EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Contrato / CARBOCOL - Contrato Minero / CONTRATO DE EXPLOTACION CARBONIFERA Naturaleza jurdica / CONTRATO

MINERO - Jurisdiccin contenciosa administrativa / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Contrato minero En conclusin, CARBOCOL como empresa industrial y comercial del Estado, en el contrato bajo examen desarroll una actividad que se enmarca en el derecho pblico y, por consiguiente, se le consider como un contrato administrativo, pactando incluso la Clusula de Caducidad -Clusula Vigsima Cuarta-, todo lo cual conlleva la correspondiente atribucin de competencia a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para conocer cualquier controversia derivada del mismo, por expresa disposicin de lo previsto en el artculo 83 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 13 del Decreto - ley 2304 de 1989, y cuanto ms ahora segn lo ratifica el artculo 82 de este mismo cdigo -modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998-, de acuerdo con el cual corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa el juzgamiento de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Adems, como lo ha dicho esta misma Seccin con independencia del rgimen de derecho aplicable a un contrato celebrado por entidad pblica, su juzgamiento corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, para cuando el objeto contractual est afecto al cumplimiento de funcin administrativa. Incluso, cabe advertir que actualmente en los contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, la decisin sobre la jurisdiccin a la cual compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, est informada por las normas procesales contenidas en los artculos 132-5 y 134b-5 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 446 de 1998, conforme a los cuales a esta jurisdiccin contencioso administrativa compete su juzgamiento por el solo hecho de ser una de sus partes una entidad estatal, entendiendo por tal aquellas determinadas con esa categora por la Ley 489 de 1998. Nota de Relatora: Ver Exp. 16661 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Actor: Nacin Ministerio de Minas y Energa, Auto de 8 de febrero de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido ver auto de 20 de agosto de 1998, Exp. 14.202. FF: LEY 153 DE 1887 ARTICULO 38 ACCION CONTRACTUAL - Trmino de caducidad. Cmputo. Contrato de ejecucin sucesiva / CONTRATO DE EJECUCION SUCESIVA - Trmino de caducidad Ahora bien, en cuanto al ejercicio oportuno de la accin de controversias contractuales, de tiempo atrs la jurisprudencia de la Sala haba definido que en los contratos de ejecucin sucesiva, el trmino para demandar con ocasin de cualquiera de las incidencias que se presentaran en la relacin negocial, apenas empezaba a computarse desde la liquidacin del contrato. Nota de Relatora: Ver Auto 8 de junio de 1995, Exp.10.684, y en la Sentencia de 22 de junio de 1995, Exp. 9.965, C.P. Daniel Surez Hernndez; Sentencia de 22 de junio de 1995 (Exp. 9.965., C.P. Daniel Surez Hernndez) SENTENCIA DE NULIDAD - Efecto retroactivo / EFECTO RETROACTIVO Sentencia de nulidad. Acto administrativo Al respecto, el Cdigo Contencioso Administrativo seala en el artculo 175, que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendr fuerza de

cosa juzgada erga omnes, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen sealamiento legal, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jams, por lo cual todo debe ser retrotrado al estado anterior a su vigencia, siempre que no est consolidada la situacin que del mismo se desprende. En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidi el acto anulado, lo cual responde a la teora clsica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 19 de abril de 1991, Exp. 3151. C. P. Guillermo Chahn Lizcano.providencia de 6 de mayo de 1999, Sentencia de 6 de mayo de 1999, Exp. 5260, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 175 ACTO ADMINISTRATIVO - Diferente a contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Diferente a acto administrativo / DECAIMIENTO DEL ACTO - No aplicable al contrato / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos en el contrato estatal Aunque resulta sugestivo el argumento segn el cual el contrato puede ser definido como un acto jurdico de la administracin y, por lo mismo, este resulta comprensivo de todos los actos jurdicos de la Administracin incluidos los contratos, la verdad es que no es fcil admitir que el contrato sea un acto administrativo bilateral, toda vez que la existencia de sta ltima modalidad es puesta en duda por un sector muy importante de la doctrina como que el acto administrativo es, por antonomasia, una manifestacin o declaracin unilateral de la voluntad de la Administracin, en cumplimiento de una funcin administrativa, con el fin de producir efectos jurdicos, lo que no se opone a la participacin en la produccin del acto. En efecto, es diferente el contrato, entendido, siguiendo la terminologa civilista, como negocio jurdico de la administracin -expresin ntida del principio de la autonoma de la voluntad, esto es, un acto en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o como acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica (artculo 1494 del Cdigo Civil y 864 del Cdigo de Comercio), que en materia de contratacin estatal est previsto actualmente en los artculos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artculo 8 del Decreto 679 de 1994- y otra muy distinta la manifestacin unilateral de la administracin que debe revestir la forma de acto administrativo. En otras palabras, el contrato estatal no es un acto administrativo fruto de una declaracin unilateral sino un negocio jurdico producto de un acuerdo de voluntades, y por lo mismo su rgimen jurdico sustantivo, las acciones judiciales y, por supuesto, el estudio a nivel terico constituyen captulos separados del derecho administrativo. Por eso, considera la Sala que cuando se declara nulo un acto administrativo general, al contrato o una parte de l, segn el caso, no se le puede aplicar la figura del decaimiento del acto administrativo, el que se da por circunstancias sobrevinientes y posteriores a la expedicin del mismo, entre otras por la desaparicin de sus fundamentos de hecho o de derecho, por cuanto tal como lo prev el numeral 2 del artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, ello procede para los actos administrativos y no para los contratos de la administracin pblica, instituciones como se explic claramente diferenciadas en el derecho. En tal virtud, no puede ser de recibo el argumento del demandante segn el cual en el sub examine se viol el artculo 66 numeral 2 del Cdigo Contencioso Administrativo, habida consideracin a que la institucin que ste consagra no es de aplicacin en el sentido por l indicado a los contratos de la administracin pblica, por la diferencia conceptual entre el acto administrativo propiamente dicho y los negocios jurdicos que celebran las

entidades estatales, tal y como se puntualiz. Cualquier duda sobre el particular queda zanjada con el artculo 1602 del Cdigo Civil, que prev: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales. FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 66 NUMERAL 2; CODIGO CIVIL ARTICULOS 1494 Y 1602; CODIGO DE COMERCIO ARTICULO 864; LEY 80 DE 1993 ARTICULOS 13, 23, 32 Y 40 EN CONSONANCIA CON EL ARTICULO 8 DEL DECRETO 679 DE 1994 HECHO JURIDICO - Efectos / ACTO JURIDICO - Efectos / NEGOCIO JURIDICO - Efectos / CONTRATO - Efectos Es conocida la clasificacin tripartita entre hechos, actos y negocios jurdicos, para explicar la relevancia con que dota el ordenamiento jurdico a los acontecimientos con intervencin o no del hombre que generan consecuencias en el mundo del derecho en el primer caso; ora la conducta valorada del hombre con efectos jurdicos en el segundo evento; o bien el acto de autonoma privada jurdicamente significativo en el que los sujetos de derecho autorregulan y hacen disposicin de sus intereses, rectius, negocio jurdico, clasificacin que es acogida por el mismo ordenamiento a travs de las normas que lo estructuran, las cuales recepcionan, individualizan y describen en abstracto, en su supuesto fctico, los hechos, actos y negocios jurdicos, para puntualizarles consecuencias y efectos de creacin, extincin o modificacin de situaciones o relaciones jurdicas. En esta lnea, todo comportamiento humano que reporte utilidad, y en particular la actividad que gira en torno al contrato, como especie del negocio jurdico que sirve de instrumento para el intercambio, provisin y satisfaccin de bienes y servicios en el trfico jurdico, as como los derechos y obligaciones que de l emanan, en procura de su tutela y defensa debida, conlleva la expedicin de normas jurdicas que recogen las diferentes conductas para crear tipos negociales, asignar efectos de tolerancia o reproche y consagrar legalmente restricciones para encauzar la conducta dispositiva de intereses de las partes que a travs de l se vinculan por precisas razones ticas (buenas costumbres), o polticas (orden pblico), o las que surjan como derivado de la funcin y dinmica particular del acto (limitacin lgica funcional). De tal suerte que, en el negocio jurdico, y en particular su categora mayscula el contrato, la conducta es valorada, interpretada y calificada por el ordenamiento jurdico para asignarle los efectos jurdicos deseados por los sujetos que en el mismo intervienen, siempre que se observen los lmites fijados a la actividad dispositiva, el contenido legal dispuesto para el tipo negocial, la normatividad imperativa o de orden pblico (ius cogens) y las buenas costumbres. Luego de tal evaluacin, la ley sita la conducta dispositiva y convergente de las partes del negocio jurdico en el tipo que mejor corresponda, para darle la trascendencia que le merezca en el mundo del derecho (1501, 1602, 1603, 1618 del Cdigo Civil), es decir, la norma recepciona la conducta de los sujetos, verifica que su contenido se ajuste a sus determinaciones y le asigna sus efectos, o en caso contrario le resta la relevancia pretendida. NEGOCIO JURIDICO - Generalidades / CONTRATO - Existencia. Vlidez. Eficacia / EFICACIA DEL CONTRATO - Nocin / INEFICACIA DEL CONTRATO - Nocin / EXISTENCIA DEL CONTRATO - Nocin / INEXISTENCIA DEL CONTRATO - Nocin / VALIDEZ DEL CONTRATO - Nocin / INVALIDEZ DEL CONTRATO - Nocin Por lo tanto, el negocio jurdico -y dentro de l su modalidad por excelencia el contrato-, como fuente de obligaciones que importa al ordenamiento, se mueve en extremos o situaciones en los que se predica su existencia o inexistencia, su

validez o invalidez y, en sentido general, su eficacia o ineficacia, conceptos que, de suyo, difieren por sus particularidades y alcances en el mundo de la causalidad jurdica. La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la plenitud de la produccin de sus efectos jurdicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su celebracin surgen para las partes y sus proyecciones respecto de terceros, extraos al inters dispuesto, pero afectos a su disposicin. En cambio, la ineficacia del contrato es la no produccin de los efectos que debiera producir con ocasin de su celebracin, bien sea porque: a) para el ordenamiento jurdico el negocio es inexistente, es decir no produce efecto alguno; b) o resulta invlido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurdica, los efectos que de su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentar irregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposicin legal o particular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones por las partes o requiere de autorizaciones legales que lo activen. En suma, la ineficacia lato sensu de un negocio jurdico se refiere a su carencia de efectos, por motivos diferentes que versan sobre la carencia de los elementos para su nacimiento inexistencia-; o por predicarse del mismo defectos, distorsiones, vicios o irregularidades -invalidez-; o por circunstancias que le inhiben relevancia -condiciones o situaciones subordinantes- segn se trate, que emergen de un juicio negativo. De ah que, para que un contrato sea patrocinado por el ordenamiento jurdico y en consecuencia produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebracin, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevn las normas jurdicas en orden a su formacin o nacimiento, as como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y validez, que le permite satisfacer la funcin prctico social que est llamado a cumplir. Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurdico, el contrato puede ser inexistente o resultar invalido por ser valorado negativamente, segn el caso, y no est llamado a producir ninguno de los efectos de los deseados de acuerdo con el primer calificativo o stos pueden ser truncados segn el segundo, dependiendo de la ndole del mismo as: i. El contrato que le falta un elemento o requisito esencial se le resta cualquier eficacia jurdica, porque es inexistente y, por ende, ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial, tal y como se puede colegir de los artculos 1501 del Cdigo Civil, 897 y 898 del Cdigo de Comercio. ii. El contrato que alcanza a nacer, porque recorri con la definicin prevista por las normas jurdicas para su formacin, pero concluy de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Cdigo Civil), es nulo por valoracin negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaracin judicial que as seale esta sancin legal (artculos 1740 y ss. del Cdigo Civil, 899 y ss. del Cdigo de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993). F.F CODIGO CIVIL ARTICULOS 1501; CODIGO DE COMERCIO 897 Y 898 NULIDAD DEL CONTRATO - Causales / NULIDAD - Clasificacin / NULIDAD ABSOLUTA - Causales / NULIDAD RELATIVA - Causales / NEGOCIO JURIDICO - Nulidad Nuestro rgimen jurdico se rige segn la mxima de que no existe nulidad cuyo motivo no est expresa y taxativamente consagrado por la ley con esta sancin. Bajo este apotegma, el artculo 1502 del Cdigo Civil, concordante con la legislacin comercial y el estatuto general de contratacin, seala que es nulo el contrato cuando no cumpla con los siguientes presupuestos: a) capacidad de las partes contratantes, b) licitud del objeto; c) licitud de la causa. d) consentimiento exento de vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas

que lo celebran (artculo 1500 del Cdigo Civil), pero de las que no se derive su existencia, es decir con exclusin de las solemnidades ad substantiam actus. La nulidad en nuestro medio admite dos categoras: absoluta o relativa segn la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo si ella est consagrada en inters general, en el primer caso; o en inters particular de las personas, para el segundo, como se puede deducir del siguiente texto legal previsto en el (Artculo 1741) Cdigo Civil. Del artculo que antecede, se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisin de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, constituyen nulidad absoluta, y los dems vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo). FF: CODIGO CIVIL ARTICULOS 1471 Y 1502 INEXISTENCIA - Diferente a invalidez / INEXISTENCIA - Diferente a nulidad / NULIDAD - Diferente a inexistencia / NULIDAD - Diferente a invalidez / NEGOCIO JURIDICO - Inexistencia / NEGOCIO JURIDICO - Invalidez / NEGOCIO JURIDICO - Nulidad Colgese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurdico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reuni los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurdico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drstica y condigna sancin, cual es, su destruccin. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio invlido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurdico. NEGOCIO JURIDICO - Efectos / INEXISTENCIA - Nocin / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Declaracin judicial. No requiere / NULIDAD Declaracin judicial A propsito de la produccin de los efectos del negocio jurdico, se desprenden las posibilidades a saber: i) el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no rene los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii) las normas legales tanto del derecho pblico como del rgimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurdico no produce efecto alguno o ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurdica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez. En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el ltimo, produce efectos hasta tanto sean destruidos en virtud de una sentencia judicial que declare la nulidad absoluta o relativa del contrato o parte de l. CONTRATO - Elementos: Esenciales. Naturales y accidentales / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO - Nocin / ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO - Nocin / ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO Nocin Desde el punto de vista especfico, los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mnimo legal impuesto que resulta de los trminos de la ley a propsito de la definicin del negocio jurdico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonoma negocial por el carcter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversin (artculos 1501 del Cdigo Civil y 871 y 898 inciso 2 del Cdigo de Comercio); los elementos naturales, constituyen

el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester estipulacin de las partes, pues en su silencio el vaco lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa (artculos 1603 y 1622 del Cdigo Civil y 871 del Cdigo de Comercio); y los elementos accidentales, esto es, los que con ocasin particular del negocio pactaron las partes mediante clusulas expresas, que por ello, son mero accidente. Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas las clusulas que estimen pertinentes, a condicin de sujetarse para su existencia al mnimo legal impuesto (elementos esenciales del contrato, su definicin, naturaleza y funcin caracterstica), y en tal virtud, podrn adicionar y an suprimir los efectos jurdicos producto de la naturaleza del contrato y aadir nuevas condiciones en clusulas expresas y accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del contrato. FF: CODIGO CIVIL ARTICULOS 1501,1603 Y 1622; CODIGO DE COMERCIO ARTICULOS 871 Y 898 INCISO 2; CODIGO DE COMERCIO 871 NULIDAD ABSOLUTA - Declaratoria de oficio / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Declaratoria oficiosa / DECLARATORIA OFICIOSA DE NULIDAD ABSOLUTA - Requisitos De acuerdo con lo expuesto, la Sala decretar de oficio la nulidad absoluta parcial de la Clusula 26 del Contrato 090-91, an cuando no existe peticin expresa de parte, pues el juez no slo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de l, segn el caso, de conformidad con el artculo 1742 del Cdigo Civil, subrogado por el artculo 2 de la Ley 50 de 1936. Concordante con la norma trascrita, es preciso advertir que de conformidad con el inciso 3 del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo (modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998), el Juez Administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando est plenamente demostrada en el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. Para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una nulidad absoluta, de antiguo esta Corporacin acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en aplicacin de la norma anterior, ha manifestado que se requiere: a) que el vicio est probado en el mismo instrumento o contrato que sirve de prueba al respectivo negocio jurdico, del cual surjan de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad; b) que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y c) que al pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus causahabientes, en respeto del debido proceso de las partes del contrato. Nota de Relatora: Ver, G.J., T LX, P 538. y LXXXVIII, pg. 519- julio de 1958, G.J. T. CLXVI, pg. 631. Criterio que ha reiterado esa corporacin, entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996, 20 de abril de 1998 y de 11 de marzo de 2004 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil FF: CODIGO CIVIL ARTICULO 1742; LEY 50 DE 1936 ARTICULO 2 MODIFICADO POR LA LEY 446 DE 1998 ARTICULO 32 DECLARATORIA DE NULIDAD - Efectos retroactivos / DECLARATORIA DE NULIDAD - Efectos ex tunc / EFECTOS EX TUNC - Declaratoria de nulidad. Retroactivos / RESTITUCIONES MUTUAS - Nulidad contractual

En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un contrato o de una de sus clusulas retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelacin a la celebracin del mismo o de la estipulacin, segn se trate, es decir, debe volverse la situacin al estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulacin contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc. Visto lo anterior, la Sala advierte que no est demostrado que las partes hayan celebrado el acuerdo en torno a la disposicin de la Clusula 26 del Contrato 090 - 91 que se anular, con pleno conocimiento y conciencia de que se infringa la ley, en tanto para aquella poca no haba sido suspendido o declarado nulo el artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, lo cual impide concluir que hubieran actuado a ciencia cierta, es decir, a sabiendas de la ilicitud. Por lo anterior, en cuanto a las restituciones mutuas, se previene acerca de que las partes debern realizar con acatamiento a lo anterior las compensaciones y ajustes por los valores aludidos que correspondan y que se derivan de la declaratoria de nulidad de la citada locucin contractual, aplicando para dicho perodo lo dispuesto en la Clusula 26 en sus apartes 26.1 y 26.2 y el artculo 230 del Cdigo de Minas, bien en la liquidacin del contrato si an sta no se ha realizado en cumplimiento de la Clusula Vigsima Quinta del mismo, dado que es en ese momento en el cual procederan los reconocimientos y pagos a que haya lugar con ocasin de la ejecucin total del contrato para ponerse a paz y salvo en sus obligaciones y derechos contractuales y dar as finiquito al contrato en mencin, o bien a travs de los acuerdos respectivos que den cabal cumplimiento a las restituciones que aqu se disponen y de conformidad con lo expuesto en precedencia a propsito de la forma en se debe aplicar la norma citada del Cdigo de Minas para el cobro del impuesto a la produccin al carbn mientras ste rigi. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 22 de enero de 1971, En G.J. Nos. 2340 a 2345, pgs. 42 a 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil CONTRATO DE EXPLOTACION CARBONIFERA - Impuesto. Regala / IMPUESTO AL CARBON - Contrato de explotacin carbonfera / REGALIA Sustitucin del impuesto al carbn / IMPUESTO - Diferente a regala / REGALIA - Diferente a impuesto No cabe duda que el espritu del artculo 230 del Cdigo de Minas, vigente para el momento en que se celebr el contrato de explotacin carbonfera con la sociedad actora, era el de exonerar al contratista del pago del impuesto al carbn en aquellos casos en los que ste tambin pagara regalas, cnones o participaciones en un porcentaje igual o superior al fijado para el impuesto, tal y como se explic en esta providencia. Y as lo reconoci, como arriba se relat, esta Corporacin en la Sentencia de 29 de octubre de 1993, al declarar la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, en tanto dispona que la participacin era adicional al impuesto, sin que importara que aquella fuere igual o superior al monto de aqul. Se impidi, por lo tanto, el carcter adicional de la participacin cuando sta fuera igual o mayor al 5%. Es claro de acuerdo con la normatividad citada, que la Ley 141 de 1994 determin la obligatoriedad para el contratista, concesionario o explotador de carbn de pagar regalas y que stas sustituan el impuesto al carbn a que haca referencia el artculo 230 del Cdigo de Minas, sin perjuicio de otras compensaciones que ya existieran a favor de las entidades industriales y comerciales titulares de los aportes mineros. En otros trminos, se habilit el cobro simultneo de la regala y de las participaciones ya convenidas, por cuanto, contrario a lo que estableca el sustituido artculo 230 del Cdigo de Minas (Decreto 2655 de 1988), aqu no se da la exoneracin de la regala cuando por un porcentaje igual o superior tambin se paguen participaciones. Por consiguiente, a partir de la Ley 141 de 1994, los contratos y licencias vigentes de explotacin de carbn, entre otros recursos no renovables, quedaron sujetos a las

participaciones que venan pagando y a una regala, en el porcentaje sealado en el artculo 16 de esta ley, de acuerdo con la produccin reportada. La Corte Constitucional declar exequible la sustitucin del impuesto por la regala. Precis que se trata de dos elementos econmicos diferentes, que pueden coexistir a voluntad del legislador, con la advertencia s, que mientras el impuesto puede gravar mltiples actividades econmicas, una regala es slo dable siempre y cuando el hecho econmico est constituido por la explotacin de un recurso natural no renovable. Tambin precis que las regalas son ingresos pblicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtencin de un derecho, que consiste en la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 25 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-27-0002003-00345-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera; Sentencia C-628 de 29 de julio de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentara, Corte Constitucional FF: CODIGO DE MINAS; DECRETO EXTRAORDINARIO 2655 ARTICULO 230; LEY 141 DE 1994 EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Requisitos para el restablecimiento / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Impuesto. Ley 141 de 1994 / IMPUESTO - Equilibrio econmico del contrato. Prueba. Alea anormal Es pertinente recordar que el restablecimiento del equilibrio econmico de un contrato se producir siempre y cuando la medida de carcter general incida en la economa del contrato y altere la ecuacin financiera del mismo, considerada al momento de su celebracin, por un lea anormal o extraordinaria, esto es, cuando causen una verdadera alteracin o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratacin y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante, habida cuenta que el lea normal, determinante de perjuicios comunes u ordinarios, an tratndose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias... De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso concreto la peticin del demandante de restablecimiento del equilibrio econmico y financiero del Contrato 090 de 1991 que celebr con CARBOCOL en razn de la expedicin de la Ley 141 de 1994, no es procedente, por cuanto no le bastaba afirmar que la regala prevista en la citada ley grav la produccin de las actividades del contrato, sino que deba probar que haba sido un alea anormal, una carga excepcional que no estaba en condiciones de soportar y que verdaderamente afect la economa del contrato, lo cual no se evidencia del acervo probatorio del proceso. Nota de Relatora: Ver, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Auto 07 de marzo 2002 Expediente, 21588 C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogot, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) Radicacin nmero: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052) Actor: CARBONES DE LOS ANDES S.A. CARBOANDES Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LTDA. ECOCARBON Referencia: APELACION SENTENCIA ASUNTOS CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 26 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la cual se resolvi declarar probada la excepcin de caducidad e inhibirse de resolver sobre el fondo del asunto. La sentencia apelada ser revocada y en su lugar se dictar sentencia de fondo.

