PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Regulacin legal / SENTENCIA DE NULIDAD Efectos ex tuc.

c. Prima Especial de Servicios La declaratoria de nulidad, adems de retirar del ordenamiento jurdico la norma cuya presuncin de legalidad fue desvirtuada, est provista de los efectos ex tunc, es decir, que la situacin debe ser retrotrada al estado anterior a su vigencia; de manera tal que la normativa anulada no es susceptible de ejecucin o aplicacin, siendo justamente este efecto el que garantizar las pretensiones de la demanda. Las diversas sentencias de nulidad de la Prima Especial adems del efecto ex tunc, tienen una consecuencia sobre el sueldo mensual de los funcionarios. En este orden de ideas concluye la Sala que, la declaratoria de nulidad de los artculos 7 de los Decretos 50/98; 38/99 y 8 del Decreto 2729/2001 no afect los salarios de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin, porque en ellos se consider que no se haba previsto un sobresueldo del 30%, sino que este porcentaje haca parte del salario, es decir, ste ltimo no se redujo. Pero, los fallos que decretaron la nulidad de los artculos 6 del Decreto 53/93; 7 de los Decretos 108/94; 49/95; 108/96; 52/97; 8 Decreto 2743/2000; y 7 del Decreto 685 de 2002, consideraron que este porcentaje del 30% era un sobresueldo. As las cosas, el restablecimiento deprecado con fundamento en la declaratoria de nulidad de las referidas normas, slo se producir para los aos en que se estableci que el porcentaje del 30% haca parte del salario, es decir, para los aos 98, 99 y 2001, en el entendido que constituye salario la remuneracin permanente y peridica que percibe el empleado como retribucin por sus servicios y que se constituye en la base para efectos de la liquidacin prestacional. FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 ARTICULO 14 / DECRETO 53 DE 1993 ARTICULO 6 / DECRETO 52 DE 1997 ARTICULO 7 / DECRETO 108 DE 1996 ARTICULO 7 / DECRETO 49 DE 1995 ARTICULO 7 / DECRETO 108 DE 1994 ARTICULO 7 / DECRETO 53 DE 1993 ARTICULO 6 PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Reconocimiento. Reliquidacin de prestaciones sociales. Alcance / RELIQUIDACION DE PRESTACIONES Por reconocimiento de la prima especial de servicios. Alcance / CESANTIAS No es prestacin peridica y no puede demandarse en cualquier tiempo / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO Caducidad Como existen las sentencias de nulidad de los actos que reconocieron el 30% de la Prima Especial (para el ao 1999 reconocido por la entidad demandada), habr de declararse la nulidad de los actos demandados ordenando como restablecimiento del derecho la reliquidacin del 30% de las prestaciones sociales durante los aos 1999 (a partir del 8 de noviembre), y 2001, por existir la prescripcin trienal prevista en el artculo 102 del Decreto 3135 de 1968 que se contar hasta el 8 de noviembre de 1999 habida cuenta de la suspensin ocurrida con la presentacin de la peticin ante la Administracin (8 de noviembre de 2002), exceptuando las cesantas por existir caducidad de la accin en consideracin a la tesis reiterada por la Subseccin en el sentido de indicar que las cesantas no son una prestacin peridica que pueda ser demandada en cualquier tiempo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogot D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010). Radicacin nmero: 41001-23-31-000-2003-00821-01(2603-08) Actor: LUIS ENRIQUE VIVEROS SANCHEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

AUTORIDADES NACIONALES _____________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que neg las splicas de la demanda interpuesta por Luis Enrique Viveros Snchez contra la Fiscala General de la Nacin.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la inaplicacin de los artculos 6 del Decreto 53 de 1993, 7 del Decreto 108 de 1994, 7 del Decreto 49 de 1995, 7 del Decreto 108 de 1996, 7 del Decreto 52 de 1997, 7 del Decreto 50 de 1998, 8 del Decreto 2743 de 2000, 8 del Decreto 1480 de 2001 y 7 del Decreto 685 de 2002, que establecieron para el ao respectivo una Prima Especial sin carcter salarial equivalente al 30% del salario bsico mensual; y la nulidad del Oficio No. DSAF/4025 de 6 de diciembre de 2002, proferido por la Direccin Seccional Administrativa y Financiera de Neiva y la Resolucin No. 94 de 16 de abril de 2003, expedida por la Direccin Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscala General de la Nacin, que negaron el reconocimiento y pago del 30% del salario bsico mensual como factor salarial para efectos de liquidar las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, Cesantas y dems emolumentos prestacionales desde 1993 hasta el 2002.

Como consecuencia de lo anterior solicit el reconocimiento y pago de la diferencia que resulte del valor pagado (70%) y el 100% a reliquidar (es decir el

30% de Prima Especial) sobre las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad; Cesanta y dems emolumentos prestaciones a partir de 1993 hasta 2002; se continen liquidando las prestaciones devengadas con base en el 100% de la remuneracin bsica mensual; se indexen la sumas a pagar y reconozcan intereses moratorios; y se condene en costas y gastos procesales dando aplicacin a los artculos 176 y 177 del C.C.A.

Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narr los siguientes:

El 10 de mayo de 1982 se vincul a la Rama Judicial, incorporndose el 1 de julio de 1992 a la Fiscala General de la Nacional.

Actualmente ocupa el cargo de Fiscal Seccional de Neiva.

