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I

Contrabando de Estupefacientes: Entre una aplicacin automtica y una interpretacin constitucional de la ley penal por Federico Borzi Cirilli*

Sumario 1.- Planteo del caso. 2.- La tesis de la constitucionalidad del art. 872 del Cdigo Aduanero. 3.- La tesis de la inconstitucionalidad.

1.- Planteo del caso. Este es un comentario al fallo del 17/10/2012 de la sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal en la causa ISLAVIEVA, Tsvetanka A., KIRADZHISKA, Kameliya s/recurso de casacin. Los hechos en virtud de los cuales se confirm la condena a las acusadas a prisin de 4 aos y 6 meses por el delito de tentativa de contrabando calificado de estupefacientes sucedieron el 17 de septiembre de 2010, da en el que las blgaras ISLAVIEVA y KIRADZHISKA arribaron al Aeropuerto Internacional de Crdoba cerca de las 16.25 hs. e intentaron abordar el vuelo de la empresa Lan Chile con destino a Santiago de Chile. Fue entonces que al introducirse el equipaje llevado por las nombradas en el control de rayos X de la Polica de Seguridad Aeroportuaria se detect en el interior del mismo, sustancia estupefaciente, concretamente, 6386,56 gramos de clorhidrato de cocana. De acuerdo a ello, y dado que se intercept a las nombradas antes de lograr salir del pas con los estupefacientes -es decir, su conducta delictiva qued en grado de tentativa- la sala resolvi sobre la equiparacin entre las penas de la tentativa y el delito consumado de contrabando de estupefacientes, previstas por el artculo 872 del Cdigo Aduanero; tesis aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1 de Crdoba, rechazando la inconstitucionalidad de este artculo alegada por la defensa tcnica de las imputadas. Se present as una grave tensin entre el artculo 872 del Cdigo Aduanero que establece: "La tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado", frente al artculo 44 del Cdigo Penal en cuanto establece que en la tentativa, "la pena que correspondera al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad".
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Abogado U.B.A.

Vale resaltar la importancia prctica de ello, en tanto, si se hubiese utilizado el artculo 44 del Cdigo Penal en detrimento del artculo 872 del Cdigo Aduanero efectivamente aplicado, la pena de las condenadas podra haber sido de ejecucin condicional. Recordemos que se aplicaron 4 aos y 6 meses, monto que con la reduccin de 1/3 prevista para la tentativa por el artculo 44, hubiera dado como resultado 3 aos de prisin, como se dijo, pasibles de ejecucin en suspenso. Ahora bien, antes de ingresar en esta disyuntiva, debo destacar -tal como lo efectu la sala- que existe un precedente de 2010 de nuestra Corte Suprema Nacional, Branchessi, Lidia Susana y otra s/causa n 6979, en el que -con la disidencia del Dr. Zaffaronitambin se declar la constitucionalidad de la norma aduanera bajo anlisis, anulando la posibilidad de la disminucin punitiva prevista para la tentativa de contrabando.-.

2.- La tesis de la constitucionalidad del art. 872 del Cdigo Aduanero. El Dr. Borinsky -liderando el voto al que se adhirieron los Dres. Camignani y Hornos- y valindose del apoyo de fragmentos del debate parlamentario de la ley que sancion el Cdigo Aduanero, de un dictamen de la Unidad Fiscal de Investigacin de Delitos Tributarios y Contrabando, as como de varias citas doctrinarias y precedentes de otras salas de casacin; sostuvo la constitucionalidad del artculo 872 del Cdigo Aduanero. Fundamentalmente, afirm que la equiparacin de penas entre el contrabando consumado y su tentativa no vulnera ninguna garanta constitucional de nuestra Carta Magna, ello desde que la asimilacin punitiva sustentada en la particular naturaleza del delito de contrabando, en orden a su comprobacin- reconoce como fundamento una razn objetiva de tratamiento diferenciado, que no parece arbitraria, sino fruto del uso de la discrecin legislativa. As, y luego de descartar el criterio sostenido por el Dr. Zaffaroni en el precedente de la Corte citado que luego analizaremos-, as como de descartar la afectacin de los principios de culpabilidad, proporcionalidad e igualdad; concluy que las tratadas son cuestiones de poltica criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, sino de debate legislativo, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes, segn la atribucin que de sus competencias regula la Ley Fundamental

3.- La tesis de la inconstitucionalidad.

Sin perjuicio del respeto que merecen los magistrados votantes, no podemos ms que disentir con el criterio sostenido en el fallo bajo anlisis y plegarnos a la tesis solitariamente esgrimida por el Dr. Zaffaroni en su disidencia del precedente Branchessi; doctrina judicial que consideramos deba ser aplicada al caso aqu comentado. En tal sentido, debemos comenzar por pasar breve revista a este voto que marca la que, a nuestro criterio, es la solucin adecuada para la cuestin planteada. El Dr. Zaffaroni comienza con un breve prrafo sealando: La medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el injusto, de modo que la medida de aqulla estar determinada por la magnitud de ste. (Considerando 6). Desde all, el ministro comienza su anlisis basndose en el artculo 19 de la Constitucin Nacional portador del principio de lesividad, segn el cual no hay delito sin una lesin o peligro de lesin a un bien jurdico, las cuales a su vez admiten grados de afectacin siendo, por supuesto, menos grave el riesgo que la efectiva causacin de esa lesin. A partir de all, el magistrado efecta un anlisis histrico de la cuestin repasando criterios de FEUERBACH, BECCARIA, NINO, as como de los anteproyectos del Cdigo Penal. Pero el considerando 13 de su voto merece, por su contundencia, su cita textual: Si bien resulta claro que el Estado goza de cierto mbito de discrecionalidad para forjar sus polticas legislativas y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrtico de derecho corresponde a la judicatura el control de constitucionalidad de esa clase de polticas. De lo contrario, la "poltica criminal del Estado" se convertira en un mero argumento de autoridad para sustraer la produccin legislativa a esa clase de control... Es justamente por tal razn que esta Corte tambin precis en el citado caso de Fallos: 313:410, que en supuestos que trascienden el mbito de apreciacin propio del Poder Legislativo, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, queda habilitada la intervencin de los jueces. A sto yo agregara que, en rigor de verdad, toda normativa penal forma parte de un programa de poltica criminal por lo que justificar la constitucionalidad del artculo 872 en esa generalidad es, de por s, improcedente. Pero ahora, entrando en el punto, el magistrado refiere: La accin de contrabando que slo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectacin al bien jurdico que el producido por el que s ha alcanzado la consumacin mediante la completa elusin del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y tal

diferencia debe necesariamente expresarse en la conminacin penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Cdigo Penal o en las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden prctico. (Considerando 19). Agrega luego que las penas no pueden ser crueles en el sentido de que no deben ser desproporcionadas con relacin al contenido de injusto del hecho. Dems est decir que nos parecen elocuentes los argumentos brindados por el ilustre jurista, pero ms all de la potencia que le brinda su propia firma -en tanto referente penalista latinoamericano- yendo a un enfoque objetivo de los mismos, slo confirmamos la impresin inicial de su correccin. A ello queremos agregar que constituye un grave error considerar que la aplicacin del derecho es una mera operacin de subsuncin lgica de las normas creadas por el legislativo; as como que los textos jurdicos slo necesitan interpretacin cuando aparecen poco claros, obscuros o contradictorios. Esta es una postura, a mi entender, superada. El doctrinario CARLOS PARMA ha abordado este tpico en su obra Recursos y acciones contra una sentencia penal arbitraria, refiriendo: El juez constitucional, en su labor hermenutica, tiene mandatos definidos, entre los cuales destaca la decidida proteccin de los derechos constitucionales; al juez constitucional le resulta imposible para cumplir su funcin, mantenerse en el plano de mera aplicacin silogstica de la norma, puesto que en estas normas, y en particular los derechos, son siempre amplios, abiertos a la definicin de sus contenidos. El juez constitucional debe esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan a la defensa de los derechos constitucionales... (PARMA, p. 80) Y aqu, est claro, que el artculo 872 del Cdigo Aduanero, adems de colisionar con la parte general del Cdigo Penal que prev una rebaja punitiva para la tentativa de cualquier tipo de delito ya sea del mismo cdigo o de leyes penales especiales-, soslaya gravemente los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad que sencilla, pero brillantemente, analiza Zaffaroni. Para ir finalizando, y a modo de ejemplo que destaca la correccin del criterio de Zaffaroni, recientemente el Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, a travs de su sala III, declar la inconstitucionalidad del art. 100 de la ley de ejecucin penal privativa de la libertad de la provincia, en tanto impide a los condenados por determinados delitos graves acceder a diversos regmenes progresivos y beneficios

legales vigentes, fundando dicha inconstitucionalidad en el hecho de que el mentado artculo violenta el principio de resocializacin que debe caracterizar el cumplimiento de la pena. (A. M. E. s/ recurso de casacin, Rta. 13/9/2012) Sin lugar a dudas, toda ley juega un papel importante dentro de un Estado. Sin embargo, una ley resulta invlida por razones sustanciales cuando viola una prohibicin constitucional, o sea, cuando dispone para un supuesto de hecho en este caso, violentando la proporcionalidad que deben guardar las penas entre s- una determinada consecuencia jurdica que le est prohibido disponer.