I. ANTECEDENTES 1. La demanda El presente proceso se origin en virtud del escrito presentado el 27 de junio de 1996 ante la Seccin Tercera del Consejo de Estado, por la sociedad CARBONES DE LOS ANDES S.A. CARBOANDES, quien a travs de apoderado judicial y en ejercicio de la accin relativa a controversias contractuales prevista en el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, formul demanda en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBN LTDA. ECOCARBON, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que es nula la comunicacin 02920 de 11 de abril de 1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON, en cuanto al acoger como posicin definitiva de ECOCARBON" el concepto 01828 de 29 de febrero de 1996, suscrito por la Jefe de la Divisin Jurdica de la entidad, obliga a pagar a CARBOANDES el impuesto al carbn previsto en el artculo 230 del Cdigo de Minas, en el perodo comprendido con posterioridad al perfeccionamiento del Contrato de mediana explotacin carbonfera 090-91 y el 4 de junio de 1993.

SEGUNDA: Que como resultado de lo anterior, se declare que CARBONES DE LOS ANDES S.A, no est obligada a pagar suma alguna a ECOCARBON en el perodo comprendido entre el cumplimiento de la condicin prevista en la clusula 26 #26.1 del Contrato 090-91 y la ejecutoria del auto del 4 de junio de 1993, proferido por la Seccin Primera del H. Consejo de Estado en el expediente # 2402 (Actor: Jos Rafael Redondo Gonzlez. Magistrado Ponente: Doctor Ernesto Ariza Muoz), a travs del cual se suspendi provisionalmente el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, expedido por la Junta Directiva de CARBOCOL. TERCERA: Que como consecuencia de la sentencia de 29 de octubre de 1993, proferida por la Seccin Primera del H. Consejo de Estado en el proceso arriba citado, mediante la cual se anul el artculo 26 del citado Acuerdo 32 de 1991, se declare inaplicable desde el 27 de septiembre de 1991 y hasta la terminacin del Contrato, la clusula 26 del Contrato 090-91 en la expresin adicional" que se transcribe y subraya: "Clusula 26. Participacin a CARBOCOL - EL CONTRATISTA pagar a CARBOCOL, adicional al impuesto a la produccin del carbn, .... CUARTA: Que se declare que el pargrafo 4 del artculo 16 de la Ley 141 de 1994, al sustituir el impuesto al carbn del artculo 230 del Cdigo de Minas por la regala, rompi el equilibrio econmico - financiero del Contrato 090-91, al obligar a CARBOANDES a pagar a ECOCARBON, a ms de la participacin de la clusula 26 # 26.2, el 5% trimestral del valor del mineral en boca de mina, sin que el pago de la participacin exonerara a CARBOANDES de pagar la regala, como ocurra antes de la vigencia del pargrafo 4 del artculo 16 de la Ley 141 de 1994. La ruptura del equilibrio se reconocer a partir del 28 de junio de 1993 (sic), fecha de vigencia de la Ley 141 y, concretamente, desde el primer pago que debi hacer CARBOANDES. QUINTA: Que como consecuencia de la peticin anterior, se condene a ECOCARBON a pagar a CARBOANDES lo que sta deba pagar a partir del 28 de junio de 1993 (sic) por concepto de la obligacin prevista en el pargrafo 4 del artculo 16 de la Ley 141 de 1994. SEXTA: La condena a que haya lugar, se actualizar al momento de la sentencia, siguiendo para ello los mtodos y sistemas aceptados por esa H. Corporacin, y devengarn los intereses a que se refiere el artculo 177 del C.C.A. 2. Los hechos

Fueron expuestos en cuatro secciones en la demanda por la parte actora de la siguiente manera: SECCIN A) LA APLICACIN POR ECOCARBON DE UNA NORMA

DECLARADA NULA, DEMANDANTE.

A SABER, EL ARTCULO 26 DEL ACUERDO 32 DE

1991, Y LA IMPOSICIN DE UN DEBER ILEGAL A LA SOCIEDAD

2.1. Relata que el Decreto ley 2655 de 1988 o Cdigo de Minas, dispuso en su artculo 230 lo siguiente: Impuesto a la Produccin del carbn . Las personas que a cualquier ttulo exploten carbn pagarn trimestralmente un impuesto equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del mineral en boca de mina. Las personas que por concepto de explotacin de carbn paguen al Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional, regalas, cnones o participaciones cuyo producido sea inferior al que resultare de aplicarles el gravamen del cinco por ciento (5%) de que trata el inciso anterior, pagarn la diferencia como impuesto. En caso de que tal producido fuere superior, estarn exoneradas de dicho gravamen. (...) 2.2. Que el 20 de marzo de 1991, la Junta Directiva de CARBOCOL expidi el Acuerdo 32 de 1991, el cual reglament las participaciones, as: ART. 24. Determinacin. Para los contratos de mediana minera preferiblemente de carbn de exportacin, se podr establecer una participacin hasta del cinco por ciento (5%) a cargo del contratista y en favor de CARBOCOL, teniendo en cuenta, entre otros, el uso y el destino del mineral, el sistema propio de la explotacin y la modalidad de contratacin que se haya escogido. ART. 26. Relacin con el impuesto. Esta participacin ser adicional al impuesto del cinco por ciento (5%) que est obligado a pagar el explotador de carbn. 2.3. Que el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991 violaba de manera manifiesta y evidente el artculo 230 del Cdigo de Minas, por cuanto mientras que el primero dispone que el pago de la participacin en cuanta igual o superior al 5% del valor del mineral en boca de mina

exonera al contratista de pagar el impuesto al carbn, el segundo no tiene en cuenta tales efectos exonerativos, pues la participacin del 5% es adicional al impuesto. 2.4. Que el 27 de septiembre de 1991, CARBOCOL y CARBONES DE LOS ANDES S.A. -CARBOANDES- suscribieron el contrato de mediana explotacin carbonfera 090-91, el cual se perfeccion el 26 de noviembre de 1991. Agrega que, no obstante la ilegalidad del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, en la Clusula 26 del contrato se dispuso que la participacin contractual all pactada sera adicional al impuesto al carbn previsto en artculo 230 del Cdigo de Minas. 2.5. Que el 4 de junio de 1993, la Seccin Primera del Consejo de Estado en el proceso No. 2402, suspendi provisionalmente el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, aduciendo que ...la voluntad del legislador se traduce en que quienes paguen una participacin o regala igual o superior a la que correspondera pagar como impuesto, sean exonerados de ste, en la medida en que la norma que se acusa incluye tcitamente a quienes paguen una suma igual al cinco por ciento (5%) por concepto de participacin como sujetos pasivos de la obligacin de pagar adicionalmente el cinco (5%) del valor del impuesto, est excediendo el alcance de la norma que reglamenta y prima facie permite advertir a la Sala que se trata de una nueva carga impositiva.... -Subraya el actor-. 2.6. Que, como consecuencia de lo anterior y a partir de la firmeza de esa providencia, se configuraron los siguientes hechos: 2.6.1. El artculo 26 del Acuerdo 32 perdi su fuerza ejecutoria, al tenor de lo dispuesto en el artculo 66 num. 1 del Cdigo Contencioso Administrativo. 2.6.2. Tal situacin torn, transitoriamente, inaplicable la Clusula 26 del Contrato 090-91 en la parte inicial, pues la misma no haca otra cosa que repetir el artculo 26 suspendido.

2.6.3. El

manejo

de las participaciones

y del

impuesto

qued

gobernado, a partir de la ejecutoria del auto de 4 de junio de 1993, por el artculo 230 del Cdigo de Minas. 2.7. Que el 29 de octubre de 1993, la Seccin Primera del Consejo de Estado anul el citado artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, lo cual produjo las siguientes consecuencias: 2.7.1. La Clusula 26 del contrato se hizo definitivamente inaplicable, pues haba desaparecido su fundamento de derecho. 2.7.2. Como los efectos de los fallos de nulidad son retroactivos, la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 32 implic que la relacin participacin-impuesto siempre estuvo gobernada en el Contrato 09091 por el artculo 230 del Cdigo de Minas, pues jurdicamente el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991 nunca existi. En estas condiciones, menciona que CARBOANDES qued exonerada de pagar el impuesto al carbn, habida cuenta que el monto de la participacin de la clusula 26 # 26.2 era igual al impuesto, y esta condicin era eximente segn el artculo 230 del Cdigo de Minas. 2.8. Que el 22 de diciembre de 1993, mediante Resolucin 801078 proferida por el Ministerio de Minas, se perfeccion la cesin del aporte 871 de CARBOCOL a ECOCARBON. 2.9. Que mediante comunicacin 02920 de 11 de abril de 1996, el Gerente General de ECOCARBON, acogi el concepto 01828 de 29 de febrero de 1996, de la jefe de la Divisin Jurdica de la entidad, en el sentido de que ECOCARBON reconoca la exoneracin del impuesto a la produccin del carbn, desde la fecha de la suspensin provisional del artculo 26 del Acuerdo 32, esto es, desde el 4 de junio de 1993. 2.10. Que Carboandes, en virtud de la ilegalidad de la clusula 26 y del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991 (en la expresin adicional), nunca hizo pago alguno entre la fecha de perfeccionamiento del Contrato 09091 y la fecha de ejecutoria de la Sentencia de 29 de octubre de 1993.

2.11. Que con posterioridad a la sentencia de la Seccin Primera del Consejo de Estado, Carboandes hizo un pago a ECOCARBON, el 14 de febrero de 1995, por la suma de $427.380.176, mediante un acuerdo de pago que no se perfeccion, pero que estn en poder de ECOCARBON. 2.12. Que mediante la comunicacin No. 02920 de 11 de abril de 1996, el Gerente General de ECOCARBON, exigi que CARBOANDES pagara a la entidad pblica concedente, hasta el 4 de junio de 1993 (fecha de la suspensin provisional del artculo 26 del Acuerdo 32) la participacin y el impuesto al carbn, tal como lo conceba el artculo 26 del Acuerdo 32 anulado por el H. Consejo de Estado, con lo cual restableci su vigencia por ese lapso y desconoci el carcter retroactivo de la nulidad de esa norma que haca que no cobijara el perodo comprendido desde el perfeccionamiento del contrato hasta el 4 de junio de 1993, perodo que es objeto de cobro por parte de ECOCARBON y de impugnacin en la demanda. SECCIN B) LA SUSTITUCIN DEL IMPUESTO AL CARBN DEL ARTCULO 230 DEL CDIGO DE MINAS POR LA REGALA DEL ARTCULO 16 PARGRAFO 4 DE LA LEY 141 DE 1994. 2.13. Al respecto aduce que Ley 141 de 1994 sustituy el impuesto al carbn previsto en el artculo 230 del Cdigo de Minas, en los siguientes trminos: El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotacin de carbn ser sustituido por una regala cuyo monto equivaldr al de dicho tributo, a cargo del contratista, concesionario o explotador (Pargrafo 4 artculo 16). 2.14. Que la Gerencia General de ECOCARBON en la citada

comunicacin 02920 de 11 de abril de 1996, inform que haba acogido como posicin definitiva de ECOCARBON lo dicho en el concepto 01828 y que segn ste CARBOANDES estaba obligada a pagar la regala desde el 28 de junio de 1994, pues a partir de la vigencia de la ley 141/94 surge, para quienes estaban exonerados del impuesto al carbn una nueva obligacin fiscal de origen constitucional y legal, cual

es el pago de la regala y que tambin deba seguir pagando la participacin de la clusula 26 del Contrato 090-91, sin que el pago de la participacin la eximiera de pagar la regala, como ocurra antes del 28 de junio de 1994, lo cual hace que la ruptura del equilibrio financiero del contrato 090-91 sea evidente. SECCIN C) LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO 090 DE 1991 2.15. Afirma que, tal y como haba expuesto, la consecuencia del fallo de nulidad de 29 de octubre de 1993, fue restablecer la relacin de participacin del impuesto a lo consagrado en el artculo 230 del Cdigo de Minas y, por ende, la inaplicabilidad de la Clusula 26 desde 27 de septiembre de 1991, pues la misma se basaba en el artculo 26 de la Resolucin 032 de 1991 objeto de la citada providencia de la Seccin Primera del Consejo de Estado. 2.16. Que no obstante la anterior exoneracin, CARBOANDES debe seguir pagando desde el 28 de junio de 1994 el 5% de la participacin de la citada clusula 26 y el 5% de la regala del artculo 16 de la Ley 141 de 1994, sin que el pago de la participacin la exima del pago de la regala, como ocurra antes de la citada fecha con el impuesto. 2.17. Que, as las cosas, la ruptura del equilibrio financiero del Contrato 090- 91 es evidente, porque hasta el 27 de octubre de 1993, CARBOANDES slo estaba obligada a pagar el 5% trimestral y a partir del 28 de octubre de ese mismo ao debe pagar el 10%, es decir, 5% ms, en la medida en que hasta la primera fecha estuvo exonerada del impuesto al carbn y desde la segunda fecha no estaba exonerada de la regala que sustituy el impuesto. SECCIN D) LA RECLAMACIN 2.18. Menciona el libelista que por todo lo anterior, en comunicacin de 19 de junio de 1996, CARBOANDES reclam a ECOCARBON, lo siguiente:

2.18.1. Que para efectos de la determinacin de la suma debida imputara a la participacin de la Clusula 26.2 la suma de $427.380.176, que CARBOANDES haba pagado a ECOCARBON el 15 de febrero de 1995. Esto en razn a que, como lo reconoci ECOCARBON en el oficio No. 2111 de 28 de marzo de 1995 y en el concepto 01828 de 21 de febrero de 1996, el acuerdo de pago de 14 de febrero de 1995 no se haba perfeccionado. 2.18.2. Que a cualquier pago le aplicara la exoneracin del artculo 277 del Decreto Ley (sic) 223 de 1995, en razn de lo aceptado por ECOCARBON en el citado concepto 01828 y en la comunicacin 02920 de 11 de abril de 1996. 2.18.3. Que no le hiciera cobro alguno del impuesto al carbn entre el cumplimiento de la condicin de la Clusula 26.1 y la ejecutoria del auto de 4 de junio de 1993, por estar exonerada de aqul en virtud de los efectos retroactivos de la sentencia de nulidad de 29 de octubre de 1993. 2.18.4. Que le restableciera el equilibrio econmico del Contrato 09091, a partir del 28 de junio de 1993 (sic), por lo que deba pagar por concepto de regalas. 2.19. Que, en vista de que el 28 de junio de 1996 se cumpla el trmino de caducidad y que ECOCARBON no se haba pronunciado, CARBOANDES acudi a reclamar sus derechos ante esta jurisdiccin.

3. Normas violadas y concepto de la violacin En lo que respecta a la solicitud de ilegalidad del acto acusado, considera el demandante que se violaron los artculos 230 del Cdigo de Minas y 66 numeral 2 del Cdigo Contencioso Administrativo. Sostiene que, segn la jurisprudencia, los fallos de nulidad como el del 29 de octubre de 1993 de la Seccin Primera del Consejo de Estado, tienen efecto retroactivo y se extienden a todos los actos que en l se

fundamenten, pues los torna inejecutables por desaparecimiento de sus fundamentos de derecho, artculo 66 numeral 2 del Cdigo Contencioso Administrativo. Agrega que esto fue lo que ocurri en el presente caso, al revivir el cobro, en desconocimiento del fallo, cuando debi entenderse que el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991 nunca existi. Acepta que ECOCARBN para fundamentar el cobro no hace referencia al artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, sino al encabezamiento de la clusula del contrato, aduciendo que, como ella no fue demandada por CARBOANDES, debe pagar en el perodo que llega hasta la ejecutoria del auto de suspensin provisional de dicho artculo el 4 de junio de 1993. Explica, sin embargo, que si se acepta que dicha clusula no es contractual sino reglamentaria, es obvio que cobrar el impuesto en el perodo impugnado, implica violar el artculo 66 numeral 2 del Cdigo Contencioso Administrativo, porque el encabezamiento de la Clusula tena un fundamento de derecho que desapareci retroactivamente como consecuencia del fallo tantas veces citado; pero, adems, si se asume la Clusula 26 del Contrato 090-91 no como reglamentaria sino contractual, tambin es ilegal cobrar el impuesto en el perodo impugnado, pues al desaparecer retroactivamente el artculo 26 del Acuerdo 32, y no pudiendo procederse en contra del fallo de 29 de octubre de 1993, la consecuencia jurdica es la ineficacia de la aludida clusula en la parte que concibe la participacin como adicional al impuesto del artculo 230 del Cdigo de Minas. Por ltimo, seal que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio financiero al amparo de la teora del hecho del prncipe como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia. 4. Trmite de la demanda 4.1. Por auto de 16 de agosto de 1996, el ponente inicial a quien por reparto se le asign el negocio en esta Seccin, dispuso enviar la demanda al Tribunal Administrativo del Cesar, teniendo en cuenta que el negocio deba ser de dos instancias, por cuanto las pretensiones de la

demanda se enmarcaban en la accin contractual y en razn a que el lugar de ejecucin del contrato es el municipio de la Jagua de Ibirico, en el departamento del Cesar (fls. 95 a 100 cd.1). 4.2. El Tribunal Administrativo del Cesar admiti la demanda por auto de 2 de octubre de 1996, la cual fue notificada al representante legal de Ecocarbn, el 9 de diciembre de 1996 (fls. 103 y 112 cd. 1). 5. Contestacin de la demanda La entidad demandada present escrito en el que se opuso a todas las pretensiones ECOCARBON del demandante. a Manifest que de los pagos que y reclamaba CARBOANDES son origen legal

contractual, razn por la cual resulta extica por no decir lo menos la inaplicacin de una clusula contractual, teniendo en cuenta que la sentencia del Consejo de Estado anul el artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de CARBOCOL, pero no aludi en forma alguna al contrato que gobierna las relaciones entre ECOCARBON LTDA Y CARBOANDES S.A. Por tanto, la causalidad que la demanda predica entre la declaracin de nulidad del artculo y el contrato con CARBOANDES S.A. no existe, porque la nulidad declarada no lo afecta en forma alguna. Adems, la declaracin de nulidad de los actos administrativos generales no afecta las situaciones individuales en l basadas y producidas antes de tal declaracin. Si se pretende su anulacin, estas tienen que ser impugnadas mediante la accin adecuada. Adujo, que la participacin en la forma que fue convenida, adicional al impuesto, tiene origen contractual y obedeci al ejercicio de la autonoma de la voluntad, de forma que el contrato desde su celebracin contemplaba para CARBOANDES S.A. la carga econmica de pagar el impuesto y la participacin y esa empresa haba elaborado sus estudios de factibilidad sobre la base de pagos al Estado equivalentes al 10% del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energa sobre la produccin. Advirti la demandada, en cuanto a las pretensiones de la demanda fundadas en la ruptura del equilibrio econmico del contrato, con

ocasin de las regalas del artculo 16 de la Ley 141 de 1994, que las cargas impositivas del contratista volvan a ser las previstas a la celebracin del contrato; pues pagara, de una parte, el 5% por la participacin, y de la otra, el 5% por la regala de la Ley 141 de 1994, en reemplazo del 5% del impuesto al carbn. Que, como consecuencia de lo anterior, la obligacin que inicialmente haba nacido a favor de ECOCARBON LTDA., por un 10% de la produccin del carbn, la que luego por reconocimiento unilateral de ECOCARBON LTDA se rebaj al 5%, qued otra vez en un 10%.. Que al ser las regalas desarrollo de un precepto constitucional, vigente a la fecha de celebracin y formalizacin del contrato, no constituye hecho nuevo susceptible de causar desequilibrio econmico del contrato, a ms que el contratista asumi la obligacin de soportar un riesgo contractual de carcter normal, inherente a todo tipo de contratacin pblica. Que, as las cosas, lo que resulta obvio es que el equilibrio econmico del contrato se mantiene en los trminos pactados y no hay lugar para declarar el alegado rompimiento de la ecuacin. Que no obstante lo anterior, ECOCARBON LTDA, en aras de la prevalencia del principio de la buena fe y de la lealtad contractual interpartes, acept que la suspensin provisional redujera el monto de la obligacin desde la fecha del auto hasta la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994. Por ltimo, formul las siguientes excepciones: i. La falta de jurisdiccin o competencia, pues al haberse suscrito el contrato dentro de los trminos y alcance del Cdigo de Minas, el procedimiento para su revisin era el previsto por el Cdigo de Comercio, que por mandato expreso de la ley corresponda a la jurisdiccin civil.

ii. La excepcin de caducidad, sobre la base de que si la demanda lo que pretende es la nulidad de la clusula vigsima sexta del contrato y el fundamento para pedirla fue la sentencia del Consejo de Estado de nulidad del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, que qued en firme el 12 de noviembre de 1993, el trmino para la accin venca dos (2) aos despus. Y si la base de las pretensiones es que con ocasin de esa nulidad se produjo la nulidad automtica de la clusula contractual, entonces el motivo de hecho o de derecho es el contrato mismo, que al haberse perfeccionado el 26 noviembre de 1991, implica que tambin oper la caducidad, toda vez que la demanda fue presentada en junio de 1996. iii. Inepta demanda, puesto que no poda aplicarse la Ley 80 de 1993, por cuanto no era la vigente al momento de la celebracin del contrato y de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, todos los actos separables deban demandarse en accin de nulidad y restablecimiento del derecho, no mediante el ejercicio de la accin contractual. 6. La sentencia del Tribunal El Tribunal Administrativo del Cesar, consider que estaba probada la excepcin de caducidad formulada por la entidad demandada, toda vez que si el fundamento de hecho y de derecho en que la sociedad actora sustentaba sus pretensiones era la Sentencia de 29 de octubre de 1993, mediante la cual se declar la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, expedido por la Junta de CARBOCOL, el trmino de dos (2) aos para presentar la demanda, haba empezado a correr a partir del 12 de noviembre de 1993, fecha en la cual qued ejecutoria la referida sentencia, pero que como sta fue presentada el 27 de junio de 1.996, ante la Secretaria de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, ya haban transcurrido, en exceso, los dos aos concedidos por el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo. En consecuencia, el a quo declar probada la excepcin de caducidad de la accin y se inhibi para resolver el fondo del asunto.