En 1993 manifest su decisin de optar por el rgimen salarial y prestacional de la Fiscala General de la Nacin (Decretos 53 y 109 de 1993 y 108 de 1994), que fij un porcentaje de la remuneracin mensual para la liquidacin de las prestaciones sociales conforme con el Decreto anual que se expida para tal efecto.

Conforme con el Rgimen previsto en las citadas normas, las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, Cesantas y dems emolumentos se liquidaran con el mtodo tradicional.

Empero, a partir de 1993 la Fiscala dispuso liquidar las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, Cesantas, Bonificacin por Servicios (esta ltima desde 1997) y dems emolumentos prestacionales con base en el 70% del salario bsico mensual deduciendo el 30% que fue considerado como Prima Especial no salarial.

La entidad demandada neg el reconocimiento y pago del 30% equivalente a la deduccin aplicada sobre la remuneracin bsica mensual, considerada como Prima Especial sin carcter salarial, que serva de base para liquidar las prestaciones y dems emolumentos prestacionales.

Desde 1993 vio mermado el ingreso econmico debido a que el 30% dej de ser considerado factor salarial. NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artculos 4, 13, 25, 48, 53, 58, 215-9 y 256-7 de la Constitucin Nacional. Artculo 29 del Decreto 3118 de 1968. Artculo 9 del Decreto 603 de 1977. Artculos 24, 32 y 35 del Decreto 546 de 1971. Artculo 2 del Decreto 1726 de 1973. Artculo 32 del Decreto 1045 de 1978. Artculo 58 del Decreto 1042 de 1978. Artculo 8 del Decreto 244 de 1981. Artculos 2 lit. a.) y 14 de la Ley 4 de 1992. Artculo 11 del Decreto 53 de 1993. Artculo 12 del Decreto 108 de 1994. Artculo 12 del Decreto 49 de 1995. Artculo 15 del Decreto 108 de 1996. Artculo 152-7 de la Ley 270 de 1997. Artculo 15 del Decreto 52 de 1997. Artculo 15 del Decreto 50 de 1998. Artculo 15 del Decreto 38 de 1999. Artculo 15 del Decreto 2743 de 2000. Artculo 15 del Decreto 1480 de 2001. Artculo 14 del Decreto 685 de 2002.

CONTESTACIN DE LA DEMANDA

La Fiscala General de la Nacin, contest la demanda oponindose a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos: (fls. 78-86 crno ppal)

El artculo 6 del Decreto 53 de 7 de enero de 1993 estableci que la Prima Especial correspondiente al 30% de la asignacin bsica mensual no tiene carcter salarial, es decir, por fuera de la liquidacin de las prestaciones sociales.

Al actor le han liquidado sus cesantas y dems prestaciones con fundamento en las disposiciones legales sobre la materia, sin incurrir de sta manera en irregularidades.

De acuerdo con el Consejo de Estado, en la aclaracin de la sentencia de 14 de febrero de 2000, que declar la nulidad del artculo 7 del Decreto 038 de 1999, los artculos que contienen las mismas disposiciones que la normatividad anulada se presumen legales hasta tanto no sean suspendidos por va contencioso administrativa.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 20 de agosto de 2008, neg las splicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: (fls. 117130 crno ppal) Cita la Ley 4 de 1992, a travs de la cual el Congreso de la Repblica fij los criterios a los que debe ceirse el Gobierno Nacional para determinar el rgimen salarial y prestacional de los Servidores Pblicos. Transcribi el artculo 14 ibdem que otorg facultades al Gobierno Nacional para crear una Prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario bsico, sin carcter salarial, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Pblico delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la Repblica, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instruccin Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscala General de la Nacional, con efectos a partir de 1 de enero de 1993.

En virtud de las facultes extraordinarias el Gobierno Nacional profiri los Decretos 53 de 1993 (art. 6), 108 de 1994 (art. 7), 49 de 1995 (art. 7), 108 de 1996 (art. 7) y 52 de 1997 (art. 7), que determinaron que el 30% del salario bsico mensual se considera como Prima Especial de servicios sin carcter salarial, para los siguientes Servidores Pblicos: Jefe de Unidad de Fiscala ante Tribunal Nacional, Jefe Unidad de Fiscala ante Tribunal de Distrito, Fiscal ante Tribunal de Distrito, Fiscal Regional, Jefe Unidad Seccional de Fiscala, Fiscal Seccional y Secretario General.

La Prima Especial no tiene carcter salarial, esto es, no se toma como base para liquidar las prestaciones sociales, exceptuando cuando se trate de la pensin de jubilacin tal como lo prevn las Leyes 332 de 1996 y 476 de 1998.

Respecto de las Cesantas sostuvo que el acto debe ser demandado dentro de los 4 meses siguientes a su notificacin, dado que son reconocidas por anualidad, pretendindosen revivir a travs de los actos demandados los trminos caducados respecto de las decisiones que resolvieron la liquidacin de las Cesantas anualizadas.

EL RECURSO El actor impugn el anterior provedo con la sustentacin que corre a folios 134 a 144 crno ppal, exponiendo los siguientes fundamentos: No existe razn que indique que el artculo 6 del Decreto 53 de 1993 fue expedido para los funcionarios que optaron por el rgimen salarial nuevo, pues el artculo 14 de la Ley 4 de 1992 los excluye de la Prima Especial, concluyndose que dicha prestacin fue prevista para quienes optaron por el rgimen salarial anterior.

