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Ttulo : Aula 02 - Noes essenciais, 2 parte - Da interpretao da lei penal Contedo :

AULA 02 - Noes essenciais, 2 Parte Da Interpretao Da Lei Penal

1. Formas de Interpretao

Dentre as formas de interpretao da lei penal, destacam-se:

a) Quanto ao sujeito que a elabora

a.1) autentica ou legislativa Realizada pelo prprio legislador, por exemplo, Artigo 327, do Cdigo Penal.

a.2) doutrinria Realizada pelos estudiosos do direito, ou seja, pelos doutrinadores.

a.3) judicial Realizada pelos tribunais, atravs da jurisprudncia, ou seja, repetio constante de decises em um mesmo sentido.

b) Quanto aos meios empregados

b.1) Gramatical Interpreta-se considerando somente o que esta

expresso na norma, sem procurar entender qual foi a vontade do legislador.

b.2) Lgica Interpreta-se considerando-se a inteno, a vontade do legislador, a ratio legis . Observa-se a ampla aplicao da interpretao lgica no direito comparado.

c) Quanto ao Resultado

c.1) Declarativa Quando a dvida surgida no texto legal resolvida pela prpria leitura da lei, ou seja, a vontade da lei esta demonstrada na prpria lei.

Ex: o Artigo 141, III, CP prev que ... a pena aumenta quando o crime for cometido na presena de vrias pessoas ...

Questiona-se: o qual o nmero mnimo correspondente a vrias pessoas a que o artigo se refere???

Conclui-se que vrias pessoas refere-se a nmero superior a 2, porque quando se tratam de duas a lei menciona, tal como esta descrito nos artigos 226 e Pargrafo 1, do Artigo 150, CP, seno veja-se:

Art. 226, I se o crime cometido com concurso de duas ou mais pessoas ...

E no Pargrafo 1, do Artigo 150, quando se refere ao crime de violao de domicilio: ... se o crime cometido em lugar ermo ou com emprego de violncia ou de arma ou por duas ou mais pessoas ...

c.2) Restritiva Quando a linguagem utilizada no texto da norma parece dizer mais do que o pretendido pela sua vontade.

Os incisos, I e II, do CP, por exemplo, mencionam que no excluem a imputabilidade penal a emoo, a paixo ou a embriaguez, voluntria ou culposa.

Contudo, o caput, do Art. 26, do CP, restringe o contedo do Artigo 28, descrevendo que se a embriaguez for patolgica, exclui-se a imputabilidade do agente. Desse modo, em razo do prprio sistema penal, h necessidade de restringir o tipo.

c.3) Extensiva Ocorre quando o texto da lei ampliado para que corresponda a sua vontade.

No crime de bigamia, por exemplo, previsto no Artigo 235, CP. Sabe-se que bigamia refere-se a casar com algum j casado, portanto, para constatar a realizao da conduta criminosa o sujeito dever casar-se duas vezes.

Pergunta-se e se o sujeito casar-se mais de duas vezes, em se tratando de poligamia, e no bigamia, no haver crime??

Dessa forma, para atender a vontade da lei que, no caso, consiste em

preservar a famlia, amplia-se o significado do que foi descrito expressamente na norma.

2. Interpretao Analgica verificada toda vez que a norma apresenta uma frmula genrica, desta seguindo frmulas casusticas ou vice e versa.

Por exemplo, inciso IV, do Pargrafo 2, do Artigo 121, apresenta a seguinte redao, quando se refere ao homicdio cometido ... traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. O artigo parte de frmulas casusticas, embocada, traio, e aps, amplia as possibilidades de qualificadoras, na medida em que generaliza as situaes casusticas, qualificando o homicdio cometido mediante qualquer outro recurso que dificulte a defesa da vtima.

Desse modo, supondo que a vtima surpreendida pelo homicida enquanto dorme, ou, atacada pelas costas. Muito embora, o artigo no mencione essas hipteses, atravs da interpretao analgica, possvel estender a aplicao da qualificadora s mesmas, pois o agente criminoso aproveitou-se de recurso que impossibilitou a defesa da vtima.

Na interpretao analgica, a prpria lei estende seu contedo, outro recurso, no caso, s pode ser aquele que tal como a traio e a emboscada dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima.

3. Analogia Trata-se da aplicao da lei penal a uma hiptese no prevista em lei a disposio legal relativa a caso semelhante.

O legislador, atravs da Lei A regulou Fato B e necessita decidir a respeito de fato C. Existem semelhanas entre o Fato B e o Fato C. Ento, por analogia, aplica-se a Lei A ao Fato C.

A analogia no considerada, pela maior parte da doutrina, forma de interpretao da lei, mas auto integrao da lei e possui fundamento no Artigo 4, da LICC.

Conforme foi apresentado no exemplo abstrato, para aplicao da analogia necessrio:

a) ausncia de regulamentao legislativa a fato. b) existncia de regulamentao legislativa a fato semelhante ao fato que no foi regulado. c) existncia de ponto comum entre a situao regulada e a no prevista.

O exemplo mais comentado na doutrina a norma penal permissiva contida no inciso III, do Artigo 128 em relao aos Artigos 213 e 214, todos do Cdigo Penal.

Isto porque o inciso III, do Artigo 128, autoriza a realizao do aborto quando a gravidez, resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

No entanto, a norma exclui a ilicitude nos casos de estupro no tendo autorizado o aborto em caso anlogo, qual seja, ao atentado violento ao

pudor, previsto no Artigo 214, do Cdigo Penal .... Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal.

Desse modo, por analogia, a permisso contida no inciso III, do Artigo 128, do CP estendida ao atentado violento ao pudor.

Devem ser feitas algumas observaes a respeito da Analogia:

a) A analogia no pode criar lei penal, pois sua incidncia limita-se s normas penais permissivas, no atingindo as normas penais incriminadoras.

b) vedada a analogia in malan parten, ou seja, para prejudicar o agente, mesmo porque, como foi mencionado, s incidem em normas penais permissivas.

c) Conclui-se que, em nosso sistema jurdico, existe somente a analogia in bonan parten, ou seja, para beneficiar o ru, sendo vedada a analogia in malan parten

4. Conflito Aparente De Normas Ocorre quando duas ou mais normas, aparentemente so aplicadas ao mesmo fato.

Possui quatro elementos, que so:

a) Unicidade de fato b) Pluralidade de Normas c) Aparente aplicao de todas as normas d) Aplicao de somente uma norma.

Para solucionar o conflito aparente de normas deve-se obedecer os seguintes princpios.

a) Especialidade b) subsidiariedade c) consuno d) Alternatividade

a) Princpio da Especialidade Em se tratando de conflito existente entre norma geral e norma especial, aplica-se a norma especial.

Para exemplificar, questiona-se supondo que me, sob a influencia do estado puerperal, mata o prprio filho. Trata-se de crime com previso no Artigo 121 ou aplica-se o Artigo 123? Resposta- A norma do Artigo 123 alm conter todos os elementos presentes no Artigo 121, apresenta caractersticas especializantes, no caso, o homicdio deve ser praticado pela me sob estado puerperal e contra o prprio filho. Caso contrrio, no estar caracterizado o crime de Infanticdio.

Questiona-se, ainda, supondo que funcionrio pblico apropria-se de

bem mvel de que tem posse. Trata-se de crime tipificado no Artigo 168? Resposta No, pois tendo em vista o principio da especialidade, o Artigo 312 (Peculato) contm todos os elementos presentes no Artigo 168, alm de outros elementos especficos. Portanto, na situao apresentada, esta tipificado o crime previsto no Artigo 168, CP.

O conflito aparente de normas resolvido atravs do principio da especialidade solucionado mediante a comparao das normas em abstrato, no sendo necessrio comparar o fato em concreto praticado.

b) Subsidiariedade Subsidiria aquela que descreve um grau menor de violao a um determinado bem jurdico, isto , um fato menos amplo, menos grave, o qual, embora definido como direito autnomo, encontra-se, tambm, compreendido em outro tipo como fase normal de execuo de crime mais grave.

Existe duas espcies de subsidieariedade: b.1) expressa e b.2) tcita

b.1) Expressa A subsidiariedade se apresenta expressa na norma, muitas vezes atravs da expresso ... se o fato no constituir crime mais grave ...

b.2) Tcita O constrangimento ilegal em relao ao roubo, pois se no restar caracterizado a inteno de subtrair a coisa da vtima, limitandose a ameaa quanto ao fazer ou deixar de fazer, tratar-se- de crime tipificado no Artigo 146 e no do Artigo 157.

Observe-se que, na verdade, o texto do Artigo 157, contm parte do

contedo apresentado no Artigo 146. No entanto, o Artigo 157 mais amplo, pois exige que o agente criminoso detenha inteno de subtrair coisa alheia.

No caso, o Artigo 146 norma subsidiria, que ser tipificada, caso no sejam constados todos elementos presentes no Artigo 157, norma principal.

Nlson Hungria define a norma subsidiria como sendo o soldado reserva.

c) Consuno aplicado para resolver conflito aparente de normas de modo que o fato mais grave consome os menos graves com a finalidade de evitar o bis in idem, j que a norma aplicada ao fato mais grave j pune os de menor gravidade.

O Principio da Consuno possui trs espcies:

c.1) crime progressivo c.2) crime complexo c.3) progresso criminosa que se subdivide em: progresso criminosa em sentido estrito, ante factum impunvel e pos factum impunivel

c.1) Crime progressivo Para explicar a incidncia do conflito aparente de normas resolvido atravs do Principio da Consuno, Crime Progressivo, exemplica-se:

Suponha a seguinte situao: a esposa serve ao marido sopa fria e este, nervoso, esfaquei-a, com a inteno de mat-la. A vtima, assim, sofre vrias leses corporais at que se alcance o resultado final, o homicdio.

Para existir crime progressivo, quatro elementos devem ser constados:

1. Unicidade de elemento subjetivo vontade de matar ( no altera) 2. unicidade de fato homicdio final 3. Pluralidade de atos se houvesse um ato, no haveria absoro 4. Progressividade da leso

Por conseqncia, o Artigo 121 absorve as leses pois sua punibilidade j suficiente para isto.

Diz-se que em se tratando de consuno, modalidade crime progressivo, o mais grave absorve os crimes mais leves. A doutrina cita mtodo para memorizao para a regra atravs da frase: o peixo engole o peixinho

c.2) Crime Complexo: Trata-se da fuso de dois tipos autnomos. O exemplo tradicional e mais comentado o roubo seguido de morte, Pargrafo 3, do Artigo 157 do Cdigo Penal, mais conhecido como latrocnio que, nada mais consiste na fuso do roubo + homicdio, seno vejamos:

Art. 157. Pargrafo 3 ... Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso de 7 (sete) a 15 (quinze) anos ...

OBS. Importante!!!!! Note-se a forma como a norma apresenta o crime complexo. Muito embora consista na fuso de dois crimes, a norma no apresenta a descrio do homicdio mas se utiliza da expresso resulta.

Menciona-se isto porque comum existir confuso entre o principio da Subsidiariedade e o da Consuno, modalidade Crime Complexo. Ocorre que em se tratando de Principio de Subsidiariedade, quando tcita, a norma descreve em seu contedo o teor da norma subsidiria, seno vejamos:

Artigo 146. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda.

Artigo 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer outro meio, reduzido impossibilidade de resistncia.

Observe-se, que em se tratando de subsidiariedade tcita parte do contedo da norma subsidiria esta contido no teor da norma principal. Esta uma das dicas para diferenciar o crime complexo da subsidiariedade.

c.3) Progresso Criminosa Conforme mencionado compreende trs subespcies, seno veja-se:

c.3.1) Progresso Criminosa em sentido estrito Nessa hiptese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, aps atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agresso produzindo uma leso mais grave. Distingui-se do crime progressivo na medida em que na progresso criminosa em sentido estrito inexiste unicidade de desgnios.

Suponha-se, por exemplo, que a esposa serve sopa fria para o marido, este fica nervoso, em principio, quer ferir, mas quando a vtima j se apresenta cada no cho, decide mat-la.

Desse modo, no crime progressivo h um s crime, comandado por uma nica vontade, na qual o ato final, mais grave, absorve os anteriores, ao passo que na progresso criminosa h mais de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o crime mais leve absorvido pelo de maior gravidade.

Em razo do Principio da Consuno (lembre-se: o peixo engole o peixinho) muito embora existam condutas distintas, o agente responde s pelo fato final, mais grave. Os fatos anteriores ficam absorvidos.

A Progresso Criminosa em sentido estrito apresenta trs elementos, quais sejam:

1. Pluralidade de desgnios o agente inicialmente deseja praticar um crime e, aps comet-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o

que demonstra existirem duas ou mais vontades.

2. Pluralidade de fatos no comporta somente um fato delituoso, tal como no crime progressivo em que atravs de vrios atos o agente pratica um fato. Nesse caso, existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade.

3. Progressividade na leso ao bem jurdico o primeiro crime provoca leso menos grave e por isso absorvido pelo segundo.

c.3.2) Fato anterior no punvel ( ante factum impunvel) Ocorre quando o fato anterior menos grave praticado como meio necessrio para realizao de outro mais grave, ficar por este absorvido.

O fato anterior impunvel pode ser constatado na utilizao da Smula 17, do STJ, segundo a qual o crime de falso absorvido pelo estelionato, quando nele se exaure.

De acordo com entendimento sumular, o falso absorvido pelo estelionato quando nele esgota sua potencialidade lesiva. Por exemplo, se o agente falsifica um documento de identidade e com ele comete estelionato, sua responsabilizao ocorrer em razo dos dois crimes, pois o documento fasificado poder ser usado inmeras vezes para outras fraudes. Contudo, se falsificar a assinatura em crtula de cheque para usar a folha em outra fraude, segundo a smula, haver absoro do falso pelo estelionato.

O entendimento bastante criticado, j que o estelionato no poderia absorver o falso, pois possui menor gravidade, no obedecendo a regra

principal da consuno, ou seja, o peixo engole o peixinho

c.3.3) Fato posterior impunvel ( pos factum impunvel) Ocorre quando aps realizada a conduta, o agente pratica novo ataque ao mesmo bem, por exemplo, aps o furto, destri a coisa. Como conseqncia, temos que a prtica posterior mero exaurimento, no caso, o crime de furto j foi consumado.

d) Princpio da Alternatividade Ocorre quando uma norma descreve vrias formas de realizao da figura tpica em que a realizao de uma ou todas configura um nico crime.

O Artigo 12, da Lei de Txicos prev 18 formas de trfico. Mesmo que o agente pratique mais de um dos verbos descritos na lei, responder somente por um crime de txicos.

Ateno!!!! Deve existir nexo entre as condutas, caso contrrio responde separadamente.

Dessa forma, para solucionar o conflito aparente de normas, aplica-se um dos princpios acima apresentados, quais sejam: especialidade, subsidiariedade, consuno e alternatividade.