7. El recurso de apelacin Lo interpuso la parte actora en los siguientes trminos: Esgrimi que, tal y como se deriva de las pretensiones de la demanda, el fundamento de la accin no es como equivocadamente lo consider el a quo, la Sentencia de 29 de octubre de 1993, a travs de la cual se anul el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, proferido por la Junta Directiva de CARBOCOL, sino la comunicacin 02920 de 11 de abril de 1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON. Que la parte actora slo poda demandar la citada comunicacin 02920, porque fue en tal acto administrativo en el que ECOCARBON interpret las decisiones del Consejo de Estado sobre el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, y con base en esa interpretacin determin los efectos que las dichas decisiones tenan sobre las obligaciones pactadas en el Contrato 090-91. Que, por tanto, fue en la comunicacin 02920 y no en las providencias del Consejo de Estado de 4 de junio de 1993 y 29 de octubre del mismo ao, como errneamente lo consider el Tribunal, en la que ECOCARBON fij las obligaciones pecuniarias a cargo de la parte actora. Que, independientemente de lo anterior, la sentencia apelada tambin debe ser revocada, pues al considerar el Tribunal que el fundamento de la accin era la sentencia de 29 de octubre de 1993 y no la precitada comunicacin 029200 de 11 de abril de 1996, no hizo pronunciamiento alguno sobre las obligaciones impuestas en dicha comunicacin a partir de la vigencia del pargrafo 4 del artculo 16 de la Ley 141 de 1994, obligaciones que, amn de romper el equilibrio del Contrato 090-91, fueron reclamadas en tiempo en las pretensiones cuarta y quinta de la demanda. Por lo anterior, solicita revocar la Sentencia de 26 de marzo de 1998 y, en su lugar, despachar favorablemente las splicas de la demanda. 8. Intervenciones en esta instancia

En la oportunidad concedida para alegar de conclusin ocurri lo siguiente: 8.1. La parte actora reiter que debe decidirse no slo sobre la caducidad, teniendo como punto de partida la comunicacin 02920 de 11 de abril de 1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON, sino tambin sobre el fondo del asunto, concretamente, sobre la obligacin o no de pagar a ECOCARBON entre el perfeccionamiento del Contrato 090-91 y el 4 de junio de 1993, el monto correspondiente al impuesto al carbn y sobre la ruptura o no del equilibrio contractual a partir de la vigencia de la Ley 141 de 1994, dado que CARBOANDES fue obligada a pagar una regala adicional del 5%, cuando hasta ese entonces slo pagaba una participacin del 5%. Que ECOCARBN no puede cobrar a CARBOANDES suma alguna por concepto de impuesto al carbn, porque ste nunca existi como adicional a la participacin del 5%, entre el perfeccionamiento del contrato y la suspensin provisional de la norma que seal que era adicional. Proceder de otra manera, en su concepto, sera actuar en contra de las decisiones del Consejo de Estado, del artculo 230 del Cdigo de Minas y del efecto retroactivo de los fallos de nulidad. Afirma, tambin, que se rompi el equilibrio financiero del contrato, al ser sustituido el impuesto al carbn por la regala de la Ley 141 de 1994, toda vez que CARBOANDES slo estaba obligado a pagar el 5% de la participacin y se le oblig a pagar un 5% adicional por regala. Manifiesta que es preciso aplicar aqu, lo enseado por el Consejo de Estado el 11 de marzo de 1972 (Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Alberto Hernndez Mora), por cuanto las autoridades podan derogar la exoneracin del impuesto autorizada por el artculo 230 del Cdigo de Minas, cuando se pagaba una participacin del 5%. Pero la derogatoria de tal autorizacin y la obligacin de pago de un 5% adicional por concepto de regalas como lo dispuso la Ley 141 de 1994se haca sin perjuicio del respeto al equilibrio financiero del contrato.

Por ltimo, el demandante present el 4 de agosto de 2006 un memorial adjuntado informacin por fuera de los trminos para alegar de conclusin y, por ende, de manera extempornea. 8.2. La demandada, ECOCARBON LTDA., reiter que no existe

fundamento para aceptar las pretensiones de la demanda, pues resulta impensable una declaracin judicial que implique que la obligacin que se origina en un contrato no anulado no es exigible. Y por otro aspecto, el rompimiento del equilibrio contractual por el hecho del prncipe que se alega en la demanda, es una elaboracin del libelo, toda vez que el contrato se ejecuta en condiciones financieras iguales a las que se establecieron al momento de su firma y no por circunstancias posteriores a la suscripcin del mismo. Adems, la prueba que obra en el expediente es sustento eficaz de la existencia de la obligacin a favor de ECOCARBON LTDA. y de la magnitud que tena en su momento. Solicit, en consecuencia, la confirmacin del fallo apelado y la condena en costas para la demandante, por cuanto el a quo la omiti, a pesar de que de conformidad con el artculo 171 del Cdigo de Procedimiento Civil, se hacan imperativas para la parte vencida en el juicio al no estar an vigente el artculo 55 de la Ley 446 de 1998. 8.3. El Ministerio Pblico rindi concepto, a travs de la Procuradora Segunda Delegada ante esta corporacin, quien solicit la revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad del oficio No. 02920 de 11 de abril de 1996, expedido por el gerente de ECOCARBON LTDA. y a ttulo de restablecimiento del derecho se declare que Carboandes no est obligada a pagar el impuesto al carbn previsto en el artculo 230 del Cdigo de Minas, durante el perodo comprendido entre el perfeccionamiento del contrato y la fecha de la suspensin provisional del artculo 26 del Acuerdo 32, expedido por Carbocol, esto es el 4 de junio de 1993, as como denegar las dems pretensiones de la demanda. A esta conclusin arrib, luego de hacer los siguientes razonamientos:

a) Que no se dio la caducidad, por cuanto el acto administrativo cuya nulidad se demanda y mediante el cual ECOCARBON pretende hacer exigible el pago tanto del 5%, por concepto de la participacin pactada en el contrato como del impuesto al carbn, fue expedido el 11 de abril de 1996 y la demanda fue presentada el 27 de junio de 1996, esto es, antes de se que se hubiese vencido el trmino de caducidad previsto para las acciones relativas a contratos por el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo. En tal virtud, manifiesta que el tribunal se equivoc al considerar que la accin incoada se encuentra caducada, pues dicho trmino no debe contarse a partir de la ejecutoria del fallo del Consejo de Estado que declar la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, sino desde la comunicacin del respectivo acto. b) Que el acto acusado es ilegal, por cuanto es evidente que la determinacin adoptada por ECOCARBON es violatoria de lo dispuesto en el artculo 230 del Cdigo de Minas, pues mientras el artculo 26 del Acuerdo 032, recogido en la Clusula 26 del contrato, dispone que el pago de la participacin acordada en el contrato es adicional al impuesto fijado en el Estatuto Minero, este Estatuto estableca que si el monto de la participacin era inferior al valor del impuesto, aquella era deducible de ste y si era igual o superior, proceda la exoneracin del pago del gravamen. c) Que la entidad demandada, mediante el acto administrativo acusado, desconoci los efectos erga omnes y ex-tunc de las sentencias de nulidad, cuando pretende cobrarle a la sociedad actora, de manera simultnea entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la de suspensin provisional del citado Acuerdo, el 5% de la participacin establecida en el contrato que tiene como soporte jurdico la norma del Acuerdo declarado nulo y el impuesto previsto en el Cdigo de Minas. d) Que la clusula del contrato que estableca el pago simultneo del 5% de la participacin y del 5% del impuesto al carbn, lo que hizo fue concretar o materializar lo definido en el Acuerdo; por tanto, si ste fue declarado nulo por sentencia que hizo trnsito a cosa juzgada, es

evidente que la clusula contractual, en cuanto prev el pago de la participacin de manera adicional al impuesto, no poda ser exigible al contratista, dado que la misma perdi su vigencia al carecer de sustento jurdico, pues obrar en contrava de la anterior postura, implicara para la administracin un enriquecimiento sin causa, por cobro de lo no debido. e) Que, en relacin con la pretensin relativa al desequilibrio financiero del contrato que dice haber sufrido la sociedad actora como consecuencia de la expedicin de la Ley 141 de 1994, interpretadas de manera conjunta las normas de esa ley, si bien es cierto se sustituy el impuesto a la explotacin del carbn previsto en la legislacin minera por la regala, se mantuvieron las estipulaciones pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley mencionada, referidas a las compensaciones o participaciones previstas en favor de las empresas contratantes, razn por la cual la sociedad contratista debe pagar las regalas a que alude la ley 141 de 1994 y la participacin acordada en la clusula 26 del contrato. A su juicio, tal situacin no alter el equilibrio econmico del contrato si se tiene en cuenta que esta figura se predica en relacin con las condiciones inicialmente pactadas al momento de su celebracin y en el presente caso se pact en la Clusula 26 del contrato que el contratista pagara a CARBOCOL adicional al impuesto a la produccin al carbn, una participacin que se determin en igual porcentaje. Entonces, no puede vlidamente decirse que lo regulado en la Ley de Regalas modific negativamente la situacin inicialmente contemplada en el contrato, pues dentro de las previsiones del mismo se encontraba lo concerniente al pago simultneo de la participacin y del impuesto, que luego se troc en regala. Significa lo anterior, que la sociedad contratista para efectos de calcular el beneficio econmico que pretenda reportar del contrato, necesariamente parti de los mismos supuestos econmicos pactados en un comienzo, los cuales no fueron alterados en virtud de la Ley 141 de 1994.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocar la sentencia apelada y dictar sentencia de fondo, para lo cual examinar la totalidad del asunto litigioso propuesto y ventilado ante la jurisdiccin, previo el estudio de la cuestin procesal relativa al ejercicio oportuno de la accin, teniendo en cuenta que la primera instancia se inhibi de resolver el fondo del asunto, porque, a juicio del a quo, haba operado el fenmeno de la caducidad de la accin. Con tal propsito abordar el estudio del sub lite as: i. Cuestiones procesales previas, en el que se absolvern las excepciones propuestas por el demandante, en este orden: a) se examinar la jurisdiccin y competencia de esta corporacin, para lo cual se dilucidar la naturaleza y rgimen de derecho del Contrato 090 de mediana explotacin carbonfera con exploracin adicional de fecha 27 de septiembre de 1991; b) se analizar la idoneidad de la accin frente a las pretensiones y si sta fue ejercida por el demandante en trmino oportuno de acuerdo con la ley, a fin de verificar si est probada o no la excepcin de caducidad y c) con base en los conceptos que resulten de lo anterior, se estudiar la clase de la accin formulada para analizar lo relacionado con la excepcin de inepta demanda. ii. Cuestin de fondo, para resolver los problemas jurdicos concretos que versan sobre: a) los efectos de la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL sobre la Clusula 26 del Contrato 090 - 91; b) la suerte que corre una clusula como la 26 del Contrato 090 - 91, que ha sido pactada con fundamento en una norma de un acto administrativo de carcter general que se declar nula; y c) el restablecimiento del equilibrio econmico y financiero del contrato solicitado en razn a la expedicin de la Ley 141 de 1994. I. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS 1.1. De la excepcin de falta de jurisdiccin y competencia

El demandante esgrimi la excepcin de falta de jurisdiccin o competencia con fundamento en que el contrato haba sido suscrito

dentro de los trminos y alcance del Cdigo de Minas y, por tanto, el procedimiento para su revisin era el previsto por el Cdigo de Comercio, que por mandato expreso de la ley corresponda a la jurisdiccin civil. Esta excepcin no est llamada a prosperar, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y el rgimen jurdico que le es aplicable, segn se infiere de las siguientes consideraciones: El Contrato 090 de mediana explotacin carbonfera con exploracin adicional de fecha 27 de septiembre de 1991 (visible en copia autntica a fls. 150 a 162) , es celebrado, segn se expresa en el mismo, por Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL, como empresa industrial y comercial del Estado y Carbones de los Andes S.A., sociedad comercial, razn por la que conviene hacer referencia a la naturaleza y rgimen jurdico que para la poca de su suscripcin tena este contrato, conforme a la regla general segn la cual son aplicables a los contratos las normas vigentes a su celebracin, prevista en el artculo 38 de la Ley 153 de 1887.1 Al respecto, cabe observar que el artculo 1 del Decreto Ley 222 de 1983, estableca que: Artculo 1-. De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nacin (Ministerios y Departamentos Administrativos), y los Establecimientos Pblicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto. As mismo, se aplicarn a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas. A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economa Mixta en las que el Estado posea ms del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aqu consignadas sobre contratos de emprstito y de obras pblicas y las dems que expresamente se refieran a dichas, entidades.

El artculo 38 de la Ley 153 de 1887, ordena que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, con excepcin de lo previsto en sus numeral 1 y 2. de esa disposicin, que se refiere precisa y especficamente a [l]as leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato y las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado; la cual infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
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Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificacin, efectos, responsabilidades y terminacin, as como a los principios generales desarrollados en el Titulo IV, se aplicarn tambin a los Departamentos y Municipios. Resalta la Sala-. Y el artculo 254 del mismo decreto, dispona: Artculo 254.- De los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado. Salvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y las clusulas de los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, no sern los previstos en este decreto sino las usuales para los contratos entre particulares. Sin embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirn lo relativo a renuncia a la reclamacin diplomtica por parte del contratista extranjero. De acuerdo con lo anterior, en ese entonces los contratos que celebraban las empresas en mencin en ejercicio de su objeto industrial o comercial estaban sometidos a las reglas del derecho privado, con excepcin de aquellos sobre obras pblicas o emprstitos, que deban regularse por las normas generales de contratacin administrativa, segn lo establecido en los artculos 255 y 256 del mismo Decreto - Ley 222 de 1983. As mismo, resulta pertinente llamar la atencin sobre el hecho de que de conformidad con lo prescrito por los artculos 56 y 57 del Decreto Ley - 2655 de 19882 (Cdigo Minero vigente para la poca de su celebracin 3), el negocio jurdico celebrado entre Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL y Carbones de los Andes S.A., era un contrato minero, lo cual se confirma a partir de sus estipulaciones y en particular de lo dispuesto en su Clusula Vigsima Octava en la que se
Ello se desprende de lo previsto en los artculos 56 y 57 de este decreto a cuyo tenor: Artculo 56. CONTRATOS MINEROS. Son contratos mineros los que crean derechos y obligaciones cuyo objeto principal es la exploracin, montaje de minas, explotacin, y beneficio de minerales. Estos contratos, adems de los requisitos que deben llenar por razn de su clase y naturaleza, debern inscribirse en el Registro Minero .; Artculo 57. CLASES DE CONTRATOS MINEROS. Por la naturaleza de la entidad contratante y la forma y condiciones a que estn sujetos, habr dos clases de contratos mineros: Los de concesin, celebrados por el Ministerio de Minas y Energa y los de cualesquiera otras denominaciones y forma, celebrados por las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a ese despacho, y cuyas materias se refieran a lo dispuesto en el artculo anterior.
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Este estatuto fue derogado expresamente por la Ley 685 de 15 de agosto de 2001, por la cual se expidi un nuevo Cdigo Minero (art. 361).
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seala expresamente que para todos los efectos a que haya lugar, dicho contrato se entiende suscrito por las partes contratantes dentro de los trminos y alcances del mencionado cdigo. Pero, adems, el artculo 79 ibdem, defina este tipo de contratos mineros como administrativos, as: Artculo 79. LOS CONTRATOS MINEROS DE LAS EMPRESAS VINCULADAS. Los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculadas al Ministerio de Minas y Energa, cuyo objeto sea explorar y explotar reas recibidas en aporte, son administrativos y sus clusulas sern las que se acuerden en cada caso. Si versan sobre proyectos de gran minera, se ceirn a las pautas y criterios generales que se establecen en los artculos 82 a 87 de este Cdigo y a los lineamientos que peridicamente establezca el CONPES. A estos contratos no les sern aplicables las normas de la contratacin administrativa ordinaria; la entidad contratante deber incluir en ellos la clusula de caducidad, y deber establecer cuando fuere pertinente, la de renuncia a reclamacin diplomtica. Los contratos de las empresas que tengan por objeto la obtencin o prestacin de servicios o de interventora o consultara de cualquier clase, relacionados con la exploracin o explotacin minera y con la comercializacin de minerales, son de derecho privado y contendrn las clusulas que la ley exige para los contratos entre particulares. (Subraya la Sala). Por consiguiente, de acuerdo con el artculo 79 del extinto Cdigo de Minas, se previ que los contratos mineros celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, son de carcter administrativo, lo cual resultaba congruente con lo establecido por el numeral 6 del artculo 16 del Decreto - Ley 222 de 1983, por cuya inteligencia eran de esa naturaleza los contratos de explotacin de bienes del Estado, no obstante que ellos se rigieran por las normas especiales de la materia

que los gobierna 4, como as tambin lo expres el pargrafo del citado artculo.5 En conclusin, CARBOCOL como empresa industrial y comercial del Estado, en el contrato bajo examen desarroll una actividad que se enmarca en el derecho pblico y, por consiguiente, se le consider como un contrato administrativo, pactando incluso la Clusula de Caducidad -Clusula Vigsima Cuarta-, todo lo cual conlleva la correspondiente atribucin de competencia a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para conocer cualquier controversia derivada del mismo, por expresa disposicin de lo previsto en el artculo 83 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 13 del Decreto ley 2304 de 1989 6, y cuanto ms ahora segn lo ratifica el artculo 82 de este mismo cdigo -modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998-, de acuerdo con el cual corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa el juzgamiento de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades pblicas y de

Lo cual se regul posteriormente por el artculo 76 de la Ley 80 de 1993, pero de la siguiente forma: Artculo 76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACION Y EXPLOTACION DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploracin y explotacin de recursos naturales renovables y no renovables, as como los concernientes a la comercializacin y dems actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarn rigindose por la legislacin especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarn en sus reglamentos internos el procedimiento de seleccin de los contratistas, las clusulas excepcionales que podrn pactarse, las cuantas y los trmites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarn el deber de seleccin objetiva y los principios de transparencia, economa y responsabilidad establecidos en esta ley. En ningn caso habr lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos. Sin embargo, debe entenderse esta norma de manera concordante con lo actualmente previsto en la Ley 685 de 15 de agosto de 2001, por la cual se expidi el nuevo Cdigo de Minas, la cual constituye el marco jurdico especial para lo relacionado con ese tipo de contratos. En efecto, dispone el artculo 53 de esa ley: Artculo 53. Leyes de Contratacin Estatal. Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no sern aplicables a la formulacin y trmite de las propuestas de concesin minera, ni a la suscripcin, perfeccionamiento, validez, ejecucin y terminacin de sta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artculo 17 del presente Cdigo. En todas estas materias se estar a las disposiciones de este Cdigo y a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisin directa y expresa.
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El artculo 16 del Decreto Ley 222 de 1983 sealaba que Son contratos administrativos () 6. Los de explotacin de bienes del Estado y su pargrafo prescribi que Los contratos de explotacin de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia. 6 Este artculo es del siguiente tenor: ARTCULO 83. Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 2304 de 1989. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con clusula de caducidad de las entidades pblicas y de las personas privadas que ejerzan ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto". Subraya la Sala-.
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las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Adems, como lo ha dicho esta misma Seccin con independencia del rgimen de derecho aplicable a un contrato celebrado por entidad pblica, su juzgamiento corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, para cuando el objeto contractual est afecto al cumplimiento de funcin administrativa. 7 Incluso, cabe advertir que actualmente en los contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, la decisin sobre la jurisdiccin a la cual compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, est informada por las normas procesales contenidas en los artculos 132-5 y 134b-5 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 446 de 1998, conforme a los cuales a esta jurisdiccin contencioso administrativa compete su juzgamiento por el solo hecho de ser una de sus partes una entidad estatal, entendiendo por tal aquellas determinadas con esa categora por la Ley 489 de 1998. 8 Por lo expuesto, la excepcin de falta de jurisdiccin y competencia no prospera, pues es la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, con independencia del rgimen especial del contrato en estudio, la que est jurdicamente habilitada para conocer y dirimir las controversias suscitadas a propsito del Contrato 090 de mediana explotacin carbonfera con exploracin adicional de fecha 27 de septiembre de 1991, del cual es parte, por cesin que efectuara la contratante inicial,
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Exp. 16661, Actor: Nacin Ministerio de Minas y Energa, Auto de 8 de febrero de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido ver auto de 20 de agosto de 1998, Exp. 14.202.
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Ley 446 de 1998: ARTICULO 40. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. El artculo 132 del Cdigo Contencioso Administrativo, quedar as: "Artculo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocern en primera instancia de los siguientes asuntos: () 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos rdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, cuando su finalidad est vinculada directamente a la prestacin del servicio, cuando la cuanta exceda de quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales.; ARTICULO 42. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS ()"; Artculo 134B. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los Jueces Administrativos conocern en primera instancia de los siguientes asuntos: 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos rdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, cuando su finalidad est vinculada directamente a la prestacin del servicio, cuando la cuanta no exceda de quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales. Normas vigentes a partir del 28 de abril de 2005, por virtud de lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley 954 de 2005.
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la demandada Empresa Colombiana de Carbn Ltda., ECOCARBON, Empresa Industrial y Comercial del Estado. 1.2. De la excepcin de caducidad El Tribunal Administrativo del Cesar estim probada la excepcin de caducidad propuesta por la demandada, porque entre la fecha -12 de noviembre de 1993- en que qued ejecutoriada la Sentencia de 29 de octubre de 1993, en la cual se declar la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991 y que, en su criterio, constituye el fundamento de hecho y de derecho en los que el actor sustent sus pretensiones, y la fecha en que se present la demanda -27 de junio de 1996-, transcurrieron ms de los dos (2) aos concedidos por el artculo 136 del Decreto - Ley 01 de 1984, Cdigo Contencioso Administrativo. La norma citada por el Tribunal corresponda al artculo 23 del Decreto - Ley 2304 de 1989, que modific el inciso 6 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, a cuyo tenor el trmino para ejercer oportunamente la accin de controversias contractuales era de dos aos de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento, so pena que su inobservancia acarreara la caducidad. Para la fecha de la presentacin de la demanda -27 de junio de 1996tambin se encontraba vigente el artculo 17 del Decreto ley 2304 de 1989, que modific el artculo 87 del Decreto ley 01 de 1984, en relacin con la accin de controversias contractuales. Esta norma sealaba que las partes de un contrato administrativo o privado con clusula de caducidad -de acuerdo con la vetusta distincin de ese entonces- podan solicitar que se declarara su existencia o su nulidad y que se hicieran se y se las declaraciones, su condenara al condenas o contratante o se restituciones declarara responsable su a consecuenciales; incumplimiento ordenara revisin;