Afirmar que los Servidores que optaron por el rgimen salarial nuevo estn percibiendo la Prima Especial de manera ilegal es una afirmacin derivada del artculo 6 del Decreto 53 de 1993 y no de la Ley 4 de 1992 que como se dijo los excluy.

Precisamente por esta razn se est pretendiendo la inaplicacin del Decreto 53 de 1993, resultando entonces que la Prima Especial no la devengara el actor quien opt por el nuevo rgimen debindosen liquidar las prestaciones sobre el 100% de la asignacin salarial.

Si se considera el escenario de que la oferta salarial era del 70% y no del 100%, como lo establece el artculo 3 del Decreto 53 de 1993, se advierte que deveng en 1993 un salario de $853.125 (70% de $1218.750 asignacin de Fiscal Seccional), que al ser confrontado con la opcin del rgimen salarial ordinario le ofrecera para el mismo ao la suma de $594.614 (Fiscal Seccional Grado 18, Decreto 52/93 art. 1), concluyndose que la diferencia no es atractiva pues debe renunciar a las Primas de Antigedad, Ascensional, Capacitacin y la retroactividad de las cesantas.

El actor dispuso cambiarse al nuevo rgimen salarial y prestacional de la Fiscala por un error en la interpretacin de la Prima Especial, pues el artculo 14 de la Ley 4 de 1992 excluy tal prestacin y el artculo 6 del Decreto 53 de 1993 inform

que el 30% del salario constitua Prima de carcter no salarial, siendo confusa y contradictoria la situacin ya que por Ley no se aplicaba la Prima Especial y por va de Decreto s para quienes optaron por el nuevo rgimen.

Los actos acusados interpretan ilegalmente el artculo 6 del Decreto 53 de 1993 que estableci la Prima Especial para los servidores que no se acogieron al nuevo rgimen, pues para los que aceptaron la modificacin al nuevo sistema prestacional la Ley 4 de 1992 prohibi el establecimiento de tal prestacin, presentndose entonces, dos situaciones diversas con anlisis dismiles.

El A-quo en una desafortunada interpretacin simplemente observ el artculo 6 del Decreto 53 de 1993 y lo aplic indistintamente a los Servidores Pblicos de la Fiscala General que optaron por el nuevo y antiguo rgimen prestacional.

Respecto de las Leyes 332 de 1996 y 476 de 1998 que establecen el sentido de la Prima Especial con efectos pensiones, explica, que a quienes optaron por el rgimen anterior no se les excluye dicha Prima como factor salarial por cuanto no la han percibido como tal.

En cuanto a la caducidad de la accin respecto de las cesantas indica el actor que el artculo 136-2 del Cdigo Contencioso Administrativo establece que los actos que reconocen prestaciones peridicas podrn demandarse en cualquier momento, estando dentro del trmino legal para demandar tal pretensin y no como erradamente lo esgrime la primera instancia al indicar que los actos demandables eran aquellos que liquidaron las Cesantas anualizadas.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURDICO Consiste en decidir si el demandante tiene derecho a la reliquidacin como factor salarial de lo percibido por concepto de Prima Especial de Servicios (30% del salario bsico mensual) desde 1993 hasta el 2002, con incidencia en las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, Cesanta y dems emolumentos prestacionales;

luego de que el Consejo de Estado decretara la nulidad de los artculos respectivos de los Decretos que contenan esta prestacin.

ACTOS ACUSADOS 1. Oficio No. DSAF/4025 de 6 de diciembre de 2002, expedido por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Direccin Seccional Administrativa y Financiera de Neiva, mediante el cual inform al actor que la sentencia de 14 de febrero de 2002, proferida por la Seccin Segunda Subseccin A del Consejo de Estado declar la nulidad del artculo 7 del Decreto 038 de 8 de enero de 1999, que determin la escala salarial y prestacional de los servidores de la Fiscala General de la Nacin para el perodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1999, debindose entender que slo se afectan las prestaciones causadas en el mismo perodo pues el Gobierno Nacional fij la escala salarial para cada ao.

Indic, el acto acusado, que una vez la Direccin Seccional tenga la asignacin presupuestal reconocer y pagar la diferencia de los factores salariales y prestacionales causados y dejados de percibir durante 1999. (fl. 22 crno ppal)

2. Resolucin No. 94 de 16 de abril de 2003, expedida por la Direccin Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscala General de la Nacin, que desat el recurso de apelacin incoado por el actor contra el Oficio DSAF/4025 de 6 de diciembre de 2002, solicitando que lo all reconocido se hiciera extensivo al perodo comprendido entre 1993 y 2002 ya que la nulidad del artculo 7 del Decreto 38 de 1999 produce efectos retroactivos y haca el futuro respecto de la Prima Especial.

Cita un Concepto de la Oficina Jurdica del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica (sin indicar fecha, ni radicado), sobre las consecuencias de la declaratoria de nulidad del artculo 7 del Decreto 38 de 1999, concluyendo, que tal decisin tiene efectos retroactivos debindosen reliquidar las prestaciones causadas en el ao 1999, sin ser extensivo a los aos 2000, 2001 y 2002. (fls. 2324 crno ppal)

LO PROBADO EN EL PROCESO

Del Agotamiento de la Va Gubernativa.