indemnizar los perjuicios, entre otras declaraciones y condenas de ley requeridas. Estableca, igualmente, la aludida disposicin, que el Ministerio Pblico o el tercero que acreditara inters directo en el contrato poda solicitar tambin su nulidad absoluta, y que el Juez administrativo poda declarar dicha nulidad absoluta de oficio cuando

estuviera plenamente demostrada en el proceso y siempre que intervinieran los contratantes o sus causahabientes. En este contexto normativo, a efectos de verificar si se present o no la cuestionada caducidad que origina este recurso, es necesario determinar si la accin invocada era jurdicamente idnea frente a la totalidad de las pretensiones propuestas y s los motivos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento tuvieron ocurrencia dentro de los dos (2) aos anteriores a la presentacin de la demanda de acuerdo con lo establecido en el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo para intentar la accin y cuya inobservancia se sanciona con la citada institucin. En la causa petendi planteada por el actor en la demanda, como ya se advirti, existen tres tipos de pretensiones que se pueden agrupar de acuerdo con los motivos que le sirven de causa, as: a) La primera dirigida a la nulidad de la comunicacin No. 02920 de 11 de abril de 1996, mediante la cual el gerente de ECOCARBN le contest a CARBOANDES, que adoptaba la posicin definitiva de la entidad demandada en torno a las diferencias suscitadas a propsito de la ejecucin y cumplimiento del Contrato stas. b) La segunda y tercera dirigidas al Contrato 090 - 91, y en particular relacionadas con el cumplimiento de la Clusula 26 y los efectos de la expresin adicional incluida en sta a propsito del auto de 4 de junio de 1993 y del fallo de 29 de octubre de 1993 de la Seccin Primera del Consejo de Estado. c) La cuarta, quinta y sexta relativas a la declaracin del rompimiento del equilibrio econmico y financiero del citado Contrato No. 090 - 91, el restablecimiento del mismo, la actualizacin de la condena a que haya lugar y la aplicacin del artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo, respectivamente. 090 - 91, celebrado entre

La mencionada comunicacin cuya nulidad se pretende es del siguiente tenor: En diversas oportunidades Carboandes manifest a travs de las comunicaciones pertinentes sus inquietudes respecto de la legalidad del cobro simultneo de las participaciones pactadas en el contrato de explotacin minera con ustedes celebrado y del impuesto a la produccin del carbn frente a la declaratoria de nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032/91 de Carbocol. Si bien ECOCARBON en su momento manifest su posicin, Carboandes insisti en reunin posterior se revisara nuevamente el punto. Considerando la importancia del tema y particularmente la suscripcin de un acuerdo de pago que a la fecha se encontraba en va de perfeccionamiento, esta Gerencia solicit a la Divisin Jurdica reexaminar las inquietudes planteadas y emitir su concepto al respecto. Mediante memorando 01828 del 29 de febrero pasado dicha Divisin emiti el concepto del cual adjunto fotocopia y cuyas conclusiones acojo como posicin definitiva de ECOCARBON en la diferencia por ustedes planteada. ECOCARBON por tanto, actuar financiera y jurdicamente conforme como lo all planteado. Por esta razn, debo insistir en el pago tanto del saldo a favor de ECOCARBON por concepto de las participaciones facturadas hasta diciembre de 1995, es decir, la suma de $486.138.266, as como aquellas que se facturen en el futuro. (fl. 9 c.1) (Subraya la Sala). Del precitado acto suscrito por el gerente de ECOCARBON, forma parte el concepto jurdico en que se fundament la interpretacin del contrato, en el que se defini que el contratista deba pagar: i) el impuesto al carbn causado desde el perfeccionamiento del contrato hasta el 4 de junio de 1993; ii) la participacin prevista en la clusula vigsima sexta del contrato, causada desde su perfeccionamiento, y iii) la regala, causada a partir del 28 de junio de 1994. Se advirti en el oficio que se procedera a la reliquidacin del acuerdo de pago suscrito en febrero de 1995, teniendo en cuenta que se le exoneraba del impuesto causado desde el 4 de junio de 1993 hasta el 28 de junio de 1994, as como de los intereses moratorios causados hasta el 31 de diciembre de 1994 por el impuesto efectivamente adeudado, en la medida en que por no encontrarse perfeccionado el

acuerdo le es dable acogerse a la exoneracin prevista en el artculo 277 de la ley 223 de 1995. En el referido Concepto No. 01828 de 29 de febrero de 1996, que hace parte del oficio demandado, la Divisin Jurdica de ECOCARBON consider procedente el cobro simultneo del impuesto y de la participacin carbonfera entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la fecha en que se suspendi provisionalmente el artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, por las razones que expuso as: 2.1 Tesis: La Clusula Vigsima Sexta del contrato resulta inaplicable por cuanto contrara la Constitucin y la ley ya que el Consejo de Estado declar la nulidad del Art. 26 del Acuerdo 032 de 1991, con base en el cual dicha clusula se pact. (...) ... Si bien los efectos de la declaratoria de nulidad son erga omnes, ello no quiere decir que por esa nulidad deban tenerse por nulos los actos que hubieren tenido como causa la norma anulada pues stas (sic) gozan por si mismas de presuncin de legalidad. (...) Por ello, la anulacin y consecuente inaplicabilidad de una clusula contractual requerira por parte del particular afectado, el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo (sic)... En el caso que nos ocupa, si bien se anul la norma de carcter general ello no impide (sic) por s mismo la nulidad de la clusula vigsima sexta del contrato celebrado con CARBOANDES, pues teniendo la sentencia de nulidad efectos retroactivos, stos en tratndose de actos particulares derivados de la norma general y abstracta, deben ser sealados por el juez, de manera que a travs de la sentencia se fijen las directivas que la Administracin (lase ECOCARBON) debe atender para el restablecimiento de la situacin anterior a la norma aludida. Ello evidentemente no fue hecho en la sentencia de octubre 29/93 aqu citada. (...) De lo anterior es preciso concluir que la anulacin del artculo 26 (...) no conlleva por s misma la inaplicabilidad de la Clusula Vigsima Sexta del contrato celebrado con CARBOANDES. No obstante, resulta claro que si bien ha debido demandarse la clusula del contrato acreditando la legitimacin en causa y aduciendo la declaratoria de nulidad del acto general en que se fundament la misma, ECOCARBON no puede desconocer el que la Clusula Vigsima Sexta derivaba su eficacia del artculo 26, anulado con posterioridad a la suscripcin y

perfeccionamiento del respectivo contrato, y que por tanto, en atencin al principio de economa que rige sus actuaciones y que ha sido legal y constitucionalmente consagrado, le cabe reconocer efectos respecto del contrato a la declaratoria de nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032/91. (...) Se ha dicho que la declaratoria de nulidad tiene por efecto el retrotraer las cosas al estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, lo cual se logra a travs de las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes 9. En cuanto a los efectos que respecto del contrato minero mencionado genere la nulidad del artculo 26 debe determinarse si se conceden desde el perfeccionamiento mismo del contrato (26 de noviembre de 1991) o desde la suspensin provisional ordenada mediante auto del 4 de junio de 1993. En la medida en que la obligacin que se discute es la procedencia o no del impuesto a la produccin del carbn ...y ste debe ser distribuido a travs del Fondo de Fomento del Carbn a los destinatarios que el Decreto Ley 2656/88 design como tales, el impuesto causado a favor de tales destinatarios (acreedores del Fondo de Fomento del Carbn que ECOCARBON administra) debe tenerse como una situacin jurdica consolidada respecto de la cual no resulta posible aplicar los efectos retroactivos arriba sealados, toda vez que dicha causacin fue vlida como quiera que se dio en vigencia del artculo 26 del Acuerdo 032/91. Pero si bien esto es as, resulta imposible desconocer que a partir de la suspensin provisional del 4 de junio de 1993, la causacin del impuesto (en consonancia con la participacin pactada en el contrato), pierde su causa jurdica. Es desde este momento entonces, que a ECOCARBON le cabe reconocer, no obstante la ausencia de pronunciamiento jurisdiccional en relacin con el contrato, los efectos de la nulidad del acto general. 2.2 Tesis: Como consecuencia de la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032/91 ECOCARBON debe exonerar a Carboandes de la participacin prevista en el contrato. El argumento de Carboandes pretende demostrar que como el artculo 26 permita el cobro de la participacin en adicin al impuesto, al anularse, se hace improcedente el cobro de dicha participacin adicional. (...) Al anularse el artculo 26, por violacin del artculo 230 del Cdigo de Minas no puede menos que aceptarse que el orden jurdico restablecido es este precisamente: esto es, se reconoce la primaca del artculo 230 C.M y la obligatoriedad de su aplicacin.

Art- 1746 C.C.

De esta manera no puede aceptarse que la consecuencia sea la exoneracin de la participacin prevista en el contrato, ms an cuando el artculo 24 del Acuerdo que prev el monto de la participacin no fue demandado y constituye causa vlida para que no slo al momento de celebracin del contrato sino an hoy (en adicin al art. 25 Ley 141/94), pueda ECOCARBON cobrar la participacin pactada. El espritu del artculo 230 C.M (hoy derogado) no era el de exonerar al contratista del pago de la participacin cuando quiera que el monto pactado superara el impuesto. Al contrario, era el de exonerar el impuesto en aquellos casos en los que la participacin fuera igual o superior al monto de aquel. As lo reconoce el Consejo de Estado en la sentencia de octubre 29/93, cuyo efecto fundamental fue impedir el cobro simultneo de impuesto y participacin cuando sta fuera igual o superior al monto de aquel ... (fls. 13 a 17 cd. 1) Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la comunicacin No. 02920 de 11 de abril de 1996, es un acto administrativo, dado que contiene una decisin de la administracin, adoptada unilateralmente, que finiquita las diferencias respecto del reclamo del actor en torno a la legalidad del cobro simultneo de las participaciones pactadas en el contrato de explotacin minera celebrado y del impuesto a la produccin del carbn frente a la declaratoria de nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de CARBOCOL, lo que produce una consecuencia jurdica para el contratista. En efecto, la comunicacin que se demanda resolvi la actuacin iniciada por la sociedad demandante ante ECOCARBN, para que sta definiera las obligaciones impositivas del contrato 090-91, con motivo de la suspensin provisional y la posterior declaratoria de nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991. El contratista consider que como consecuencia de los

pronunciamientos judiciales proferidos el 4 de junio y el 29 de octubre de 1993, era procedente inaplicar la clusula vigsima sexta del contrato, en cuanto estableca el pago de la participacin, adicional al impuesto al carbn, la cual haba sido pactada con fundamento en el citado artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991.

Por su parte, la entidad demandada en consideracin a las nuevas circunstancias que se presentaron con ocasin de la suspensin provisional y posterior anulacin del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, expidi un acto administrativo con ocasin a la actividad contractual en el que defini la temporalidad de las obligaciones que estaban a cargo del contratista. En otros trminos, por medio del acto acusado, adopt una posicin definitiva frente a las obligaciones del contratista relativas al pago de la participacin, del impuesto y de la regala por la explotacin de carbn durante un determinado perodo. De esta manera la entidad pblica puso fin a una actuacin que se inici ante ella (artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo) y que evidenci una falta de acuerdo entre las partes del contrato respecto de la interpretacin y aplicacin de ste y las circunstancias presentadas; ello condujo a que la entidad profiriera el acto acusado con ocasin del contrato y, por lo mismo, la decisin contenida en l es pasible de la accin relativa a controversias contractuales a la luz del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal y como fuera explicado anteriormente a propsito de la naturaleza de la accin. Ahora bien, en cuanto al ejercicio oportuno de la accin de

controversias contractuales, de tiempo atrs la jurisprudencia de la Sala haba definido que en los contratos de ejecucin sucesiva, el trmino para demandar con ocasin de cualquiera de las incidencias que se presentaran en la relacin negocial, apenas empezaba a computarse desde la liquidacin del contrato. 10 Dijo la Sala en Sentencia de 22 de junio de 1995 (Exp. 9.965., C.P. Daniel Surez Hernndez), lo siguiente:

La Sala se aparta de la tesis que llev al tribunal a declarar la caducidad parcial de la accin, por cuanto la relacin negocial entre las partes fue una sola, iniciada con la suscripcin del contrato y definitivamente terminada, con la liquidacin final
Si bien es cierto fue la Ley 446 de 1998 - la cual no exista para el momento en que se present la demanda-, la que estableci que la accin contractual poda ejercerse dentro de los dos aos siguientes a la liquidacin del contrato, en los eventos en que se requiera de la liquidacin del mismo (numeral 10, apartes c) y d) del artculo 136 C.C.A), esta Seccin ya haba sentado dicho criterio en Auto 8 de junio de 1995, Exp.10.684, y en la Sentencia de 22 de junio de 1995, Exp. 9.965, C.P. Daniel Surez Hernndez.
10

lograda de mutuo acuerdo. Es apenas en el momento de realizarse ste ltimo acto, ya sea de mutuo acuerdo o unilateralmente en caso de no lograrse el concurso, cuando las partes saben en que estado financiero quedaron, si estn o no conformes con las cuentas liquidadas. Para el contratista este momento es particularmente importante, dado que es la oportunidad en la cual conoce con certeza cunto se le va a pagar y que reconocimientos econmicos le har la administracin. Pretender que el trmino de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecucin del contrato, afectara la relacin entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecucin del contrato. Esta finalidad no se lograra si el contratista, inclusive durante la ejecucin misma del contrato se ve obligado a estar demandando a la administracin contratante por cada pago que reciba y con el cual no est de acuerdo. En la ejecucin de los contratos estatales debe darse especial importancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen y que les permite conciliar, en el momento de la liquidacin final, los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenas razonable que el contratista, a quien le interesa mantener una buena relacin con la contratante, espere a terminar la relacin contractual, para decidir si demanda o no, a la administracin. Retomando lo arriba expuesto, cabe precisar que el Contrato 090 - 91 se celebr el 27 de septiembre de 1991 por el trmino de 15 aos (Clusula Sexta), contados a partir del 26 de noviembre de 1991, fecha de su perfeccionamiento, es decir, que habra expirado dicho plazo el 26 de noviembre de 2006. Por lo tanto, la accin en cuanto concierne a la pretensin de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicacin 02920 de 11 de abril de 1996 fue presentada en tiempo, toda vez que el contrato a propsito del cual se expidi, se encontraba en ejecucin al momento de presentar la demanda, y de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente an est vigente dado que no se encuentra liquidado. A igual conclusin se arriba en cuanto al ejercicio oportuno de la accin respecto de las pretensiones relacionadas con el cumplimiento de la Clusula Vigsima Sexta del Contrato 090 - 91 y los efectos de la expresin adicional con ocasin del auto de 4 de junio de 1993 y el fallo de 29 de octubre de 1993 de la Seccin Primera del Consejo de

Estado, y tambin respecto de aquella atinente al desequilibrio financiero y econmico del contrato derivado de la aplicacin y vigencia de la Ley 141 de 1994, toda vez que versan sobre unas incidencias de un contrato an vigente y no liquidado, que sigue la orientacin jurisprudencial anterior, de acuerdo con las cuales se infiere que tampoco oper la caducidad. De conformidad con lo anterior, se concluye que en el presente caso, adems de que se ventilan pretensiones propias de la accin relativa a controversias contractuales, no ocurri el fenmeno jurdico de la caducidad, porque para la fecha en la cual se present la demanda -26 de junio de 1996-, no haban comenzado siquiera a correr los dos aos previstos en el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, razn por el cual no le asiste razn al a quo cuando hall probada la excepcin propuesta en tal sentido por el demandado. 1.3. De la excepcin de inepta demanda En concepto del demandado no puede aplicarse la Ley 80 de 1993, pues no se encontraba vigente al momento de la celebracin del contrato, y de conformidad con el Decreto - ley 222 de 1983 todos los actos separables deban demandarse en accin de nulidad y restablecimiento del derecho, no mediante el ejercicio de la accin contractual. Para la Sala, tal y como lo explic en precedencia, el acto de que trata la primera pretensin (nulidad de la comunicacin No. 02920 de 11 de abril de 1996), es impugnable jurisdiccionalmente mediante la accin relativa a controversias contractuales en los trminos del artculo del 87 del Cdigo Contencioso Administrativo -norma vigente para la poca de presentacin de la demanda-, que fue la escogida por el actor, porque, es claro que una vez celebrado el contrato, todos los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual son susceptibles de esta clase de accin, teniendo en cuenta que stos no se conciben sin la existencia de aqul. De antiguo la jurisprudencia de la Sala haba sealado que no era viable que un acto que haya sido expedido luego del perfeccionamiento del

contrato y antes de su liquidacin final, se impugne mediante otro tipo de accin, pues de otra manera no tendra sentido la existencia de una accin especial, concebida para ventilar todas las controversias relativas al contrato, para simultneamente permitir que algunas de tales controversias se tramitarn por una accin diferente. 11 La Sala advierte la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica, vigente desde el 1 de enero de 1994 -artculo 81-, para efectos de interposicin de la accin de controversias contractuales suprimi la diferenciacin que con anterioridad a la misma se hacia entre actos separables de los contratos, los cuales eran atacables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos contractuales impugnables a travs de las acciones de controversias contractuales. Bajo la gida de esta ley12, en su artculo 77, todos los actos que se produjeron con motivo u ocasin de la actividad contractual, fueran anteriores, concomitantes o posteriores al contrato, nicamente podan ser demandados mediante la accin de controversias contractuales, excepto aquellos en que expresamente est prescrita por dicha normativa otra va, como el acto de adjudicacin, de declaratoria de desierta de la licitacin o concurso y de calificacin y clasificacin de proponentes ante la cmara de comercio, que pueden ser demandados invocando la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Situacin que cambi por cuenta de la modificacin introducida al artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998, en conformidad con la cual se consagr legislativamente la idoneidad de las acciones de nulidad y nulidad y
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de diciembre de 1990, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.
11 12 13

Vigente para cuando se present la demanda -27 de junio de 1996-.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto de 17 de enero de 1993, Exp. 9118 C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Auto de 10 de marzo de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernndez. El artculo 38 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artculo 87 del C.C.A., que versa sobre las controversias contractuales, consagr la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta das siguientes a su comunicacin, notificacin y publicacin, sin que la interposicin de la accin interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebracin o ejecucin de contrato. Trmino que segn la misma norma est adems sujeto, como condicin adicional, a la no celebracin del contrato, dado que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta de ste.

restablecimiento del derecho para el enjuiciamiento de los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual. En sntesis, como lo acusado en la primera de las pretensiones de la demanda, segn ya se estudi, es una comunicacin que define las diferencias surgidas a propsito de obligaciones pecuniarias del contrato: impuesto, participacin y regala por la explotacin de carbn, y adems incluye otras pretensiones principales relacionadas con los efectos de la Clusula 26 del Contrato 090-91 y un presunto desequilibrio econmico del mismo, ello ubica la causa petendi de la demanda en la accin relativa a controversias contractuales de que trata el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo-, y no en la del inciso final del artculo 85 dem, de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de cuyas finalidades est la revisin de legalidad de los actos relativos a impuestos. En este orden de ideas, considera la Sala que, no obstante que el contrato fue celebrado antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993, su artculo 77 era la norma procesal vigente y aplicable para la poca de presentacin de la demanda que suscit el presente proceso, por cuanto se refiere a la forma de reclamar en juicio (artculo 38 de la Ley 153 de 1887), de suerte que, en concordancia con el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, la accin de controversias contractuales ejercida por el actor, como arriba se anticip, es la idnea para ventilar las diversas pretensiones formuladas con ocasin del Contrato 090 - 91, en el que son partes ECOCARBON y CARBOANDES. Por lo expuesto, tampoco est llamada a prosperar la excepcin de inepta demanda.