Mediante peticin de 8 de noviembre de 2002, el actor solicit al Director Administrativo y Financiero de la Fiscala General de la Nacin, que conforme con la sentencia de 14 de febrero de ese ao que declar la nulidad del artculo 7 del Decreto 38 de 8 de enero de 1999, proferida por el Consejo de Estado (no cita ms datos), le sea reintegrado el dinero descontado del salario durante los aos 1993 a 2002, por concepto del 30% del salario bsico mensual que afect la liquidacin de las Primas de Navidad, Servicios, Vacaciones, Cesantas y cualquier otro emolumento. (fls. 26-27 crno ppal)

Reincorporacin del actor a la Fiscala General de la Nacin.

Conforme consta en la Resolucin No. 0001 de 1 de julio de 1992 (art. 8), proferida por la Directora Seccional de Fiscalas (fls. 32-34 crno ppal), el actor quien ostent el cargo de Juez 10 de Instruccin Criminal fue incorporado al cargo de Fiscal Seccional 8 de la Unidad Especializada, Grado 18 de Neiva (Huila), tomando posesin el mismo da (fl. 34 crno ppal).

Rgimen Salarial y Prestacional.

El actor mediante solicitud de 26 de enero de 1993 dirigida al Jefe de la Seccin de Recursos Humanos de la Direccin Seccional de Fiscalas, inform que se acoga al rgimen salarial de la Fiscala General de la Nacin contenido en el Decreto 0053 de 7 de enero de 1993. (fl. 47 crno ppal)

A folio 35 del cuaderno principal reposa un certificado de 9 de mayo de 2003, suscrito por el Pagador o Tesorero de la Fiscala General de la Nacin, donde constan los haberes devengados por la parte actora durante los aos 1993 a 2002 respecto a las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, Bonificacin por Servicios y Cesantas.

A folios 36 a 42 del cuaderno principal del plenario obran certificados proferidos por el Tesorero Pagador de la Fiscala General de la Nacin, respecto de los haberes devengados por la parte actora durante los aos 1993 a 1999.

ANALISIS DE LA SALA

La Prima Especial de la Fiscala General de la Nacin ha sido prevista en los Decretos que ao tras ao expide el Gobierno Nacional en virtud del artculo 14 de la Ley 4 de 1992, cuyo tenor literal es el siguiente: ARTCULO 14. El Gobierno Nacional establecer una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario bsico, sin carcter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Pblico delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la Repblica, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instruccin Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscala General de la Nacin, con efectos a partir del 1 de enero de 1993. Igualmente tendrn derecho a la prima de que trata el presente artculo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registradura Nacional del Estado Civil. Pargrafo. Dentro del mismo trmino revisar el sistema de remuneracin de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de remuneracin o reclasificacin atendiendo criterios de equidad.(Subrayas y Negrillas) Esta normativa orden al Gobierno Nacional, establecer una prima sin carcter salarial no inferior al treinta por ciento (30%) ni superior al sesenta (60%) del salario bsico para los funcionarios all indicados, exceptuando de la normativa los que opten por la escala de salarios de la Fiscala General de la Nacin con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993. La expresin entre comillas fue estudiada por la Sala de Seccin 1, concluyndose que se refera a los servidores pblicos de la Fiscala General de la Nacin que se vincularan por primera vez, o que siendo de aquellos que deban incorporarse, se acogieron a la escala de salarios prevista en el artculo 54 del Decreto 2699 de 19912, indicando lo siguiente: Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artculo 54, solo tendrn derecho al sueldo que corresponda al cargo segn la nomenclatura y escala de salarios aqu sealados; no tendrn derecho a las primas de antigedad, ascensional y de capacitacin u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporacin a la nueva planta.(Negrillas).
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 0478-03, actor Luz Mireya Amzquita. M.P. Dr. Alejandro Ordez Maldonado. 2 Por el cual se expide el Estatuto Orgnico de la Fiscala General de la Nacin.

Si por razn de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirn percibiendo este hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarn los incrementos anuales en el porcentaje que seale la ley. Por su parte, el Presidente de la Repblica en uso de las facultades conferidas y en especial las previstas en el artculo 14 de la Ley 4 de 1992, profiri el Decreto 53 de 1993, dictando normas sobre el rgimen salarial y prestacional para los servidores pblicos de la Fiscala General de la Nacin, estableciendo lo siguiente: ARTICULO 2o. Los servidores pblicos vinculados a la Fiscala General de la Nacin podrn optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el rgimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores pblicos que no opten por el rgimen aqu establecido continuarn rigindose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha.

A su vez el artculo 6 ibdem, previ el siguiente tenor expreso: El treinta por ciento (30%) del salario bsico mensual de los siguientes servidores pblicos se considera como prima especial de servicios sin carcter salarial. () Fiscal Seccional. ()

La anterior normativa (art. 6 Decreto 53/93) fue declarada nula por la Seccin Segunda, Subseccin A, mediante sentencia de 3 de marzo de 2005, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, junto con los artculos 7 del Decreto 52 de 1997; 7 del Decreto 108 de 1996; 7 del Decreto 49 de 1995; 7 del Decreto 108 de 1994 y 6 del Decreto 53 de 1993,3 indicando lo siguiente: Ya la Sala de esta Seccin, al examinar la legalidad del artculo 8 del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, que contemplaba en los mismos trminos de la norma acusada la prima especial de servicios, mediante sentencia reciente del 15 de abril de 2004, M.P.: Dr: Nicols Pjaro Pearanda. Exp: 712-01, se pronunci declarando la nulidad el Artculo 8 del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, mediante el
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Mediante las cuales se dispuso que el 30% del salario bsico mensual de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Nacional, el Tribunal del Distrito, Jueces Regionales y Jueces del Circuito, del Secretario General, de los Directores Nacionales, Regionales y Seccionales, de los Jefes de Oficina, Divisin y de Unidad de Polica Judicial, del Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y del Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, se considera como prima especial de servicios, sin carcter salarial.