II. LA CUESTIN DE FONDO Despachadas negativamente las excepciones previas propuestas por la demandada, el anlisis de la Sala se referir a los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y a los argumentos de la defensa,

segn lo establecido en el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil en armona con los numerales 3 y 4 del artculo 137 del Cdigo Contencioso Administrativo, esto es, a los cargos de ilegalidad esgrimidos por el demandante, lo solicitado por el mismo y lo esgrimido por la demandada, para determinar si se deduce o no la ilegalidad del acto administrativo acusado, la inaplicabilidad parcial de la Clusula 26 del contrato y el desequilibrio econmico y financiero del contrato. De acuerdo con el marco anterior, procede la Sala a evaluar el fondo del asunto para definir la prosperidad de las pretensiones que reclama el demandante, as:

1. EL CONTRATO QUE LAS PARTES CELEBRARON Y LOS HECHOS EN TORNO A LA CLUSULA VIGSIMA SEXTA DEL MISMO. Los hechos, actos y situaciones relevantes que en particular rodearon el Contrato 090-91 celebrado entre las partes comprometidas en este proceso y que tuvieron incidencia en la Clusula 26 del mismo, se concretan en lo siguiente: 1.1. Est demostrado que CARBOCOL celebr con la sociedad

CARBOANDES S.A., el Contrato No 090-91 de mediana explotacin carbonfera, para el desarrollo de un proyecto de esa naturaleza en un rea ubicada en el municipio de la Jagua de Ibirico, Departamento del Cesar, por un trmino de 15 aos, contados a partir del 26 de noviembre de 1991, fecha de su perfeccionamiento (fl. 150 a 164 C.1), el cual fue cedido por la contratante a ECOCARBN, mediante convenio interadministrativo siguientes clusulas: DECIMA CUARTA. Impuestos y contribuciones.EL CONTRATISTA deber pagar al Fondo de Fomento al Carbn, el impuesto de que trata el artculo 230 del Cdigo de Minas. Igualmente sern de cargo de EL CONTRATISTA los impuestos o gravmenes del orden nacional, departamental o municipal. de cesin del aporte 871 de CARBOCOL a ECOCARBON (fl. 165 a 170 C.1) En l pactaron, entre otras, las

VIGSIMA SEXTA: Participacin a CARBOCOL. EL CONTRATISTA pagar a CARBOCOL, adicional al impuesto a la produccin del carbn, una participacin trimestral as: 26.1 El equivalente a un uno por ciento (1%) del valor en bocamina fijado por el Ministerio de Minas y Energa para el carbn de exportacin, aplicado a la produccin de las primeras 150.000 toneladas, contadas a partir de la firma del contrato, o a la produccin obtenida hasta el 29 de diciembre de 1992, tiempo que restaba de vigencia al contrato suscrito por CARBONES PERIJA LTDA., ya cancelado, lo que ocurra primero. 26.2 Sobre la produccin obtenida con posterioridad a este evento, pagar el cinco por ciento 5% sobre la base del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energa para el carbn de exportacin vigente al vencimiento de cada trimestre hasta la terminacin del contrato. 26.3 El CONTRATISTA pagar la participacin dentro de los treinta (30) das siguientes al vencimiento del respectivo trimestre calendario. 26.4 Alternativa. Pago en especie. Carbocol se reserva la opcin de escoger el pago de la participacin segn el mecanismo establecido anteriormente, o en especie obteniendo la participacin en carbn sobre la produccin, calculado con fundamento en el mismo porcentaje establecido para la participacin en dinero. El carbn por ser entregado a ttulo de participacin no ser de calidad inferior al promedio obtenido en el rea contratada... (Subraya la Sala). 1.2. La normatividad que se aplic al contrato para efectos del

impuesto al carbn y la participacin fue la siguiente: - El Decreto - ley 2655 de 1988 (Cdigo de Minas): ARTICULO 230. Impuesto a la Produccin del carbn. Las personas que a cualquier ttulo exploten carbn pagarn trimestralmente un impuesto equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del mineral en boca de mina. Las personas que por concepto de explotacin de carbn paguen al Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional, regalas, cnones o participaciones cuyo producido sea inferior al que resultare de aplicarles el gravamen del cinco por ciento (5%) de que trata el inciso anterior, pagarn la diferencia como impuesto. En caso de que tal producido fuere superior, estarn exoneradas de dicho gravamen. Sern aplicables a la liquidacin y pago de este impuesto, los intereses moratorios y dems sanciones aplicables a la liquidacin y pago del impuesto sobre la renta.

- El Acuerdo No. 32 de 20 de marzo de 1991, por medio del cual la Junta Directiva de CARBOCOL estableci las polticas y normas bsicas de contratacin para la pequea y mediana minera de carbn en reas de aportes a CARBOCOL (fl. 283 C.1), el cual sealaba: B) DE LAS PARTICIPACIONES Artculo 24: Determinacin.- Para los contratos de mediana minera, preferiblemente de carbn de exportacin, se podr establecer una participacin hasta del cinco por ciento (5%) a cargo del contratista y a favor de CARBOCOL, teniendo en cuenta, entre otros, el uso y el destino del mineral, el sistema propio de la explotacin y la modalidad de contratacin que se haya escogido. Artculo 25: Mtodos de fijacin.- Las participaciones se fijarn en porcentajes determinados sobre la base de los niveles de produccin y su valor deber ser incrementado en forma decreciente. La Presidencia de Carbocol establecer los mecanismos y procedimientos para determinar la participacin y su liquidacin y forma de pago. Artculo 26: Relacin con el impuesto.- Esta participacin ser adicional al impuesto del cinco por ciento (5%) que est obligado a pagar el explotador de carbn. (fls. 283 a 291 C.1). Lo anterior de conformidad con lo previsto en la Clusula Dcima Cuarta del Contrato 090 - 91 y lo sealado en el Concepto 01828 de 29 de febrero de 1996 de la Divisin Jurdica de ECOCARBN. 1.3. Las decisiones de la Seccin Primera del Consejo de Estado, que tuvieron relacin con el artculo 26 del Acuerdo No. 32 de 20 de marzo de 1991 (en copia autntica a fls. 327 a 362 Cd. Principal, 126 a 145 C.1), fueron dos a saber: - El auto de 4 de junio de 1993, proferido por la Seccin Primera del Consejo de Estado, en el que se decret la suspensin provisional del artculo 26 del Acuerdo No. 32 de 1991, por considerar que el decreto ley 2655 de 1.988 busca que trimestralmente se pague un impuesto al carbn del 5%, pero teniendo siempre en cuenta el valor de la participacin o regala, esto es, si el valor de la participacin es inferior a lo que corresponde pagar como impuesto, deber reconocerse el excedente a ttulo de impuesto, hasta llegar al tope mximo del valor

del mismo, y si el valor de aqulla es superior a lo que correspondera pagar como impuesto, o sea, el cinco por ciento (5%), se exonera de pagar tal gravamen. Seal la citada providencia que el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, exceda la norma que reglamentaba, habida cuenta que dispuso que la participacin del 5% se pagara adicional al 5% del valor del impuesto al carbn que estableca el artculo 230 del Cdigo de Minas, cuando esta ltima norma exoneraba de pagar el impuesto al carbn a quienes pagaran una participacin igual o superior al 5%. - La Sentencia de 29 de octubre de 1993, en la cual esa misma seccin declar la nulidad del artculo 26 del referido acuerdo, con base en los mismos argumentos. 1.4. El concepto y la posicin de la entidad demandada sobre los efectos de la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991 sobre el contrato, constan en el oficio No. 01828 del 29 de febrero de 1996, que fuera atrs trascrito en la primera parte de esta providencia, en el que el Jefe de la Divisin Jurdica de ECOCARBN, conceptu que CARBOANDES deba pagar el impuesto al carbn causado hasta el 4 de junio de 1993 y la participacin prevista en la clusula vigsima sexta del contrato, causada desde su perfeccionamiento, as como la regala creada por la Ley 141 de 1994, a partir del 28 de junio de 1994, concepto que fue acogido como posicin definitiva de la entidad mediante oficio 02920 de 11 de abril de 1996 (fls. 9 a 19 Cd. 1). 2. LAS PRETENSIONES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Y DE INEFICACIA DE LA CLUSULA 26 DEL CONTRATO 09091 Considera el actor que al haberse declarado la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, por cuanto no era viable jurdicamente cobrar de manera simultnea la participacin y el impuesto cuando el explotador de carbn pagara por concepto de participacin el 5% o ms del equivalente al gravamen, es ilegal la decisin contenida en el oficio 02920 de 11 de abril de 1996,

dado que en l se realiza el cobro simultneo de ambos conceptos, entre el perodo comprendido desde el perfeccionamiento del contrato y hasta el 4 de junio de 1993, fecha en la cual se orden la suspensin provisional de la referida norma. De manera contraria, sostiene la entidad demandada en el citado oficio, que mientras la norma estuvo vigente se expidieron actos particulares que hicieron posible su cobro, como lo es la clusula 26 del contrato, y en tanto el impuesto tena unos destinatarios especficos (los acreedores del Fondo de Fomento del Carbn), se cre respecto de ellos una situacin jurdica consolidada, que impide que los efectos de la sentencia de nulidad sean retroactivos. Para el demandante, el cobro del impuesto al carbn entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la fecha de la suspensin provisional de aquella norma, equivale a desconocer los efectos retroactivos del fallo de nulidad y revivir los alcances del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, el cual deba entenderse como si nunca hubiera existido. Tampoco, en su concepto, tena fundamento legal que se cobrara el impuesto al carbn con base en la Clusula 26.2 del Contrato 090-91, pues sta era una clusula reglamentaria, en tanto se haba pactado con fundamento en el artculo 26 del Acuerdo 032, y al haber desaparecido ese fundamento de derecho, era inaplicable. Consider igualmente, que si se estimara que la Clusula 26.2 no es reglamentaria sino contractual, tambin era ilegal, porque al desaparecer el artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, la consecuencia jurdica era su ineficacia. La entidad demandada manifest que los pagos que ECOCARBON reclamaba a CARBOANDES son de origen legal y contractual, razn por la cual resultaba extica la inaplicacin de una clusula contractual, como consecuencia de la sentencia del Consejo de Estado que anul el artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de CARBOCOL. Partiendo de los anteriores planteamientos hechos por las partes, la Sala con el fin evaluar el mrito de las pretensiones de ilegalidad del oficio 02920 de 11 de abril de 1996 y la ineficacia parcial de la Clusula

26 del Contrato 090-91, proceder a examinar: i) cules son los efectos de la sentencia de nulidad del artculo 26 del acto administrativo contenido en el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, frente a las situaciones que ocurrieron durante su vigencia, y ii) cul es la suerte que corre una clusula contractual como la 26 del Contrato 090-91, que se ha pactado con fundamento en una norma de un acto administrativo de carcter general que se declara posteriormente nula. 2.1. Efectos de la sentencia que declar la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de la Junta Directiva de Carbocol. La administracin de ECOCARBON acept en comunicacin No. 02920 de 11 de abril de 1996 -acto que se demanda- que a partir de la fecha en que el juez decret la suspensin provisional del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991 (4 de junio de 1993), no tena fundamento legal alguno para cobrar al contratista el impuesto al carbn del 5% dispuesto por el artculo 230 del Cdigo de Minas, simultneamente con la participacin creada por la junta directiva de la entidad por un porcentaje igual. Sin embargo, en el oficio acusado, consider que era procedente el cobro simultneo del impuesto y de la participacin, por el tiempo que estuvo vigente el artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991. En estas condiciones, debe entonces la Sala precisar cules son los efectos de esa sentencia para el caso concreto, esto es, si la norma tuvo vigencia hasta tanto fue suspendida provisionalmente, o si debe entenderse que nunca existi, como lo alega el demandante. Al respecto, el Cdigo Contencioso Administrativo seala en el artculo 175, que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendr fuerza de cosa juzgada erga omnes, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen sealamiento legal 14, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jams, por lo cual todo debe ser
Como s los seal la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia (artculo 45), para las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.
14

retrotrado al estado anterior a su vigencia, siempre que no est consolidada la situacin que del mismo se desprende. Sobre el punto en comento esta Corporacin en Sentencia de 19 de abril de 1991, manifest: Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdiccin Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporacin, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (desde entonces), esto es, desde el momento en que se expidi el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribucin constitucional de esta jurisdiccin de defensa de la Carta Fundamental en los trminos del artculo 216 C. N. Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedicin del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedicin del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisin tomada en esta ltima. Se diferencia as de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (desde ahora), desde el momento de su pronunciamiento, asimilndose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma. En este orden de ideas, es preciso entender que si se expide un acto administrativo de carcter particular con base en un acto de carcter general que se presume vlido al momento de la expedicin del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jams, con mayor razn debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvi de base desapareci del mundo jurdico desde el momento mismo de su creacin, y es lgico que el acto particular, al carecer de fundamento, tambin debe ser eliminado del mbito jurdico desde el instante mismo de su expedicin, es decir, debe ser anulado tambin, pues solo con dicha medida se logra la plenitud de la tutela jurdica que no se obtendra por la va de la revocacin o de la derogacin, pues estas modalidades de extincin dejan intactos los efectos producidos anteriormente, tal como lo sostuvo la Corporacin en sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Galindo Pinilla. 15 De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expres:
15

Cfr. Consejo de Estado, Sentencia de 19 de abril de 1991, Exp. 3151. C. P. Guillermo Chahn Lizcano.

Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala est suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posicin conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrs, hasta el momento en que el acto anulado naci a la vida jurdica, de all que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relacin con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnacin jurisdiccional, ora por caducidad de la accin, ora por tratarse de cosa juzgada. 16 En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidi el acto anulado, lo cual responde a la teora clsica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento. En este orden de ideas, cuando la Seccin Primera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 29 de octubre de 1993, declar la nulidad del artculo 26 del Acuerdo No. 032 de 1991, expedido por la junta directiva de Carbocol, el cual dispona: Relacin con el impuesto.Esta participacin ser adicional al impuesto del 5% que est obligado a pagar el explotador de carbn, por cuanto dicho precepto contrariaba el artculo 230 del Cdigo de Minas, debe entenderse que dicha decisin produce efecto general con retroactividad a todas las situaciones no consolidadas, en tanto la citada providencia se pronunci en un proceso de nulidad de inters general en aras de la integridad del orden jurdico que fue materia de estudio. 2.2. Situacin jurdica de la Clusula Contractual 26 del Contrato 090-91 que se pact con fundamento en el artculo 26 del acto administrativo contenido en el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, declarado nulo.

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Cfr. Consejo de Estado, Sentencia de 6 de mayo de 1999, Exp. 5260, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

Para dilucidar la situacin jurdica de la Clusula 26 del Contrato 090-91 y del acto expedido con fundamento en l, objeto de demanda -comunicacin No. 02920 de 11 de abril de 1996- en este proceso, como consecuencia y efectos hacia el pasado de la declaratoria de nulidad del artculo 26 del Acuerdo No. 032 de 1991, expedido por la Junta Directiva de CARBOCOL, la Sala estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: 2.2.1. Distincin entre acto administrativo y contrato estatal Aunque resulta sugestivo el argumento segn el cual el contrato puede ser definido como un acto jurdico de la administracin y, por lo mismo, este resulta comprensivo de todos los actos jurdicos de la Administracin incluidos los contratos, la verdad es que no es fcil admitir que el contrato sea un acto administrativo bilateral, toda vez que la existencia de sta ltima modalidad es puesta en duda por un sector muy importante de la doctrina como que el acto administrativo es, por antonomasia, una manifestacin o declaracin unilateral de la voluntad de la Administracin, en cumplimiento de una funcin

administrativa, con el fin de producir efectos jurdicos 17, lo que no se opone a la participacin en la produccin del acto. En efecto, es diferente el contrato, entendido, siguiendo la terminologa civilista, como negocio jurdico de la administracin -expresin ntida del principio de la autonoma de la voluntad, esto es, un acto en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o como acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica (artculo 1494 del Cdigo Civil y 864 del Cdigo de Comercio), que en materia de contratacin estatal est previsto actualmente en los artculos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en
Para decirlo en la ya clsica definicin de Mayer, el acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la administracin y que determina frente al sbdito lo que para l debe ser derecho en el caso individual (MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 126). Del mismo modo, Forsthoff al formular una delimitacin conceptual del acto administrativo, advierte categricamente que ste es una declaracin soberana unilateral. Por eso no comprende las regulaciones de Derecho Pblico en que intervienen varias partes o voluntades. El contrato de Derecho Pblico no es un acto administrativo; sobre esto reina amplia unanimidad. En el contrato de Derecho Pblico falta el factor de disposicin soberana, de mandato, confirmacin o sealamiento unilateral. Tambin en Derecho Pblico, el contrato se produce por una declaracin consensual de voluntad () El acto administrativo y el negocio jurdico se excluyen (FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho administrativo, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, p. 283 y ss). Igual consideracin le merece al decano Vedel, para quien: Entre las prerrogativas de la potestad pblica de que dispone la administracin, la ms caracterstica, es sin duda, la de adoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer nacer unilateralmente, derechos en beneficio de terceros, sin el consentimiento de estos (VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Editorial Aguilar, Madrid, 1980, p. 139 y ss.) En la misma lnea Waline lo define como todo acto jurdico unilateral de un administrador cualificado que acta en cuanto tal, susceptible de producir por s mismo efectos de derecho (en Manuel lementaire de Droit Administratif, 4e d., 1946, p. 361) En trminos similares Dez define al acto administrativo puro como una declaracin concreta y unilateral de voluntad de un rgano de la Administracin activa en ejercicio de la potestad administrativa (DIEZ, Manuel Mara, El acto Administrativo, Tip. Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 77). A partir de los ms reconocidos tratadistas, Garrido Falla asevera que [n]o hay duda de que los actos administrativos por antonomasia son los unilaterales (GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Tecnos, Madrid, 12 edicin,1994, p. 429). Refirindose al tema, Gordillo estima que [l]as diferencias entre el contrato (acto bilateral) y el acto administrativo (acto unilateral) son mayores que las similitudes y marcan dos instituciones bien diversas del derecho administrativo. Cualquier libro de la materia con uno o ms captulos especiales sobre los contratos administrativos, muestra de hecho como no es posible analizar conjuntamente los contratos y los actos unilaterales de la administracin. De all se sigue, para nosotros, que tampoco conviene conceptuarlos conjuntamente () Esta diferencia entre el acto administrativo como acto principal estatal o al menos dictado en ejercicio de funciones del Estado, y el contrato administrativo como una declaracin de voluntad comn a la cual concurre un sujeto de derecho ajeno al Estado y en ejercicio generalmente de competencia privada, es de suficiente importancia como para recogerla a nivel conceptual () Tambin la responsabilidad del Estado, como es obvio, es diferente segn ella sea contractual (contrato administrativo) o extracontractual (acto, hecho u omisin administrativa, reglamento). El contrato es una construccin demasiado especfica como para subsumirla fcil y totalmente dentro de la categora genrica de los actos jurdicos administrativos. Queda con ello dicho que los contratos se rigen por sus normas y principios especiales (GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo, 1 edicin colombiana, Fundacin de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 1999, p. IV, 31 y ss). Con claridad meridiana Fernndez de Velasco define al acto administrativo como [t]oda declaracin jurdica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la Administracin tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas (FERNNDEZ DE VELASCO CALVO, Recaredo, El Acto administrativo, Librera General de Victoriano Surez, Madrid, Primera edicin, 1929, p. 15). En el mismo sentido GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Tomas Ramn, Curso de derecho administrativo, Madrid, editorial Civitas, 1983, 4 ed., Tomo I, p. 506.
17

consonancia con el artculo 8 del Decreto 679 de 1994- y otra muy distinta la manifestacin unilateral de la administracin que debe revestir la forma de acto administrativo. En otras palabras, el contrato estatal no es un acto administrativo fruto de una declaracin unilateral sino un negocio jurdico producto de un acuerdo de voluntades, y por lo mismo su rgimen jurdico sustantivo, las acciones judiciales y, por supuesto, el estudio a nivel terico constituyen captulos separados del derecho administrativo. Por eso, considera la Sala que cuando se declara nulo un acto administrativo general, al contrato o una parte de l, segn el caso, no se le puede aplicar la figura del decaimiento del acto administrativo, el que se da por circunstancias sobrevinientes y posteriores a la expedicin del mismo, entre otras por la desaparicin de sus fundamentos de hecho o de derecho, por cuanto tal como lo prev el numeral 2 del artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, ello procede para los actos administrativos y no para los contratos de la administracin pblica, instituciones como se explic claramente diferenciadas en el derecho. En tal virtud, no puede ser de recibo el argumento del demandante segn el cual en el sub examine se viol el artculo 66 numeral 2 del Cdigo Contencioso Administrativo, habida consideracin a que la institucin que ste consagra no es de aplicacin en el sentido por l indicado a los contratos de la administracin pblica, por la diferencia conceptual entre el acto administrativo propiamente dicho y los negocios jurdicos que celebran las entidades estatales, tal y como se puntualiz. Cualquier duda sobre el particular queda zanjada con el artculo 1602 del Cdigo Civil, que prev: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales, dentro de las cuales no se encuentra la argida por el libelista. 2.2.2. Eficacia del contrato

Es conocida la clasificacin tripartita entre hechos, actos y negocios jurdicos, para explicar la relevancia con que dota el ordenamiento jurdico a los acontecimientos con intervencin o no del hombre que generan consecuencias en el mundo del derecho en el primer caso; ora la conducta valorada del hombre con efectos jurdicos en el segundo evento; o bien el acto de autonoma privada jurdicamente significativo en el que los sujetos de derecho autorregulan y hacen disposicin de sus intereses, rectius, negocio jurdico, clasificacin que es acogida por el mismo ordenamiento a travs de las normas que lo estructuran, las cuales recepcionan, individualizan y describen en abstracto, en su supuesto fctico, los hechos, actos y negocios de jurdicos, para o puntualizarles consecuencias y efectos creacin, extincin

modificacin de situaciones o relaciones jurdicas. 18 En esta lnea, todo comportamiento humano que reporte utilidad, y en particular la actividad que gira en torno al contrato, como especie del negocio jurdico que sirve de instrumento para el intercambio, provisin y satisfaccin de bienes y servicios en el trfico jurdico, as como los derechos y obligaciones que de l emanan, en procura de su tutela y defensa debida, conlleva la expedicin de normas jurdicas que recogen las diferentes conductas para crear tipos negociales, asignar efectos de tolerancia o reproche y consagrar legalmente restricciones para encauzar la conducta dispositiva de intereses de las partes que a travs de l se vinculan por precisas razones ticas (buenas costumbres), o polticas (orden pblico), o las que surjan como derivado de la funcin y dinmica particular del acto (limitacin lgica funcional). 19 De tal suerte que, en el negocio jurdico, y en particular su categora mayscula el contrato, la conducta es valorada, interpretada y calificada por el ordenamiento jurdico para asignarle los efectos jurdicos deseados por los sujetos que en el mismo intervienen, siempre que se observen los lmites fijados a la actividad dispositiva, el contenido legal dispuesto para el tipo negocial, la normatividad
Ver al respecto: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002. pgs. 41 y ss.; BETTI, Emilio, Teora General del Negocio Jurdico, Editorial Comanares, 2000.
18 19

dem.

imperativa o de orden pblico ( ius cogens) y las buenas costumbres. Luego de tal evaluacin, la ley sita la conducta dispositiva y convergente de las partes del negocio jurdico en el tipo que mejor corresponda, para darle la trascendencia que le merezca en el mundo del derecho (1501, 1602, 1603, 1618 del Cdigo Civil), es decir, la norma recepciona la conducta de los sujetos, verifica que su contenido se ajuste a sus determinaciones y le asigna sus efectos, o en caso contrario le resta la relevancia pretendida. 20 Por lo tanto, el negocio jurdico -y dentro de l su modalidad por excelencia el contrato-, como fuente de obligaciones que importa al ordenamiento, se mueve en extremos o situaciones en los que se predica su existencia o inexistencia, su validez o invalidez y, en sentido general, su eficacia o ineficacia, conceptos que, de suyo, difieren por sus particularidades y alcances en el mundo de la causalidad jurdica. La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la plenitud de la produccin de sus efectos jurdicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su celebracin surgen para las partes y sus proyecciones respecto de terceros, extraos al inters dispuesto, pero afectos a su disposicin. En cambio, la ineficacia del contrato es la no produccin de los efectos que debiera producir con ocasin de su celebracin, bien sea porque: a) para el ordenamiento jurdico el negocio es inexistente, es decir no produce efecto alguno; b) o resulta invlido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurdica, los efectos que de su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentar irregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposicin legal o particular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones por las partes o requiere de autorizaciones legales que lo activen. En palabras de BIANCA: La eficacia indica la produccin de los efectos jurdicos. El contrato es eficaz cuando produce sus efectos jurdicos. En general, el efecto jurdico es un acontecimiento jurdico, esto es, una mutacin de una situacin de derecho.
20

Ver: HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. y BETTI, Emilio, Ob cit.