cual se dictaron normas sobre el rgimen salarial y prestacional para los servidores pblicos de la Fiscala General de la Nacin, con los siguientes argumentos que es preciso transcribir en este provedo, pues estos se constituyen en fundamento de la decisin que habr de tomarse: Dijo la Sala: () Valga recordar que a raz de la creacin de la Fiscala General de la Nacin por la Constitucin Poltica de 1991, se expidi el Decreto 2699 de ese ao, contentivo del estatuto orgnico de esa entidad, en el cual se contempl el rgimen salarial y prestacional de sus servidores; que como la vinculacin de stos estuvo dada en gran medida por la incorporacin de empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial, en el numeral 3 del Pargrafo del Artculo 64 de dicho decreto, se dispuso que stos podan optar por el rgimen salarial y prestacional que tenan o por la escala de salarios prevista en el Artculo 54 de ese estatuto, opcin que podan ejercer durante los seis meses siguientes a su incorporacin. De igual manera, en el numeral 1 de ese pargrafo se estatuy que quienes se vincularan por primera vez a la Fiscala o se acogieran a la escala salarial prevista en el Artculo 54 ibdem, slo tendran derecho al sueldo que correspondiera al cargo segn la nomenclatura y escala de salarios sealados, pero no tendran derecho a las primas de antigedad, ascensional y de capacitacin u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de la incorporacin a esa institucin. En virtud de lo previsto en el Artculo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional est facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que all se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscala General de la Nacin con efectos a partir del 1 de enero de 1993, los cuales no son otros que los servidores de esa entidad a los que se refiere el Artculo 2 del Decreto 53 de 1993 que estatuye: Art. 2.- Los servidores pblicos vinculados a la Fiscala General de la Nacin podrn optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el rgimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores pblicos que no opten por el rgimen aqu establecido continuarn rigindose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha. Esto, porque fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscala General de la Nacin proveniente de la Rama Judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el rgimen salarial y prestacional que tenan, pero que luego resolvieron cambiar de ste al establecido para esa anualidad -1993mediante el decreto 53 de 1993. Empero, la Sala estima que esta excepcin cobija tambin a los servidores de la entidad que por mandato del artculo 1 del citado decreto, obligatoriamente deban regirse por el sistema salarial en l

consagrado, esto es, los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia. Esta es la significacin atribuible a la aludida excepcin, pues limitarla slo a los servidores de la Fiscala provenientes de la Rama Judicial que decidieron acogerse al rgimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993, implicara un trato desigual para el personal de esa institucin que por mandato del Artculo 1 de ese decreto est sometido al rgimen salarial establecido en el Artculo 3 ibdem, vale decir, para aquellas personas que ingresaron a esa institucin con posterioridad a la vigencia del citado decreto. Si la excepcin se entendiera concebida nicamente en relacin con aquellos servidores -los que procedan de la Rama Judicial-, se auspiciara un tratamiento discriminatorio respecto de los funcionarios de la Fiscala ltimamente mencionados, el cual fue descartado por el legislativo al expedir dicha ley, si se tiene en cuenta los objetivos y criterios sealados en su Artculo 2, que son de forzosa observancia para el Gobierno Nacional cuando procede a fijar el rgimen salarial y prestacional de los servidores pblicos a que dicha ley se refiere. En este orden de ideas, vale decir, si la excepcin contemplada en el Artculo 14 de la Ley 4 de 1992 se extiende a los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin sujetos al rgimen salarial previsto en el Artculo 3 del Decreto 53 de 1993, bien por mandato del Artculo 1 ejusdem -los que ingresaron despus de su expedicin-, o por decisin propia de aquellos que ya venan vinculados pero que haban continuado sometidos a las disposiciones que en esta materia los venan gobernando (Artculo 2 ibdem), forzoso es concluir que el Artculo 8 del Decreto 2743 de 2000, objeto de impugnacin, contrara lo normado en el artculo mencionado de la citada ley, por cuanto por mandato del legislador, unos y otros quedaron excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios de la prima especial de servicio a que el mismo se contrae. Por esa razn no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en esa ley, otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el carcter de prima especial de servicios al 30% del salario bsico mensual fijado en el Artculo 4 ejusdem para los servidores de la Fiscala que all se enlistan. Y no puede argirse que le fuera dable hacerlo con base en lo dispuesto en el Pargrafo del mismo Artculo 14 de la Ley 4 de 1992 que faculta al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneracin de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelacin o reclasificacin, atendiendo criterios de equidad, porque al aceptar esta hiptesis se estara admitiendo que el legislador, que consagr en forma expresa en el inciso primero de ese artculo la referida excepcin, en el pargrafo del mismo, en forma inmediata, consign otra disposicin que la dejaba sin efecto, con lo cual se despojara a aqulla de su eficacia jurdica y de toda consecuencia en el mbito del derecho, lo que resulta contrario a las reglas sobre hermenutica legal, que sealan que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