El contrato (...) est esencialmente dirigido a producir efectos jurdicos; el es, en efecto, un acuerdo destinado a constituir, modificar o extinguir las relaciones jurdicas. La eficacia del contrato representa, por tanto, fundamentalmente, la actuacin de aquello que las partes han querido, o sea, aquello que han dispuesto mediante un acto de autonoma negocial.(...) Eficacia y validez La eficacia es una nocin distinta respecto de aquella de validez. La validez indica la regularidad del contrato. El contrato vlido es el que responde a las prescripciones legales. La eficacia del contrato concierne, en cambio, a la produccin de sus efectos legales. De esta diversidad de nociones resulta, ante todo, que la invalidez no comporta siempre la ineficacia del contrato. Al respecto, anulabilidad. es necesario distinguir entre nulidad y

El contrato nulo es definitivamente ineficaz, el contrato anulable, en cambio, es eficaz, esto es, produce sus efectos jurdicos mientras no medie una eventual sentencia de anulacin. Diferentes efectos de su acaecimiento, el nulo es totalmente ineficaz y el anulable tan solo hasta tanto se declare. El contrato anulable es eficaz, produce sus efectos hasta tanto medie una sentencia de nulidad. Por otro lado, la validez no comporta necesariamente la eficacia del contrato. Por regla general, el contrato vlido es tambin eficaz; es normal, en efecto, que el contrato celebrado sea (...) para producir sus efectos. Sin embargo, un contrato valido puede ser provisionalmente ineficaz cuando est sometida a una, por ejemplo, condicin voluntaria suspensiva (no produce efectos). [ineficacia en sentido estricto] 21 Subraya la Sala-.

En suma, la ineficacia lato sensu de un negocio jurdico se refiere a su carencia de efectos, por motivos diferentes que versan sobre la carencia de los elementos para su nacimiento inexistencia-; o por predicarse del mismo defectos, distorsiones, vicios o irregularidades -invalidez-; o por circunstancias que le inhiben relevancia -condiciones o
Cfr. C. MASSIMO BIANCA, Diritto Civile Tomo III. Il Contratto, Giuffre Editore, 1995, pgs. 495 y ss., Traduccin de la Sala.
21

situaciones subordinantes- segn se trate, que emergen de un juicio negativo tal y como ensea BETTI: (...) un negocio de la vida real puede no ser apto para desplegar, al menos en forma duradera, todos los efectos que el Derecho acompaa al tipo abstracto al cual pertenece. La calificacin de invlido o ineficaz, que entonces se le adjudica, presupone, precisamente un cotejo entre el negocio concreto que se considera y el tipo de gnero de negocio que ste pretende representar. Y expresa una valoracin negativa que es, en cierto modo, el reverso de aquella otra, positiva, que hace la ley respecto del negocio-tipo, que faculta para producir nuevas situaciones jurdicas. El juicio negativo puede depender, tanto de la circunstancia de que los elementos constitutivos y los presupuestos concomitantes del negocio en concreto no correspondan a los elementos esenciales y a los presupuestos necesarios de tipo legal, como del hecho de que, an faltando la necesaria correspondencia, entre unos y otros, se opone, sin embargo, a la produccin de los efectos propios del tipo legal, un impedimento extrao al negocio concluido, en s considerado. (...) 22 De ah que, para que un contrato sea patrocinado por el ordenamiento jurdico y en consecuencia produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebracin, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevn las normas jurdicas en orden a su formacin o nacimiento, as como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y validez, que le permite satisfacer la funcin prctico social que est llamado a cumplir. Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurdico, el contrato puede ser inexistente o resultar invalido por ser valorado negativamente, segn el caso, y no est llamado a producir ninguno de los efectos de los deseados de acuerdo con el primer calificativo o stos pueden ser truncados segn el segundo, dependiendo de la ndole del mismo as: i. El contrato que le falta un elemento o requisito esencial se le resta cualquier eficacia jurdica, porque es inexistente y, por ende, ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial, tal y como se
22

Cfr. BETTI, Emilio, Teora General del Negocio Jurdico, Editorial Comanares, 2000, pgs. 404 a 405.

puede colegir de los artculos 1501 del Cdigo Civil, 897 y 898 del Cdigo de Comercio, que rezan: ART. 1501.[de C.C.] Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. ART. 897. [del C.Co].- Cuando en este cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. ART. 898. [del C. Co].- La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales. ii. El contrato que alcanza a nacer, porque recorri con la definicin prevista por las normas jurdicas para su formacin, pero concluy de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 23 y ss. del Cdigo Civil), es nulo por valoracin negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaracin judicial que as seale esta sancin legal (artculos 1740 y ss. del Cdigo Civil, 899 y ss. del Cdigo de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993) 24.
23

De conformidad con el Cdigo Civil los requisitos o presupuestos para que un acto sea vlido son: ART. 1502.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Adems, de ciertas formalidades ad solemnitatem impuestas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500 C.C.), pero de las que no se derive su existencia, es decir con exclusin de las ad substantiam actus.
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Los artculos 1741 y 1742 del Cdigo Civil en materia de contratos administrativos se acogieron en el Decreto Ley 222 de 1983 en sus artculos 78 y 79, en la Ley 80 de 1993 en sus artculos 44 y ss. y en la Ley 446 de 1998 en su artculo 32. El C.C.A., en su artculo 87, subrogado por el Decreto ley 2304 de 1989, artculo 17, y luego modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998), se refiere a las controversias contractuales y a sus nulidades. Actualmente el artculo 44 de la Ley 80 de 1993, prescribe en torno a los contratos estatales : Artculo. 44-. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley; 2. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal; 3. Se celebren con abuso o desviacin de poder; 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado

En efecto, los artculos 6 y 1740 del Cdigo Civil, establecen: Artculo 6.- La sancin legal no es solo la pena sino tambin la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresin de sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicin de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, as como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos. Artculo 1740.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Nuestro rgimen jurdico se rige segn la mxima de que no existe nulidad cuyo motivo no est expresa y taxativamente consagrado por la ley con esta sancin. Bajo este apotegma, el artculo 1502 del Cdigo Civil, concordante con la legislacin comercial y el estatuto general de contratacin, seala que es nulo el contrato cuando no cumpla con los siguientes presupuestos: a) capacidad de las partes contratantes 25, b) licitud del objeto; c) licitud de la causa. d) consentimiento exento de vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem , prescritas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran (artculo 1500 del Cdigo Civil), pero de las que no se derive su existencia, es decir con exclusin de las solemnidades ad substantiam actus. La nulidad en nuestro medio admite dos categoras: absoluta o relativa segn la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo si ella est consagrada en inters general, en el primer caso; o en inters

con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley.
25

En los contratos estatales tambin es menester verificar la competencia legal de las autoridades para celebrar el respectivo negocio jurdico.

particular de las personas, para el segundo, como se puede deducir del siguiente texto legal previsto en el Cdigo Civil: Artculo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. 26 Del artculo que antecede, se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisin de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, constituyen nulidad absoluta, y los dems vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo). Colgese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurdico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reuni los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurdico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drstica y condigna sancin, cual es, su destruccin. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio invlido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurdico.

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De lo anterior se sigue que los motivos de nulidad absoluta son ms graves: falta de formalidades en los actos jurdicos solemnes (requisitos ad solemnitatem exigidos por el legislador), incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la falta de uno de los elementos de validez del acto jurdico, elementos exigidos por el legislador en favor del inters colectivo. Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el inters general, el orden pblico, es una nulidad absoluta () Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al inters particular: la incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesin enorme Cfr. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis, 4 Edicin, 1990, pgs. 233 y 234.

A manera de conclusin, a propsito de la produccin de los efectos del negocio jurdico, se desprenden las posibilidades a saber: i) el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no rene los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii) las normas legales tanto del derecho pblico como del rgimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurdico no produce efecto alguno o ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial27; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurdica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez. En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el ltimo, produce efectos hasta tanto sean destruidos en virtud de una sentencia judicial que declare la nulidad absoluta o relativa del contrato o parte de l. En este orden de ideas, en relacin con la pretensin del actor segn la cual se debe declarar inaplicable desde el 27 de septiembre de 1991 y hasta la terminacin del Contrato la expresin adicional estipulada en la Clusula 26 del Contrato 090-91, como si no hubiera existido, a consecuencia de la Sentencia de 29 de octubre de 1993 que declar la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 32 de 1991, advierte la Sala que en este evento en particular no est adecuada ni tcnicamente formulada, toda vez que a la luz de la teora del negocio jurdico y con respaldo en las normas legales, en este caso concreto es impropio solicitar al juez la declaratoria de ineficacia del mismo por motivos como el esgrimido por aqul. De acuerdo con los conceptos expuestos, y habida consideracin de que es una realidad de bulto que la citada clusula y la frase en cuestin existen y fueron pactadas expresamente, se estima que debi formularse
27

la

pretensin

de

nulidad

de

la

clusula

no

de

A manera de ejemplo el numeral 5 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, previ esta sancin legal para cuando se vulnere alguna de las pautas y reglas establecidas por el legislador en la elaboracin y contenido de los pliegos de condiciones o trminos de referencia o en los contratos de la administracin pblica, as: Sern ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o trminos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aqu enunciados.

inaplicabilidad de la misma por ineficacia, porque jurdicamente el juicio en los trminos planteados en este caso concreto por el actor deber ser considerado desde la perspectiva de la validez o invalidez de la estipulacin contractual, para determinar su ajuste a la ley y si se encuentra o no incursa en una nulidad consagrada en el orden jurdico, que amerite su declaratoria por el juez del contrato.

2.2.3. Validez de la Clusula 26 del Contrato 090-91 Ubicados en el terreno de la validez del contrato, advierte la Sala que la Clusula 26 del Contrato 090 91 en los apartes censurados, esto es, de la expresin de la estipulacin adicional al impuesto a la produccin del carbn, adolece de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilcito al contravenir una norma de derecho pblico o por violar una norma de carcter imperativo, segn se pasa a explicar. El mencionado contrato se celebr en vigencia del Decreto - ley 222 de 1983, cuyas causales de nulidad absoluta y relativa se encontraban establecidas en sus artculos 78 y 79, pero que no son posibles de aplicar, porque, como se como se seal al comienzo de esta providencia a propsito de la naturaleza y rgimen jurdico del contrato, de conformidad con los artculos 1 y 254 ibdem, los contratos que celebraban las empresas industriales y comerciales del Estado para aquella poca no estaban sometidos a su imperio, sino que se regan por el derecho privado, con excepcin de aquellos sobre obras pblicas o emprstitos, segn lo establecido en los artculos 255 y 256 del mismo decreto. Cabe tambin precisar que si bien es cierto el negocio jurdico celebrado entre Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL y Carbones de los Andes S.A., era un contrato minero, regido por las normas especiales del Decreto Ley - 2655 de 1988 (artculos 56, 57 y 79), en este Cdigo Minero, vigente para la poca de su celebracin, no se regul lo atinente a las nulidades predicables a este tipo de contratos, razn por la cual, en armona con lo dispuesto en el artculo 254 antes citado del Decreto ley 222 de 1983 y concordante con al artculo 38 de la Ley 153 de

1887, por cuya observancia se entienden incorporados a los contratos las leyes vigentes a su celebracin, es de obligada conclusin sealar que la normativa vigente y aplicable al Contrato 090 - 91 en materia de nulidades, es la establecida en las normas del derecho privado. En efecto, para la poca de celebracin del Contrato 090 91, y por involucrar a partes que se consideran comerciantes y que ejecutan actos de comercio28, le eran aplicables las distintas causales consagradas en el derecho privado, o sea, las consagradas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, as como ste rgimen en materia de los presupuestos de validez del contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa (artculos 1502 y ss. y 1740 del Cdigo Civil), teniendo en cuenta que el artculo 822 del Cdigo de Comercio indica: Artculo 822. [Aplicacin del Derecho Civil]. Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa (). Como atrs se mencion, el Cdigo Civil en sus artculos 1502, 1740 y 1741, estructura, entre otras, la nulidad absoluta del contrato producida por objeto ilcito, y en particular ensea que: Art. 1519.-Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la nacin. A su vez, el Cdigo de Comercio en armona con la legislacin civil, precepta: ART. 899.- Ser nulo absolutamente el negocio jurdico en los siguientes casos: 1. Cuando contrara una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2. Cuando tenga causa u objeto ilcitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL, como empresa industrial y comercial del Estado ahora ECOCARBON que tambin obra de esta naturaleza- y Carbones de los Andes S.A., sociedad comercial. Ver, adems, los artculos 1, 2, 10, 13, 20, 21, 22 del Decreto - Ley 410 de 1971, Cdigo de Comercio.
28

En este sentido, se observa que los numerales 1 y 2 del artculo 899 del Cdigo de Comercio establecen que est viciado de nulidad absoluta el contrato que se celebre cuando contrara una norma imperativa y cuando tenga objeto ilcito, respectivamente, preceptos armnicos y concordantes con el artculo 1741 del Cdigo Civil, y que por disposicin del artculo 1519 ibdem Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el derecho pblico de la nacin, por lo que cabe afirmar que en el presente caso se configur la nulidad absoluta del contrato por objeto ilcito al contravenir el derecho pblico de la nacin en los trminos del Cdigo Civil o por contrastar una norma de carcter imperativo en las voces del Cdigo de Comercio. Qu situacin origina la nulidad parcial de la clusula del contrato? Dos razones conducen a la nulidad absoluta de la expresin adicional al impuesto a la produccin del carbn en el contexto de la citada clusula enjuiciada: la primera, porque es contraria a lo dispuesto por el artculo 230 del Cdigo de Minas que regulaba el impuesto a la produccin al carbn, norma sta que es de indiscutible naturaleza imperativa (ius cogens), dado que se trata de una materia impositiva o fiscal que hace parte del derecho pblico de la Nacin y, por ende, no es susceptible de disposicin, inaplicacin o derogacin de sus efectos en virtud de la autonoma negocial de las partes; y la segunda, que es confirmatoria de la anterior, porque no obstante que fue acordada con fundamento en una norma contenida en un acto administrativo, sta fue declarada nula por violar dicha ley. Sobre este ltimo aspecto, existe certeza de que la Clusula 26 del Contrato 090 91 en el aparte censurado, fue convenida por las partes con fundamento en el artculo 26 del acto administrativo contenido en el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, que se declar nulo en la pluricitada Sentencia del 29 de octubre de 1993, en tanto la propia entidad demandada as lo manifest cuando le respondi al contratista en el oficio 01828 de 29 de febrero de 1996, que si bien era cierto que ha debido demandar la clusula del contrato aduciendo la nulidad del acto general en que se fundamentaba, ECOCARBON, sin embargo, no poda desconocer que la Clusula Vigsima sexta

derivaba su eficacia del artculo 26, anulado con posterioridad resultaba imposible desconocer que a partir de la

a la

suscripcin y perfeccionamiento del contrato , y que por ello le suspensin provisional el 4 de junio de 1993, la causacin del impuesto (en consonancia con la participacin pactada en el contrato) haba perdido su causa jurdica, razn por la cual era a partir de ese momento que le reconocera los efectos de nulidad del acto general. De modo que la discusin planteada por ECOCARBN al contestar la demanda, en el sentido de que el cobro simultneo del 5% del valor del mineral en boca de mina a ttulo de impuesto y del 5% a ttulo de participacin cuando sta fuera igual o superior a aqul tena origen contractual y que la nulidad decretada en la Sentencia de 29 de octubre de 1993 no haba afectado en nada esa clusula contractual, no es de recibo, por cuanto es claro que si bien dicho fallo no tuvo per se como efecto directo la nulidad de la clusula o parte de ella, no es menos cierto que tiene un efecto reflejo en tanto deja visible y pone de manifiesto en este juicio que la validez de la estipulacin o parte de la misma pende de una relacin directa de conformidad o disconformidad con la norma legal que regula la materia de la que ella se ocup al momento de la celebracin del contrato, esto es, del respeto y ajuste al artculo 230 del Cdigo de Minas, toda vez que al anularse el artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991 en la citada sentencia, el orden jurdico restablecido es la primaca de esa norma y la obligatoriedad de su aplicacin, como as lo reconoce la propia entidad demandada en el acto administrativo que se demand (oficio 01828 de 29 de febrero de 1996). En tal virtud, con el fin de realizar el juicio de validez de la clusula que ocupa la atencin de la Sala, ntese que para el 27 de septiembre de 1991, da de celebracin del Contrato 090-91 suscrito entre CARBOCOL y CARBOANDES, en el que ahora por cesin es parte ECOCARBON, rega el citado artculo 230 del Cdigo de Minas, Decreto Ley 2655 de 1988 29, que regulaba el impuesto al carbn, norma que hace parte del derecho

Se dice la ley vigente dado que el ordenamiento jurdico consagra que [e]n todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin (inciso 1 artculo 38 de la Ley 153 1887).
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pblico

de

la

Nacin

de

incuestionable

carcter

imperativo,

comoquiera que se trata de una materia impositiva o fiscal del Estado. Represe tambin que la frase El CONTRATISTA pagar a CARBOCOL, adicional al impuesto a la produccin del carbn, una participacin trimestral..., pero en particular la locucin que se subraya, contenida en la Clusula 26 del Contrato 090-91, tiene por efecto el pago simultneo del 5% de la participacin y del 5% del impuesto al carbn, lo que constituye una franca y abierta contradiccin con lo regulado en el artculo 230 del Cdigo de Minas, en tanto excede sus trminos y mandato, pues mientras esta norma legal orden que si el monto de la participacin era inferior al valor del impuesto, aquella era deducible de ste y si era igual o superior, proceda la exoneracin del pago del gravamen, la clusula dispuso que el pago trimestral del 5% por concepto de participacin sobre la produccin obtenida de acuerdo con el valor del precio fijado para el carbn de exportacin en boca de mina por el Ministerio de Minas y Energa, era simplemente adicional al impuesto a la produccin del carbn regulado en el Estatuto Minero, sin que pudiera en consecuencia el contratista deducir o exonerarse del pago de este tributo por la equivalencia o el igual o mayor monto en la cancelacin de la participacin, segn el caso. Es cierto que el sentido preciso de las obligaciones a cargo del contratista fueron, en principio, de orden contractual, toda vez que el pago de la participacin en un porcentaje del 5%, se asumi contractualmente, si se tiene en cuenta que el Acuerdo de la Junta Directiva de CARBOCOL que la cre, determin esa participacin en los siguientes trminos: ARTCULO 24. Para los contratos de mediana minera, preferiblemente de carbn de exportacin, se podr establecer una participacin hasta del cinco por ciento (5%) a cargo del contratista y a favor de CARBOCOL. Sin embargo, el hecho de que la participacin fuera facultativa y en tal virtud poda pactarse en el porcentaje que acordaran los contratantes y hasta en un 5% de conformidad con el citado artculo, no significa que pudiera pactarse que esa participacin sera adicional al 5% del

impuesto a que est obligado a pagar el explotador del carbn, porque de conformidad con el artculo 230 del Cdigo de Minas, las personas que pagaran una participacin inferior al que resultare de aplicarles el gravamen deban pagar la diferencia como impuesto, y cuando la participacin fuera superior deban ser exoneradas de dicho gravamen. No es que exista una prohibicin de pactar el pago de la participacin en el porcentaje estipulado en la clusula, lo que ocurre es que la expresin adicional al impuesto a la produccin del carbn le resta eficacia y hace nugatoria la exoneracin del cobro del impuesto cuando se cumplen los presupuestos del inciso segundo del artculo 230 del Cdigo de Minas y, por tal razn, salta a la vista que se contrapone a lo prescrito en esta norma imperativa. Y es que este pacto contractual, como los dems que constituyen el Contrato 090-91, es fruto del acuerdo de voluntades entre los contratantes, pero su validez est condicionada a su ajuste con la ley a propsito de los elementos generales y especficos del contrato. No hay oposicin alguna en cuanto a que la clasificacin de los elementos que estructuran los contratos del derecho comn, son los mismos del contrato celebrado por la administracin pblica, sea en su generalidad (capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa, artculo 1502 del Cdigo Civil), o en su especificidad en esenciales, naturales y accidentales (artculo 1501 ejusdem), mxime como en este caso concreto en que dicho contrato se rige por normas especiales previstas en el Cdigo de Minas, Decreto Ley 2655 de 1988 y en lo que no pugne con l en las normas del rgimen del derecho privado. Desde el punto de vista especfico, los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mnimo legal impuesto que resulta de los trminos de la ley a propsito de la definicin del negocio jurdico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonoma negocial por el carcter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversin (artculos 1501 del Cdigo Civil y 871 y 898 inciso 2 del Cdigo de Comercio); los elementos naturales, constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester

estipulacin de las partes, pues en su silencio el vaco lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa (artculos 1603 y 1622 del Cdigo Civil y 871 del Cdigo de Comercio); y los elementos accidentales, esto es, los que con ocasin particular del negocio pactaron las partes mediante clusulas expresas, que por ello, son mero accidente.30 Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas las clusulas que estimen pertinentes, a condicin de sujetarse para su existencia al mnimo legal impuesto (elementos esenciales del contrato, su definicin, naturaleza y funcin caracterstica), y en tal virtud, podrn adicionar y an suprimir los efectos jurdicos producto de la naturaleza del contrato y aadir nuevas condiciones en clusulas expresas y accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del contrato. Cabe precisar, entonces, que si bien la intencin del legislador en el artculo 230 Cdigo de Minas (ya derogado) no era el de exonerar al contratista del pago de la participacin cuando quiera que el monto pactado superara el impuesto, sino exonerar el impuesto en aquellos casos en los que la participacin fuera igual o superior al monto de aqul y as lo entiende tambin la entidad en el acto acusado-, lo que rie con este artculo, como as lo manifest la Seccin Primera del Consejo de Estado en la sentencia de 29 octubre de 1993, es una disposicin que vincule al cobro simultneo y adicional del impuesto y la

Paralelo a los elementos del contrato se predica del administrativo su contenido, que puede ser natural, implcito o eventual, el cual comparado con sus elementos, le vienen parecidos, como quiera que el contenido natural es aquel que es propio y especfico del contrato de que se trate y que lo distingue de los dems contratos administrativos, de existencia imprescindible, ya que de otro modo se estara frente a otro tipo de negocio jurdico. El contenido implcito es aquel que sin estar expresamente mencionado en el contrato igual lo integra, por resultar de las normas del derecho vigente que lo rigen y el eventual el que puede incluirse o no en el contrato, segn lo resuelvan las partes en cada caso. Cfr. ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Vol. I., 1977, pg. 171.
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participacin cuando sta fuera igual o superior al monto determinado para aqul. En este sentido, lo que las partes estipularon en la Clusula 26 del contrato, esto es, que adicional al impuesto de produccin al carbn se pagara la participacin, sin tener en cuenta la deduccin o la exoneracin del tributo ordenada en la norma fiscal, estaba sustrado a la autonoma de la voluntad de las partes, por cuanto lo concerniente al impuesto, su deduccin o exoneracin se encontraba regulado con carcter obligatorio en el artculo 230 del Cdigo de Minas, norma imperativa del derecho pblico de la Nacin, y aspecto fiscal cuya produccin normativa es reservada a la ley. 31 Ahora, pese a que la entidad contratante aplic la participacin creada por la Junta Directiva en los trminos del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, ste result finalmente declarado nulo por la Jurisdiccin y, por lo mismo, si la disposicin administrativa que dio fundamento al pago simultneo del impuesto y de la participacin por la produccin de carbn era ilegal y as fue declarada, lo pertinente de la Clusula 26 que se consagraba en igual sentido, debe correr la misma suerte al quedar descubierta su infraccin a la ley, pues de una sencilla confrontacin directa entre la norma del artculo 230 del Cdigo de Minas y la expresin contractual censurada, se observa prima facie, una manifiesta ilegalidad, de la misma forma en que lo concluy la Sentencia de 29 de octubre de 1993 del Consejo de Estado a propsito del artculo 26 del Acuerdo 32 de 20 de marzo de 1990, que consagraba una disposicin similar. ARTICULO 230 Impuesto a la Produccin del
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VIGSIMA SEXTA Participacin a CARBOCOL. EL

La Corte Constitucional en Sentencia C-291 de 15 de marzo de 2000, (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), a propsito de la facultad legislativa para determinacin de le exencin tributaria y potestad para establecer tributos, seal: Para la Corte es claro que, al definir quines pagan y quines no un determinado tributo, el Congreso, mientras se ajuste a los principios, valores y mandatos de la Constitucin, adopta una decisin que slo a l corresponde en el Estado Social de Derecho, con base en criterios que corresponden al mbito de la poltica tributaria que le compete, previa evaluacin de elementos de juicio diversos as como de las conveniencias y circunstancias en las cuales el gravamen ha de ser aplicable subraya la Sala-. Respecto de la autonoma del legislador para definir quines son contribuyentes y para expedir normas en materia de exenciones ver: Corte Constitucional en Sentencia C- 587 de 7 de diciembre de 1995 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) y Sentencia de 8 de octubre de 2001 (Conjuez Ponente Lucy Cruz de Quinez).

carbn. Las personas que a cualquier ttulo exploten carbn pagarn trimestralmente un impuesto equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del mineral en boca de mina. Las personas que por concepto de explotacin de carbn paguen al Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional, regalas, cnones o participaciones cuyo producido sea inferior al que resultare de aplicarles el gravamen del cinco por ciento (5%) de que trata el inciso anterior, pagarn la diferencia como impuesto. En caso de que tal producido fuere superior, estarn exoneradas de dicho gravamen. Sern aplicables a la liquidacin y pago de este impuesto, los intereses moratorios y dems sanciones aplicables a la liquidacin y pago del impuesto sobre la renta.

CONTRATISTA pagar a CARBOCOL, adicional al impuesto a la produccin del carbn, una participacin trimestral as: 26.1 El equivalente a un uno por ciento (1%) del valor en bocamina fijado por el Ministerio de Minas y Energa para el carbn de exportacin, aplicado a la produccin de las primeras 150.000 toneladas, contadas a partir de la firma del contrato, o a la produccin obtenida hasta el 29 de diciembre de 1992, tiempo que restaba de vigencia al contrato suscrito por CARBONES PERIJA LTDA., ya cancelado, lo que ocurra primero. 26.2 Sobre la produccin obtenida con posterioridad a este evento, pagar el cinco por ciento 5% sobre la base del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energa para el carbn de exportacin vigente al vencimiento de cada trimestre hasta la terminacin del contrato (Subraya la Sala).

De manera que ese juicio de validez de la Seccin Primera en la citada sentencia que a continuacin se trae a colacin, es plenamente predicable a la mencionada Clusula 26 del contrato, por cuanto con meridiana claridad seal: La expresin hasta que utiliza el citado acuerdo, enmarca el 5% del valor de la participacin en un lmite inferior o igual a dicho porcentaje, y comoquiera que la voluntad del legislador se traduce en que quienes paguen una participacin o regala igual o superior a la que correspondera pagar como impuesto, sean exonerados de ste, en la medida en que la norma que se acusa [como lo hace la expresin adicional al impuesto a la produccin al carbn que utiliza la citada clusula]incluye tcitamente a quienes paguen una suma igual al 5% por concepto de participacin como sujetos pasivos de la obligacin de pagar adicionalmente el 5% del valor del impuesto, est excediendo el alcance de la norma que reglamenta y prima facie permite advertir de que se trata de una nueva carga impositiva32 (fl 361cd1).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Sentencia de 29 de octubre de 1993, Exp. 2402, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muoz.
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Con mayor razn, entonces, resulta ilegal la previsin contractual, habida cuenta de que en ella se desconoce la voluntad expresa del legislador, cuando vincula al contratista al pago del impuesto y la participacin an cuando el pago de sta fuera igual o superior al porcentaje sealado para aqul, lo que en las voces de la sentencia citada constituye una nueva carga impositiva a la que estaba obligado en los precisos y obligatorios trminos de la norma fiscal del Cdigo de Minas, norma que debi ser respetada por el acuerdo contractual, dada su naturaleza imperativa que impeda su modificacin o derogacin por las partes.33 Lo ilegal no es la estipulacin relativa al cobro de la participacin en un 5%, sino la expresin que vincula al cobro de este concepto junto con el impuesto sin reconocer por va de esa expresin de la clusula contractual la disminucin de la diferencia con el impuesto o su exoneracin cuando fuere igual o superior a ste. En realidad, si bien es cierto ello se vislumbra con mayor nitidez con la nulidad de la disposicin reglamentaria, esto es, una vez removida la barrera que representaba la presuncin de legalidad de la norma contenida en el acto administrativo, no lo es menos que esta clusula desde su celebracin estaba expuesta al rigor y efectos de la norma legal que gobernaba la materia que le es propia al legislador y no a la autonoma de la voluntad de las partes, la cual en consecuencia debi acatar y respetar. Por lo tanto, la expresin de la Clusula 26 del Contrato 090-91 adicional al impuesto a la produccin del carbn vulnera la norma legal vigente para el momento de la celebracin del mismo: artculo 230 del Cdigo de Minas, y por ende, est incursa en una nulidad absoluta por objeto ilcito al contravenir una norma de derecho pblico o por violacin de una norma de carcter imperativo, de conformidad con lo sealado en el artculo 1523 del Cdigo Civil y el numeral 1 del artculo
Recurdese que precisamente el Cdigo Civil en su Artculo 16 establece que No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres. Adems, por sabido se tiene que las normas que establecen tributos o impuestos hacen parte del derecho pblico de la Nacin y son normas imperativas, es decir, cuyo supuesto de hecho y consecuencia jurdica no pueden ser prescindidas por los sujetos, se aplican con de independencia y a contrariedad de su voluntad, y sus efectos o validez no son susceptibles de convencin en contrario o derogacin por las personas, dado que sobre ellas no existe poder dispositivo en virtud de la autonoma privada.
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899 del Cdigo de Comercio, que obliga a su aniquilamiento en aquella parte que a l se contrapone. Hay lugar a ella, porque, se reitera, se incluy en el contrato una estipulacin, que no se poda pactar sin violacin a la norma fiscal del Estatuto Minero que disciplinaba este supuesto de hecho y su consecuencia. 2.3. La nulidad absoluta parcial de la Clusula 26 del Contrato 090-91 y la nulidad de la comunicacin 02920 de 11 abril de 1996 2.3.1. La declaratoria de oficio de la nulidad absoluta parcial de la Clusula 26 del Contrato 090-91 De acuerdo con lo expuesto, la Sala decretar de oficio la nulidad absoluta parcial de la Clusula 26 del Contrato 090-91, an cuando no existe peticin expresa de parte, pues el juez no slo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de l34, segn el caso, de conformidad con el artculo 1742 del Cdigo Civil, subrogado por el artculo 2 de la Ley 50 de 1936, que as lo establece en los siguientes trminos: ART. 1742.- Subrogado. L. 50/36, art. 2. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello; puede as mismo pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilcitos, puede sanearse por la ratificacin de las partes y en todo caso por prescripcin extraordinaria. 35
Es preciso sealar que es posible declarar la nulidad de alguna de las clusula del contrato; as lo prev expresamente el artculo 902 del C. Co. en tanto dispone: La nulidad parcial de un negocio jurdico, o la nulidad de alguna de sus clusulas, slo acarrear la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habran celebrado sin la estipulacin o parte viciada de nulidad. Esta norma es aplicable, por cuanto las partes ejecutan actos de comercio en los trminos del rgimen mercantil.
34

La previsin legal en comentario consagra una aplicacin particular del principio inquisitivo, en tanto autoriza la oficiosidad del juez, atribucin cuya justificacin se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en inters de la moral, el orden pblico y el respeto debido a las normas de carcter imperativo, postulados cuya proteccin no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como ocurrira si el aniquilamiento de los negocios jurdicos que los contraran solo pudiere declararse a ruego suyo. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 11 de marzo de 2004, Exp. 7582. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. La institucin de la nulidad en materia de contratacin de la administracin pblica debe ser aplicada con el mayor rigor, toda vez que los contratos que celebran las entidades estatales, llevan insito el principio de legalidad y tienen la impronta del inters general; de ah que, actualmente, el artculo 3 de la Ley 80 de 1993, consagre que debe cumplirse con los fines de la contratacin estatal.
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Concordante con la norma trascrita, es preciso advertir que de conformidad con el inciso 3 del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo (modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998), el Juez Administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando est plenamente demostrada en el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

Para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una nulidad absoluta, de antiguo esta Corporacin acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en aplicacin de la norma anterior, ha manifestado que se requiere: a) que el vicio est probado en el mismo instrumento o contrato que sirve de prueba al respectivo negocio jurdico, del cual surjan de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad; b) que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y c) que al pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus causahabientes, en respeto del debido proceso de las partes del contrato. 36 En el caso concreto son partes en este proceso, en calidad de demandante y demandado, las personas que, a su vez, ostentan la calidad de partes contratantes en el contrato de mediana exploracin carbonfera 090-91 de 27 de septiembre de 1991, fuente de los derechos y obligaciones que se discuten en el presente proceso, y el vicio que amerita declarar oficiosamente la nulidad absoluta se encuentra demostrado y determinado, segn se analiz en precedencia, motivos por los cuales resulta procedente la citada declaratoria de nulidad, tal y como as lo dispondr la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, G.J., T LX, P 538. y LXXXVIII, pg. 519- julio de 1958, G.J. T. CLXVI, pg. 631. Criterio que ha reiterado esa corporacin, entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996, 20 de abril de 1998 y de 11 de marzo de 2004. En este mismo sentido, ver: BETANCUR JARAMILLO, Carlos quien seala: Estimamos que el poder oficioso del juez podr ejercerse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y aunque la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad; y se reitera que no podr ejercer ese poder sino cuando en el proceso intervengan todas las partes contratantes porque, de lo contrario, frente a los no intervinientes se violara la garanta constitucional del debido proceso (art. 29 C.P.) Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, sexta edicin, 2002, pg. 563.

2.3.2. Efectos de la declaratoria de nulidad parcial de la Clusula 26 del Contrato 090-91 y las restituciones mutuas En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un contrato o de una de sus clusulas retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelacin a la celebracin del mismo o de la estipulacin, segn se trate, es decir, debe volverse la situacin al estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulacin contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc. En esta materia, as como a propsito de las restituciones mutuas que hayan de hacerse en virtud del pronunciamiento de nulidad, el Cdigo Civil establece: Art. 1525.- No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Art. 1746.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcito. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles y voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo. En relacin con la expresin a sabiendas del artculo 1525 del Cdigo Civil, que impide la repeticin de lo que se haya dado o pagado por un objeto y causa ilcita, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: 5. Por mandato legal y como principio de orden general, la nulidad cualquiera que sea su especie -absoluta o relativa-, una vez declarada, consagra en pro de las partes contratantes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiere existido el acto o contrato nulo, cumplindose este objetivo a travs de las restituciones mutuas. Sin embargo se registran algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en

objeto o causa ilcita, habiendo actuado las partes o una de ellas a sabiendas de la ilicitud (art. 1525 C.C.). 6. Esta excepcin es de un gran contenido tico, pues tiene por fuente el clsico principio in pari causa turpintudinem cessat repetitio. Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurdico, se le niegue toda accin y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sancin es grave en cuanto impide la restitucin de lo entregado en razn del contrato nulo, el legislador slo reprime al contratante que acta a sabiendas de la ilicitud. Ahora, qu se entiende por a sabiendas? Cuando no se trata de palabras tcnicas referentes a una ciencia o arte o palabras definidas por la ley, estas han de entenderse en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas, ensea una regla de interpretacin (arts. 28 y 29 del C.C.). Sentido natural y obvio es el que a las palabras da el diccionario de la Academia Espaola. En ese orden de ideas, el adverbio a sabiendas, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa de modo cierto, a ciencia segura, o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequvoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento-realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categora de conocimiento se refiere el artculo 1525 del Cdigo Civil cuando utiliza la locucin a sabiendas, expresin sta empleada en otros artculos del Cdigo Civil (477, 737, 955, 1029, 1480, 1675 No.1, 1870, 1992 y 2017)37 Visto lo anterior, la Sala advierte que no est demostrado que las partes hayan celebrado el acuerdo en torno a la disposicin de la Clusula 26 del Contrato 090 - 91 que se anular, con pleno conocimiento y conciencia de que se infringa la ley, en tanto para aquella poca no haba sido suspendido o declarado nulo el artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, lo cual impide concluir que hubieran actuado a ciencia cierta, es decir, a sabiendas de la ilicitud. En consecuencia, es procedente disponer lo necesario para que la situacin quede igual a como estaba antes de la celebracin del contrato en cuanto respecta a la asuncin de la obligacin prevista en la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de 22 de enero de 1971, En G.J. Nos. 2340 a 2345, pgs. 42 a 52.
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locucin invlida o nula inserta en la Clusula 26 del Contrato 090-91, previa las siguientes consideraciones que tienen relacin con la primera pretensin del demandante: La entidad demandada determin en el oficio No. 02920 de 11 de abril de 1996, en ejercicio de la estipulacin contractual que se tild de ilegal, que la sociedad demandante deba pagar el impuesto desde la fecha del perfeccionamiento del contrato de exploracin carbonfera 090-91, lo cual ocurri el 26 de noviembre de 1991, hasta el 4 de junio de 1993, fecha en la cual fue suspendida provisionalmente la norma que lo contemplaba mediante auto de esta Corporacin. Se consider adems en el oficio impugnado que en la medida en que la obligacin que se discute es la procedencia o no del impuesto a la produccin del carbn (...) y ste debe ser distribuido a travs del Fondo de Fomento del Carbn a los destinatarios que el Decreto Ley 2656/88 design como tales, el impuesto causado a favor de tales destinatarios (acreedores del Fondo de Fomento del Carbn que ECOCARBON administra) debe tenerse como una situacin jurdica consolidada, respecto de la cual no resultaba posible aplicar los efectos retroactivos de la sentencia, toda vez que dicha causacin fue vlida como quiera que se dio en vigencia del artculo 26 del Acuerdo 032/91 . Por su parte, seal la demandante que en virtud de la ilegalidad de la Clusula 26 del Acuerdo 32 de 1991 (en la expresin adicional), nunca hizo pago alguno entre la fecha de perfeccionamiento del contrato 09091 y la fecha de ejecutoria de la sentencia de 29 de octubre de 1993. Que si bien con posterioridad a esa fecha, el 14 de febrero de 1995, realiz un pago por la suma de $427.380.176, el acuerdo de pago correspondiente no se perfeccion (hecho 12 de la demanda). Al respecto, se observa que en el sub lite, la Clusula 26 del Contrato 090 - 91 lo que hizo fue concretar o materializar lo definido en el Acuerdo 32 de 20 de marzo de 1991; por tanto, tal y como se determin si ste fue declarado nulo por sentencia que hizo trnsito a cosa juzgada, es evidente que la clusula contractual, en cuanto prev el pago de la participacin de manera adicional al impuesto en

desconocimiento del artculo 230 del Cdigo de Minas, no puede ser exigible al contratista, dado que la misma excedi la norma legal y, por ende, es invlida y carente de cualquier efecto desde la celebracin del contrato por virtud de la declaracin de oficio de la nulidad absoluta parcial que se realizar. Lo anterior amerita, entonces, tanto la declaratoria de oficio de la nulidad absoluta por parte del juez del contrato de la expresin de la clusula contractual analizada, as como de la citada comunicacin objeto de la primera pretensin del demandante, no solo para zanjar las diferencias suscitadas para las partes en torno a tal situacin, sino en razn a que ir en contrava de esta postura, implicara para la administracin un enriquecimiento sin causa, por el cobro de lo no debido en el perodo que abarca desde el perfeccionamiento del contrato el 26 de noviembre de 1991 hasta el 4 de junio de 1993, fecha en la cual fue suspendida provisionalmente la norma que lo contemplaba mediante auto de esta corporacin, y que coincide con el perodo en discusin por las partes. En efecto, como corolario de la nulidad de la expresin adicional al impuesto a la produccin del carbn de la Clusula 26 del contrato, el acto acusado es ilegal, por cuanto es evidente que la determinacin adoptada por ECOCARBON, carece de sustento contractual y es violatoria tambin de lo dispuesto en el artculo 230 del Cdigo de Minas. Por consiguiente, la comunicacin 02920 de 11 de abril de 1996, que acogi como posicin definitiva de ECOCARBON, el concepto 01828 de 29 de febrero de 1996 de la Divisin Jurdica de dicha entidad, ser consecuencialmente tambin declarada nula, en cuanto pretende cobrarle a la sociedad actora, de manera simultnea entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la de suspensin provisional del citado Acuerdo, el 5% de la participacin establecida en el contrato y el 5% del impuesto al carbn sin atender lo dispuesto por el artculo 230 del Cdigo de Minas. En sntesis, en vista de que los trminos del citado cobro contradicen la fuente legal fiscal, es procedente anular tambin el oficio 02920 de 11 de abril de 1996, en los apartes que vinculan a la demandante con el

cobro de dicho impuesto por el perodo transcurrido entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la fecha en que el artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991 fue suspendido provisionalmente, sin causa para ello, toda vez que la declaratoria de nulidad de la frase de la convencin estudiada tiene efectos desde la poca de celebracin del contrato para suprimir de manera retroactiva cualquier efecto que se pretenda hacer valer con base en la misma, por cuanto no pueden hacerse derivar derechos en actos y estipulaciones contractuales que desde su nacimiento estuvieron viciadas. Ahora bien, segn certificacin remitida al proceso por el Tesorero de ECOCARBON (fl. 322), consta que la suma de $427.380.176 que pag la sociedad CARBONES DE COLOMBIA S.A., CARBOANDES, se consign en la cuenta No. 005-15590-8 del Banco Ganadero, sucursal centro internacional, denominada Ecocarbon Fondo de Fomento del Carbn, en la cual se manejan los recursos por concepto: Impuesto a la produccin del Carbn y sanciones por extemporaneidad en el pago del impuesto y, por ende, lo imput a este concepto. Se precisa entonces que como consecuencia de la nulidad parcial de la Clusula 26 que se declara, esto es de su eliminacin del mundo jurdico desde la celebracin del negocio jurdico como s jams hubiese existido, y de este aspecto del oficio No. 02920 de 11 de abril de 1996, en el perodo comprendido entre el 26 de noviembre de 1991 y hasta el 4 de junio de 1993, fecha ltima en la cual fue suspendida provisionalmente la norma que lo contemplaba mediante auto de esta corporacin, el contratista, sociedad demandante, en los perentorios trminos del artculo 230 del Cdigo de Minas tiene derecho a que se aplique esta norma para el cobro del impuesto a la produccin al carbn mientras ste rigi, as: a) A la disminucin por la diferencia entre ste y la participacin (evento del numeral 26.1 de la Clusula Vigsima Sexta), y b) A la exoneracin de pago del impuesto siempre y cuando el porcentaje de lo que debi pagar por concepto de participacin fuere igual o superior al mismo en dicho lapso de tiempo (evento del numeral