En efecto, no resulta acorde con este principio de interpretacin legal asumir la posicin aludida frente al contexto integral del Artculo 14 de la citada ley, ya que se admitira que efectivamente en su parte inicial se estableci dicha excepcin, pero que sta podra obviarse recurriendo a la aplicacin de lo estatuido en el pargrafo de esa norma, porque no solo se desconocera el referido criterio de hermenutica jurdica, sino aqul conforme al cual la interpretacin de una norma debe efectuarse del modo que ms se ajuste al espritu general de la legislacin, que para el caso, no puede ser otro que el de sustraer del beneficio de la prima que en ese artculo se establece a los funcionarios de la Fiscala a que se ha hecho mencin. Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que deba acatar el Gobierno Nacional al establecer el rgimen salarial de los servidores pblicos a que se contrae la Ley 4 de 1992, ms exactamente por desconocer lo previsto en el Artculo 14 ibdem, se impone infirmar la norma enjuiciada. (). De la anterior sentencia se concluye lo siguiente: 1. Una vez creada la Fiscala General de la Nacin en la Constitucin Nacional, se profiri el Decreto 2699 de 1991 o Estatuto Orgnico de esa entidad contentivo del Rgimen Salarial y Prestacional de los servidores pblicos. 2. La Planta de Personal de la Fiscala permiti la incorporacin de servidores provenientes de la Rama Judicial, quienes podan optar por el Rgimen Salarial y Prestacional que tenan antes de su ingreso o por la Escala de Salarios establecida en el artculo 54 del Decreto 2699 de 1991 teniendo que decidirse por sta durante los 6 meses siguientes a su incorporacin (como lo hizo el actor). 3. Quienes se acogieron al Decreto 2699 de 1991 slo devengaran el sueldo que corresponda al cargo, perdiendo el derecho a las Primas de Antigedad, Ascensional y Capacitacin y otras especiales que perciban los servidores antes de la incorporacin a la Fiscala. 4. El artculo 14 de la Ley 4 de 1992 facult al Gobierno Nacional para establecer una Prima a favor de los servidores all enlistados, excluyendo a quienes optaron por la Escala de Salarios de la Fiscala General de la Nacin, es decir, quienes se incorporaron a la Rama Judicial y optaron por el Decreto 53 de 1993, ni para quienes se hubieran vinculado con posterioridad a ste Decreto. 5. No es posible limitar el reconocimiento de la Prima Especial nicamente para quienes se vinculen con posterioridad al Decreto 53 de 1993, excepcionando de tal situacin a los servidores provenientes de la Rama Judicial, pues dicho tratamiento auspicia un trato discriminatorio.

Esta tesis ha sido reiterada por la Sala de Seccin, en fallos en los cuales se ha declarado la nulidad de la Prima Especial4 establecida en diferentes Decretos desde el ao de 1993 a 20025, con el argumento que la Ley 4 de 1992 en su artculo 14, dispuso que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer la prestacin a favor de los servidores all indicados, pero no respecto de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin, que optaron por la escala salarial, a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la Institucin. Sentencias de Anulacin.

El Consejo de Estado en reiteradas sentencias de nulidad ha dispuesto diversos efectos frente al salario de los servidores a los que cobija cada una de las normas anuladas y que tendrn incidencia en el sub-lite, siendo pertinente observar lo resuelto en cada caso: Sentencias de 15 de abril de 2004, Exp. No. 712-02 y 3 de marzo de 2005 Exp. 17021, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya F; sentencia de 13 de septiembre de 2007, Exp. No. 0478-03, M.P. Alejandro Ordez), estudiaron la nulidad de los Decretos Nos. 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002, indicando que si bien la Ley 4 de 1992 (art. 14), dispuso que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer la Prima Especial a favor de los servidores all indicados, no tena competencia para fijarla respecto de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin que optaron por la escala salarial, a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la Institucin.

Estas sentencias tienen efectos sobre los salarios de esos funcionarios, conforme se estudiar enseguida:

Efectos de las nulidades

dem; sentencia 15 de abril de 2004, Rad No. 712-02; sentencia del 3 de marzo de 2005 Exp. 17021, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya F; sentencia de 13 de septiembre de 2007, Exp. No. 047803, M.P .Alejandro Ordoez. 5 Decreto 53 de 1993, el Decreto 108 de 1994, el Decreto 49 de 1995, el Decreto 108 de 1996, el Decreto 52 de 1997, el Decreto 50 de 1998, el Decreto 038 de 1999, el Decreto 2743 de 2000, los Decretos 1480 y 2729 de 2001 y el Decreto 685 de 2002, entre otros.

La declaratoria de nulidad, adems de retirar del ordenamiento jurdico la norma cuya presuncin de legalidad fue desvirtuada, est provista de los efectos ex tunc, es decir, que la situacin debe ser retrotrada al estado anterior a su vigencia; de manera tal que la normativa anulada no es susceptible de ejecucin o aplicacin, siendo justamente este efecto el que garantizar las pretensiones de la demanda.

Las diversas sentencias de nulidad de la Prima Especial adems del efecto ex tunc, tienen una consecuencia sobre el sueldo mensual de los funcionarios.

En efecto, la sentencia de 14 de febrero de 2002, Exp. No.

197-99, actor:

Everardo Venegas Aviln, declar la nulidad del artculo 7 del Decreto 38 de 1999, a travs del cual se dictaron normas sobre el rgimen salarial y prestacional de los servidores pblicos de la Fiscala General de la Nacin. Dicha providencia

precis que la declaratoria de nulidad de la norma no implicaba que el salario fijado para los funcionarios sustrados de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios sin carcter salarial, sufrieran alteracin alguna o deterioro o disminucin ya que en dicho artculo se estableci el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, sin que se advierta que parte alguna de tales salarios tuviera una condicin jurdica diferente a la remuneracin por servicios prestados, ms exactamente, la naturaleza de prima de servicios.

Por su parte, esta Corporacin en sentencia de 15 de abril de 2004, Exp. No. 71201, actor: Everardo Venegas Aviln, declar la nulidad del artculo 8 del Decreto 2743 de 2000, que contena idntica previsin a las normas demandadas en el anterior proceso, empero modificando los efectos de la sentencia sobre el salario de los destinatarios, as: Debe aadirse, con el propsito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1999 que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carcter salarial a que se contrae el artculo 8 del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya qued explicado, el mandato del artculo 14 de la Ley 4 de 1992. A esta conclusin se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la H. Conjuez que intervino en el debate del presente asunto.

La misma situacin fue confirmada respecto de la nulidad decretada al artculo 7 del Decreto 685 de 10 de abril de 2002 y reiterada en la decisin que anul los artculos 7 del Decreto 52 de 1997; 7 del Decreto 108 de 1996; 7 del Decreto 49 de 1995; 7 del Decreto 108 de 1994 y 6 del Decreto 53 de 19936.

Asimismo en sentencia de 13 de septiembre de 2007, Exp. No. 0478-03, actora: Luz Mireya Amzquita B, M. P. Dr. Alejandro Ordez Maldonado declar la nulidad de los artculos 7 y 8 de los Decretos 50 de 1998 y 2729 de 2001 respectivamente, con el siguiente tenor literal: Por su parte el Gobierno Nacional mediante las disposiciones acusadas, no estableci una prima especial sin carcter salarial, sino que dispuso que el treinta por ciento (30%) del salario bsico mensual de los servidores pblicos all enlistados constituye prima especial de servicios sin carcter salarial, e indic como sus destinatarios, a aquellos servidores que la Ley haba exceptuado expresamente. En las sentencias antes mencionadas, se declar la nulidad de los preceptos acusados por razones que ahora se reiteran, no obstante en ellas se expusieron conclusiones diversas en los trminos ya anotados. .Es por lo anterior que en esta oportunidad, la Sala en aplicacin del reglamento de la Corporacin (Art. 14 del Acuerdo 58 de 1999), unifica su criterio en la materia, en los siguientes trminos: .Se advierte igualmente que como consecuencia de la declaracin de nulidad de las disposiciones aqu atacadas, no se les reducen sus ingresos mensuales, en razn a que tales normas no haban establecido un sobresueldo, como se expres en la sentencia de 14 de abril de 2004 dictada en el proceso 712-02, actor: EVERARDO VENEGAS AVILAN.

Con similares argumentaciones la sentencia de 15 de julio de 2004, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, declar la nulidad del artculo 7 del Decreto 685 de 2002, que estableci la Prima Especial del 30% sin carcter salarial. Las declaraciones de nulidad de las normas demandadas produjeron efectos a partir de la ejecutoria de las sentencias teniendo una incidencia relevante

sobre el sub-exmine, como pase a explicarse:

La sentencia de 14 de febrero de 2002 que anul el artculo 7 del Decreto 38 de 1999, precis que dicha nulidad no implicaba que el salario sufriera modificacin o variacin alguna.
6

Exp. No. 17021-05, actor Everardo Venegas Avilan. M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

Por su parte, la sentencia de 15 de abril de 2004, que declar la nulidad del artculo 8 del Decreto 2743 de 2000, modific los efectos de la anterior sentencia sobre el salario de los destinatarios, porque consider que el 30% indicado en la norma constitua un sobresueldo. Interpretacin que se mantuvo al decidir la

pretensin de nulidad del artculo 7 del Decreto 685 del 10 de abril de 2002 y se reiter en la anulacin de los artculos 7 de los Decretos 52 de 1997; 108 de 1996; 49 de 1995; 108 de 1994 y 6 del Decreto 53 de 19937.

Finalmente en la sentencia de 13 de septiembre de 2007, que declar la nulidad de los artculos 7 y 8 Decretos 50 de 1998 y 2729 de 2001 respectivamente, indic la Corporacin: Por su parte el Gobierno Nacional mediante las disposiciones acusadas, no estableci una prima especial sin carcter salarial, sino que dispuso que el treinta por ciento (30%) del salario bsico mensual de los servidores pblicos all enlistados constituye prima especial de servicios sin carcter salarial, e indic como sus destinatarios, a aquellos servidores que la Ley haba exceptuado expresamente. En las sentencias antes mencionadas, se declar la nulidad de los preceptos acusados por razones que ahora se reiteran, no obstante en ellas se expusieron conclusiones diversas en los trminos ya anotados. Es por lo anterior que en esta oportunidad, la Sala en aplicacin del reglamento de la Corporacin (Art. 14 del Acuerdo 58 de 1999), unifica su criterio en la materia, en los siguientes trminos: .Se advierte igualmente que como consecuencia de la declaracin de nulidad de las disposiciones aqu atacadas, no se les reducen sus ingresos mensuales, en razn a que tales normas no haban establecido un sobresueldo, como se expres en la sentencia de 14 de abril de 2004 dictada en el proceso 712-02, actor: EVERARDO VENEGAS AVILAN.

En este orden de ideas concluye la Sala que, la declaratoria de nulidad de los artculos 7 de los Decretos 50/98; 38/99 y 8 del Decreto 2729/2001 no afect los salarios de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin, porque en ellos se consider que no se haba previsto un sobresueldo del 30%, sino que este porcentaje haca parte del salario, es decir, ste ltimo no se redujo. Pero, los fallos que decretaron la nulidad de los artculos 6 del Decreto 53/93; 7 de los Decretos 108/94; 49/95; 108/96; 52/97; 8 Decreto 2743/2000; y 7 del Decreto 685 de 2002, consideraron que este porcentaje del 30% era un sobresueldo.
7

RadicadoNo. 17021-05, actor Everardo Venegas Avilan. M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero

As las

cosas, el restablecimiento

deprecado

con fundamento en la

declaratoria de nulidad de las referidas normas, slo se producir para los aos en que se estableci que salario, es decir, para el porcentaje del 30% haca parte del el entendido que los aos 98, 99 y 2001 8, en

constituye salario la remuneracin permanente y peridica que percibe el empleado como retribucin por sus servicios y que se constituye en la base para efectos de la liquidacin prestacional. CASO CONCRETO Es necesario establecer si al actor, como servidor de la Fiscala General de la Nacin, se le liquidaron en debida forma sus prestaciones sociales, o si la base liquidatoria se redujo en el porcentaje del 30%. Para tal efecto, es preciso citar la contestacin de la demandada (fl. 79 crno ppal), que indic: Es de anotar que la Entidad dio aplicacin a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse para los servidores de la Fiscala General de la Nacin, de acuerdo con el rgimen adoptado en forma individual. Teniendo en cuenta el rgimen adoptado por el doctor Luis Enrique Viveros Snchez, a la entidad que represento no le era dable entrar a reconocer lo que la ley no le concede. Por ello, considero que el cumplimiento de la ley no est sujeto a discrecionalidad alguna, dado que el marco de aplicacin est determinado en ella misma. En consecuencia, como existen las sentencias de nulidad de los actos que reconocieron el 30% de la Prima Especial (para el ao 1999 reconocido por la entidad demandada), habr de declararse la nulidad de los actos demandados ordenando como restablecimiento del derecho la reliquidacin del 30% de las prestaciones sociales durante los aos 1999 (a partir del 8 de noviembre), y 2001, por existir la prescripcin trienal prevista en el artculo 102 del Decreto 3135 de 1968 que se contar hasta el 8 de noviembre de 1999 habida cuenta de la suspensin ocurrida con la presentacin de la peticin ante la Administracin (8 de noviembre de 2002), exceptuando las cesantas por existir caducidad de la accin en consideracin a la tesis reiterada por la Subseccin en el sentido de indicar que las cesantas no son una prestacin peridica que pueda ser demandada en cualquier tiempo.

Consejo de Estado. Seccin Segunda-Subseccin A sentencia del 30 de octubre de 2008 C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gmez Aranguren. No. Interno 1295-07. Actor. Jos Eleuterio Ruz Martnez.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores sern ajustados en los trminos del artculo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente frmula: R= Rh X Indice final Indice inicial Segn la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histrico (Rh), que es el que corresponde a la prestacin social, por el guarismo que resulta de dividir el ndice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el ndice inicial (vigente para la fecha en que debera efectuarse el pago). Los intereses sern reconocidos en la forma sealada en el ltimo inciso del artculo 177 del C.C.A., adicionado por el artculo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la frmula se aplicar separadamente, mes por mes, para cada reliquidacin prestacional. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA REVCASE la sentencia de 20 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que neg las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Luis Enrique Viveros Snchez contra la Fiscala General de la Nacin. En su lugar, DECLRASE la nulidad parcial del Oficio No. DSAF/4025 de 6 de diciembre de 2002, expedido por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Direccin Seccional Administrativa y Financiera de Neiva y la Resolucin No. 94 de 16 de abril de 2003, expedida por la Direccin Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscala General de la Nacin, que neg el reconocimiento como factor salarial del 30% de la Prima Especial respecto del perodo 1993 a 2002. CONDNASE a la Nacin- Fiscala General de la Nacin- a reconocer y pagar al actor a ttulo de restablecimiento del derecho, la suma que resulte como diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales dejados de percibir durante los

aos 1999 (fraccin) y 2001 siempre y cuando no se hubiere efectuado para el ao 1999-, segn el salario base sin deducir la denominada Prima Especial de Servicios, dichas sumas sern ajustadas conforme qued expuesto. DECLRASE inhibida la Sala para pronunciarse de fondo sobre la reliquidacin de las cesantas causadas durante 1993 a 2002, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DECLRASE la prescripcin por los aos anteriores a los reconocidos, conforme con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

NIGANSE las dems pretensiones de la demanda.

La presente sentencia se cumplir con arreglo a lo dispuesto por los artculos 176 a 178 del Cdigo Contencioso Administrativo.

CPIESE, NOTIFQUESE Y DEVULVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesin.

VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