26.1 de la Clusula Vigsima Sexta), segn lo previsto en el citado artculo del Estatuto Minero. Es decir, la declaratoria de nulidad de la frase adicional al impuesto a la produccin del carbn , no implica per se que no se deba pagar por el contratista la participacin y el impuesto, sino que restablece la aplicacin y obligatoriedad del supuesto de hecho y la consecuencia jurdica del artculo 230 del Cdigo de Minas en la relacin contractual. No obstante, la Sala observa que el acervo probatorio es insuficiente para determinar la liquidacin de la participacin y del impuesto al carbn a cargo del contratista y ahora demandante, de conformidad con lo estipulado en el contrato en la Clusula 26 -en lo que no se declarara nulo- y el artculo 230 del Cdigo de Minas, pues si bien existen dos peritazgos (fls. 423 a 425, 427 a 434; 445 a 447 y 449 a 450), que fueron rendidos durante el proceso, stos no ofrecen la informacin que permita realizar un cruce certero que arroje y garantice el estado de los derechos y obligaciones de las partes a propsito de esta prestacin y carga fiscal del contrato. Por lo anterior, en cuanto a las restituciones mutuas, se previene acerca de que las partes debern realizar con acatamiento a lo anterior las compensaciones y ajustes por los valores aludidos que correspondan y que se derivan de la declaratoria de nulidad de la citada locucin contractual, aplicando para dicho perodo lo dispuesto en la Clusula 26 en sus apartes 26.1 y 26.2 y el artculo 230 del Cdigo de Minas, bien en la liquidacin del contrato si an sta no se ha realizado en cumplimiento de la Clusula Vigsima Quinta del mismo, dado que es en ese momento en el cual procederan los reconocimientos y pagos a que haya lugar con ocasin de la ejecucin total del contrato para ponerse a paz y salvo en sus obligaciones y derechos contractuales y dar as finiquito al contrato en mencin 38, o bien a travs de los acuerdos respectivos que den cabal cumplimiento a las restituciones
En efecto, es de anotar que el contrato de acuerdo con la fecha de perfeccionamiento (26 de noviembre de 1991) y el plazo estipulado por las partes (15 aos), habra terminado en su ejecucin el 26 de noviembre de 2006., de manera que si an se encuentra pendiente la liquidacin legal del contrato, deben proceder las partes a realizar los ajustes y compensaciones por saldos a favor o en contra de las mismas por obligaciones legales y contractuales a que jurdicamente haya lugar, para adaptarse a las previsiones legales que rigen la relacin contractual en el perodo aludido.
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que aqu se disponen y de conformidad con lo expuesto en precedencia a propsito de la forma en se debe aplicar la norma citada del Cdigo de Minas para el cobro del impuesto a la produccin al carbn mientras ste rigi.

3. LA PRETENSIN DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO 090 DE 1991 SOLICITADO EN RAZN DE LA EXPEDICIN DE LA LEY 141 DE 1994. Alega el demandante que se rompi el equilibrio econmico y financiero del Contrato 090-91, por cuanto pas de estar exonerada de pagar el impuesto al carbn del artculo 230 del Cdigo de Minas, a pagar la regala del pargrafo 4 del artculo 16 de la ley 141 de 1994, adems, de la participacin que paga por igual porcentaje con base en la Clusula 26 del contrato. Estima que, si bien es cierto la regala que dispuso la ley tiene fundamento en el inciso 2 del artculo 360 de la Constitucin Poltica 39, lo fue con posterioridad a la celebracin del contrato, y que aunque debe ser cumplida por el contratista, no le niega el derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato al amparo de la teora del hecho del prncipe, tal como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia autorizadas del H. Consejo de Estado (Concepto de 11 de marzo de 1972 de la Sala de Consulta y Servicio Civil... radicado 561. As mismo, sentencia de 27 de marzo de 1972 (sic) de la seccin tercera...expediente 6353). El demandante solicit a ECOCARBON que no le facturara el cobro por concepto de regalas y este le respondi que el haber estado exonerada
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Esta norma superior a propsito de las regalas sobre explotacin de recursos naturales, seala en sus incisos primero y segundo: La ley determinar las condiciones para la explotacin de los recursos naturales no renovables as como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. La explotacin de un recurso natural no renovable causar a favor del Estado una contraprestacin econmica a ttulo de regala, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensacin que se pacte.

del pago del impuesto desde el 4 de junio de 1993, no la exoneraba de pagar la regala a partir del 28 de junio de 1994, puesto que de conformidad con el artculo 13 de la Ley 141 de 1994, el Estado tena derecho a percibirlas sin perjuicio de cualquiera otra contraprestacin que se pacte por parte de los titulares de aportes mineros (fl. 17). Planteado de esta manera el problema jurdico, la Sala procede a resolverlo en los siguientes trminos: 3.1. De la regala creada por la Ley 141 de 1994 Mediante el Decreto Extraordinario 2655 de 23 diciembre de 1988 40, se adopt el Cdigo de Minas -expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por la Ley 57 de 1987-, el cual en su artculo 230 seal que las personas que a cualquier ttulo exploten carbn pagaran trimestralmente un impuesto equivalente al 5% del valor del mineral en boca de mina y que las personas que por concepto de explotacin de carbn pagaran al Estado regalas, cnones o participaciones cuyo producido sea inferior al resultado de aplicarles dicho gravamen, pagaran la diferencia como impuesto, en caso contrario estaran exonerados del mismo. Posteriormente, y en desarrollo de lo dispuesto por la Carta Poltica de 1991, que constitucionaliz el pago de una prestacin econmica a ttulo de regala por la explotacin de un recurso natural no renovable (inciso segundo, artculo 360), se promulg la Ley 141 de 1994 41, por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalas, la Comisin Nacional de Regalas, se regula el derecho del Estado a percibir regalas por la explotacin de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidacin y distribucin y se dictan otras disposiciones, la cual previ en su artculo 13 el principio de la generalidad de la regala y en consonancia con este mandato en su artculo 16 determin
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unas

regalas

mnimas

por

explotacin

de

carbn

DIARIO OFICIAL No. 38626 de 23 de diciembre de 1988. DIARIO OFICIAL No. 41.414, de 30 de julio de 1994. y al hacerlo derog expresamente el artculo 230 del citado decreto ley 2655 de 1988, segn lo dispuesto por su artculo 69.
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equivalentes al 10% en caso de superar una produccin de 3 millones de toneladas y de 5% si fuere inferior a ese tope. Por consiguiente, es cierto que para el momento en que se expidi la Ley 141 de 199442 la sociedad Carbones de los Andes S.A., CARBOANDES, pagaba a ECOCARBON slo la participacin establecida en el artculo 24 del Acuerdo 032 de 1991 expedido por la Junta Directiva de la entidad (CARBOCOL), la cual se estipul en la Clusula 26.2 del Contrato 090-91, por el 5% sobre la base del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energa para el carbn de exportacin vigente al vencimiento de cada trimestre. No cabe duda que el espritu del artculo 230 del Cdigo de Minas, vigente para el momento en que se celebr el contrato de explotacin carbonfera con la sociedad actora, era el de exonerar al contratista del pago del impuesto al carbn en aquellos casos en los que ste tambin pagara regalas, cnones o participaciones en un porcentaje igual o superior al fijado para el impuesto, tal y como se explic en esta providencia. Y as lo reconoci, como arriba se relat, esta Corporacin en la Sentencia de 29 de octubre de 1993, al declarar la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, en tanto dispona que la participacin era adicional al impuesto, sin que importara que aquella fuere igual o superior al monto de aqul. Se impidi, por lo tanto, el carcter adicional de la participacin cuando sta fuera igual o mayor al 5%. Sin embargo, la Sala advierte que no sucedi lo mismo con la expedicin de la Ley 141 de 1994, toda vez que sta estableci en su artculo 13 que:
Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalas, la Comisin Nacional de Regalas, se regula el derecho del Estado a percibir regalas por la explotacin de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidacin y distribucin y se dictan otras disposiciones. Esta ley fue modificada por Ley 508 de 1999 (Plan Nacional de Desarrollo 1999-2002), que dispuso la misma regla, pero que fue declarada inexequible por vicios de forma por la Corte Constitucional en Sentencia C - 557 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, a raz de esto el Gobierno Nacional expidi el Decreto 955 de 2000, que en el artculo 60 reprodujo el mismo contenido normativo, pero tambin fue declarado inexequible por vicios de forma por la Corte Constitucional en Sentencia C - 1403 de 2000, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Posteriormente, se expidi la Ley 619 de 2000, que modific el art. 16 de la Ley 141 de 1994, pero as mismo fue declarada inexequible de manera diferida por vicio de forma en la sentencia C-737 de 2001, hasta que la modific la Ley 756 de 2002. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 25 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-27-000-2003-00345-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
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Toda explotacin de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado genera regalas a favor de ste, sin perjuicio de cualquiera otra contraprestacin que se pacte por parte de los titulares de aportes mineros... (Subraya la Sala). En el artculo 16 ibdem, seal como valor de las regalas mnimas en favor del Estado por la explotacin de carbn el 5% del monto de la produccin en boca de mina cuando aquella sea menor a 3 millones de toneladas anuales y del 10% cuando la explotacin sea superior a esa cantidad43, y en el pargrafo cuarto de este artculo estipul: El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotacin de carbn ser sustituido por una regala, cuyo monto equivaldr al de dicho tributo, a cargo del contratista concesionario o exportador. Por su parte, el artculo 25 ejusdem indic: sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en contratos vigentes las regalas se recaudarn en dinero o en especie, segn lo determine en providencia de carcter general, el Ministerio de Minas y Energa. Y el artculo 26 in fine, dispuso: Los impuestos especficos previstos en la legislacin minera para las explotaciones de oro, platino y carbn, no continuarn gravando las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, las cuales estarn sujetas nicamente a las regalas establecidas en la presente Ley y a las compensaciones que pacten las empresas industriales y comerciales. Es claro de acuerdo con la normatividad citada, que la Ley 141 de 1994 determin la obligatoriedad para el contratista, concesionario o
Como atrs se seal, la Ley 756 de 2002 modific el artculo 16 de este texto legal, pero ratific los porcentajes de la regala en ellas establecidos, de la siguiente forma: ARTCULO 16. MONTO DE LAS REGALAS. El artculo 16 de la Ley 141 de 1994 quedar as: "Artculo 16. Establcese como regala por la explotacin de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la produccin en boca o borde de mina o pozo, segn corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla: Carbn (explotacin mayor a 3 millones de toneladas anuales) () 10% Carbn (explotacin menor a 3 millones de toneladas anuales) 5% () PARGRAFO 6o. El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotacin de carbn ser sustituido por una regala cuyo monto equivaldr al de dicho tributo, a cargo del contratista, concesionario o explotador.
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explotador de carbn de pagar regalas y que stas sustituan el impuesto al carbn a que haca referencia el artculo 230 del Cdigo de Minas, sin perjuicio de otras compensaciones que ya existieran a favor de las entidades industriales y comerciales titulares de los aportes mineros. En otros trminos, se habilit el cobro simultneo de la regala y de las participaciones ya convenidas, por cuanto, contrario a lo que estableca el sustituido artculo 230 del Cdigo de Minas (Decreto 2655 de 1988), aqu no se da la exoneracin de la regala cuando por un porcentaje igual o superior tambin se paguen participaciones. Por consiguiente, a partir de la Ley 141 de 1994, los contratos y licencias vigentes de explotacin de carbn, entre otros recursos no renovables, quedaron sujetos a las participaciones que venan pagando y a una regala, en el porcentaje sealado en el artculo 16 de esta ley, de acuerdo con la produccin reportada. No se desprende de la motivacin del Proyecto de Ley No. 126 de 1992 44, que luego se convirti en la Ley 141 de 1994, una interpretacin diferente, como que en ella se afirm: Es importante anotar que las regalas establecidas en la ley constituyen los ingresos fiscales mnimos por las explotaciones mineras del subsuelo propiedad del Estado. Las empresas del Estado que reciban aportes mineros del Ministerio de Minas y Energa, continuarn plenamente habilitadas para estipular con los explotadores particulares beneficios o compensaciones adicionales, distintos de la regala cuyo monto es invariable por ser de origen legal 45. En cuanto a las regalas para las explotaciones de carbn seal: La Ley 61 de 1979, por medio de la cual se cre el Fondo Nacional del Carbn, estableci un impuesto especfico del 5% sobre el valor en boca de mina del mineral extrado. Adems, esta misma disposicin, repetida en el Cdigo de Minas, previ que en caso que se pacte una regala superior al porcentaje citado, se exonera del pago del impuesto. (...) El proyecto de ley establece una regala del 5% sobre el valor bruto del valor de la produccin en boca de mina (art. 16). En primera instancia pareciera que la situacin actual sufrira una nueva modificacin. Para mantener el equilibrio y
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Gaceta del Congreso No. 42 de 28 de agosto de 1992. dem, pg. 11.

evitar traumatismos en cuanto a los recursos recibidos por las diversas entidades, el proyecto busca realizar una distribucin tanto de regalas como de compensaciones monetarias pactadas que atienda este principio... (pg. 11). La Corte Constitucional 46 declar exequible la sustitucin del impuesto por la regala. Precis que se trata de dos elementos econmicos diferentes, que pueden coexistir a voluntad del legislador, con la advertencia s, que mientras el impuesto puede gravar mltiples actividades econmicas, una regala es slo dable siempre y cuando el hecho econmico est constituido por la explotacin de un recurso natural no renovable. Tambin precis que las regalas son ingresos pblicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtencin de un derecho, que consiste en la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable, lo cual explic en los siguientes trminos:

16- A pesar de tener en ocasiones similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalas y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una finalidad diferentes. As, como bien lo seala uno de los intervinientes, la Carta acoge la concepcin de la regalaprecio, pues la define como una "contraprestacin" que se causa por la explotacin de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nacin (CP art. 360). Por ende, las regalas estn representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cules es titular (CP art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En cambio, los impuestos, tal y como lo ha sealado en varias ocasiones esta Corporacin, son cargas econmicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalas son ingresos pblicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtencin de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. En ese orden de ideas, la relacin entre el Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regala para obtener un derecho de explotacin, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el
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Corte Constitucional, Sentencia C-628 de 29 de julio de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentera.

hecho impositivo previsto por la ley. La obligacin de pagar un impuesto no surge entonces de la celebracin de un contrato con el Estado, ni de la concesin de una licencia o permiso de explotacin, sino del cumplimiento del hecho previsto por la ley tributaria. 47 Teniendo en cuenta lo expresado, es menester precisar que todos los contratos de explotacin de carbn, deben pagar la regala creada por la Ley 141 de 1994. En conclusin, la Sala advierte que CARBOANDES no est exonerada del pago de la regala en forma concurrente con la participacin pactada en la Clusula 26 del Contrato 090-91 en aquello que no se declarar nulo de sta, toda vez que la regala es un derecho para el Estado y una obligacin para el contratista que emana del artculo 360 de la Constitucin Poltica y de la Ley 141 de 1994.

3.2. Del desequilibrio financiero alegado en el caso concreto

Es pertinente recordar que el restablecimiento del equilibrio econmico de un contrato se producir siempre y cuando la medida de carcter general incida en la economa del contrato y altere la ecuacin financiera del mismo, considerada al momento de su celebracin, por un lea anormal o extraordinaria, esto es, cuando causen una verdadera alteracin o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratacin y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante, habida cuenta que el lea normal, determinante de perjuicios comunes u ordinarios, an tratndose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias...48
Corte Constitucional, Sentencia C- 221 de 1997. En la Sentencia C- 1071 de 13 de noviembre de 2003, declar inexequible el artculo 229 de la Ley 685 de 2001, el cual estableca que la obligacin de pagar regalas sobre explotacin de recursos naturales no renovables, es incompatible con el establecimiento de impuestos nacionales, departamentales y municipales sobre esa misma actividad, sean cuales fueren su denominacin, modalidades y caractersticas. 48 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot. 1992. III-A 3 edicin. pg. 482.
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Por ello, ha dicho la Sala y ahora reitera que: No obstante cualquiera sea la teora que se aplique, se observa que el hecho mismo de la imposicin de nuevos tributos, por s solo, no equivale a un rompimiento automtico del equilibrio econmico del contrato estatal, sino que trtese de un hecho del prncipe o de una circunstancia imprevista, deber analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectacin grave de las condiciones econmicas del contrato a raz de la aplicacin de la nueva norma impositiva; ... Es decir que no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profiri una medida de carcter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobij al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que adems, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio econmico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuacin contractual establecida ab - initio, que se sale de toda previsin y que le represent una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no est obligado a soportar, porque se trata de una alteracin extraordinaria del lea del contrato; y esto es as, por cuanto no cualquier trastorno o variacin de las expectativas que tena el contratista respecto de los resultados econmicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio econmico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por l. (Subraya la Sala).49 De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso concreto la peticin del demandante de restablecimiento del equilibrio econmico y financiero del Contrato 090 de 1991 que celebr con CARBOCOL en razn de la expedicin de la Ley 141 de 1994, no es procedente, por cuanto no le bastaba afirmar que la regala prevista en la citada ley grav la produccin de las actividades del contrato, sino que deba probar que haba sido un alea anormal, una carga excepcional que no estaba en condiciones de soportar y que verdaderamente afect la economa del contrato, lo cual no se evidencia del acervo probatorio del proceso.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado. Seccin Tercera, Auto 07 de marzo 2002 Expediente, 21588 C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.

Y esta negativa no contrara lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto de 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), que tambin invoc la sociedad demandante, por cuanto all lo que precisamente se destac es que s el rgimen tributario vara o se hace ms gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administracin, tendrn derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que ste se ha alterado, ms all de las leas normales implcitas en toda actividad o negocio (Subraya la Sala). Por lo tanto, no era suficiente esgrimir como lo hizo que si bien es cierto la regala que dispuso la ley lo es con fundamento en el inciso 2 del artculo 360 de la Constitucin Poltica, lo fue con posterioridad a la celebracin del contrato, y que, aunque debe ser cumplida por el contratista, no le niega el derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero, habida cuenta de que se requera para examinar a fondo la pretensin de la sociedad actora conocer si, en efecto, ocurri el rompimiento del equilibrio econmico del contrato y que aquella demostrara la incidencia de la regala creada por la Ley 141 de 1994 sobre las cargas econmicas del mismo y la utilidad que esperaba. Adems, la Sala precisa que las condiciones inicialmente pactadas en el Contrato 090 de 1991 no cambiaron, toda vez que no se present un clculo financiero diferente al inicial, si se tiene en cuenta que al momento de su celebracin la sociedad contratista asumi la obligacin de pagar un 10% de la produccin, porcentaje distribuido entre el impuesto y la participacin. Que la obligacin de pagar el primero, no haya surgido con ocasin de la nulidad del artculo 26 del Acuerdo 032 de 1991, tantas veces referenciada, o con la nulidad que se declarar de la expresin de la Clusula 26 que se estim ilegal, no incidi en las condiciones primigenias del contrato, aunque esa obligacin se defini despus de la celebracin y ya en ejecucin el mismo.

Finalmente, la Sala no proferir condena en costas, como lo solicit la demandada en su escrito de intervencin ante esta instancia, por cuanto, de conformidad con lo previsto en el artculo 55 de la Ley 446 de 1998, que modific el artculo 171 del Cdigo Contencioso Administrativo -aplicable en el presente caso por ser una norma procesal de aplicacin inmediata-, ella procede teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes y en el presente asunto no se present una conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida. Adems, se tratara de una decisin que agravara la situacin del apelante nico, y de conformidad con lo establecido en el artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil, la apelacin interpuesta se entiende slo en lo desfavorable al apelante. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

F A L L A: REVCASE la Sentencia de 26 de marzo de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar y en su lugar se dispone: PRIMERO: DECLRASE DE OFICIO la nulidad absoluta de la expresin adicional al impuesto a la produccin del carbn de la Clusula 26 del Contrato de mediana explotacin carbonfera 090-91, en el que son partes CARBONES DE LOS ANDES S.A. CARBOANDES y EMPRESA COLOMBIANA DE CARBN LTDA. ECOCARBON. SEGUNDO: ESTSE a lo previsto en la parte considerativa de la presente providencia, en el numeral 2.3.2, en cuanto a las restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad parcial de la Clusula 26 del Contrato 090- 91 que se declara. TERCERO: DECLRASE la nulidad del Oficio No 02920 de 11 de abril de 1996, en cuanto al cobro efectivo a la sociedad actora del impuesto al carbn por el perodo comprendido entre el 26 de noviembre de 1991 al

4 de junio de 1993, nicamente en lo que respecta a un porcentaje superior al previsto en el artculo 230 del Cdigo de Minas. CUARTO: NIGANSE las dems splicas de la demanda. QUINTO: NO PROSPERAN las excepciones formuladas por el demandado. SEXTO: SIN COSTAS para las partes. SEPTIMO: EXPDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes, con las precisiones del artculo 115 del Cdigo de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artculo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora sern entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. En firme este provedo, devulvase el expediente al Tribunal de origen. CPIESE, NOTIFQUESE Y DEVULVASE

MAURICIO FAJARDO GMEZ Presidente Sala Con salvamento de voto

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO

ALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ (Ausente)

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA