Derecho Penal. Tema 1: Sistema de los tipos penales que protegen la vida humana independiente.

. Comienzo y fin de la vida humana independiente: Los delitos contra la vida y la integridad inauguran la Parte Especial del Cdigo Penal. Esto es as, por primera vez en nuestra historia legislativa. Por tanto, habra que comenzar alabando la ubicacin sistemtica de los Ttulos I a V del Libro II (Delitos y sus penas), que constituye la Parte Especial del Cdigo Penal. Comienza la Parte Especial con la proteccin de la vida a travs de la rbrica relativa al Homicidio y sus formas. Esta cuestin haba sido un viejo anhelo de la Doctrina cientfica. Si se compara la sistemtica del vigente Cdigo Penal con la del antiguo, enseguida de aprecia la diferencia que plantea la seleccin jerrquica y valorativa de los diferentes bienes jurdicos. En el antiguo Cdigo Penal la Parte Especial comenzaba tipificando los delitos contra la seguridad exterior del Estado, y despus, y a continuacin, contra la seguridad interior. Slo mucho despus se protega la vida humana. Estaba clara la intencin del legislador: una absoluta primaca a la proteccin del Estado, a la propia forma de gobierno, cualquiera que esta fuera. Como deca Quintano, al fin y al cabo, los Cdigos los hacen los Estados, mientras que los Tratados cientficos son obra de los hombres, tendiendo cada cual a la supremaca de los respectivos valores. Sin embargo, el Cdigo Penal vigente opta por comenzar la Parte Especial, como ha quedado dicho, protegiendo el bien jurdico por excelencia: La vida. Segn nuestro actual Cdigo Civil, el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente (art.29). De este modo, para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Se dieron, sin embargo cuatro teoras sobre el nacimiento: 1. La vida humana independiente comienza en el momento en el que se expulse el feto del vientre materno. 2. La vida humana independiente comienza cuando se corta el cordn umbilical. 3. Teora de la percepcin visual de Muoz Conde, basada en que sta comienza cuando al sujeto se le percibe visualmente. 4 Teora de Cabo del Rosal, Quintano Ripolles, Vive Santos y Gimbernat, en la que tiene que haber comenzado la respiracin pulmonar del tipo autnomo. En cuanto al fin de la vida independiente, se exigen una serie de requisitos para la computacin de la misma. No tiene que haber respuesta cerebral, con prdida de conciencia. Debe existir una hipotoma muscular y ausencia de reflejos enceflicos y midriosis. Ausencia de respiracin espontnea. Encefalograma plano. Se debe esperar seis horas ms treinta minutos, para proceder al trasplante de rganos. 1

En cuanto a la sancin de los Delitos contra la vida humana independiente, se podra decir que el legislador prefiere simplificar el tratamiento de los delitos contra la vida humana independiente. Para ello optar, como siempre prefiri la Doctrina, por tipificar en primer lugar el homicidio, como atentado contra la persona, siguiendo con el asesinato y el suicidio, y haciendo desaparecer tanto el parricidio, que pasa a ser un homicidio agravado, como el infanticidio, precepto claramente discriminador y en frontal contradiccin con el principio de igualdad ante la Ley, propugnada por el artculo 14 de nuestra Constitucin. Los delitos que hemos llamado contra la vida humana independiente se corresponden con los recogidos en el ttulo I del Libro II, dedicado a la Parte Especial del Cdigo Penal y cuya rbrica reza Del homicidio y sus formas El homicidio doloso; elementos objetivos y subjetivos del tipo: A) Aspecto objetivo: (Especial consideracin de los problemas de causalidad e imputacin objetiva incluido) El homicidio constituye el tipo bsico de los delitos contra la vida. A pesar de ello, parece ser uno de los preceptos, dentro de este captulo, ms escasamente aplicados por nuestros Tribunales. Ello se debe, por un lado, a que es difcil imaginar un homicidio sin ninguna de las circunstancias del asesinato, y por otro, a que los supuestos de comisin imprudente son mucho ms frecuentes de lo que pudiera parecer. El artculo 138 del Cdigo Penal regula el homicidio, delito contra la vida humana independiente. Homicidio, en su semntica general, como en la jurdica lata, la muerte de un hombre por otro hombre, constituye ms una descripcin que un concepto jurdico penal. Con ello, varias son las cuestiones que se plantean tras esta afirmacin. La primera de ella es desde qu momento protege el Derecho Penal la vida humana independiente. A este respecto, conviene matizar que dicha proteccin tiene lugar desde el mismo momento del nacimiento, siendo indiferente su viabilidad, a diferencia de lo que sucede en el mbito del Derecho Civil. No es de extraar pues, que ningn Cdigo Penal mencione para nada la condicin de viabilidad del sujeto pasivo. La doctrina mayoritaria entiende, respecto del contenido del concepto de nacimiento, que el criterio bsico es el de la completa separacin del claustro materno. Ningn problema jurdicopenal especfico, fuera del puramente mdico, suscita el cese de la vida en el sujeto pasivo, que, por ello, deja de ostentar dicho condicin, y, consiguientemente, su titularidad para serlo del delito de homicidio. Termina la vida con la muerte, no bastando el cese de la respiracin o los latidos del corazn, siendo necesario que no haya actividad cerebral, comprobada mediante encefalograma plano. En cuanto a la sistemtica seguida por nuestro CP, consistente en comenzar este Ttulo haciendo referencia al tipo bsico de homicidio, merece ser bien recibida, por cuanto parece ser lo ms correcto por obvias razones organizativas. De lo general a lo particular, de lo genrico a lo especfico. La Doctrina as lo haba contenido. La determinacin del sujeto activo no presenta problemas en el homicidio: Puede ser cualquier persona. Sin embargo, la del sujeto pasivo puede tener decisiva trascendencia en la calificacin jurdica del hecho, dando lugar a figuras diversas del homicidio strictu sensu aun a pesar de haber desaparecido del CP vigente los tipos penales especiales de parricidio e infanticidio respectivamente. As, la muerte del recin nacido, por alevosa, dar siempre lugar al tipo penal de asesinato. Sujeto pasivo y objeto o bien jurdico tutelado por la norma coinciden, por cuanto sujeto pasivo es el ser humano y objeto material la vida humana. El homicidio es, por definicin, un delito de resultado, esto es, la muerte de una persona. En la tipificacin del mismo, se utiliza la expresin matare, lo que supone un criterio de tcnica legislativa de referencia inmediata.

Por lo que se refiere a su dinmica comisiva, admite las dos formas bsicas de operar, la activa y la omisiva, el homicidio cabe en ambas. Se comete homicidio por omisin cuando concurren los requisitos del artculo 11 del CP, a saber, no evitacin de un resultado (en este caso la muerte) y posicin de garante. Es ms, el homicidio por omisin, ha servido como modelo de elaboracin de la teora del delito de omisin. El tipo penal del homicidio puede llevarse a cabo por los ms diversos modos o medio, aunque dicha trascendencia ha de relacionarse obligatoriamente con la causalidad, es decir, la relacin que debe darse entre la accin y el resultado. Dentro de las distintas teoras para resolver el problema de la relacin de causalidad, parece haberse impuesto la de la equivalencia de condiciones o condicio sine qua non que establece que una accin es causa del resultado, si, suprimida mentalmente su realizacin, ste no se hubiera producido. Pero el tipo de los delitos de resultado no se conforma con la mera causalidad natural, sino que requiere de un segundo requisito adicional: La imputacin objetiva del resultado a la accin conforme a criterios normativos jurdicos. Si falta la relacin de causalidad o de imputacin objetiva, no habr delito consumado, cabiendo la posibilidad de punicin, por forma imperfecta de ejecucin, se trata de una comisin dolosa. B) Aspecto subjetivo: (Especial consideracin de los casos de dolo eventual e imprudencia incluidos) El dolo es el conocimiento y voluntad en la realizacin del tipo penal. Por lo que hace al delito que nos ocupa, saber que se mata y querer matar. El CP castiga el homicidio doloso y tambin el imprudente. En el Libro III dedicado a las faltas se recoge como tal, el homicidio debido a imprudencia leve. En relacin con el elemento cognoscitivo del dolo, el falso conocimiento o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo de lugar al error de tipo. Si el error de tipo es invencible, determina la ausencia de dolo, excluyendo la responsabilidad. Si es vencible, el hecho ser punible como homicidio imprudente. Los supuestos ms comunes de error de tipo son error in personam, aberratio ictus o dolus generalis. El error de tipo, en relacin con el delito de homicidio, no presenta problema alguno, aunque s sirve de modelo completo para su correcta explicacin. Desde la desaparicin del delito de parricidio, los casos de error in personam se resuelven conforme al contenido del artculo 14 del CP. Son aquellos en los que, por ejemplo, el sujeto activo (el que) queriendo matar al pasivo (otro), mata a su padre o viceversa. Los supuestos de aberratio ictus, o error en el golpe, son aquellos en los que el autor mata a una persona diferente de la querida, por ejemplo, por mala puntera. Para un sector de la doctrina, se trata de una error irrelevante y el sujeto ha de responder del resultado conseguido. Por el contrario, hay quien lo considera relevante, proponiendo la solucin del concurso ideal entre tentativa de homicidio doloso y delito de homicidio imprudente. Por ltimo, en los supuesto de error en el curso causal, se produce una desviacin de ste, que puede ser esencial o relevante, o accesorio o irrelevante. En este ltimo supuesto, no se excluye el dolo y el resultado es el conocido y deseado por el autor porque ese divergencia es de carcter no esencial, dando lugar a un homicidio doloso consumado, mientras que en el otro supuesto, al ser el error de carcter esencial, se produce una ruptura en el nexo causal que fundamenta la construccin del concurso ideal. El segundo elemento del dolo es la voluntad en la realizacin del tipo penal. El delito de homicidio que regula el artculo 138 del CP admite la comisin con dolo directo o de primer grado, con dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencia necesaria, y tambin con dolo eventual. La distincin entre ste ltimo supuesto y los cometidos con culpa consciente es difcil. La jurisprudencia se muestra mayoritariamente de acuerdo con la teora del consentimiento. Sin embargo, un sector doctrinal se muestra partidario de la teora de la probabilidad.

Una de las cuestiones ms discutidas por la jurisprudencia y la doctrina cientfica es la relativa a la prueba del dolo de matar (animus necandi), fundamental a la hora de distinguir entre el homicidio y las lesiones (animus laendi). El tribunal Supremo ha venido estableciendo los siguientes elementos diferenciadores: Reiteracin en el golpe, arma utilizada, zona del cuerpo afectada, relaciones anteriores entre agresor y agredido. Autora y participacin y formas de ejecucin: El delito de homicidio, al ser un delito de resultado, no presenta problemas de participacin, admitiendo cualquier forma de autora. Por lo que respecta al iter criminis, son punibles los actos preparatorios y caben las formas imperfectas de ejecucin. En cuanto a la pena y concursos, el homicidio est en relacin de concurso de leyes con el resto de los delitos contra la vida humana independiente, siendo el artculo 138 ley general, segn el artculo 8.1 del CP. Tambin puede entrar en concurso ideal, medial o real con numerosos delitos. El asesinato, elementos objetivos y subjetivos del tipo. A) Aspecto objetivo. 1. Especial consideracin de la sustantividad o accesoriedad del tipo penal de asesinato. El CP regula el asesinato a continuacin del tipo penal de homicidio. La primera cuestin que se plantea es determinar si estamos ante un supuesto de homicidio agravado, precisamente en razn de la concurrencia de determinadas circunstancias que el propio CP determina (alevosa, precio, recompensa o promesa o ensaamiento), o si, por el contrario, el asesinato es una tipo penal autnomo e independiente, cualificado respecto del tipo base de homicidio en razn a la concurrencia de esas especficas circunstancias aludidas con anterioridad. La cuestin no es pacfica en la doctrina cientfica. En apoyo de la primera solucin se alega que no hay diferencias entre el tipo de injusto del homicidio y del asesinato, ni de contenido respecto de las circunstancias cualificadoras del artculo 139 del CP. 2. Las circunstancias del asesinato: Las circunstancias del asesinato son las previstas en el mencionado artculo, que coinciden en su contenido con las del artculo 22, relativo a las circunstancias modificativas agravantes. Ello no quiere decir que puedan operar como tales, sino que su carcter es siempre de cualificadoras. Conviene poner de manifiesto cmo el NCP simplifica el tratamiento del delito de asesinato, al reducir a tras las circunstancias propias del mismo. Desaparecen, por tanto, las circunstancias de premeditacin, veneno, inundacin, incendio, y explosivo, algo que haba demandado unnimemente la doctrina cientfica. En cuanto a la premeditacin, por entender que no pone de manifiesto ms que una forma de ser: Seria, reflexiva, fra, calculador, que sin embargo, no tiene por qu englobar un plus de maldad. Conviene aadir a este respecto como, por otro lado, parece excesivo el protagonismo y el contenido atenuatorio a la forma de ser apasionada, arrebatada y obcecada que sin embargo reconoce el CP en su artculo 21.3 (arrebato y obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante). Con relacin al veneno, por entender superflua su regulacin al estar contenida en la alevosa, y por ltimo, y en relacin con la circunstancia de realizarlo por medio de inundacin, incendio o explosivo, porque ya hay delitos especiales que contemplan tales modalidades. 3. La alevosa: La circunstancia de alevosa viene definida en el artculo 22.1 del CP, que establece: Hay alevosa cuando el 4

culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos, o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Se trata de una circunstancia de carcter mixto, objetivosubjetiva, y en este sentido se ha manifestado la jurisprudencia , aunque considerando siempre predominante su vertiente objetiva En la prctica se distinguen tres tipos de modalidades de alevosa: proditoria, sbita y de prevalimiento. La primera, singularizada por el acecho o el apostamiento, por la emboscada, trampa o celada, la sbita o ex improvista, en lo que el agente acomete a la vctima, de un modo inesperado, inopinado, repentino y sorpresivo, hallndose, dicha vctima, totalmente inerme y desprevenida, pues nada le permita presagiar o vaticinar el desencadenamiento repentino de un ataque contra su vida o contra su integridad fsica y finalmente la perpetrada con aprovechamiento de especial desvalimiento o desamparo del ofendido, el cual es un nio de corta edad, un anciano valetudinario, un minusvlido o un paraltico o se halla inmensamente embriagado postrado en el lecho a causa de enfermedad, o durmiendo, siendo esta ltima modalidad, tenazmente objetada por la doctrina cientfica, la cual sostiene que, en esos casos, habr abuso de superioridad pero no alevosa, entendiendo esta Sala que la objecin puede ser vlida en ciertos casos. Los medio, modos o forma de que habla el artculo 22 del CP, se tienen que referir a la accin, lo que incluira la muerte que se lleva a cabo a travs del empleo de veneno, como ya ha quedado dicho, o incluso el incendio, cuando se mata a travs de este medio y no se lesionan bienes jurdico diferentes que posibilitaran un concurso real o ideal, en su caso, con el tipo penal de incendio del artculo 351 CP, pues no siendo as se vulnerara el principio non bis in idem. Otra cuestin importante es la de la compatibilidad de esta circunstancia con el resto de las modificativas genricas. Con carcter general, cabe decir que esta circunstancia subsume la de abuso de superioridad y, normalmente, tambin la de abuso de confianza. Por lo que se refiere a las atenuantes contenidas en el artculo 21 del CP, se mantiene su compatibilidad con la eximente incompleta de anomala o alteracin psquica y trastorno mental transitorio; con la intoxicacin por consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, y con el arrebato, obcecacin u otro estado pasional. 4. El ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa: La agravacin resulta del objetivo de intentar conseguir un beneficio econmico de la realizacin del delito. Mediante precio, recompensa o promesa, dice el legislador penal, como mvil pactado con anterioridad y para la realizacin efectiva o aplazada, e base a la conjuncin de dos voluntades. Esta circunstancia es compatible con el resto de las del asesinato. 5. El ensaamiento: El ensaamiento viene recogido en la circunstancia tercera del artculo 139 del CP, y supone el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, cuando se procura a la vctima un estado agnico largo y agudizado., cuando la muerte se convierte en espantosa. El CP se refiere tambin al ensaamiento en el artculo 22.5 dentro del captulo relativo a las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, definindolo como el aumento del sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimiento innecesarios para la ejecucin del delito. El dolor a que se refiere al CP podr ser fsico o psquico, debiendo prolongar la agona de la vctima, por lo 5

que deber llevarse a cabo antes de la muerte, y no despus. Esta circunstancia del asesinado es compatible con la de alevosa, y con la de precio. Subsume el veneno, el abuso de superioridad y de confianza, debiendo considerarse incompatible con la atenuante de estado pasional. Puede ser compatible, sin embargo, con los estados de inimputabilidad incompleta. Las circunstancias de alevosa y ensaamiento constituyen medios de ejecucin delictiva. En el caso de la primera asegurando sin riesgo la ejecucin. En el caso de la segunda, aumentando el dolor. El llevarla a cabo por precio, recompensa o promesa, supone una ejecucin por mviles abyectos. Las circunstancias del artculo 139 se pueden clasificar en subjetivas y objetivas. Esta distincin es importante a efectos de su comunicabilidad al partcipe, cuestin de la que nos ocuparemos en su momento. Baste para concluir este apartado relativo a las circunstancias, que consideremos la alevosa como de carcter mixto. Por ltimo, el artculo 140 del CP incorpora una especie de asesinato sper cualificado, que permite imponer una pena de hasta 25 aos de prisin, pena que, por su largusima duracin, podra hacer fracasar su vertiente resocializadora prevista en nuestra Carta Magna. Aspecto subjetivo (Autora participacin y formas de ejecucin) Como regla de carcter general son de aplicacin las previsiones que, en materia de participacin, establece la parte general del CP. La cuestin de mayor relevancia en relacin con esta materia, se refiere a la comunicabilidad de las circunstancias del asesinato a los partcipes. A este respecto, nuestro CP, en su artculo 65 establece lo siguiente: 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal, agravarn o atenuarn la responsabilidad slo de aquellos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la Ley para la infraccin de que se trate. Tal precepto, se aplicaba por el Tribunal Supremo, postura que hoy ha cambiado, en el sentido de preferir el mantenimiento del ttulo de imputacin. Tal ttulo habr de mantenerse en relacin con el tipo de injusto, matar a otro, ero, en virtud del principio de accesoriedad limitada por el que se rige la participacin en Derecho Penal espaol, quienes intervienen a ttulo de partcipes deben conocer los elementos del tipo realizado por el autor, es decir, cada partcipe del delito deber responder segn se responsabilidad. En relacin con el iter criminis, el asesinato admite las formas imperfectas de ejecucin a travs de la tentativa inacabada y acabada. El artculo 141 prev expresamente la punicin de los actos preparatorios, sistema por el que opta nuestro CP. A este respecto, conviene aclarar que la mencin a los delitos previstos en los tres artculos precedentes se refiere a que la voluntad de los sujetos intervinientes en los mismos ha de abarcar las circunstancias previstas en el artculo 139, o la agravacin especfica contenida en el artculo 140 para que estos preceptos puedan ser aplicados. En caso contrario, deber aplicarse el homicidio como supuesto de delito base. Diversos autores se han ocupado de algunos casos particulares en los que el autor puede realizar parcialmente alguna de las circunstancias previstas en el artculo 139 del CP, o si se prefiere, s puede admitirse las formas imperfectas respecto de las circunstancias. En este supuesto, parecera preferible la solucin negativa, calificando estos supuestos de homicidio consumado. Otra hiptesis controvertida sera que la circunstancia se 6

consuma, pero no el resultado de muerte; en este caso, el TS propone la solucin correcta, ya desde el ttulo de su oportuno artculo el ocasionamiento de muerte que empieza como asesinato y acaba como homicidio a travs de la tcnica del concurso ideal de delitos entre asesinato frustrado y homicidio consumado. Por ltimo, y en caso contrario, es decir, la conducta que comienza como homicidio y acaba como asesinato, si entre la accin y el resultado media un lapso de tiempo, nada impedira la aplicacin del concurso real. Si no, estaramos ante una solo accin y dependera para calificarlo, respectivamente, como asesinato u homicidio, de si el autor se aprovech o no de la concurrencia d las circunstancias. Problemas especficos de concurso y pena: Como ya se dijo anteriormente (vase homicidio) los delitos contra la vida estn en relacin de concurso de leyes. En relacin con el delito de inhumaciones ilegales, dos han sido las posturas mantenidas por la Doctrina y la Jurisprudencia, a saber: La del autoencubrimiento impune, en base al principio de no exigibilidad, y la del concurso, en razn a los dos bienes jurdicos atacados: La vida y la salud pblica. Debe destacarse, por lo dems, que en la actuabilidad de la Sala Segunda se muestra ms receptiva a la tesis del autoencubrimiento impune. Tema 2: El auxilio y la induccin al suicidio. Elementos objetivos y subjetivos: 1. Consideraciones de carcter general: El CP regula el suicidio dentro del Ttulo que se refiere al homicidio y sus formas. En consecuencia, se configura como una modalidad de delito contra la vida humana independiente, aun a pesar del hecho evidente de que no es lo mismo matar a quien no quiere morir, que ayudar a morir a quien no quiere seguir viviendo. Ello implica sustituir la tutela del Derecho a la vida por la proteccin de una vida no deseada por su titular. En el artculo 143 del CP se tipifican determinadas formas de participacin en un hecho impune por atpico para su autor. Frente a esta declaracin, caben dos alternativas: la primera, considerar, asimismo, impunes las formas de participacin, en virtud del principio de accesoriedad caracterstico de la teora de la participacin; la segunda, mantener la punibilidad de los actos de induccin o cooperacin, por entender que en la adopcin de la decisin de suicidarse y en su ejecucin no debe intervenir ningn extrao, o por considerar que son razones de poltica criminal las que han movido al legislador a dejar impune la conducta de quien atenta contra su propia vida, no significando indiferencia del ordenamiento jurdico al respecto, puesto que la vida es objeto de proteccin en el mbito penal incluso frente a la voluntad de su titular. 2. La tipicidad de la participacin en el suicidio. (Sistema de los tipos penales: induccin, auxilio y auxilio ejecutivo ms adelante la eutanasia). El artculo 143 del CP regula tres conductas, la cooperacin necesaria al suicidio, para la que se establece una pena de dos a cinco aos; la induccin al suicidio, que castigo con una pena de cuatro a ocho aos, y por ltimo, la cooperacin ejecutiva al suicidio, que determina la imposicin de una pena de seis a diez aos. En consecuencia, el legislador considera esta ltima modalidad como la ms reprochable y as la castiga con la pena ms grave. A este respecto cabe hacer las siguientes precisiones. Por qu es ms grave este ltimo supuesto, en el que la conducta tpica consiste en llevar a cabo la muerte de alguien que ya ha decidido 7

previamente morir, que inducir a alguien para que se suicide? Inducir es actuar dolosamente para convencer a alguien para que haga algo, en este caso, morir. Luego si hay que convencer a alguien para que haga algo, es porque no se le haba ocurrido o no lo tena decidido aun No es ms grave este supuesto que el anterior? As lo parece, por diferente a cualquier forma de participacin en una decisin ya tomada: La de acabar con la propia vida. Para unos esta es, sin duda, la forma de participacin ms grave; para otros, la nica digna de reproche penal. Sin embargo el legislador castiga ms gravemente la otra. Y con una pena que puede llegar a coincidir con la del homicidio, lo que resulta cuanto menos cuestionable, puesto que no es lo mismo, como ya se dijo, matar a quien no quiere morir, que ayudar a morir a quien no quiere seguir viviendo. As pues, y a la hora de analizar el contenido de este precepto del vigente CP, comenzaremos por el anlisis de la induccin como forma ms grave de participacin. La induccin ha de ser eficaz, es decir, que determine la voluntad del suicida: ha de ser directa, dirigida a un sujeto concreto; ha de ser dolosa, exigindose adems dolo directo (lo que excluye la comisin imprudente, por la propia naturaleza de la induccin y por imperativo del sistema del numerus clausus que incorpora nuestro vigente CP) y, por ltimo, y segn opinin mayoritaria en nuestra Doctrina, la induccin al suicidio slo puede llevarse a cabo mediante una conducta activa, excluyndose, en consecuencia, la induccin por omisin. La cooperacin ejecutiva al suicidio parece configurarse como un tipo intermedio entre el suicidio y el homicidio, puesto que la pena que puede llegar a imponerse por su comisin podra coincidir con la del homicidio, y, tambin, porque si no fuera algo diferente, otra cosa es saber el que, no tendra lgica su configuracin como modalidad tpica independiente a la cooperacin necesaria al suicidio. Algunos ven en este apartado un homicidio solicitado o a peticin, en el que es precisa la peticin del suicida de que se cause la muerte y no slo su mero consentimiento. En cuanto a su estructura tpica subjetiva, se comete con dolo directo, incompatible con la comisin imprudente que niega adems, como ya se dijo, , el sistema de numerus clausus. Por ltimo, parece mayoritaria la doctrina de que no se admite la comisin por omisin, al reconocer en la voluntad legal un expreso deseo de castigar slo los comportamientos activos. La cooperacin necesaria al suicidio se recoge tambin en este precepto penal. La primera deduccin que cabe obtener de la tipificacin de esta modalidad delictiva es que la participacin no necesaria en el suicidio, es decir, la complicidad, es impune por atpica. Con ello se da solucin a una de las objeciones ms frecuentes en la Doctrina en relacin con el contenido del artculo 409 del CP derogado, en el que se equiparaban en tipo y pena todas las formas de participacin en el suicidio. Para algunos, tampoco cabe la comisin por omisin en este apartado, lo que es tanto negarla en todo el artculo 143, sobre la base de que slo deben castigarse los comportamientos de colaboracin activa al suicidio ajeno. En primer lugar, porque el propio texto de la ley (inducir, cooperar con actos necesarios, ejecutar la muerte, causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro), lo establece mediante el empleo de trminos bastante contundentes en cuanto a su significado. En segundo trmino, porque toma en consideracin los criterios restrictivos que parecen haber guiado al legislador a la hora de sancionar penalmente comportamientos relacionados con la disponibilidad sobre la propia vida y que evidencian la despenalizacin de la cooperacin no necesaria y la eutanasia pasiva, de la que nos ocuparemos ms adelante. En sentido contrario, se considera perfectamente admisible la conducta omisiva en relacin con la cooperacin necesaria cuando no se interrumpe la cadena causal desencadenada por el suicida. 3. La eutanasia. Parece conveniente comenzar cualquier referencia a la regulacin jurdicopenal de la eutanasia, haciendo especial mencin a lo dicho ms arriba, en el sentido de alabar siempre la ubicacin sistemtica de estos delitos y su tratamiento al comienzo de la Parte Especial del CP, por considerar que se trata de los de mayor rango jerrquico y valorativo. La proteccin de la vida como el bien jurdico por excelencia y el de mayor 8

valor para el ordenamiento jurdicopenal, queda por encima de cualquier duda al respecto. Se discute, sin embargo, si su proteccin en nuestra Carta Magna a travs del artculo 15 (todos tienen derecho a la vida), debe tener carcter absoluto o limitado, plantendose, en todo caso, la comprensin del mencionado bien jurdico en sentido amplio, es decir, como comprensivo de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad y, cmo no, de la libertad, como valor supremo de nuestro ordenamiento jurdico y como principio inspirador de nuestra Constitucin (art.1) Desde esta perspectiva constitucional, surge una interpretacin integradores y sistemtica del derecho a la vida, en relacin con los preceptos citados anteriormente, interpretacin frecuente dentro dela Doctrina cientfica penal, que aade a los ya mencionados, la libertad ideolgica, y la prohibicin de tratos inhumanos, refirindose tambin a la intimidad personal. En otro orden de cosas, se ha destacado que la no despenalizacin del suicidio, y por tanto la libre disponibilidad de la vida por parte de su titular, no puede derivarse de la expresin todos tienen derecho a la vida, contenida en el artculo 15 de la CE, sino que se fundamenta desde una interpretacin articulada y dinmica de los derechos fundamentales e integradores en relacin con los mencionados derechos a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, que dan contenido al derecho a la vida. Tambin se ha alegado que la interpretacin del artculo 15 de la CE; a la luz del libre desarrollo de la personalidad, obliga a considerar que slo la vida libremente elegida por su titular puede merecer el calificativo de bien jurdico protegido. La conclusin se resume acertadamente con la aseveracin de que la vida que el Estado de Derecho proclama como derecho fundamental es la vida digna y personal, la nica coherente con la concepcin del hombre como sujeto de derechos. En este mismo sentido, y en atencin a las anteriores consideraciones se pronuncio el Grupo de Estudios de Poltica Criminal en su Manifiesto a favor de la disponibilidad de la propia vida. La cuestin de la valoracin de la vida como derecho fundamental ha sido tratada tambin por el TC, que vincula indisolublemente el derecho a la vida con la personalidad de la persona, que a su vez considera ntimamente unida al libre desarrollo de la personalidad, a los derecho a la integridad fsica y moral, a la libertad ideolgica, y al honor e intimidad personal y familiar y propia imagen. Reconoce a su vez la obligacin de carcter negativo por parte del Estado de no lesionar la esfera individual, as como la positiva de contribuir a la efectividad de los derechos fundamentales y de los valores que representan, y niega que la proteccin de la vida haya de revestir carcter absoluto. Tras estas consideraciones de carcter general, vamos a ocuparnos de la regulacin positiva de la eutanasia. Existe cierto consenso doctrinal a la hora de establecer una divisin en relacin con los posibles supuestos de eutanasia. As, cabra referirse a la eutanasia activa, que incluye los actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente, y la eutanasia pasiva entendida como la no adopcin de medidas tendentes a prolongar la vida o la interrupcin del tratamiento mdico, con resultado de muerte. Dentro de la primera, habra que distinguir entre la activa directa, en que la conducta persigue producir directamente la muerte (dolo directo), y la activa indirecta, que supone aceptar que los medios teraputicos empleador causaran con alta probabilidad, la muerte (dolo eventual) De lo expuesto, parece deducirse que el artculo 143.4 del CP no se refiere a todos los supuestos de eutanasia clasificados con anterioridad. De las expresiones utilizadas en el texto, peticin expresa, seria e inequvoca del sujeto, cabe excluir, los supuestos de eutanasia sin consentimiento. La segunda delimitacin, impuesta asimismo por el texto positivo, causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, permite la atipicidad de la eutanasia activa indirecta y de la eutanasia pasiva. De lo anteriormente expuesto se deduzca que el artculo 143.4, regula la relevancia penal de determinados supuestos de cooperacin en la muerte de otro bajo condiciones reconducibles a la eutanasia. Se trata de conductas paralelas a las de los nmeros 2 y 3 del mismo precepto: cooperacin necesaria y ejecutiva. Se 9

sigue tratando de actos de participacin que, en virtud de determinadas caractersticas, merecen una atenuacin penolgica. El tipo objetivo requiere: la peticin expresa, seria e inequvoca y que la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportar. Los presupuestos legales seran, por tanto, la enfermedad grave y la peticin del enfermo. LA referencia a la enfermedad grave ha de ponerse en relacin con la produccin de la muerte de forma certera, aun cuando el enfermo no se encuentr todava en fase terminal. La alternativa a travs de los graves padecimientos debe referirse tanto a los fsicos como a los psquicos, con el carcter de permanentes y difciles de soportar. La peticin del enfermo como requisito exige determinadas exigencias en el consentimiento. Tan solo el requerimiento oral o por escrito que no presente ninguna duda sobre s alcance y contenido, y que sea actual, cumplir con el requisito del tipo penal. A pesar de los esfuerzo de la Doctrina por interpretar de forma adecuada el contenido del precepto que estudiamos, se ha puesto de manifiesto de forma generalizada, la utilizacin de frmulas vagas e indeterminadas y la deficiente redaccin del apartado desde un punto de vista de tcnica legislativa. Por ltimo, algn autor se ha pronunciado en el sentido de que hubiera sido preferible configurar estos delitos como especiales, exigiendo para la autora la condicin de mdico u otra persona bajo su direccin. Finalmente hay que referirse a la notable atenuacin penolgica de los supuestos eutansicos que recoge el artculo 143.4 al establecer la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley respecto de los supuestos de cooperacin necesaria o de cooperacin ejecutiva, que permiten tanto la sustitucin de la pena como su suspensin. Este ltimo supuesto, para penas privativas de liberta no superiores a dos aos, siempre que se cumple el resto de los requisitos legales. Aqul, para penas de hasta un ao de privacin de libertad como regla de carcter general y, excepcionalmente, de hasta dos aos. Efectos de los motivos de conciencia. Especial consideracin del resultado tpico. Las conductas omisivas y la posicin de garante. Delimitacin con el tipo de omisin del deber de socorro. Autora y participacin: En relacin con la participacin, cabe subrayar que se trata de supuestos de participacin en cadena, y que habr que remitirse a las posturas mantenidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de considerar que los actos de participacin en otros de participacin son actos de participacin en el hecho principal, o por la Doctrina cientfica, con carcter general. As, hay quienes mantienen la atipicidad de la participacin en cadena, al entender que las formas de participacin punibles son slo las recogidas en el CP. Otros, consideran que cada participacin ha de regirse por lo dispuesto en el CP al respecto. Finalmente, y por lo que se refiere a la participacin en cadena, cabe mencionar la tesis defendida por Gimbernat, quien manteniendo la tesis de la punibilidad, matiza la misma en relacin con los supuestos de induccin a la induccin, que l califica de cooperacin necesaria. Por ltimo, y en relacin con las formas imperfectas de ejecucin, se mantiene la punibilidad de la tentativa por considerar que no encontramos ante formas de participacin elevadas a la categora de delio, que castigan sus actos de colaboracin en el hecho de otro, el suicidio. Sostiene esta misma postura acerca de la punibilidad en relacin con la cooperacin ejecutiva al suicidio por considerar esta modalidad como de delito de resultado Jorge Barreiro, quien mantiene que la muerte del suicida integra el delito y que, en consecuencia, no tiene 10

sentido hablar de formas imperfectas de ejecucin. Pena: Ya nos hemos referido a la pena que establece el CP en relacin con cada uno de los supuestos que integran el artculo 143. En unos casos, para criticar las previsiones legales sobre la mayor gravedad penolgica de la cooperacin ejecutiva respecto de la induccin. En otro, para poner de manifiesto la notable atenuacin de la pena prevista para los supuestos eutansicos y la posibilidad de su suspensin o sustitucin. Tema 3: El aborto: (Introduccin) Conviene referirse, antes de estudiar las previsiones legales al respecto, a consideraciones de carcter ms general, como introduccin a este tema, sin duda uno de las ms controvertidos dentro del Derecho Penal. El CP regula en su Libro II todos los delitos y sus penas, es decir, la Parte Especial del Derecho Penal. En su Ttulo Primero se refiere al Homicidio y sus formas y en el Segundo al Aborto. Tal previsin de carcter sistemtico nos permite llegar a las siguientes deducciones: primera, que el legislador distingue la proteccin de la vida humana independiente de la dependiente, mediante su regulacin en Ttulos independientes; y segunda, que en su orden jerrquico, y valorativo, dota de mayor rango a aquella. Estas consideraciones, sin duda, influirn en la regulacin legal que se dispensa a esta figura delictiva. Sistema de los tipos penales y sus penas: Son varias las posturas que se mantienen con relacin a la punicin del aborto. Una, que de forma incondicional se pronuncia por su punicin en todos los casos. Otra, que se manifiesta a favor del mismo, con base en el reconocimiento absoluto de la libertad de la mujer para decidir al respecto. Por ltimo, encontramos un punta de vista ms matizado que considera que en determinados supuestos se puede plantear un conflicto de intereses entre la madre y el fruto de la concepcin. Dos son los sistemas que se emplean en Derecho para despenalizar el delito del aborto: El de plazo y el de indicaciones. Responde aqul al criterio de la impunidad del aborto realizado dentro de un plazo, normalmente el de doce semanas, que se constituye en lmite comn generalizado para los pases que aceptan este sistema. (Alemania, Austria, Dinamarca, EEUU, Grecia, Holanda, Inglaterra o Suecia). El sistema de indicaciones se basa en el criterio del conflicto de intereses. En base a ste, se consideran causas de justificacin o de exculpacin los supuestos que contemplan la indicacin mdica o teraputica (grave riesgo para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada), tica (embarazo consecuencia del delito de violacin), eugensica (feto con grave malformacin fsica o psquica) y socioeconmica (cuando el nacimiento suponga un grave quebranto social o econmico) (Italia, Luxemburgo, Suiza y Portugal). En cuanto a los presupuestos poltico criminales de la actual regulacin, se puede afirmar que el Cdigo vigente, que introdujo importantes modificaciones tcnicas, mantiene sin embargo , los presupuestos poltico criminales de la regulacin anterior del aborto, que reconoca que las indicaciones mdica, tica y eugensica, que se incorporan como derecho vigente a nuestro ordenamiento jurdicopenal en virtud del contenido de la Disposicin Derogatoria del vigente CP. Tales premisas establecen lo siguiente: Que la vida intrauterina constituye un bien jurdico digno de proteccin penal desde los primeros momentos de gestacin.

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 Que su proteccin puede ser menos que la que se dispensa a la vida humana independiente. Que su tutela puede ceder cuando entre en conflicto con otros derechos e intereses de los que es titular la mujer (vida, salud) Que la vida en gestacin no es un bien disponible por la mujer. En conclusin. Se establece la proteccin penal de la vida intrauterina por indisponibilidad de la misma por parte de la madre, salvo en los supuesto de conflicto con otros bienes de mayor valor. Elementos Objetivos: (La especial consideracin del tipo imprudente va implcita en los siguientes tres apartados). 1. Concepto: El aborto se suele definir por buena parte de la Doctrina como la muerte del feto voluntariamente ocasionada mientras depende del claustro materno o pos su expulsin prematuramente provocada. 2. Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido en este delito ha sido objeto de controversia doctrina, aun a pesar de que algn autor ha visto un punto de convergencia en la referencia al nasciturus, que hace el TC. Esta expresin ha sido entendida, desde un punto de vista doctrina, como vida prenatal; como vida en formacin o como vida humana dependiente. Otros autores sin embargo, siguen considerando el bien jurdico de carcter mltiple, y as, se refieren a la vida del feto, al inters demogrfico del Estado y a la autodeterminacin y dignidad de la mujer. 3. Objeto material. Determinar el objeto material de este delito nos permite, a su vez, establecer el lmite mnimo de aborto. Al respecto, se oscila entre el criterio de la fecundacin y el de la anidacin, siendo ste ltimo mayoritario en la Doctrina. El lmite mximo se sita en el inicio del parto, lo que delimitara tambin u frontera con el delito de homicidio. Considerando delito de aborto la muerte del feto despus de la expulsin provocada. 4. Sujetos: Los sujetos activos de este delito pueden ser la madre y el tercero. A este respecto, es importante distinguir entre el aborto realizado con consentimiento de la mujer, y aqul que se practica sin l, supuestos a los que nos referiremos ms adelante. Respecto del sujeto pasivo, su determinacin tendr que ver con el bien jurdico protegido, as el nasciturus, (o ste y tambin la madre y el Estado). La destruccin, expulsin prematura y no natural o extraccin del feto del seno materno es la conducta delictiva. La utilizacin del trmino practicar, como conducta eminentemente activa, veta la omisin. En contra, se mantiene la comisin por omisin. Tipo subjetivo: Ya se ha dicho cmo el NPC opta, en relacin con la regulacin de la imprudencia, por el denominado sistema de clusula cerrada. Por lo que se refiere al delito de aborto, su comisin imprudente se recoge en el artculo 146. Esta modalidad delictiva resulta punible slo respecto del tercero, ya que por expresa disposicin del CP, la embarazada no ser penada a tenor de este precepto. Asimismo, se recoge de forma expresa la referencia a los supuestos de imprudencia grave, por lo que los de imprudencia leve son impunes por imperativo del 12

artculo 12 del CP. Modalidades delictivas 1. Aborto realizado sin consentimiento de la mujer: La vida del feto no es un bien disponibles por parte de la madre. Sin embargo, esta circunstancia opera como criterio a la hora de clasificar los supuestos de aborto punible. Para el CP sta es la modalidad de aborto ms grave. Para algunos autores engloba una modalidad de delito complejo de aborto y coacciones, por lo que lesiona dos bienes jurdicos diferentes. El consentimiento al que se refiere el CP es un elemento tpico, caracterizado de forma negativa (sin su consentimiento, dice el CP) Las caractersticas de este elemento tpico son las comunes del consentimiento. ste ha de ser vlido, es decir, otorgado por quien tenga capacidad natural de juicio, requisito que se har depender de las circunstancias y madurez de la embarazada en concreto. El consentimiento ha de ser eficaz. Para ello, la embarazada habr de ser informada suficientemente sobre el acto que consiente. El consentimiento ha de ser anterior a la intervencin y ha de emitirse libremente, lo que hace superflua la precisin expresa al respecto, contenida en el segundo prrafo del artculo comentado. Por ltimo, es indiferente la forma en que se preste. 2. Aborto realizado con consentimiento de la mujer. En esta modalidad delictiva el consentimiento de la mujer es elemento tpico. Se trata del tipo penal ms frecuente: Aborto realizado por tercero con consentimiento de la mujer. La pena del tercero que realiza el aborto, se recoge en el primer prrafo, la de la mujer, en el segundo. La de sta es siempre ms leve, a pesar de que este supuesto es de coautora entre el tercero y la mujer embarazada. La conducta a la que se refiere al precepto es la dolosa, por expresa exclusin de la imprudente respecto de la mujer embarazada a que se refiere el artculo 146 CP. 3. Autoaborto: Este supuesto se recoge tambin en el artculo 145 CP, equiparado en tipo y pena al comentado anteriormente. En este caso, es la propia embarazada la que se causa el aborto de forma dolosa, pues la imprudente se excluye expresamente de la previsin normativa al respecto. Causas de justificacin: Poltica penal sobre el aborto; sistemas de despenalizacin. Ya se ha dicho que el consentimiento no opera como causa de justificacin, puesto que la vida del feto no es un bien disponible por la madre. Sin embargo, su consentimiento opera como criterio de clasificacin respecto de los supuestos de punibilidad del mismo. As, el CP recoge en el artculo 144 el delito de aborto realizado sin consentimiento de la mujer como el ms gravemente castigado por el ordenamiento jurdico penal. A continuacin, el artculo 145 recoge los supuestos de aborto realizado con consentimiento de la mujer, fuera de los casos permitidos por la ley, a los que nos referiremos a continuacin. Efectivamente, el artculo 417 bis del CP, establece para la mayora de la Doctrina, determinados supuestos de estado de necesidad. Para otros, adems, determinadas causas de exculpacin. La primera de las posturas, mantiene que las distintas indicaciones son autnticas causas de justificacin de la conducta tpica fundamentadas en un conflicto de intereses. Tal conflicto se platea, en un caso, entre la vida prenatal y la salud o integridad de la madre; en otro, con relacin a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. El legislador, en cada caso, resuelve el conflicto declarando de forma expresa el inters preponderante. Aaden estos autores que las diferentes indicaciones entre s y respecto a la genrica mantienen una relacin de 13

convergencia, complementndose de manera que cuando una conducta no pueda acogerse a una indicacin pero s a otra o a un estado de necesidad genrica, estar igualmente justificada. Por lo contrario, hay quien mantienen que el artculo 417 bis del CP resuelve a favor de la justificacin del aborto conflictos que, conforme al artculo 20.5 del CP, resultaran dudosos. En este sentido, se opina que el estado de necesidad genrica slo cabe en los supuestos de aborto teraputico, siendo las indicaciones tica y eugensica causas de exencin de responsabilidad. 1. Supuestos legales de justificacin: elementos comunes: Los supuestos legales que contempla el CP, a travs del sistema de indicaciones que recoge el artculo 417 bis del CP, son tres y responden, respectivamente a la indicacin mdica o teraputica, a la tica y a la eugensica. Conforme al contenido del primer prrafo del artculo mencionado los requisitos comunes a las distintas indicaciones son los siguientes: Existencia de un conflicto de intereses que slo se puede resolver mediante la prctica del aborto. Consentimiento expreso de la mujer embarazada, del que puede prescindirse en caso de riesgo vital para la gestante. Centro acreditado y dictamen mdico. Realizado por un mdico o bajo su direccin. Sometimiento al plazo legal establecido al respecto. Con relacin al aborto tico, el plazo dentro del que debe llevarse a cabo es de doce semanas, y veintids para el supuesto de aborto eugensico. El aborto mdico o teraputico carece de plazo para llevarse a cabo. 2. Las indicaciones legales: a) Indicacin mdica: Tiene lugar cuando el aborto es necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada. Algunos consideran superflua esta previsin, por entender que constituye un supuesto de estado de necesidad del artculo 20.5 del CP. b) Indicacin tica: El CP se refiere con esta indicacin al embarazo consecuencia del delito de violacin, siempre que haya sido denunciado y se lleve a cabo dentro de las doce primeras semanas de gestacin. c) Indicacin teraputica o eugensica: Recoge el CP esta indicacin que se refiere a que el feto vaya a nacer con graves taras fsicas o psquicas. Se requiere de dos especialistas distintos de aqul que vaya a realizar el aborto y que ste se practique dentro de las veintids semanas de gestacin. En este supuesto, los medios o mtodos especficos de diagnstico, como la ecografa o la toma de lquido amnitico, proporcionan el soporte del dictamen mdico requerido. Lesiones al feto: La Constitucin Espaola, de acuerdo con lo dispuesto en su artculo 15, reconoce el derecho de todos a la vida y a la integridad. En su mbito de proteccin, en consecuencia, cabe incluir tanto al nacido como al no nacido. As lo proclam el Tribuna Constitucional. LA regulacin de las lesiones al feto, que incorpora el Ttulo IV constituye una novedad en el Cdigo, sin precedente en nuestra legislacin penal. Con la tipificacin de estos delitos, viene a colmarse una laguna en nuestro Derecho denunciada por la Doctrina. 14

 Elementos del aspecto objetivo: 1. Concepto y bien jurdico protegido: Se protege con la tipificacin de este delito la integridad fsica y el estado de salud del feto, aunque el empleo de este trmino ha resultado controvertido. El lmite mnimo del delito se sita en el fin de la fase embrionaria. Algn autor, sin embargo, prefiere situarlo en la anidacin del vulo fecundado en el tero materno, e incluso en la fecundacin. El bien jurdico que protegen estos tipos penales es, como se ha dicho, la integridad fsica y el estado de salud del feto, siendo ste el sujeto pasivo del delito y el objeto material del mismo. 2. Sujetos: Sujeto activo pude ser cualquier, incluida la embarazada. El artculo 157 no menciona ninguna exclusin, a diferencia del 158, que lo hace expresamente con la mujer embarazada. Sujeto pasivo es el feto, entendido como embrin con apariencia humana que se desarrolla desde el tercer es de embarazo hasta el nacimiento, de conformidad con la Ley. Sin embargo, vulgarmente el concepto va referido al fruto de la concepcin y por tanto comprende la fase embrionaria o incluso la preembrionaria, entendiendo que el feto no es sujeto pasivo de estos delitos, doctrina acogida por el TC que afirma que el feto no es titular del derecho fundamental a la vida. Los tipos penales: El artculo 157 tipifica la comisin dolosa, mediante un delito de resultado. La accin se define por la expresin el que por cualquier medio o procedimiento, lo que permite la comisin por omisin. El resultado contempla los perjuicios graves o las graves taras fsicas y psquicas, lo que remite a una valoracin de los supuestos que pueden plantearse y que determinen su gravedad. La alternatividad en la descripcin de la conducta tpica contempla la lesin o enfermedad durante el desarrollo, aun cuando no permanezca despus o la grave tara fsica o psquica. La comisin imprudente se regula a continuacin, contemplando los mismos supuestos. Las lesiones imprudentes al feto slo son punibles cuando se realizan por un tercero, pues la embarazada no responde a tenor de este artculo. La imprudencia ha de ser grave y se castiga con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Si se trata de imprudencia profesional, se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial por perodo de seis meses a dos aos. Aspecto subjetivo: Las lesiones al feto se pueden cometer de forma dolosa y tambin imprudentemente. El texto legal contempla la imprudencia grave que castiga con pena privativa de liberta o pecuniaria (prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses). En los supuestos de imprudencia profesional, se impone la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo. El dolo requiere el conocimiento de que el medio utilizado es idneo para el resultado, consumndose el tipo cuando se produce el resultado lesivo. Pena y concursos: Con relacin a la pena que establece el CP para las lesiones al feto dolosas, se ha puesto de manifiesto lo paradjico que resulta que se castiguen ms gravemente las lesiones al feto que el autoaborto doloso, entendiendo que la comparacin ha de hacerse con el delito de aborto no consentido del artculo 144 CP; en coherencia con la exclusin de la embarazada como sujeto activo de este delito. 15

Las lesiones al feto puede concurrir con supuestos de aborto y de manipulaciones genticas. En el primero de los casos el aborto consumira las lesiones al feto, mientras que en el segundo dara lugar a un concurso ideal de delitos. Imprudencia profesional. (Dentro del aspecto subjetivo de las lesiones al feto) Autora y participacin y formas de ejecucin: La autora y la participacin se rigen por las reglas generales. Son autores quienes llevan a cabo la accin de destruir al feto. Coautores y cooperadores necesarios, quienes aportan contribuciones al hecho delictivo. El campo de la complicidad queda muy restringido en este delito, en el que la jurisprudencia viene considerando como contribuciones necesarias todas las conductas que favorecen la prctica del delito. El resultado de este delito es la muerte del feto. Cuando sta no se produce, a pesar de las prcticas, se puede hablar de forma imperfecta de ejecucin. Los supuestos de tentativa inidnea no presentan particularidades con relacin a este delito, aunque puedan ser ciertamente frecuentes. Sobre su atipicidad o punibilidad habr de estarse a lo que se opine sobre el mantenimiento o no de esta modalidad de tentativa. Cabe, igualmente, el desistimiento. Por ltimo, deben considerarse impunes los actos preparatorios, por no recogerse expresamente en la regulacin de ste delito. Pena: Con relacin a la pena privativa de libertad que establece el CP para estos delitos, se observa una gran diferencia segn que el aborto se realice sin consentimiento de la mujer, supuesto en que puede llegar a ocho aos, y los supuestos de aborto consentido, en los que se reduce a un mximo de tres. Ambas modalidades se refieren a la comisin dolosa y las penas son para l tercero. Establece tambin el CP la pena de inhabilitacin especial en ambos supuestos. A la mujer, tanto en el supuesto de autoaborto, como en el de aborto consentido, se le impondr una pena privativa de libertad de un mximo de un ao, lo que permite su suspensin en todos los casos. Los supuestos de aborto imprudente se castigan con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses y nicamente para el tercero, ya que la embarazada no resulta penada por esta modalidad delictiva. Tema 4: Las lesiones dolosas (Introduccin): La regulacin de las lesiones que recogi el NCO, no ofreca especiales novedades con relacin a la ltima reforma operada en el CP derogado en el ao 1989. La Doctrina haba sido muy crtica con la regulacin anterior y recibi positivamente el esfuerzo que supona la nueva normativa. Un somero anlisis de la situacin anterior y de las crticas realizadas por la Doctrina, nos servirn de punto de partida en el tema que nos ocupa. Efectivamente, la situacin hasta el 89 haba sido unnimemente criticada por la Doctrina, que ofreci una sistematizacin a estas objeciones, en atencin a las siguientes consideraciones: 1) Los delitos de lesiones se estructuraban mayoritariamente como modalidades de delitos determinados o cualificados por el resultado que, sobre un dolo genrico de lesionar, imputaban el resultado derivado de cualquier agresin, en clara conculcacin del principio de culpabilidad; 2 un exagerado casuismo como consecuencia de la ausencia de un concepto legal de lesiones y, en consecuencia, de bien jurdico protegido. 3) Una restringida concepcin de los medios comisivos y una inabarcable variedad de resultados, en funcin de los cuales se graduaban las penas; 4) La importante significacin otorgada a los das de sanidad para la tipificacin delictiva y, sobre todo, para la distincin del delito respecto de la falta, aumentando considerablemente el ncleo de esta ltima 16

en detrimento de aqul, como consecuencia de los avances mdicos. 5) Finalmente, tambin se tenan en consideracin los problemas tcnicos que se planteaban a la hora de establecer determinadas formas imperfectas de ejecucin o la difcil delimitacin, por concurrencia, entre las lesiones dolosas y el homicidio imprudente. El NCP profundiz en la mencionada reforma de 1989 simplificando an ms las diferentes figuras delictivas y su conexin, a pesar del casuismo y del tratamiento de la relevancia del consentimiento. Aspecto objetivo (no incluido en el programa) 1. Concepto: La lesin se puede entender como el menoscabo de la integridad corporal o de la salud fsica mental. En esta definicin se contienen tanto el delito como la falta. Aqul se distingue de sta por la necesidad de tratamiento mdico o quirrgico, adems de la primera asistencia facultativa, con excepcin del contenido de los artculos 147.1 y 153, que figuran redactados conforme al texto de la LO 11/2003. 2. Bien jurdico protegido: La Doctrina mayoritaria considera la salud como el bien jurdico protegido en este delito. Tal parece deducirse de las referencias indistintas a la integridad corporal, salud, fsica o psquica o mental, integridad de las personas, que se contiene en las diferentes previsiones legislativas. 3. Objeto Material: La integridad corporal o salud fsica o mental de las personas, ha constituido el objeto de proteccin tanto para la Doctrina como para la Jurisprudencia. 4. Sujetos: Sujeto activo slo puede serlo un tercero, pues la conducta tpica siempre va referida a otro. Tanto las automutilaciones como la autoinutilizaciones y las autolesiones son atpicas, y en consecuencia, queda impune la conducta de los partcipes, en virtud del principio de accesoriedad que rige con carcter general respecto de la participacin delictiva. Sujeto pasivo puede ser cualquiera, con la excepcin prevista en el artculo 153, que recoge una modalidad de delito especial propio que exige una vinculacin parental determinada entre los sujetos activo y pasivo. Sistema de tipos penales y sus penas (?) El NCP establece un tipo base que recoge el artculo 147.1, otro atenuado, que regula en el artculo 147.2 y determinados tipos agravados que contemplan los artculos 148, 149 y 150. Asimismo, se refiere a la falta de violencia domstica en el artculo 153 y a la participacin en ria en el 154. Adems, se reconoce determinada eficacia al consentimiento con relacin a estos delitos contra la integridad, a travs de los artculos 155 y 156. Por ltimo, se recoge en precepto especial la comisin imprudente y la punibilidad de los actos preparatorios, tal y como exige el sistema de clusula cerrada por el que opta el NCO. Se completa la regulacin penal de la proteccin de la integridad, con la tipificacin de determinadas conductas constitutivas de faltas contra las personas recogidas en los artculos 617 y 621 del CP, que se refieren a determinados supuestos de comisin dolosa e imprudente, respectivamente. Elementos del tipo bsico de lesiones y penas. (especial consideracin de los conceptos de primera asistencia facultativa y de tratamiento quirrgico)

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El tipo bsico se recoge en el artculo 147.1 CP. El contenido de este precepto se considera de carcter residual y de aplicacin subsidiaria cuando no proceda la aplicacin de preceptos que contemplen un especial resultado o concretas circunstancias de agravacin. La necesidad de tratamiento mdico o quirrgico que recoge el tipo penal, es caracterstica fundamental del mismo, sirviendo adems, como criterio diferenciador entre el delito y la falta. El tipo recoge, asimismo, que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesin no se considerar tratamiento mdico. La accin tpica se puede llevar a cabo a travs de medios indeterminados. Por cualquier medio o procedimiento, dice el CP. Tal formulacin de carcter amplia, permite incluir el empleo de medios violentos, pero tambin de medios materiales o de medios de naturaleza psquica. Asimismo, puede incluir los supuestos de comisin por omisin, a pesar de la expresin causare, que no ha de interpretarse en sentido estrictamente naturalstico, sino atendiendo a su significado normativo. La LO 11/2003 aade un segundo prrafo al artculo 147.1 por el que castiga con la misma pena la realizacin por cuatro veces de la accin descrita en el artculo 617 CP, es decir, tipificando el concurso real de faltas, lo que sin duda plantear muchos ms problemas que beneficios, a saber, objeciones sobre su constitucionalidad desde la perspectiva de la igualdad y proporcionalidad de las penas y cuestiones relativas a la prescripcin, ya que las faltas prescriben a los seis meses de su comisin, o al principio non bis in idem, de haber sido juzgado sentenciado el hecho en el correspondiente juicio de faltas. El delito de reiteracin de faltas. Delimitacin con las faltas de lesiones. Tipos agravados y privilegiado. A) Tipo privilegiado o atenuado: El segundo prrafo del artculo 147 se refiere a una modalidad atenuada de lesin cuando sea de menos gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. Su apreciacin requiere la concurrencia de los requisitos del tipo bsico para la consideracin de la lesin como delito. Frente a la regulacin anterior, la atenuacin adquiere el carcter de preceptiva, siendo al juzgador al que corresponde determinar la menor gravedad de la lesin. Hay que resaltar como la LO 11/2003 incorpor a este tipo atenuado una pena inexistente en nuestro ordenamiento jurdico penal, la prisin de tres a seis meses en evidente contradiccin con el artculo 36.1 CP, que estableca en ese momento que la pena de prisin tendra una duracin mnima de seis meses. B) Tipo agravado o cualificado: Estos supuestos suelen clasificarse por la forma o modalidad de comisin y por el resultado. 1. Por la forma o modalidad de comisin: En relacin con el primero de los supuestos, la agravacin tendr lugar cuando concurran las circunstancias del artculo 148, que establece una pena de prisin de dos a cinco aos. Algn autor se ha preguntado por tal carcter cuando la pena del tipo base recogida en el artculo 147puede llegar a ser de tres aos de privacin de libertad, es decir, mayor que la que corresponde al propio supuesto agravatorio. El primero de los supuestos recogidos en el mencionado artculo 148 CP, tiene lugar cuando en la agresin se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para la 18

vida o la salud, fsica o psquica del lesionado. El peligro para la vida podr darse cuando la entidad de la lesin fuera apta para producir un resultado de muerte. El peligro para la salud fsica o psquica, cuando la conducta resulte susceptible de haber causado un mayor resultado lesivo. Se trata de supuestos de peligrosidad objetiva ex ante, dolosos, pues se excluyen de los supuestos de comisin imprudente que recoge el CP en el artculo 152, al igual que el resto de supuestos contemplados en esta clusula de agravacin. El segundo de los supuestos agravatorios se refiere al empleo de ensaamiento: si hubiera mediado ensaamiento, dice el CP. El concepto de tal trmino nos lo da el artculo 22.5, CP: aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la vctima. El apartado tercero del artculo 148 CP se refiere al ltimo supuesto de agravacin por la forma o modalidad de comisin: si la vctima fuere menos de doce aos o incapaz. La referencia a la edad es clara; por lo que se refiere al concepto incapaz, habr de estarse al contenido del artculo 25 CP. Sin duda, tal condicin en la vctima supone un supuesto de especial indefensin. En este sentido, se podra considerar una modalidad restringida de alevosa de prevalimiento o desvalimiento o, preferiblemente, de abuso de superioridad por razn de la no concurrencia, en estos casos, de elemento tendencial, como viene declarado en alguna decisin jurisprudencia, fundamentalmente, a travs de votos particulares. Tal condicin de indefensin no debe llevar a la aplicacin automtica de la agravacin, cuya consideracin ha de implicar necesariamente que se haya producido un mayor peligro para la integridad fsica. Este supuesto es la principal novedad que se introduce en relacin con esta modalidad agravatoria. 2. Por el resultado: Decamos con anterioridad que los supuestos agravatorios establecidos en el CP lo eran, bien por la forma o modalidad de comisin, bien por el resultado. Vamos a referirnos a este segundo supuesto que contempla el resultado producido. Los artculo 149 y 150 son supuestos de cualificacin obligatoria con base en el resultado producido. El artculo 150 es subsidiario del 149. Hasta ahora, estas modalidades de lesin haban mantenido una estructura exclusivamente dolosa que se deduca de la expresin de propsito utilizada por el legislador. Ahora no, ya que el artculo 152 se refiere expresamente a estos supuestos recogidos en los dos artculos citados. No se trata ya de modalidades delictivas cualificadas por el resultado sino de supuestos en los que el dolo del sujeto ha de abarcarlo. Desaparece de la nueva regulacin la referencia a las mutilaciones e inutilizaciones que refera la antigua regulacin. Merece una mencin especial la pena que establece el CP en el artculo 149, prisin de seis a doce aos, en algunos casos entonces ms grave que la del propio homicidio. El artculo 149 se refiere a la prdida o inutilidad de un rgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somtica o psquica. El precepto vuelve a utilizar la frmula por cualquier medio o procedimiento, de carcter indeterminado, que comprende tanto medios fsicos como psquicos y activos u omisivos en relacin con el artculo 147. La LO 11/2003 aadi un segundo prrafo al texto de este artculo, por el que se introduce de manera especfica la mutilacin genital. El artculo 150 contempla la, establecindose la diferencia en la gravedad del resultado. Los trminos prdida o inutilidad, se utilizan como sinnimos. Esta ltima ha de ser total para que pueda equipararse a la prdida. rgano es la parte del cuerpo que desempea una funcin fisiolgica; miembro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y no slo las extremidades unidas al tronco. La prdida o la inutilidad de un sentido, segn establece el CP, comprende la ceguera y la sordera. En opinin de algn autor, nada impide incluir el habla. La simple disminucin de la capacidad funcional de un sentido 19

no es suficiente, sino que se requiere la desaparicin o inutilizacin plena. No parecera correcta la asimilacin de la funcionalidad de todos los sentidos, adems de la complicacin que supondra la comprobacin de la prdida o inutilidad del olfato, gusto o tacto, resultando preferible la antigua previsin legal que contena el artculo 418 y que se refera en concreto a la vista y el odo. La impotencia y la esterilidad son las siguientes referencias del CP. ste unifica el tratamiento de ambas, lo que elimina las posibles dificultades de delimitacin entre las diferencias de tratamiento segn afecte a un sexo o a otro. Una grave deformidad es el siguiente resultado que contempla el CP. Segn su gravedad, aplicaremos, respectivamente el artculo 149.1 o el 150. La deformidad es un concepto valorativo esttico que depende de las circunstancias del sujeto. Puede entenderse como cualquier irregularidad fsica que suponga desfiguracin o fealdad, sin que la excluya la posibilidad de eliminacin por medio de una operacin de ciruga reparadora. Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo sufre, en razn a una nueva apariencia fsica, visible o no, pero diferente. El artculo 149.1 finaliza refirindose a la grave enfermedad somtica o psquica. La distincin entre una y otra modalidad de enfermedad no tiene trascendencia penal, debindose su formulacin expresa a la eliminacin de cualquier deuda acerca de la inclusin de la segunda de las modalidades, algo que no resultaba necesario con una correcta interpretacin del trmino enfermedad. La alusin a la gravedad se ha interpretado de diferentes maneras: 1) Como una referencia a su carcter de incurable o crnica, dada la gravedad de las penas y la equiparacin a otros resultados del tipo, de suyo, indelebles; 2) En contra, respecto del predicado de incurable y aludiendo a su carcter de duradera e importante; 3) Como alteracin permanente e importante del funcionamiento del organismo; 4) Requiriendo una evaluacin de las repercusiones que su padecimiento cause a la calidad de vida del afectado. Malos tratos contra personas vinculadas al agresor: Sistema de tipos penales; tipo de conducta nica: El artculo 153 recoge la redaccin dada por la LO 11/2003 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros. Este artculo ha sido modificado respecto de su inicial redaccin en el NCP, en lo que supone un claro ejemplo de inseguridad jurdica, inestabilidad y provisionalidad normativa, dando lugar a la inclusin en su contenido de penas inexistentes, la prisin de tres meses, que no ha entrado en vigor, sino por el contenido que se prevea en la LO 15/2003. A estas reformas de carcter sustantivo habra que aadir las procesales LO 13/2003 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisin provisional y la Ley 27/2003 reguladora de la orden de proteccin de las vctimas de la violencia domstica. El contenido del artculo 153 recoge las conductas de los artculo 617.1 y 2 y 620.1 CP. Es decir, determinados supuestos de faltas contra las personas, que se convierten en delitos en razn al sujeto pasivo, para cuya determinacin remite a lo dispuesto en el artculo 173.2 CP, que refiere a quien sea o haya sido su cnyuge o sobre persona que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros pblicos o privados. En la exposicin de motivos se dice que las conductas que en el CP son consideradas como faltas de lesiones, cuando se cometen en el mbito domstico pasan a considerarse delitos, con lo que se abre la posibilidad de imponer pena de prisin y privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, como medidas de proteccin para las vctimas de faltas de malos tratos. Pero as sucede sin necesidad de haber elevado a categora delictiva las conductas que recoge el artculo 620.2 CP, por imperativo del artculo 544 ter.1 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal que establece que el juez de 20

instruccin, cuando aprecie una situacin objetiva de riesgo para la vctima, dictar orden de proteccin para la misma en los casos de indicios fundados de la comisin de un delito o falta contra la vida, integridad fsica o moral y libertad sexual. El tipo penal incorpora un supuesto de agravacin que recoge el segundo prrafo, por el cual la pena se impone en la mitad superior, cuando el delito se lleve a cabo en presencia de menores o utilizando armas o en el domicilio de la vctima o quebrantando una pena, una medida cautelar o de seguridad. Por ltimo, el artculo 83.1 relativo a la suspensin de la pena establece que el juez condicionar la concesin de tal medida al cumplimiento de las prohibiciones de acudir a determinados lugares o a aproximarse a la vctima o a sus familiares u otras personas o de comunicar con ellos. El tipo de participacin en ria tumultuaria: El artculo 154 CP se refiere a esta modalidad delictiva. Contempla el tipo pena el empleo de medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad fsica de personas en situacin de ria tumultuaria. Si los partcipes no emplean dichos instrumentos peligrosos en la ria, el tipo es inaplicable configurndose como un delito de peligro concreto para la vida o la integridad. Algn autor discute su ubicacin sistemtica por entender que se trata de un delito que lesiona el orden pblico. La conducta consiste en participar en la ria mediante acometimiento tumultuario, utilizando medios peligrosos que creen una situacin de peligro para la vida o la integridad de las personas. El delito es de mera actividad, sin que sea necesario resultado alguno. Por tanto, el precepto no se aplicar ni cuando el autor sea conocido, ni cuando haya resultado lesivo concreto para la vida o la salud. Tema 5: El consentimiento en las lesiones (Especial consideracin de las intervenciones quirrgicas en general). La vida y la integridad son bienes jurdicos de carcter personal respecto de los cuales el ordenamiento jurdico penal niega relevancia al consentimiento. No obstante, y en relacin con esta ltima, el consentimiento goza de cierta relevancia en determinados supuestos. Algn autor ha lamentado que el legislador haya dejado pasar, de nuevo, otra oportunidad histrica para decantarse entre la irrelevancia del consentimiento o la atipicidad de las lesiones consentidas. para obtener un mnimo de coherencia en una cuestin endmicamente mas resuelta. El criterio seguido por CP en su artculo 155, permite una notable atenuacin en la pena siempre que medie consentimiento. Tal previsin resulta sorprendente e incluso contradictoria con el propio texto legal, que exige que el lesionado sea otro, lo que hace atpicas las lesiones que uno puede causarse a s mismo. Siguiendo al primero de los autores citados, el rgimen de disponibilidad que establece el CP es el siguiente: En las lesiones en las que el autor es el propio lesionado (autolesiones) es atpica la participacin de tercero porque para que fuera tpica sera necesario que el hecho del autor fuera, al menos, antijurdico. Las lesiones causadas por tercero con el consentimiento del lesionado (el autor es el tercero) son tpicas por lo que responde penalmente tanto quien las causa como quien participa en ellas, aunque su responsabilidad se atena conforme a los dispuesto en el artculo 155 CP.

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As se entiende entonces lo que a continuacin dispone el artculo 156 CP, que contempla los transplantes de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual en los que autor es el tercero que acta con consentimiento del paciente, lo que convertira en tpicas estas conductas, aunque atenuadas de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 155 y respecto de las cuales se declara la exencin plena como consecuencia de la previsin legal expresa en ese sentido. El artculo 156 contempla, asimismo, la no punibilidad de la esterilizacin de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psquica. Para estos supuestos se exige autorizacin por el juez, a peticin del representante legal del incapaz, con intervencin del Ministerio Fiscal y odo el dictamen de dos especialistas y previa exploracin del incapaz. Requisitos del consentimiento para la validez del consentimiento en los supuestos de trasplantes de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual. El consentimiento ha de ser vlido, es decir, que el sujeto lo otorgue comprendiendo el sentido y la trascendencia de su decisin en relacin con el bien jurdico protegido. Precisamente, el prrafo segundo invalida el consentimiento otorgado por un menor o incapaz. El CP se refiere tambin a que el consentimiento sea libre, aludiendo a la ausencia de vicios para su obtencin. La espontaneidad ha de entenderse como ausencia de coaccin o intimidacin. Por ltimo, la exigencia de que el consentimiento se emita expresamente supone negar eficacia al presunto. Tema 7: Aspecto objetivo: El bien jurdico protegido en el delito de detenciones ilegales previsto en el artculo 163.1 es la libertad deambulatoria entendida como capacidad para trasladarse o permanecer en un espacio fsico. En realidad, se trata de un supuesto especfico de coacciones pues afecta como este tipo a la ejecucin de la voluntad y, al margen de lo que ms adelante sealaremos, debe prevalecer en virtud de la aplicacin de las reglas del concurso de leyes. Sujeto activo de la accin puede ser cualquier persona excepto cuando se halle integrada en una banda armada u organizacin terrorista o acte con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica siendo en estos ltimos casos de aplicacin preferente los delitos de terrorismo previstos en los artculos 572 y 577. La polmica de mayor importancia que se ha planteado en este punto es la relativa a si resulta aplicable este precepto al funcionario pblico cuando acta como un particular, cuestin en la que no parece estar de acuerdo toda la Doctrina y as estiman que en este caso deben prevaler como normas ms especficas, los delitos previstos en los artculos 167 o 530 y ss. En cuanto al sujeto pasivo, puede ser tambin cualquiera que tenga capacidad de movimiento lo que, incluye tanto a menos como incapaces y en el caso de personas con limitaciones fsicas existir igualmente detencin ilegal si se les priva de los medios auxiliares que utilizan para trasladarse (la silla de ruedas, por ejemplo). Cabe, asimismo, detener a quien se haya privado de libertad. La conducta tpica consiste en encerrar o detener, lo que puede llevarse a cabo tanto por acciones positivas como omisivas. Encerrar ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia como situar a una persona en un lugar no abierto sin posibilidad de abandonarlo (la situacin contraria, no dejar entrar en un lugar, constituira sin embargo un delito de coacciones) lo que puede tener lugar tanto en un inmueble, aunque el detenido puede gozar de una libertad de movimientos dentro de ese lugar delimitado, como en un mueble, incluso aunque se encuentre en movimiento. La detencin, por su parte, supone privar de libertad sin necesidad de encierro, habindose considerad en este sentido conductas tpicas de amarrar, dejar sin sentido por un golpe, narcotizar u obligar a la vctima con intimidacin a trasladarse. En cuanto a los medios comisitos, resulta irrelevante que la detencin o el encierro se haya conseguido utilizando violencia, intimidacin o fuerza, admitindose incluso los medios fraudulentos, aunque, en todo caso, se viene exigiendo que la privacin de libertad tenga 22

una cierta duracin calificndose como coacciones los supuesto de retencin durante escaso tiempo. Aspecto subjetivo: (Todo esto hasta los secuestros viene en el programa en Elementos del tipo bsico. Especial consideracin del sujeto pasivo, la consumacin y formas imperfectas, y autora y participacin). Se requiere dolo, directo o eventual, que supone actuar con conciencia y voluntad de que se priva a una persona de su libertad de movimiento. Algn sector minoritario de la doctrina admita, en la legislacin anterior, la versin culposa (por ejemplo, cuando se deja a alguien encerrado en la habitacin por un descuido) lo que en la actualidad ya ano resulta viable al no estar previsto ningn tipo especfico. Segn la mayora de la doctrina y la jurisprudencia ms reciente, no resulta necesaria la presencia de ningn especial elemento subjetivo del injusto, siendo, en principio, irrelevantes los mviles de la detencin; ahora bien, en el supuesto de que la conducta se lleva a cabo con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz publica sern de preferente aplicacin los tipos de terrorismo. Antijuridicidad: Para algunos autores, el consentimiento del sujeto pasivo, libremente emitido, justifica la detencin, pero, en realidad, el consentimiento debe considerarse aqu como una causa de atipicidad ya que se trata de un bien jurdico disponible. Opera, sin embargo, frecuentemente como causa de justificacin el ejercicio legtimo de un derecho que, en relacin con el derecho de correccin de los padres y educadores, permite no sancionar, por ejemplo, aquellos casos en que se castiga a los hijos con la medida de no salir de caso o se impide al alumno abandonar el aula hasta que haya realizado determinados deberes. De cualquier modo, y como ha destacado la doctrina, el ejercicio del derecho de correccin debe tener en cuanta la edad del sujeto pasivo, u en ningn caso, ampara la utilizacin de cualquier medio coercitivo estando as excluidos aquellos supuestos que comportan utilizacin de violencia pero tambin que supongan un trato degradante o vejatorio, sin que tenga tampoco justificacin por esta va la conducta de la detencin conyugal como antiguamente lleg a considerar la jusrisprundencia confiriendo al marido una autoridad sobre la espeso que amparaba los casos de encierro. Especial consideracin merecen los casos de internamiento de enfermos mentales que, tras la reforma del artculo 211 del Cdigo Civil, requieren la previa autorizacin judicial, o en caso de urgencia, la comunicacin de la medida a este rgano en un plazo mximo de 24 horas. Ahora bien, las mencionadas cautelas se refieren exclusivamente al internamiento en u centro de salud: Cuando la reclusin se realiza en el propio mbito familiar la conducta slo resultar justificada si se trata de una medida transitoria y necesaria para evitar al enfermo o a terceras personas posibles peligros para su integridad. Por ltimo hay que hacer referencia a los supuestos en que el propio ordenamiento jurdico autoriza la detencin. Como es sabido, no slo los agentes de los Cuerpo y Fuerzas de Seguridad del Estado estn facultades para realizar una detencin; en los casos de delito in fraganti o cuando se trate de prfugos o personas procesadas o condenadas en rebelda, cualquier ciudadano puede llevar a cabo legalmente esta conducta bastando, para que opere la justificacin, con actuar en la creencia racional de que concurren los mencionados supuestos. El personal de seguridad privada, no tiene, como ha reiterado la jurisprudencia, la consideracin de agentes de la autoridad y, en consecuencia, nicamente en los mismo casos que cualquier otro ciudadano, pueden realizar una detencin. Consumacin: Una de las peculiaridades ms notables de las detenciones ilegales y secuestros es que se trata de delitos de consumacin instantnea (la consumacin se produce en el momento en que se priva de libertad y ello sin perjuicio de que, como ya hemos sealado, se requiera una mnima duracin) pero de efectos o carcter 23

permanente donde el estado antijurdico no cesa hasta que se produce la liberacin o la noticia del paradero de la vctima por lo que, adems de los efectos que ello produce en la participacin, como a continuacin veremos, hasta ese cese del estado antijurdico no comienza la prescripcin del delito. Al tratarse de un delito de resultado, es asimismo posible tanto la tentativa acabada como inacabada y as, por ejemplo, cuando no se consigue encerrar a la vctima o sta logra escapar casi de inmediato; ahora bien, si la liberacin de la vctima se produce transcurrido un cierto tiempo el hecho debe considerarse consumado y ello con independencia de que sea el detenido, terceras personas o incluso el propio autor del delito quienes faciliten la puesta en libertad. Por ltimo, hay que sealar que se ha suprimido con acierto la previsin contenida en el CP que, procedente de la legislacin antiterrorista donde ahora queda ubicado, sancionaba la conducta de construccin o acondicionamiento de lugares con el propsito de cometer una detencin ilegal o de proporcionarlos a terceros. En el primer caso, la construccin o acondicionamiento por el autor del delito, constituye un acto preparatorio que debe quedar consumido en la posterior realizacin del delito de detencin; si por el contrario, el lugar se facilita por un tercero con conocimiento de la finalidad a que va destinado supone asimismo, un acto preparatorio pero de participacin en el hecho delictivo. Autora y participacin: Al caracterizarse las detenciones ilegales como un delito de efectos permanentes segn acabamos de ver, ello supone que es posible participar en el hecho delictivo hasta que se produce la puesta en libertad o noticia del paradero del detenido aun cuando el tipo se halle inicialmente consumado pues esta caracterizacin del delito produce el efecto de una actualizacin constante del momento consumativo que implica hallarnos en fase de ejecucin. De este modo, conductas que slo cabe realizar tras la inicial consumacin del delito, como la vigilancia o el traslado del detenido, proporcionarle alimento, etc.. podrn ser calificadas, segn la entidad de la contribucin en cada caso concreto, como cooperacin necesaria o complicidad. Ahora bien, en todo caso, la autora slo podr ser realizada por quien ejecute la accin descrita en el tipo, esto es, por quien o quienes encierren o detengan, pero con respecto a otras conductas (los actos de vigilancia) slo cabe la coautora, incluso aunque existe acuerdo previo, si se considera que el cooperador necesario es coautor porque realiza una accin que, en un plano valorativo, es equivalente a la de detener o encerrar; lo que, por cierto, bien puede entenderse referido precisamente a los actos de vigilancia en la medida que, en algunos casos, sta contribuye sustancialmente a la persistencia de la privacin de libertad. Resulta por ello criticable la calificacin de coautora ejecutiva que un sector de la doctrina y la jurisprudencia realizan sobre los actos de vigilancia, traslado, etc, de detenidos, pues, en ninguno de estos casos, se ejecuta materialmente la accin descrita por el tipo de detenciones ilegales. Finalmente, resulta tambin posible la autora mediata cuando se utiliza a un tercero como instrumento generando o aprovechando la existencia de un error y, en este sentido, la doctrina suele aludir, habitualmente, a tres supuestos prcticos: La presentacin de un falso certificado mdico que origin que el Director de un Centro ordenara el internamiento de un enfermo mental, la denuncia falsa que provoc una justificada detencin por parte de la polica y, por ltimo, el inveraz testimonio o peritaje otorgado en juicio que dio lugar a una condena de privacin de libertad. Culpabilidad: En los supuestos en los que el sujeto acta en la creencia errnea de que su conducta est justificada se aplicar lo previsto en el artculo 14.3 sobre el error de prohibicin; no obstante, si el error versa sobre los presupuestos de hecho de la causa de justificacin (el estado mental del enfermo) se tratar de una error de tipo que aun cuando fuera vencible determinar la impunidad del hecho al no ser posible la incriminacin culposa. 24

 Penalidad y concursos: El tipo bsico de detencin ilegal tiene prevista una pena de 4 a 6 aos con las accesorias que se relacionan en los trminos del art, 56 y pudiendo, asimismo, segn el Art. 57, acordare las medidas de prohibicin de volver al lugar donde se cometi el hecho delictivo o de residencia de la vctima o sus familiares por un tiempo mximo de 5 aos. En cuanto al concurso de leyes, ya hemos sealado que salvo aquellos casos de mnima duracin de la privacin de libertad, el tipo de detenciones ilegales debe prevalecer frente a las coacciones en virtud del principio de consuncin. La especialidad, por el sujeto pasivo, desplaza, sin embargo, el tipo del artculo 163 en los casos de personas especialmente protegidas como el Rey u otros miembros de la Corona o en caso de conflicto armado o de desplazamiento forzoso de grupos previsto en el delito de genocidio. En cuanto a la especialidad en funcin del sujeto activo, como hemos indicado, en el caso de que se ostente la cualidad de autoridad o funcionario pblico slo cuando se acte injustificada o abusivamente en el ejercicio de la funcin entra en juego los arts. 167 o 530 y ss, se aplican sin embargo, siempre con preferencia los tipos de terrorismo cuando la detencin o el secuestro se realice por persona, integrada o no en banda armada, que acta con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. Por ltimo, hay que sealar que la desaparicin del delito de sustraccin de menores ha venido a solventar los numerosos problemas que se presentaban cuando el detenido era un menor de 7 aos, y, especialmente, si el sujeto activo de la conducta era uno de los padres, situacin no infrecuente en los casos de separacin o divorcio. Desparecidos asimismo los tipos de rapto y robo con toma de rehenes de la legislacin anterior, cabe apreciar concurso de delitos con los de robo o contra la libertad sexual, que, normalmente, ser media aplicando lo previsto en el artculo 77; esta clase de concurso ser igualmente el que proceda apreciar en la mayora de los supuestos y as cuando se falsifica un documento para lograr el encierro o cuando, en una misma accin, se detiene a varias personas. Secuestros: (Este no viene en el programa, si se quiere saltar directamente a los tipos privilegiados): Una de las novedades que presenta el Cdigo Penal de 1995 en esta materia consiste en haber utilizado la denominacin de secuestros para los casos de detenciones condicionale que en la legislacin anterior no contaban con ningn nombre jurdico especfico; secuestro suele ser precisamente la expresin que coloquialmente se usa para referirse a aquellos casos en que se condiciona la puesta en libertad del detenido. Con las especialidad que a continuacin veremos, cabe, en principio, aplicar al secuestro lo sealado con anterioridad para el tipo bsico de detenciones ilegales. A) Aspecto objetivo: La estructura tpica del secuestro previsto en el art. 164 se configura no como una mera cualificacin del tipo bsico de detenciones sino como un delito complejo de detenciones ilegales y amenazas condicionales que se sitan en una relacin de medio a fin, es decir, la detencin o el encierro se realiza con la finalidad de obtener algo a cambio a cuyo logro se supedita la puesta en liberta del detenido sin que sea obstculo para la calificacin del hecho como secuestro que se haya acabado con la vida del detenido antes de realizar la peticin. No se distingue, en virtud de que la condicin sea de fcil o difcil obtencin, o porque dependa en mayor o menor medida del detenido o personas de su entorno, pero se entiende que aquellas que se podran calificar de absoluto imposible (pedir la luna) se dan por no puestas, mientras que la peticin de nimiedades no dan lugar a la aplicacin del tipo de secuestro. 25

Por otra parte el error sobre la existencia de la condicin dar lugar a la aplicacin del tipo bsico de detenciones. B) Consumacin: Si la detencin ilegal del art. 163.1 se consumaba al producirse la privacin de libertad, en el secuestro es necesario que la condicin impuesta para la liberacin del detenido llegue a conocimiento de su destinatario, pero el delito se considera consumado aunque antes de cobrar el rescate o cumplirse la condicin la vctima logre evadirse. Tipo privilegiado comn a detenciones y secuestros: Siguiendo la tradicin de nuestros Cdigos Penales la pena se atena cuando dentro de los tres primero das consecutivos al encierro se pone en libertad a la persona detenida (art.163.2). La misma consecuencia est prevista para el delito de secuestro, segn lo sealado en el ltimo prrafo del artculo 164, habiendo desaparecido el requisito de que no se hubiera iniciado el procedimiento judicial para apreciar el privilegio. Aunque el delito se encuentra consumado, se aplica una frmula semejante a la del arrepentimiento que siguiendo la teora del puente de plata para el desistimiento, alentando de este modo al culpable para que ponga fin al hecho delictivo por lo que bien puede decirse que, en este punto, el Derecho penal cumple una cierta funcin promocional y no slo represiva. En todo caso, para que opere el privilegio la puesta en libertad ha de ser un acto voluntario del sujeto activo que se excluye cuando es la propia vctima quien logra evadirse o terceros quienes la rescatan, pero debe considerarse que existe voluntariedad si el autor, por ejemplo, es quien ha dado aviso del lugar donde se encuentra el detenido. Que la puesta en libertad haya de realizarse en los tres primeros das de la detencin es un elemento objetivo de carcter puramente cronolgico cuyo cmputo debe realizarse desde el momento de la detencin o encierro; resultan irrelevantes las condiciones en que se haya mantenido al detenido, y es indiferente tambin, para el cmputo del tiempo, que la vctima haya intentado evadirse sin lograrlo pues no cabe referir el inicio del trmino de los tres das al momento posterior de cada intento de fuga. De otro lado, la puesta en libertad debe entenderse desde el momento en que la vctima sale del dominio del autor, por lo que cabra apreciar la atenuacin aun cuando, por causas no imputables a su captor, se demore ms de tres das en el reingreso a su residencia habitual; distinto sera, sin embargo, si por las condiciones fsicas del detenido o por el lugar donde se realiza la puesta en libertad, el autor es consciente del riesgo que existe para la vida o la integridad de la vctima por lo que, de concretarse ese riesgo es un resultado lesivo, no slo no sera de aplicacin el tipo privilegiado sino que adems entrara en concurso con la detencin el correspondiente tipo delictivo. Mayores problemas plantea, por su parte, el requisito de que no se haya cumplido el objeto que se haba propuesto el culpable de la detencin elemento que, slo debera tener sentido requerirlo en el caso de secuestro al tratarse del nico tipo que da relevancia jurdica al hecho de que la detencin o encierro se realice con alguna finalidad u objetivo. Tipo privilegiado especfico: El artculo 163.4 cuya nica diferencia con la legislacin precedente es que ahora se requiere que la presentacin a la autoridad sea inmediata, hace referencia a aquellos casos, tambin denominados arresto ilegal, en los la detencin se produce fuera de los supuestos regulados en el 490 de la L.E.Crim, pero con la finalidad de poner al sujeto a disposicin de la autoridad. Como destaca la Doctrina, se requiere entonces la presencia de una elemento subjetivo especfico, el nimo de presentacin a la autoridad, cuya ausencia determinar la aplicacin del tipo bsico de detenciones, debiendo consumarse, en todo caso, la conducta de privacin de libertad sin que sea suficiente el mero requerimiento a la autoridad para que sea sta quien lleve a cabo la detencin. 26

Para Muoz Conde, la naturaleza de este tipo delictivo se trata de una causa de justificacin incompleta donde concurre el elemento subjetivo de actuacin conforme a Derecho (poner a disposicin de la autoridad) pero no el objetivo (pues se acta fuera de los supuestos en que se autoriza la medida) o bien de un error vencible de prohibicin, mientras que, para otro, se recoge un supuesto de exceso doloso pero con nimo de presentacin a la autoridad, con el ilustrativo ejemplo de una ronda de vecinos que detienen y entregan a la polica a un supuesto del que sospechan su dedicacin al trfico de drogas. La diferencia, estriba en saber si el tipo del artculo 163.4 exige o no actuar en la creencia de estar obrando lcitamente, o si por el contrario, se objetiva el dato de la presentacin a la autoridad de modo que, en el ejemplo de la ronda de vecinos, cabra aplicar el tipo privilegiado cuando, aun sabiendo que la detencin no es legtima (mera sospecha de dedicacin al trfico de drogas) sta se lleva a cabo para entregar al posible delincuente a la polica y lograr as, por ejemplo, que se inicie una investigacin sobre sus actividades. Tipos agravados comunes a detenciones y secuestros: 1) Agravacin por el tiempo de privacin de libertad: Tambin resulta proverbial en nuestra legislacin pena que la detencin se agrave cuando se excede de cierto lmite de duracin y as, segn lo previsto en el artculo 163.4 la pena se eleva de prisin de cinco a ocho aos, y en el caso de secuestro (164) a la superior en grado, si la privacin de libertad es superior a quince das. Se trata, como en el supuesto anterior, de un criterio meramente cronolgico, a computar desde que se realiz la detencin o el encierro. 2) Otras agravaciones: Comunes tambin a los tipos de detenciones y secuestro son las agravaciones previstas en el artculo 165 que, a la previsin de la legislacin anterior, la simulacin de funciones pblicas, ha aadido que la vctima rena determinadas caracterstica como la edad, incapacidad o la cualidad de funcionarios pblico. En el primer caso, realizar la detencin con simulacin de autoridad o funcin pblica, la agravacin se fundamenta en la mayor facilidad que este hecho proporciona para la ejecucin del delito por lo que la funcin o autoridad simulada deber ser idnea para producir en el sujeto pasivo la creencia de que la conducta es legtima, bastando, por ejemplo, el uso de un uniforme o la utilizacin de una falsa credencial; por ello, resulta incompatible con la agravante de disfraz y absorbe el delito de usurpacin de funciones pblicas. La mayor indefensin de la vctima, es por su parte, el motivo de la agravacin en el supuesto de menores e incapaces. En el primer caso, afecta a todos los menores de 18 aos, y para ser consecuentes con el fundamento, quizs debera haberse rebajado la edad o, mejor an, haber hecho referencia a la especial vulnerabilidad de la vctima que hubiera acogido tambin los supuestos de detencin de personas de avanzada edad donde el desamparo puede ser tambin manifiesto. En todo caso, si la retencin del menor la realizan sus propio padres o guardadores contraviniendo una resolucin judicial el hecho dar lugar a la apreciacin de un delito de desobediencia o a la falta del 622, mientras que la conducta de no presentacin del menor a los padres por quien tiene su custodia entra dentro del mbito tpico del 233, sin perjuicio de que el hecho pueda constituir una autntica detencin. En cuanto a la incapacidad, el concepto se recoge en el art. 25 del CP, que, declarando irrelevante que exista o no una previa declaracin civil de este estado, lo define como el padecimiento de una enfermedad de carcter persistente que impide al sujeto gobernar su persona o sus bienes por s mismo. Desde luego, para que se opere la agravacin el dolo del sujeto activo debe extenderse al conocimiento de esta situacin pudiendo ser tambin en este caso de aplicacin preferente el art. 233 del CP cuando la no presentacin del incapaz frente a los padres o guardadores no constituye un atentado contra la liberta sino una mera infraccin de os deberes de custodia. 27

Por ltimo, agrava tambin la detencin o secuestro que la vctima ostente la cualidad de funcionario pblico. El fundamento reside aqu en que el hecho no slo lesiona la libertad de la vctima sino tambin la funcin pblica que sta desarrolla pues se exige, expresamente, que la detencin o encierro se realice en el ejercicio de estas funciones. 3) Tipo agravado de desaparicin forzosa (Secuestro o detencin seguida de negativa a dar razn del paradero del detenido ilegalmente) Con la excepcin del Cdigo Penal republicano, nuestra legislacin histrica ha venido incluyendo entre las detenciones ilegales el denominado desaparicin forzosa, un precepto tradicionalmente polmico que sanciona la conducta de quien, acreditado que ha realizado una detencin ilegal o secuestro, no logra dar explicacin del destino de la vctima. Para un importante sector de la doctrina se trata de un tipo de sospecha de homicidio o asesinato donde la elevada penalidad responde a la presuncin de haber dado muerte al detenido; desde esta perspectiva se concluye afirmando la inconstitucionalidad de la norma por cuanto vulnera el derecho a la presuncin de inocencia y el principio de culpabilidad. Para otros autores, el art. 166 no es contrario a nuestro texto fundamental pues lo que se sanciona en el mismo no es la sospecha de haber dado muerte al detenido sino la prolongacin indefinida de su privacin de libertad, esto es, su desaparicin, situacin que se puede incluso considerar ms grave que el atentado contra la vida. En todo caso, y a la vista de que segn la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, cabe una interpretacin de la norma acorde con nuestro texto fundamental, hay que despejar aun varias cuestiones. En primer lugar, y como seala unnimemente la doctrina, si el detenido aparece finalmente muerto cabe apreciar un concurso de delitos entre homicidio o asesinato y la detencin ilegal siempre y cuando se pruebe la participacin del autor de este ltimo delito en el atentado contra la vida, pero concurso que debe tener lugar con el delito bsico (o agravado) de detencin o secuestro, y no con el tipo especfico de desaparicin. En el caso de que la vctima aparezca con vida, no habr obstculo en principio para aplicar el 167 si se entiende que el tipo lo que sanciona no es la presuncin de muerte sino la desaparicin, lo que no debe suceder si la desaparicin es imputable al prisionero o a terceras personas. Tema 8: Las amenazas: (El bien jurdico protegido y la delimitacin con los tipos de coacciones) Los artculos 169 y siguientes del CP regulan los delitos de amenazas que presentan algunos significativas novedades entre las que destaca la creacin de un supuesto especfico de chantaje. Desde un punto de vista gramatical, amenazar significa dar a entender a otro con actos o con palabras que se le quiere hacer algn mal y este concepto prcticamente coincide con su sentido jurdicopenal que distingue segn que el mal con que se amenaza sea o no consecutivo de delito. En cuanto al bien jurdico protegido, para la mayora de la doctrina y la jurisprudencia es tanto el sentimiento de seguridad o tranquilidad que tiene derecho a gozar cualquier persona, como la libre formacin de la voluntad especialmente en los supuestos de amenazas condicionales. La conducta consiste en exteriorizar el propsito de causar un mal, es decir, advertir de modo oral, escrito o por actos inequvocos que se quiere infringir un dao o perjuicio o prive de un bien presente o futuro, haciendo creer firmemente al sujeto pasivo en la seriedad y persistencia de este anuncio, con independencia del modo utilizado para convencerlo. Hay que tener en cuenta no slo la apariencia de realidad, y gravedad 28

del mal con que se amenaza sino su adecuacin para intimidar segn las circunstancias del hecho y la capacidad o relacin de los sujetos, aunque segn la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, basta con que la accin sea objetivamente intimidante como sucede, por ejemplo, en los casos de amenaza con armas. De cualquier modo, no existe obstculo para que comprenda tambin una conducta omisiva. (amenazar con no dar alimentos). Las amenazas constituyen un delito de mera actividad y de peligro donde la consumacin se produce cuando el anuncio del mal llega a conocimiento del amenazado por lo que, aunque no son inviables, resultan difciles de apreciar las formas imperfectas de ejecucin. En el aspecto subjetivo, se requiere dolo no estando prevista su incriminacin a ttulo de culpa. La diferencia entre los tipos delictivos y la falta ha sido tradicionalmente establecida por la jurisprudencia en funcin de la gravedad de la amenaza, y en este sentido, el vigente art. 620 del CP reduce su mbito de aplicacin a aquellos supuestos de amenaza leve. En cuanto a los concursos, si el mal con el que se amenaza es constitutivo de delito y llega a realizarse, es criterio unnime de la doctrina y jurisprudencia que la amenaza quedara subsumida en este ltimo tipo delictivo siempre y cuando exista una conexin temporal entre ambos delitos. La amenaza forma parte, adems, de la accin tpica de otros muchos supuestos delictivos en los que queda subsumida y as, por ejemplo, de los delitos de robo con intimidacin, extorsin o contra la libertad sexual, entre otros. Asimismo, plantea problemas de distincin con el delito de coacciones cuya diferencia, segn la jurisprudencia, estriba en la mayor o menos inmediatez de la conminacin criterio que, es rechazado por la doctrina sealando que debe comprobarse la esfera de libertad afectada en cada caso, la libre formacin de la voluntad en las amenazas y la libertad de ejecucin en el delito de coacciones. Por ltimo, cuando la amenaza se dirija a determinadas personas, como el Rey, Ministros, miembros del Poder Judicial, Ejrcito o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ser de aplicacin preferente, en virtud del principio de especialidad, los artculo 490.2, 504 y 505 o los delitos de terrorismo si la amenaza se realiza con la finalidad especfica de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pblica. Sistema de los tipos penales de amenazas: Amenazas condicionales e incondicionales: Una de las novedades del CP de 1995 consiste en que las amenazas de un mal constitutivo de delito han de serlo de uno de los tipos expresamente relacionados que, prcticamente, suponen todos los casos imaginables de proteccin de bienes personalsimos; este sistema aporta una mayor seguridad jurdica que el previsto por la legislacin anterior. Sujeto pasivo es siempre el amenazado y en cuanto a los posibles destinatarios del mal con que se amenaza, pueden ser tanto el propio amenazado y su familia como aquellas otras personas con las que est ntimamente vinculado, extensin esta ltima que tambin constituye una novedad del CP de 1995. A) Amenazas condicionales (Y tipo agravado de las amenazas condicionales): Lo caracterstico de este tipo delictivo es que la realizacin del mal constitutivo de delito con que se amenaza se supedita aqu al cumplimiento de una condicin por parte del amenazado. La condicin puede consistir, segn el tenor literal del art. 169., tanto en exigir una cantidad, es decir una condicin de carcter patrimonial o econmico, como en cualquier otro requisito, y resulta asimismo indiferente que su cumplimiento implique un comportamiento activo u omisivo. En el primer caso, condicin econmica, la principal dificulta reside en distinguir el supuesto del delito de robo con intimidacin distincin que, como sealamos en los concursos, suele establecer la jurisprudencia 29

atendiendo al criterio de la inmediatez, o futuridad en el requerimiento de entrega de la cantidad u objeto; de este modo, tanto exigir la bolsa o la vida como el anuncio futuro de muerte si no se entrega en ese momento la bolsa constituiran un delito de robo con intimidacin, mientras que si se difiere en el tiempo la entrega del objeto resulta de aplicacin el tipo de amenazas. Si, por otro lado, la condicin consiste en acceder a tener relaciones sexuales ntima, hay que tener asimismo en cuenta que el delito de amenazas quedar normalmente consumido en la accin tpica de intimidacin. Tanto en uno como en otro supuesto, la condicin impuesta puede ser lcita (por ejemplo, te matar si no me pagas la deuda) o ilcita (te matar si no me ayudas a robar un coche) pues lo determinante es la restriccin de la libertad que se produce en todo casi, si bien un sector de la doctrina ha criticado esta equiparacin por cuanto supone atender nicamente al desvalor de resultado ya que, para el desvalor de accin, no debera resulta indiferente la licitud o ilicitud de la condicin. En todo caso, lo que s debe ser la condicin es de posible cumplimiento, aunque no dependa directamente de la voluntad del amenazado, debiendo aplicarse el tipo de amenazas no condicionales si resulta en absoluto imposible cumplimiento. Por ltimo, en lo que se refiere a la condicin, la pena depende de que sta se haya o no cumplido, esto es, que el culpable haya conseguido o no su propsito, cumplimiento que supone la terminacin del delito. Finalmente, hay que sealar que el segundo prrafo del artculo 169 contiene un tipo agravado que ordena imponer la pena en su mitad superior cuando la amenaza condicional de un mal constitutivo de delito se realizara por escrito, telfono, o cualquier medio de comunicacin o reproduccin o en nombre de entidades o grupos reales o ficticios. La agravacin tiene su fundamento en la mayor eficacia intimidante de los medios utilizados pero en el caso de que la amenaza se realice en nombre de una organizacin terrorista o banda armada es preferente el artculo 572. B) Amenazas incondicionales (no condicionales) Previstas en el artculo 169.2 constituye el tipo bsico de amenazas cuya conducta consiste sencillamente en exteriorizar el propsito de causar un mal constitutivo de delito. La pena, prisin de seis meses a dos aos, resulta acertadamente inferior a la prevista para las amenazas condicionales cuando no se ha logrado el cumplimiento de la condicin corrigindose de este modo, la contradiccin que exista en la legislacin anterior. Tipos agravados comunes: (No viene en el programa) 1) Agravacin por afectar a colectivos: El tipo previsto en el artculo 170.1 supone una agravacin tanto para los supuestos de amenazas como de coacciones. Ahora, su mbito se restringe a los tipos de amenazas pero se ha producido una extensin del sujeto pasivo pues a las amenazas de atemorizar a los habitantes de una poblacin se aaden las de atemorizar a grupos tnicos, culturales, religiosos, sociales, o profesionales, y en definitiva cualquier colectivo de personas. La redaccin y su procedencia sugiere, inevitablemente, una relacin con actividades terroristas y ahora tambin racistas o, al menos, discriminatorias. No obstante, hay que tener en cuenta que se exige el propsito directo de atemorizacin del colectivo de que se trate, elemento subjetivo que veta la posibilidad de aplicar el precepto cuando la intimidacin del grupo se produce objetivamente. Se requiere, finalmente, que las amenazas tengan la gravedad necesaria para producir la atemorizacin del colectivo. 2) Agravacin por reclamar la comisin de acciones terroristas: 30

Bastante ms problemtico resulta el nmero 2 del artculo 170, un precepto que sanciona a quienes reclamen pblicamente la realizacin de acciones violentas por bandas armadas o grupos terroristas, que ha sido calificado por la doctrina como extrao y confuso. La reclamacin de acciones violentas supone una peticin expresa y determinada de actuacin que debe adems realizarse pblicamente, es decir, a travs de medios de comunicacin o ante un colectivo de personas y por parte de bandas armadas u organizaciones terroristas. Amenazas de un mal no constitutivo de delito: 1) Amenazas condicionales: El tipo bsico de amenazas de un mal no constitutivo de delito se halla previsto en el artculo 171.1 donde nicamente se sancionan las que tengan carcter condicional por lo que resultarn atpicas aquellas conductas que simplemente consistan en exteriorizar la intencin de causar un mal (as por ejemplo, amenazar con negar un prstamo o con no pagar una factura). El mal con que se amenaza puede ser tanto lcito como ilcito. En cuanto a la condicin, resulta indiferente que se trate de la entrega de una cantidad econmica o de cualquier otro tipo de solicitud, pero en ningn caso, debe consistir en la realizacin de una conducta debida. Hay que aclarar que no toda condicin lcita es necesariamente, una conducta debida, entendiendo este ltimo supuesto como aquello que es jurdicamente reclamable. Partiendo de las anteriores consideraciones podemos concluir lo siguiente segn las diferentes combinaciones que cabe realizar entre el mal con que se amenaza y la condicin que se impone: a) Mal lcito condicin debida o lcita: Cuando el mal con que se amenaza es lcito y la condicin que se impone es debida o lcita la conducta resulta atpica. b) Mal lcitocondicin ilcita: Cuando el mal con que se amenaza es lcito pero la condicin es ilcita el hecho resulta punible con arreglo a lo previsto en el artculo 171.1. c) Mal ilcito condicin ilcita: Cuando esto ocurre son ambos ilcitos la conducta tambin resulta punible como amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito. d) Mal ilcitocondicin debida o lcita. De esta manera, el hecho resultar atpico. En cualquier caso, cuando la condicin lcita consista en la solicitud de relaciones sexuales hay que tener en cuenta que, si se dan las condiciones tpicas, ser de aplicacin preferente el tipo de acoso sexual. Tema 9: Las coacciones: Elementos del tipo:

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A) Aspecto objetivo: El ltimo de los tipos delictivos que el CP recoge bajo la rbrica de los Delitos contra la libertad, son las coacciones, una figura, que a pesar de haber sido cualificada como un tipo genrico y residual ha suscitado mayor debate tanto entre la doctrina como en la jurisprudencia y una de las polmicas ms importantes ha girado en torno a cul debe ser el bien jurdico protegido que, como ms tarde precisaremos al referirnos al concepto del trmino violencia, debe centrarse exclusivamente en el mbito de la libertad que afecta a la ejecucin de la voluntad. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso el funcionario pblico en cuyo caso debe ser de aplicacin la circunstancia agravante prevista en el artculo 22.7 si la conducta se realiza con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. En cuanto al sujeto pasivo, ste ha de tener una voluntad capaz de ser doblegada lo que, en principio, no excluye a los inimputables. La conducta consiste en impedir a otro con violencia hacer lo que no est prohibido por la Ley o en compelerle, tambin con violencia, a efectuar lo que no quiera sea justo o injusto; el empleo de la violencia es pues, lo que caracteriza al delito de coacciones. Para la mayora de la doctrina e, inicialmente, la jurisprudencia, el concepto de violencia en el delito de coacciones debe esta nicamente integrado por la fuerza fsica ejercida sobre las personas toda vez que si se incluye la vis compulsiva o intimidacin, se plantea un grave problema de distincin con el delito de amenazas condicionales lo que conduce a un caso de analoga contra reo ms que a una interpretacin extensiva. Pero, sobre todo, hay que mantener la exclusin de la fuerza moral del concepto de violencia en las coacciones por cuanto sta incide sobre el proceso de formacin o motivacin de la voluntad lo que debe siempre dar lugar a la apreciacin de un delito de amenazas. Pero junto a la intimidacin, la jurisprudencia ha calificado tambin como coacciones supuestos de ejercicio de vis in rebus o fuerza en las cosas que, si bien pueden afectar a derechos y constituir un ilcito en otros sectores del ordenamiento jurdico, deben resultar atpicos en el mbito penal. Por otra parte, las coacciones se configuran como un tipo de resultado donde la conducta tpica se enuncia de forma alternativa pudiendo consistir bien en impedir actuar o en obligar hacerlo. La primera modalidad se traduce en un resultado omisivo (impedir actuar) que slo resulta tpico cuando la conducta que se estorba no est prohibida por la ley: la cuestin reside pues en saber a qu ley hace referencia en este supuesto el tipo de coacciones. Para un sector doctrinal, debe considerarse que la prohibicin afecta a todo el ordenamiento jurdico, por lo que no resultar punible con lo que no resultar punible impedir a otro que acte contra lo legalmente establecido en el mbito penal, civil, administrativo, etc...; pero la mayora de la doctrina estima, que ello conduce a legalizar lo que en realidad es un abuso de la fuerza por lo que debe entenderse que el trmino ley se refiere exclusivamente a la Ley penal. El resultado de la segunda modalidad, compeler a efectuar lo que no se quiere, es en cambio, comisivo; se trata de obligar a actuar a alguien que no quiere hacerlo y, en este caso, resulta indiferente que lo que se obliga a realizar sea justo o injusto. Por injusto, entiende la mayora de la doctrina que se trata de conductas contrarias al ordenamiento jurdico en general. En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe mediar una relacin causal entre la conducta coactiva y el resultado lo que exige tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situacin de los sujetos, sealando que no se exige la misma intensidad o grado de violencia para coaccionar, por ejemplo, a un nio que a un boxeador profesional. 32

B) Aspecto subjetivo: Se requiere dolo directo que no slo debe abarcar la violencia sino que es preciso tener conciencia y voluntad de que el empleo de sta se halla encaminado a doblegar la voluntad del sujeto pasivo lo que ha supuesto que, en ocasiones, la jurisprudencia exija un dolo especfico, excluyndose el dolo directo de segundo grado como el eventual. C) Justificacin: En cuanto a las causas de justificacin, el artculo 172 hace mencin expresa a que el sujeto activo no ha de hallarse legtimamente autorizado para realizar la conducta tpica, expresin que para algunos autores constituye un elemento negativo del tipo. 1. Empleo de violencia por agentes de la autoridad. En estos casos, existe unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en sealar que los agentes de la autoridad slo estn legitimados para hacer uso de la violencia cuando se encuentren desempeando las funciones a su cargo y su conducta resulte necesaria y proporcionada, por lo que toda conducta que excede de estos lmites podr ser calificada, al menos como delito de coacciones. 2. Derecho de correccin: El llamado derecho de correccin de los padres respecto a los hijos menores, previsto en el artculo 154 del CC y que suele extenderse asimismo a los educadores, no se contempla delito de coacciones (segn la jurisprudencia en ocasiones y en casos normalmente no graves) cuando la conducta se adaptaba a los usos sociales. 3. Tratamiento mdico coactivo: Como es sabido, en los casos en que el tratamiento mdico se realiza sin el consentimiento del paciente se comete, en principio, un delito de coacciones que slo cabe justificar cuando concurra un estado de necesidad (vacunacin por epidemia); el problema se plantea en las transfusiones de sangre de testigos de Jehov y la alimentacin forzosa a quienes mantienen huelga de hambre. En el primer caso, la doctrina mayoritaria estima que resulta perfectamente lcito rechazar el tratamiento mdico consistente en la transfusin sangunea, tratndose de sujetos mayores de edad y con plenas facultades mentales. Del mismo modo, no cabe tampoco violentar de manera impune la voluntad en los casos de huelga de hambre. 4. Impedimento de un suicidio. Por ltimo, la doctrina suele acudir al estado de necesidad para justificar la conducta de quien impide con violencia que una persona se suicide, conducta que, en principio, integrara perfectamente el tipo de coacciones por cuanto el suicidio no est prohibido por la ley penal. Se argumentara as que, en estos casos, el propio Cdigo Penal valora ms la vida que la libertad cuando sanciona expresamente las conductas de participacin en el suicidio o que el art. 195 del CP obliga a socorrer a las personas que se hallen desamparadas y en peligro manifiesto y grave. C) Consumacin y autora: Al tratarse de un delito de resultado es posible la tentativa, cuando a pesar de la violencia empleada no se consigue que el sujeto acte o deje de actuar resultando indiferente, sin embargo, para la comisin del hecho delictivo que el sujeto activo logre o no los objetivos que se haba propuesto al violentar la voluntad del sujeto. 33

D) Penalidad La pena se reduce a la multa en lugar de prisin, es decir, existe un tipo privilegiado, atendiendo a la gravedad de la coaccin o de los medios empleador, lo que supone que debe tenerse en cuenta la entidad de la accin que se quiere impedir y obligar a realizar, as como la intensidad de la violencia empleada. Tipo agravado: Tambin constituye una novedad del CP de 1995 que las coacciones se agraven cuando tengan por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental segn lo previsto en el segundo prrafo del art. 172. La conducta, en este caso, se restringe expresamente a la modalidad omisiva (impedir ejercer un derecho) y puede ser realizada por cualquier persona incluidos los funcionarios pblicos cuando acten como particulares siendo, sin embargo, de aplicacin preferente los art. 529 y ss cuando la coaccin se realice en el ejercicio del cargo. En cuanto al ejercicio de qu derechos quedan amparados por el precepto, constituye doctrina reiterada que la expresin derechos fundamentales es nicamente comprensiva de los reconocidos en la Seccin 1, Captulo II, del Ttulo I de la Constitucin. Tema 10: Delitos contra la integridad moral: (introduccin) El CP recoge en su Ttulo VII el delito de torturas y otros contra la integridad moral. EL artculo 15.1 de la Constitucin establece que nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. En su desarrollo, el CP recoge en su Ttulo VII los delitos de torturas y contra la integridad moral dotando de autonoma tpica a estos delitos, aun cuando la Doctrina se cuestiona cul sea el bien jurdico protegido y si ste lo ha de ser de forma independiente. El bien jurdico protegido, concepto de integridad moral: Se plantea por la doctrina cul sea el bien jurdico protegido por estos delitos y si es de carcter autnomo. Parecera que protegen la integridad moral segn reza la rbrica del Ttulo correspondiente. Si es as, se plantea cmo ha de entenderse esa referencia, siendo posibles, al respecto, varias interpretaciones. La primera, entender la integridad moral como parte de la integridad personal, de la salud, tanto fsica como psquica, pero ello llevara a cuestionar su autonoma pues la proteccin penal de la integridad ya se protege en el Ttulo III mediante la tipificacin de las lesiones. La segunda interpretacin entendera la integridad moral como el derecho a actuar conforme a la propia voluntad, a las propias ideas, al propio pensamiento o los propios sentimientos, aunque si as entendemos el bien jurdico protegido, hemos de cuestionarnos asimismo su autonoma, pues hay otros tipos penales que protegen dichos valores, a saber, coacciones, injurias... Por ltimo, si estamos a la interpretacin que del artculo 15 de la CE hace el TC, deberemos interpretar la vulneracin de la integridad moral como la actuacin contraria a la voluntad del sujeto que suponga una humillacin o vejacin, lo que supone su autonoma tpica tanto desde la interpretacin constitucional, como desde la penal. Por tanto, el sufrimiento o menoscabo de la dignidad es el bien jurdico protegido por estos preceptos. El delito comn tipifica el trato degradante, el especial el inhumano, lo que constituye un criterio razonable de diferenciacin. Sin embargo la inclusin de la violencia familiar habitual dentro de estos delitos, ha planteado no pocos problemas de interpretacin. En cuanto a los sujetos, el CP regula una modalidad de delito comn que se refiere al trato degradante. Este es el que puede cometerse por cualquier persona. El prrafo segundo incorpora el delito de violencia domstica familiar, que constituye una modalidad de delito especial que restringe el ncleo de posibles sujetos, que han de estar unidos por la relacin que se recoge en este apartado. 34

La tortura sin embargo, slo puede cometerse por la autoridad o funcionario pblico. Se trata de un delito especial, que restringe el ncleo de posibles autores. Atentados genricos contra la integridad moral: El artculo 173.1 CP hace referencia a un atentado genrico contra la integridad moral, utilizando una tcnica legislativa cuestionable por la que la conducta tpica remite de forma genrica a la lesin del bien jurdico, lo que para algunos supone una vulneracin del principio de legalidad. Comete el delito el que infringiere a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. La combinacin de ambos criterios plantea problemas de interpretacin, que tambin surgen con la referencia a la gravedad de la conducta, aadindose a estos los de delimitacin tpica y concursales con otros delitos. Parecera que se estn sancionando los tratos degradantes graves no constitutivos de tortura, figura reconocida de forma autnoma y adems como delito especial. Los tratos degradantes son las invasiones de la esfera corporal o psquica ajena que por su crueldad o por el doblegamiento o negacin de la esfera de voluntad de la vctima, constituyen una humillacin o vejacin de la misma y suponen un sufrimiento fsico o psquico. En este sentido resulta interesante, por ilustrativa, la sentencia del TS que se refiere al comportamiento degradante, estableciendo que es aquel que implica la reduccin de una persona a la condicin de objeto, de fardo, es decir de mera cosa, su utilizacin para el procaz divertimento de gentes que se dira desalmadas, su anulacin como persona libre, la negacin de su dignidad de hombre. Trato degradante es todo el que humilla envilece y no puede concebirse actividad ms humillante y envilecedora que la que cosifica a la persona. Especial consideracin de la tortura: Tipo bsico y privilegiado: Los artculos 174 a 176 del CP se refieren al delito de torturas. El hecho de que numerosas legislaciones recojan preceptos encaminados a evitar malos tratos a detenidos, coacciones ara que declaren, torturas por parte de la Autoridad, no ha permitido, sin embargo, terminar con su prctica. La creciente criminalidad de nuestra sociedad y la obsesin por erradicarla de cualquier manera, parece incompatible con el respeto por los derecho y garantas que sustentan el Estado de Derecho. El ya mencionado artculo 15 de la CE dispone que todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. La previsin legal constitucional encuentra su desarrollo penal en los artculos que nos ocupan. Estos se estructuran en un tipo base que recoge el artculo 174 CP, un tipo atenuado en el artculo 175 y otro de estructura omisiva en el artculo 176. A) El tipo bsico: El artculo 174, como se ha dicho, constituye el tipo base. El concepto que recoge el precepto, se corresponde con el contenido del mismo en las normas de carcter internacional. As, un elemento material integrado por las propias acciones que suponen tortura (los que recoge el propio artculo 174.1), la cualificacin del sujeto que la lleva a cabo como representante del poder del Estado, y un elemento teleolgico dirigido a un determinado fin que dota de autonoma al precepto penal. Este ltimo elemento es un elemento subjetivo del tipo que caracteriza al delito de tortura frente a otras conducta parecidas. Tambin sirve a efectos de su delimitacin de la tortura indagatoria del artculo 175 siguiente. A los efectos de la graduacin penolgica como consecuencia de la gravedad de la conducta descrita tambin sirven de referencia los criterios que encontramos en la legislacin internacional. As, de menos a mayor intensidad tenemos los tratos degradantes, los inhumanos y la tortura. Los dos primeros tendrn categora de menos graves, y la ltimo de ms grave. 35

B) Tipo atenuado: Recoge el artculo 175 del CP los supuestos de tortura indagatoria y de tortura gratuita. Son aquellos en los que alta el tercero de los requisitos aludidos anteriormente, es decir, la tortura sin objetivo o con el nico de humillar al sujeto. La falta de este presupuesto parece ser la razn de la atenuacin del procedimiento. Si el hecho no llega a ser constitutivo de delito contra la integridad moral, pero s recoge una conducta de rigor innecesario o de sancin o privacin indebida, estaremos frente al artculo 533 CP, que contempla el delito cometido por funcionario pblico contra las garantas constitucionales. C) Modalidad omisiva: Recoge el artculo 176 CP la modalidad omisiva consistente en que el funcionario permita que sea otro quien lleve a cabo las conductas descritas en los apartados anteriores en cualquiera de sus modalidades. Se estructura como un delito de comisin por omisin de expresa previsin por deseo del legislador, pues igualmente habra podido construirse sobre la base del artculo 11.CP. Malos tratos contra personas vinculadas al agresor: Tipo de conducta habitual: Conviene comenzar advirtiendo que el maltrato domstico no es exclusivamente un problema penal, sino de carcter pluridisciplinar, que en los ltimos tiempo ha creado una gran alarma social por su enorme magnitud y envergadura. Se desarrolla en el mbito privado, tiene carcter mixto fsico y psquico y se produce en todas las esferas sociales. Slo si se denuncia tal conducta da lugar a que intervenga el Derecho Penal, por lo que la respuesta al problema del maltrato comienza con medidas preventivas que no hagan necesario acudir a este. El delito de violencia familiar habitual aparece por vez primera en nuestro ordenamiento jurdico penal con la LO 3/1989.Tras una serie de reformas se reconoce que el CP no puede ser referencia nica, ni siquiera preferente en esta materia, por lo que a estas reformas se han aadido otras paralelas, como por ejemplo la L.E.Crim en lo relativo a medidas cautelares desde la denuncia hasta la celebracin del juicio. Por lo que se refiere a la descripcin tpica, el tipo penal incorpora la agravante de parentesco, no siendo aplicable la agravante de alevosa por no tratarse de un delito contra las personas. Se aumenta el contenido tpico de la conducta (violencia fsica o psquica) y los sujetos intervinientes. Por lo que se refiere a la habitualidad (artculo 173.3) se entiende de forma amplia, puesto que no se hace referencia a un nmero concreto de actos de violencia, exigindose en consecuencia pluralidad de actos, proximidad temporal entre ellos, pluralidad en el sujeto pasivo e independencia sobre si los hechos han sido o no enjuiciados. Por tanto, se procura una va correcta de proteccin a las vctimas del maltrato fsico o psquico como forma normal de relacin o comunicacin con su pareja, que sufren en consecuencia, un serio riesgo, no para la normal convivencia familiar, sin relevancia para se objeto de proteccin, sino para los bienes ms personales de sus miembros. Esta cuestin est relacionada con el inters que debe tutelar este tipo delictivo que no es otro que la integridad personal, ahora que incluso la falta es delito, conforme al contenido del artculo 153 CP. En consecuencia lo definitivo a la hora de tipificar esta conducta es la vulnerabilidad de los sujetos pasivos y la habitualidad en la conducta del sujeto activo, a los que habra que aadir que el peligro de que aumente ese dao para la salud fsica o psquica como consecuencia de los dos requisitos anteriores (vulnerabilidad y habitualidad). A la lesin reiterada habr que aadir la amenaza relevante y esto conformara el injusto material y a la integridad moral y a la dignidad. La Jurisprudencia, sin embargo ha abordado la referencia al bien jurdico protegido desde una perspectiva constitucional, aadiendo a la proteccin de la integridad personal, la de la dignidad y libre desarrollo de la personalidad y la prohibicin de tratos inhumanos y degradantes as como el derecho a la seguridad, o la paz familiar. Tampoco se entiende el bien jurdico 36

protegido de forma unnime por la Doctrina. Para unos, se protege la seguridad o indemnidad personal. Para otros, la dignidad de la persona humana en el seno de la familia, o, incluso, la integridad moral o derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante como manifestacin del principio de dignidad humana. El artculo 173.2 constituye un tipo cualificado respecto del tipo base, que recoge el prrafo anterior. Se trata de un delito especial propio. Los sujeto activo y pasivo deben estar ligados por la relacin que exige el tipo penal, que no constituye un elemento normativo del tipo, sino descriptivo. sta es la conyugal o la estable anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia. En opinin de algunos, pese a su clara inadecuacin, ya que ni la afectividad es requisito ineludible en el matrimonio, ni, desde luego, se manifiesta a travs del empleo de violencia habitual. La regulacin contemple los supuestos en los que ya haya cesado la convivencia, que comprende tanto los supuestos de separacin legal, divorcio o nulidad y ruptura de convivencia en los casos de uniones de hecho e incluso en las relaciones sin convivencia. En cuanto a la conducta tpica, se incluye la violencia fsica y la psquica y no caben formas imperfectas de ejecucin, por tratarse de un delito de mera actividad. Penas y concursos: Los tipos penales recogidos en este Ttulo son de comisin dolosa, excluyndose en consecuencia la comisin imprudente. Recoge el CP una regla o clusula concursa que establece el artculo 177. Tal previsin viene a abundar en el carcter autnomo del bien jurdico integridad moral, al admitir expresamente el concurso con otros delitos que pueden afectar a otros bienes jurdicos (vida, integridad, libertad sexual). Sin embargo, tal previsin pude resultar, asimismo superflua, una vez determinada la autonoma del bien jurdico. Por ejemplo, en los delitos contra la vida y la integridad, el ensaamiento constituye un elemento cualificador del asesinato o de las lesiones cuando generalmente incluye un atentado contra la integridad moral. El delito de violencia familiar habitual recoge con la expresin sin perjuicio, una clara alusin al concurso de delitos, que resulta cuestionable o al menos redundante con relacin al contenido del artculo 177 antes aludido. Asimismo cabe destacar la gravedad de la pena prevista, que puede llegar a los tres aos de privacin de libertad, as como penas privativas de derechos, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas e inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela curatela, guarda o acogimiento, que recoge el artculo 39 CP. Y la pena accesoria que recoge el art. 57 CP, relativa a la prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal. Tema 11:Delitos contra la liberta e indemnidad sexuales: A) LA AGRESIN SEXUAL La agresin sexual: Las agresiones sexuales se hallan previstas en los artculos 178 y ss del CP donde se sanciona a quien atentare contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidacin. Como a continuacin veremos, el delito se estructura en un tipo bsico (art. 178), un tipo cualificado de violacin cuando la conducta consista en acceso carnal o introduccin de miembros corporales u objetos (art. 179) y una serie de agravaciones especficas que aumentan la pena en ambos supuestos. La conducta del Tipo bsico (Elementos tpicos + especial consideracin del concepto de violencia o intimidacin y la cuestin del consentimiento) La conducta del tipo bsico de agresiones, sancionada con una pena de prisin de uno a cuatro aos, suele definirse por exclusin del tipo cualificado, es decir, se trata de comportamientos violentos de inequvoco 37

contenido sexual que no se dirigen a lograr el acceso carnal o la introduccin de objetos previstos en el art. 179. En general, se clasifican como agresiones los actos o tocamientos, caricias, etc.., que suponen un contacto fsico corporal entre el sujeto activo y pasivo pero, como seala la doctrina mayoritaria, nada impide que tambin formen parte del mbito tpico conductas como obligar a la propia vctima a que realice esos actos sobre s misma o sobre terceros, pues del mismo modo pueden constituir atentado contra la libertad sexual. Ha de tenerse en cuenta el contexto social en que se realizan. a) La violencia e intimidacin y la cuestin del consentimiento: El elemento comn tanto del tipo bsico como cualificado que define a las agresiones frente a otras conductas de contenido sexual es sin duda alguna el empleo de violencia o intimidacin; aqu es donde ms claramente se muestra la voluntad contraria del sujeto pasivo y, por tanto, donde se protege la libertad sexual en su sentido ms estricto como libertad de decisin en esta esfera. Por otra parte, al tratarse la libertad sexual de un bien jurdico disponible, el consentimiento del sujeto pasivo mayor de edad libremente emitido hace, en general, atpica la conducta pero cabe platearse cuando incluso se consiente en la utilizacin de violencia, y as en las relaciones sadomasoquistas, si las lesiones inferidas son punibles dado que el CP vigente slo exime de responsabilidad penal por lesiones consentidas en los supuestos del art. 156 y, en los dems casos, el hecho resulta tpico aunque atenuado segn lo previsto por el art. 155. De cualquier modo, de mediar consentimiento, lo que no cabe apreciar es un delito contra la liberta sexual. En cuanto a la violencia, hay que sealar, que esta terminologa resulta preferible a la de fuerza utilizada por el Cdigo anterior. La violencia supone la realizacin de un acontecimiento fsico sobre el sujeto pasivo cuya entidad ha de ser la necesaria o idnea para lograr doblegar la voluntad segn las circunstancias de cada caso y en relacin causal con la finalidad sexual perseguida. Deben por tanto calificarse como agresiones aquellos hechos en los que el sujeto activo no necesita usar una violencia extrema por hallarse la vctima en situacin de indefensin o agotamiento y hay que tener en cuenta que la inicial violencia puede terminar generando intimidacin. En cuanto a la resistencia de la vctima, no se requiere que sta sea heroica sealando la jurisprudencia mayoritaria que basta con que sea seria o, razonable, esto es, que exteriorice claramente la oposicin a realizar la conducta sexual debiendo ponderarse en cada caso las circunstancia de edad, fuerza fsica de agresor y agredido, lugar del hecho, etc... Por otra parte, no existe ningn obstculo a que la violencia sea ejercida por persona distinta de quien lleva a cabo la conducta sexual y as el clsico supuesto en que un individuo sujeta a la vctima y es otro quien realiza el acceso carnal, pero tambin aquellos casos en que se aprovecha la situacin de absoluta indefensin en que se encuentra el sujeto pasivo como consecuencia de la violencia previamente ejecutada por un tercero con fines sexuales o de otro tipo. (Ej, Si A deja a B atado en su casa para robarle, y C aprovecha eso para yacer con B) (vaya da ms chungo tuvo B) Mayores problemas plantea el concepto de intimidacin o vis psquica que consiste en el anuncio de causa un mal si no se realiza la conducta sexual requerida; como ya sabemos, la amenaza puede recaer tanto en el sujeto pasivo como en un tercero vinculado al mismo. Ahora bien, para que exista intimidacin el temor que se infunde en la vctima ha de ser de entidad suficiente o determinante para que sta consienta la realizacin de la de ser de entidad suficiente o determinante para que sta consienta la realizacin de la conducta, lo que plantea cundo debe considerarse que el mal con que amenaza es lo suficientemente grave como para ser constitutivo de intimidacin. El mal con el que se amenaza al sujeto pasivo debe reunir los siguientes requisitos: a) tratarse de un mal constitutivo de delito, b) que el delito con cuya realizacin se amenaza est sancionado con una pena igual o superior a la violacin y c) que en caso de tener una pena menor constituya un ataque contra la integridad corporal. Deben adems tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en el hecho como la edad, o instruccin del 38

sujeto pasivo, el contexto social que les rodea, etc... Tipo cualificado: La violacin. Tambin en el Cdigo de 1995 los comportamientos ms gravemente sancionados en las agresiones sexuales, con penas de seis a doce aos de prisin, siguen siendo los supuestos de violacin; denominacin que haba sido suprimida del nuevo texto y que se recuper tras la reforma operada por la LO 11/1991. Por violacin se entiende el acceso carnal, tanto por va vaginal como anal o bucal, as como la introduccin de objetos por las dos primeras vas, modalidad esta ltima a la que ahora se aade la introduccin de miembros corporales por las mismas vas segn la LO 15/2003. En cuanto a la conducta de acceso carnal, el Cdigo reserva esta denominacin para referirse exclusivamente a la penetracin de rgano sexual masculino que puede realizarse por va vaginal (acceso carnal en sentido estricto), anal o bucal, y como ms adelante desarrollamos, al hablar de los sujetos, comprende tanto la accin de penetrar como de hacerse penetrar, es decir, de obligar a la vctima a realizar la conducta contra su voluntad. La violacin consistente en introduccin de objetos plantea la duda de cules han de ser los medios comisivos que, segn la doctrina y jurisprudencia, han de tratarse de cuerpos slidos semejantes en tamao y forma al rgano sexual masculino del que tratan de ser un sustitutivo sin que quepa descartar el uso de instrumentos a los que el sujeto activo atribuya un significado sexual y por miembros corporales hemos de entender partes del cuerpo como manos, dedos o lengua. En cuanto a las vas de acceso, la LO 11/99 las limit, con acierto, a la va vaginal y anal lo que permite en la actualidad despejar las dudas que se haban suscitado con la inicial redaccin del precepto y que, si bien admita descartar una interpretacin amplia de esta conducta que incluyera la penetracin por cualquier cavidad del cuerpo humano, planteaba serios problemas con relacin a la introduccin de objetos por va bucal, pues, en estos casos, poda resultar difcil acreditar el inequvoco contenido sexual de la accin. Tipos agravados en atencin a los sujetos pasivos y a las modalidades comisivas: Como absoluta novedad en esta materia, el art. 180 del Cdigo Penal de 1995 seala una serie de circunstancias cuya concurrencia aumenta la pena tanto del tipo bsico de agresiones sexuales, que se impondr con una duracin de cuatro a diez aos de prisin, como del tipo cualificado de violacin, de doce a quince aos, que supera incluso la prevista para el delito de homicidio. En el ltimo inciso del mencionado precepto est previsto, adems, que si concurrieran dos o ms de estas circunstancias la pena deber imponerse en su mitad superior. 1) Carcter degradante o vejatorio de la violencia o intimidacin: De un lado, la restriccin afecta a la intensidad o gravedad del ataque por cuanto se ha prescindido, inexplicablemente, de los medios o modos brutales para limitar el reproche slo a los casos en los que se vulnera la dignidad de la vctima. De otro lado, la degradacin o vejacin debe ir referida a la violencia o intimidacin, esto es, a los medios o formas empleadas bien para lograr el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo, bien para causa daos innecesarios; pero el tenor literal excluye que pueda ser aplicada a los modos de realizacin de las conductas sexuales. 2) Realizacin de los hechos por la actuacin conjunta de dos o ms personas: La ratio de esta circunstancia, al menos en su origen, era hacer frente a los casos de violencia sexual mltiple o colectiva que, en la legislacin precedente, slo haban dado lugar a la ocasional aplicacin de la agravante genrica de abuso de superioridad lo que se estim insuficiente ante la gravedad de este tipo de actuaciones. Pero si inicialmente la elevacin de la pena slo tena lugar cuando los hechos se realizaran por tres o ms 39

personas actuando en grupo, en virtud de la modificacin introducida por la LO 11/)9 procede ahora por la actuacin conjunta de dos o ms personas, lo que supone, segn la mayora de la doctrina, que la circunstancia resulta tambin de aplicacin e los casos de coautora siendo adems indiferente que cada uno de los sujetos slo realice una parte de la accin tpica. No cabe duda que servirse de la ayuda de otra persona limita las posibilidades de defensa, lo que, da lugar a la aplicacin de la agravante genrica de abuso de superioridad. 3) Vulnerabilidad de la vctima: En tercer lugar, agrava la responsabilidad criminal de los tipos de agresiones y violacin que la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin, y en todo caso, cuando sea menor de trece aos. Tienen cabida aqu las atentados a la libertad sexual realizados sobre personas de avanzada edad. En el supuesto de vulnerabilidad por enfermedad o por encontrarse la vctima en determinadas situaciones, no hay que perder de vista que la agravacin se construye sobre la base de una conducta violenta lo que quiere decir que la circunstancia puede agravar el hecho pero no lo convierte en agresin si el sujeto pasivo ha otorgado su consentimiento aunque carezca de capacidad o se halle viciado. 4) Prevalimiento por superioridad o parentesco: En la actualidad no slo agrava prevalerse del parentesco sino tambin de una relacin de superioridad entre el agresor y la vctima. Partiendo de la base de una conducta violenta, el parentesco por s slo no aade ningn desvalor so pena de que, contra el sentido general de estos delitos en el CP, se trate de un criterio moralizante. 5) Uso de armas u otros objetos de peligro: La ltima de las circunstancias, uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, resulta de aplicacin tanto con respecto a los medios utilizados para ejercer la violencia que requieren los tipos de agresiones como en la realizacin de las concretas conductas sexuales y, especialmente en este ltimo caso, en la modalidad consistente en introduccin de objetos. Por armas hemos de entender tanto las de fuego como las denominadas armas blancas y en cuanto a los otros medios habr de constatarse su idoneidad para causar la muerte o las lesiones previstas en los art. 149 y 150. En todo caso, no basta con la mera exhibicin de estos instrumentos que adems, normalmente, ser constitutiva de intimidacin, sino que ha de hacerse uso de los mismos lo que, no implica la efectiva produccin de un resultado lesivo. Especial consideracin de la consumacin y las formas imperfectas, incluida la tentativa imposible: Las agresiones sexuales son tipos que requieren dolo directo no siendo viable su comisin culposa al no estar previsto un tipo especfico. Aunque un sector de la doctrina venan exigiendo la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el nimo libidinoso. En la actualidad la tesis mayoritaria es que basta con que el autor tenga conocimiento de que realiza una agresin de carcter sexual. Por otra arte se trata de tipos de mera actividad, que se consuman con la realizacin de los tocamientos o caricias en el tipo bsico y con la penetracin de rgano sexual masculino por va vaginal, anal o bucal, o de objetos por las dos primeras vas, en el supuesto del tipo cualificado. Cabe la tentativa inacabada que en el tipo bsico se producir cuando ejercitada la violencia o intimidacin la conducta sexual no llega a realizarse. 40

En cuanto a la tentativa de violacin, requiere el inicio de actos ejecutivos, tendentes a la realizacin del acceso carnal o introduccin de objetos pero si el propio autos desiste voluntariamente de realizar esos actos se aplicar el art. 178 en grado de consumacin lo que no tendr lugar si el desistimiento se produce por la defensa de la vctima, la llegada de terceros, etc. Por ltimo, existe asimismo tentativa inacabada del tipo cualificado, aunque en ocasiones el TS ha calificado esta conducta como constitutiva de la antigua frustracin, cuando la penetracin no resulta posible por desproporcin de los rganos sexuales lo que suele suceder en los casos de vctima menos de edad. Autora y participacin: tradicionalmente sealaba la doctrina que las agresiones sexuales, el menos el antiguo tipo de violacin, constituan un delito de los denominados de propia mano caracterizados porque autor en sentido estricto slo puede serlo quien realiza por s y corporalmente la conducta tpica lo que exclua la posibilidad de que en estos casos pudiera darse la autora mediata. La nueva configuracin de estos delitos, parece no poner obstculos a que pueda utilizarse a un tercero como instrumento obligndole, con violencia o intimidacin a realizar con otro la conducta sexual del tipo bsico o agravado. Respecto a la accin consistente en sujetar o amenazar a la vctima mientras otra persona lleva a cabo la conducta sexual, el TS suele calificar esta conducta como participacin por cooperacin necesaria. Naturalmente, si lo que existe es un mero intercambio de papeles y quien inicialmente slo ha ejercido la violencia o intimidacin tambin termina llevando a cabo la conducta sexual ambos sern coautores de dos delitos de agresin sexual o violacin. El problema que se plantea es si deben aplicarse los tipos de los arts. 178 y 179 o el supuesto agravado del 180.1.2 pues en virtud de la modificacin introducida por la LO 11/99 la pena se eleva cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas. Cabe por lo dems la participacin consistente en induccin o complicidad tanto en el tipo bsico como agravado constituyendo la cuestin ms polmica; la admisin de la participacin omisiva cuando un sujeto observa cmo se realiza una agresin sexual o violacin sin participar activamente en la misma ni impedirla pudiendo hacerlo. En este ltimo caso, la jurisprudencia viene exigiendo que el sujeto se halle en situacin de garante pues de otro modo ser de aplicacin el tipo de omisin del deber de impedir determinados delitos. Concurso de delitos y delito continuado: En cuanto al concurso de leyes, los actos de agresin sexual que se dirigen a intentar o consumar el acceso carnal o la introduccin de objetos quedarn normalmente subsumidos en el tipo cualificado excepto cuando la conducta sexual sea de carcter grave e innecesaria para la realizacin de la violacin, dando lugar entonces a un concurso de delitos. Lo mismo sucede, tanto con respecto al tipo bsico como al agravado, en los casos de agresin con violencia, existiendo nicamente concurso con el delito de lesiones cuando las producidas excedan del uso necesario para la realizacin del hecho tpico. En todo caso, el concurso con los delitos de lesiones u homicidio se calificar como real o ideal segn que el hecho se haya producido por una misma o diversa accin delictiva, debiendo adems tenerse en cuenta en estos casos lo previsto por la circunstancia 5 del art. 180. Finamente, y en cuanto a la posibilidad de admitir la existencia de un delito continuado cuando, con unidad de sujetos y ocasin, se producen varias conductas de agresin sexual o violacin, hay que tener en cuenta que, tal posibilidad resulta factible aunque se trate de un atentado a bienes de carcter eminentemente personal y, en este sentido, se ha venido pronunciando la ms reciente jurisprudencia. B) ABUSOS SEXUALES.

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 Tipo bsico: El tipo bsico de los abusos sin consentimiento supone, al igual que sucede en las agresiones, la realizacin de determinadas conductas de contenido sexual que no consistan en acceso carnal o introduccin de miembros corporales u objetos (tipo agravado) realizadas sin violencia o intimidacin. En realidad, se trata de supuestos donde el consentimiento donde el consentimiento existe pero se declara irrelevante o se presume su inexistencia pues el 181.2 considera en todo caso abusos no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 aos, personas privadas de sentido cuyo trastorno mental se abuse, modalidades que, como es sabido, se equiparaban en la legislacin anterior a las agresiones sexuales. Menor de trece aos: Contra el criterio seguido por nuestra legislacin penal histrica, la reforma de la LO 11/99 ha aumentado inexplicablemente el lmite de la minora de edad en los abusos sexuales de 12 a 13 aos; en todo caso, el concepto de minora se refiere, como antao, a una edad cronolgica y no mental, donde se presume, iuris et de iure, la incapacidad para consentir de la vctima. Por lo dems, la nica cuestin que merece resaltarse es que la regulacin d la imprudencia que ofrece el nuevo Cdigo Penal, el llamado sistema de numerus clausus ha venido a solventar los problemas que planteaban cuando se produca un error vencible sobre la edad del sujeto pasivo, dado que no est expresamente previsto un tipo de abusos imprudentes. Privacin de sentido: La privacin de sentido, por su parte, alude a supuestos donde el sujeto pasivo se encuentra en estado de total o parcial inconsciencia por hallarse desmayado, narcotizado, o, en definitiva, en una situacin donde no pude manifestar libremente su oposicin a la conducta sexual; a diferencia del caso anterior, no se declara aqu la irrelevancia del consentimiento sino que se establece una presuncin sobre la falta del mismo, aunque resulta imposible probar su existencia; se suele poner as, como ejemplo paradigmtico, los casos en que la propia vctima, consciente de la situacin en que se coloca, ingiere alcohol para desinhibirse ante la conducta sexual. La redaccin del art. 181.2 personas que se hallen privadas de sentido, supone que dicha situacin puede tener su origen tanto en casos naturales como por la actuacin propia de la vctima o de un tercero, e incluso puede deberse a la conducta no violenta del autor del delito de abusos sexuales que, por ejemplo, le suministra un somnfero. Abuso de trastorno mental: La tercera de las hiptesis, que la conducta sexual se realice abusando del trastornado mental del sujeto pasivo, resulta, en principio, similar a la contemplada por la legislacin precedente que aluda al abuso de enajenacin; ambos supuestos hacen referencia a que la vctima padezca una grave alteracin psquica que le impida apreciar el significado de la accin sexual que consiente por lo que el sujeto debe hallarse en una situacin de impunibilidad en el sentido que requiere la eximente del 20.1 CP. No obstante, el trastorno es un concepto ms amplio que la enajenacin que no requiere que la alteracin tenga un carcter permanente ni un origen patolgico o morboso, sino que el trastorno puede deberse a motivos de ndole emocional o afectivos; y tienen cabida los supuestos de trastorno mental transitorio. Se encamina el supuesto legal de que el sujeto activo ha de aprovecharse del estado de la vctima para conseguir sus fines sexuales lo que supone que no basta con la existencia objetiva de esa alteracin sino que el autor ha de conocer, y ese conocimiento es lo que debe determinar su actuacin, que la vctima no es capaz de comprender el significado de la conducta sexual a la que accede. Tipos cualificados: Cualidad del sujeto pasivo (?) prevalimiento, acceso carnal e introduccin de 42

objetos: Tambin la reforma de la LO 11/99 ha afectado al abuso del prevalimiento que en su redaccin originaria se conceba como un tipo privilegiado; en la actualidad, tiene asignada la misma pena que los casos anteriores a pesar de que aqu, aunque no otorgado libremente, el sujeto s presta su consentimiento para la realizacin de la conducta de abuso sexual. Se requiere que el sujeto activo se encuentre con respecto al pasivo en una situacin de superioridad, situacin que pude tener su origen en mltiples causas, como la dependencia econmica, las relaciones docentes, de amistad, de vecindad, etc, pero que tambin puede provenir del estado de desamparo o de inmadurez de la vctima. En todo caso, la existencia objetiva de esta situacin de superioridad no resulta suficiente sino que, adems, el autor debe prevalecerse de ella, esto es, debe ser consciente de la influencia que ejercer sobre el sujeto pasivo y aprovechar sta para sus fines sexuales lo que supone, igualmente, la necesidad de constatar que la vctima ha consentido la realizacin de la conducta por el dominio moral o material que el autor tena sobre ella. Pero la novedad del CP de 1995 respecto a este delito consiste en que ya no hay ninguna limitacin basada en la edad del sujeto pasivo que antes deba estar comprendido entre los 18 y 18 aos; la supresin resulta acertada porque, en definitiva se trata de casos de consentimiento viciado donde el sujeto, aunque pueda ser mayor de edad, no decide libremente; es ms, cabe pensar que en muchos supuestos, las relaciones o situaciones de superioridad, especialmente de la ndole laboral o econmica, se darn con preferencia entre sujetos mayores de edad. Asimismo la supresin resulta coherente con la tipificacin del acoso sexual que tampoco impone lmite de edad. Tipos agravados comunes a los abusos no consentidos y de prevalimiento. En primer lugar y del mismo modo que suceda en los tipo de agresiones sexuales, segn el artculo 182.1 la pena se eleva a prisin de cuatro a diez aos, cuando los abusos no consentidos o logrados por prevalimientos consistan en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduccin de objetos por cualquiera de las dos primeras vas. No existe con respecto a los abusos ninguna particularidad en esta calificacin por lo que resulta aplicable lo sealado para la violacin trmino que el legislador ha reservado para los casos donde la conducta sexual se obtiene con violencia o intimidacin. Asimismo tambin para los casos de abusos no contenidos o de prevalimiento, y tanto en los supuestos de los tipos bsico como del agravado por acceso carnal o introduccin de objetos, los arts. 181.4 y 182.2 obligan a imponer la pena en su mitad superior cuando concurran las circunstancia 3 y 4 del artculo 180, que, como ya indicamos, cualificaban las agresiones sexuales por la especial vulnerabilidad de la vctima o por prevalerse el responsable de una relacin de superioridad o parentesco. Adems de lo que ya hemos sealado en el captulo anterior respecto de estas circunstancias, hay que aadir que, como seala la doctrina, en dos casos resultan de imposible aplicacin pues supondra una doble valoracin del mismo hecho. As, la agravacin por vulnerabilidad de la vctima no debe por vulnerabilidad de la vctima no debe apreciarse cuando sta es menor de trece aos, se halla privada de sentido o se abusa de su trastorno pues son precisamente esas situaciones las que determinan la tipicidad de los abusos lo que sucede igualmente en el caso de la cualificacin por una relacin de superioridad o parentesco respecto del abuso de prevalimieto. C) ACOSO SEXUAL: Tipo bsico: La conducta prevista por el artculo 184 consiste en solicitar, es decir, en pedir o pretender, de forma oral o escrita, pero no en obtener favores sexuales; si los favores se obtienen, esto es, si se pasa de las palabras a los 43

hechos, habr que aplicar el correspondiente tipo de abuso como veremos ms adelante en el rgimen de concursos. El concepto leal de acoso presenta as un significado algo ms restringido que el vulgar o coloquial que tambin comprende aquellos casos donde, sin solicitar de sujeto pasivo ningn comportamiento sexual, se le somete a un clima de hostigamiento con reiteradas alusiones a lo ertico en las conversaciones, bromas, etc, o acciones consistentes en contactos corporales leve y sorpresivos; es el denominado acoso ambiental que slo cabr incriminar como abusos o por falta de vejacin injusta prevista en el art. 620.2 Los favores de contenido sexual que se demandan pueden ser de cualquier naturaleza, esto es, tanto conscientes en acceso carnal o introduccin de objetos como en otras conductas ms leves y, en este ltimo caso, de acuerdo con lo mantenido anteriormente para as agresiones y abusos, no es preciso que los actos supongan un contacto corporal entre los sujetos y, asimismo, como seala expresamente la norma, puede tener como destinatario tanto al propio solicitante como a un tercero. Por otra parte, se trata de un delito especial propio donde los sujetos activo y pasivo, que pueden ser en ambos casos tanto hombre como mujer, desarrollan su actividad en un mismo entorno pues la solicitacin de favores debe realizarse en el mbito de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios. Por relacin laboral debemos entender la ocupacin remunerada regulada por dicho sector el ordenamiento jurdico mientras que el resto de trabajos pertenecientes al mbito civil o administrativo, as como los de carcter gratuito, entraran en el concepto de prestacin de servicios resultando indiferente la validez y la existencia de un contrato. En todo caso se exige que dicha relacin sea continuada y habitual, esto es, que tenga una cierta permanencia excluyndose por tanto vnculos espordicos. Debe precisarse que el sujeto activo no debe encontrarse en una relacin de superioridad o al menos, no debe prevalerse de ella, pues en tal caso sera de aplicacin el tipo agravado del 184.2 Finalmente, el acoso se configura como un delito de resultado pues se exige que la solicitud de favores sexuales provoque en la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, lo que quiere decir que el acoso debe colocar al sujeto pasivo en una situacin tal de degradacin o vejacin, en u clima de adversidad, e incluso de temor, que no le permite desenvolverse en el entorno que comparte con el sujeto activos con la necesaria libertad y sosiego. Tipo cualificado: El tipo cualificado se redacta de forma alternativa recogiendo dos conductas, el acoso de prevalimiento y el denominado chantaje sexual. En la primera modalidad, entre los sujetos activo y pasivo debe mediar un situacin que coloque al primero en relacin de superioridad, esto es, en una posicin de ventaja de la que, adems, debe prevalerse. No obstante, cualquier situacin de superioridad no podr dar lugar a la aplicacin de este tipo de acoso, sino que sta debe producirse, exclusivamente, en el mbito laboral, docente o jerrquico. La supresin en este tipo de los trminos relacin continuada y habitual, permite incluir aqu aquellos supuestos de acoso que se producen en el momento de contratacin del trabajador pero, sin embargo, resulta muy dudoso que tengan aqu cabida los acosos que pueden tener lugar en el mbito familiar o en una situacin de dependencia econmica excepto si se realiza una interpretacin amplia del concepto de jerarqua. En cuanto a la segunda de las conductas, la solicitud sexual debe ir acompaada del anuncio de causar un mal al sujeto pasivo en sus legtimas expectativas si ste se niega a las pretensiones por lo que en este caso, y a diferencia de los anteriores, se trata de un delito especial impropio respecto de las amenazas condicionales. El anuncio del mal debe revertir los caracteres de seriedad y verosimilitud de cualquier amenaza, esto es, resultar creble para la vctima, adems, estar el sujeto activo en condiciones de poder realizarla, lo que no slo puede darse cuando se ostenta una posicin de jerarqua o superioridad sino, cuando se pueden ejercer las presiones o influencias necesarias. Por lo dems, el anuncio del mal puede ser tanto expreso como tcito, pero necesariamente ha de recaer sobre el sujeto pasivo. 44

En cuanto al contenido del mal, ste ha de consistir en negarle al sujeto pasivo las legtimas expectativas que pueda tener en el mbito de las relaciones laborales, docentes o de jerarqua ya sealadas. Por expectativa debe entenderse el logro de aquellas prestaciones, mejoras o intereses a que da lugar la relacin de que se trate y as, en el mbito docente, la expectativa por excelencia para el alumno es conseguir superar la asignatura. Que las expectativas sean legtimas excluye que sean ilcitas o que no sean debidas en el mbito de la relacin pero no supone que el sujeto pasivo deba tener derecho a la misma, o lo que es lo mismo, que su concesin se deba ajustar a los cauces regulares pues ello no slo restringira notablemente el mbito de aplicacin del precepto sino que incluso hara perder al mismo su sentido. Por otra parte el anuncio de un bien o recompensa resultar generalmente atpico, pero no cabe desconocer, que en muchos casos, el ofrecimiento expreso de un bien no es ms que una formulacin verbal equivalente tcitamente al anuncio de un mal, y as, por ejemplo, podra constituir acosa tanto amenazar con el supuesto como solicitar a cambio del aprobado. Tema 12: A) El exhibicionismo y provocacin sexual. La conducta consiste en ejecutar actos de exhibicin concepto que, segn la mayora de la doctrina, tiene un contenido ms amplio que el criminolgica o psiquitrico que, como es sabido, se limita a la pblica ostentacin de los rganos sexuales masculinos y que se complementa con el requisito de que los actos de exhibicin hayan de ser obscenos lo que hace referencia no slo que debe de tratarse de un comportamiento de contenido sexual, sino a que stos deben tener una cierta entidad o gravedad lo que excluye que puedan considerarse incluidos en el tipo de conductas sexuales cuya prctica fuera de la intimidad est socialmente aceptada. En todo caso, la exhibicin slo comprende la conducta de mostrar parte del cuerpo o comportamientos de clara connotacin sexual, por lo que si se inicia la ejecucin de actos que supongan contactos corporales con el sujeto pasivo habrn de aplicarse con carcter preferente los tipos de agresiones o abusos sexuales que absorbern al exhibicionismo. En cuanto al sujeto pasivo, para que los actos sean tpicos stos deben realizarse exclusivamente ante menores de edad o incapaces. En el primer caso se ha aumentado el mbito de aplicacin del precepto, como haba solicitado algn sector doctrinal, respecto de la legislacin anterior que estableca que el lmite mximo de edad del sujeto pasivo en diecisis aos lmite, a su vez, que ya pareca desmesurado e incoherente con la regulacin de los abusos sexuales donde se declara relevante el consentimiento de la persona en mayor de trece aos que no se halle viciado por engao o prevalimiento. En cuanto a los incapaces, el concepto viene definido en el artculo 25 del CP y parece preferible al trmino de deficientes mentales que utilizaba la legislacin precedente. Por otra parte, hay que precisar que resulta indiferente, a pesar del plural que utiliza el precepto, que esta exhibicin se realice ante un solo menor incapaz o ante varios, y asimismo, que se desarrollo en un ligar pblico o privado. En cuanto al aspecto subjetivo, existe unanimidad en la doctrina en que el tipo requiere, adems del dolo, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia lasciva con que debe realizarse esta conducta, lo que supone la atipicidad de actos exhibitorios que no pretenden, excitar el deseo sexual propio o ajeno, como en las prcticas nudistas. Por otro lado, el error sobre la edad o la incapacidad del sujeto pasivo debe ser tratado como un error de tipo que dar lugar a la impunidad tanto si es invencible como vencible. En la autora y participacin, cabe tanto la autora directa como la induccin o autora mediata debindose tener en cuenta, como seala la doctrina, que los actos de violencia fsica absoluta sobre el instrumento deben calificarse como autora inmediata. Respecto de la culpabilidad, como suele ser habitual que este tipo de delitos se lleva a cabo por personas que presentan algn tipo de alteracin mental hasta el punto de que, en efecto, constituyen una categora especfica dentro de la Psiquiatra, ello, indudablemente, puede afectar a la imputabilidad y conducir a la aplicacin de una medida de internamiento si se dan los supuestos de eximente del art. 20 1 del CP. 45

Finalmente, y en cuanto a los concursos, existe acuerdo entre la doctrina que al tratarse de un bien jurdico individual hay tantos delitos de exhibicionismo en concurso real como sujetos pasivos, no existiendo obstculo, segn la actual formulacin del artculo 74.3 para poder apreciar delito continuado. El concurso real ser, asimismo, el que proceda aplicar con el de agresiones sexuales cuando, en la modalidad de hacer ejecutar a otro los actos tpicos, se utilice violencia o intimidacin. Por ltimo existir un concurso de leyes y no de delitos si, como ya hemos sealado, el comportamiento exhibicionista es el preludio de un contacto fsico con el sujeto pasivo por lo que deber apreciarse el correspondiente tipo de agresiones o abusos segn haya mediado o no violencia o intimidacin. Difusin de material pornogrfico: Del mismo modo que en el supuesto anterior, tambin la difusin de material pornogrfico se circunscribe a que se realice entre menores e incapaces pues no se trata de proteger un determinado concepto de moral sexual sino la libre formacin o desarrollo de las personas, debiendo adems resultar compatible con el derecho fundamental a la libertad de expresin y de produccin y creacin artstica proclamado en el artculo 20 de la Constitucin. Por ello, el principal problema del precepto es el concepto de material pornogrfico que, muy resumidamente, suele ser definido por la doctrina y jurisprudencia como aquella obra realizada en cualquier soporte que represente, de forma contraria a los criterios generales de la comunidad, conductas sexuales graves de forma lasciva o provocadora y desprovista en su conjunto de valor literario, artstico, poltico o cientfico. En todo caso, no se sanciona cualquier conducta relacionada con el material pornogrfico, sino que el comportamiento tpico se limita a la difusin, venta exhibicin del mismo, es decir a la exposicin o a la entrega con carcter oneroso o gratuito, resultando por tanto atpica la creacin o edicin y, en cualquier caso, siempre que los destinatarios sean personas mayores de edad. La tipicidad exige que la difusin se realice por cualquier medio directo entre el autor y el sujeto pasivo lo que, incluye no slo la entrega en mano sino asimismo el envo por correo incluso electrnico. Por ltimo, en el aspecto subjetivo, y del mismo modo que en el precepto anterior se exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en un nimo o tendencia lasciva lo que claramente excluye la tipicidad, por ejemplo, del uso de este tipo de materiales con fines didcticos. B) Sistema de los tipo penales relativos a la prostitucin de menores o incapaces. Tipos relativos a la pornografa con menores a su exhibicin y corrupcin. 1) Conductas de favorecimiento: El tipo previsto en el artculo 187.1 sanciona como en la figura de induccin o auxilio al suicidio, conductas de participacin en un hecho impune como es la prostitucin pero en este caso la justificacin reside en la falta de relevancia que se concede al consentimiento prestado por el menor de edad o incapaz. La conducta tpica comprende toda clase de actos de induccin o favorecimiento pero, stos deben resultar idneos para la actividad de comercio sexual. La cuestin ms debatida en la doctrina es si resulta necesaria la concurrencia de nimo de lucro en el sujeto activo lo que, indudablemente, suele ser lo ms habitual. En el aspecto subjetivo, como en todos los tipos del presente captulo, se requiere dolo que debe extenderse en estos casos a la condicin de menor de edad o incapaz del sujeto pasivo. Por ltimo, las penas se agravan, segn lo previsto en los apartados 2 y 3 del artculo 187, cuando los hechos se realicen prevalindose de la condicin de autoridad, agente sta o funcionario pblico cuando el culpable pertenezca a una asociacin dedicada a este tipo de actividades. 2) Imposicin coactiva: 46

Cuando las conductas previstas en los artculo 188.1 se cometan con menores o incapaces, el n 3 del mismo precepto seala que se impondrn las penas superiores en grado. Se trata pues de un tipo cualificado por el sujeto pasivo donde hay que tener en cuenta adems que si el delito se lleva cabo con prevalimiento por autoridad, agente de sta o funcionario pblico, la pena deber elevarse desde la mitad superior como obliga el artculo 188.2. Por lo dems, ninguna especialidad presenta frente a los casos de prostitucin coactiva de mayores de edad. 3) Utilizacin de menores e incapaces con fines exhibicionistas o pornogrficos: Varias son las reformas que se han introducido en este mbito tanto por la LO 11/99 como por la 15/2993. En la actualidad el artculo 189.1 sanciona, con la pena de prisin de uno a cuatro aos, a quienes utilicen a menores de edad o incapaces con fines o en espectculos exhibicionistas o pornogrficas o en la elaboracin de material pornogrfico y a quienes produjeren, vendieren exhibieren o difundieren dicho material. Se trata pues de dos conductas delictivas cuyo denominador comn es la utilizacin de menores o incapaces de provocacin sexual. En el primero de los casos, art 189.1 a), se trata de que los menores sean, por decirlo as, los protagonistas bien de un espectculo o de un material exhibicionista o pornogrfico; si la conducta consiste en que se haga aparecer al menos como observados de conductas exhibicionistas o pornogrfica realizadas por mayores de edad debe aplicarse el tipo previsto en el artculo 185. Autor, por tanto, ser la persona que contrate o dirija el establecimiento donde se exhiba el menor pero, asimismo, y como seala el precepto, quien financie cualquiera de estas actividades. En cuanto a la segunda de las conductas, procedente de la reforma de la LO 11/99 comprende, segn la doctrina, todos los comportamientos relacionados con el material pornogrfico con un mbito de aplicacin mucho ms amplio que el prescrito por el artculo 186 pues, adems de la exhibicin, distribucin o venta, acoge igualmente la produccin e incluso la posesin para la realizacin de cualquiera de las conductas descritas, pudiendo considerarse tipos privilegiados las conductas que ha introducido la LO 15/2003, cuando el material pornogrfico que utiliza menores o incapaces se destine al propio uso, y, de otro modo, e el apartado 7 del art. 189 que sanciona con una pena inferior la venta, distribucin, difusin o facilitacin de material pornogrfico que ha utilizado nicamente la voz o imagen alterada o modificada del menor incapaz. Por ltimo, las penas se agravan por criterios tan diversos como cuando se utilice a menores de 13 aos, los hechos revistan una carcter particularmente degradante o vejatorio, se represente a nios o incapaces como vctimas de violencia fsica o sexual o atendiendo el valor econmico del material pornogrfico, as como si el culpable pertenece a una asociacin dedicada a este tipo de actividades sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada de hecho o derecho del menor o incapaz. 4) Corrupcin de menores: Tambin procedente de la LO 11/99 y modificado por la LO 15/2003, el tipo previsto en el artculo 189.4 puede suponer un retorno a los delitos de corrupcin de menores previstos por la legislacin anterior que ya ha merecido severas crticas por parte de la doctrina. La conducta consiste en hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento sexual que perjudique la evolucin o el desarrollo de su personalidad lo que plantea diversas cuestiones. En primer lugar la participacin parece indicar, de entrada que el menor o incapaz debe asumir una posicin activa; en segundo lugar, no se especifica qu debe entenderse por un comportamiento de naturaleza sexual, que no debe consistir en las conductas ya analizadas de prostitucin, participacin en espectculos o material exhibicionista, que adems tiene prevista una pena superior, pero tampoco en la realizacin de una conducta de las que dara lugar a u delito de agresiones o abusos sexuales por lo que, resulta francamente difcil saber cul es el mbito de aplicacin del precepto. Finalmente, el comportamiento sexual en que se hace participar al menor o incapaz debe perjudicar la 47

evolucin o el desarrollo de su personalidad lo que nicamente podr saberse si se sigue la mencionada evolucin o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo o, lo que resulta mucho ms peligroso, si se determina a priori, que determinados comportamientos son en s mismos perjudiciales lo que slo por el transcurso del tiempo podra ser rebatido. Por todo ello, creo que la introduccin de este precepto resultaba perfectamente innecesaria pues ni viene a colmar lagunas que no existan, ni desde luego satisface los valores de certeza y seguridad jurdica que deben presidir las normas penales. 5) Incumplimiento de deberes asistenciales: Finalmente, en el artculo 189.5 se prev el clsico tipo de incumplimiento de deberes asistenciales en relacin con los menores o incapaces sancionando, con una pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, a quienes, tenindolos bajo su guarda o custodia, no impidieren que el menor se prostituya o contine en ese estado o no acudieren a la autoridad competente para remediar esa situacin. Se trata de un delito especial propio y de omisin pura, que exige expresamente que el sujeto activo tenga conocimiento de que el menor o incapaz se prostituye o se encuentra corrompido establecindose adems, en el artculo 189.5 que el Ministerio de Fiscal deber promover las acciones legales que procedan para privar de la patria potestad, guarda o custodia a quienes realicen la conducta anteriormente descrita. Tipos relativos a la prostitucin de mayores de edad. 1) Tipo de imposicin coactiva y lucro: Aunque, la prostitucin no constituye delito, lo que s resulta punible, lgicamente, es obligar a alguien a ejercerla contra su volunta pues, de igual modo que en las agresiones o abusos, supone un atentado contra la libertad sexual. A partir de la reforma de la LO 11/99 constituye igualmente delito lucrarse explotando la prostitucin de otra persona incluso con su consentimiento. Dos son pues las conductas que alternativamente incluye el artculo 188.1 de un lado determinar, esto es imponer el ejercicio de la prostitucin, siendo igualmente tpico tanto obligar a alguien a prostituirse como evitar de modo coactivo que se abandone la actividad, y de otro lucrarse, esto es, obtener un beneficio econmico proveniente de la prostitucin de otra persona. En cuanto a los modos comisivos, no se distingue, como en los dems delitos contra la libertad sexual, si la imposicin se realiza con violencia o intimidacin o a travs de otros medios menor graves como es el abuso de una situacin de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la vctima, lo que resulta ciertamente criticable. La modalidad de engao, por su parte, plantea algunos problemas pues si ste es el medio empleado para atraer a la vctima (habiendo fingido contratarla para otro tipo de ocupacin) resultar de aplicacin el tipo previsto en el artculo 318 si se dan los requisitos de favorecimiento de entrada, estancia o salida del territorio nacional con fines de explotacin sexual, o bien, en otro caso, deber apreciarse este delito en grado de tentativa pues, descubierto el engao, slo a travs de las otras modalidades ser posible el inicio o mantenimiento en el ejercicio de la prostitucin; asimismo, si el engao consiste en no abonar a contraprestacin establecida tampoco ser de aplicacin este tipo delictivo sino el de estafa. Los sujetos, tanto activo como pasivo, pueden ser indistintamente el hombre o la mujer y, en las conductas de obligar a prostituirse resulta indiferente que el sujeto activo se mueva o no por mviles econmicos. En cuanto a los concursos, en virtud del principio de especialidad el art. 188.1 resulta de aplicacin preferente frente a los tipos de coacciones o amenazas constituyendo, sin embargo un concurso ideal de delitos con el de detenciones ilegales, si, como no suele ser infrecuente en estos casos, se retiene a la vctima en un lugar determinado. Tipo agravado: 48

La agravacin prevista en el artculo 188.2 procede cuando el sujeto activo acte prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico conceptos que vienen definidos en el artculo 24 del CP. No basta, como en los dems casos de prevalimiento previstos en los delitos contra la libertad sexual, con la mera ostentacin de la cualidad sino que es necesario que el sujeto se aproveche de la misma o, lo que es igual, que la autoridad o funcionario traicione la confianza depositada por la vctima en virtud del cargo o la profesin que ejerce. Tema 13: Disposiciones comunes a los delitos de libertad sexual. A) La perseguibilidad de los delitos contra la libertad sexual: Una de las cuestiones que ha sido objeto de una profunda reforma por el nuevo Cdigo Penal es, sin duda, la relativa a la perseguibilidad de los delitos contra la liberta sexual que, tradicionalmente, han requerido para su persecucin denuncia por parte de la vctima o, en el caso de un menor o incapaz, de sus ascendientes y representantes legales o el Ministerio Fiscal. nicamente los supuestos de exhibicionismo y provocacin sexual, as como los delitos relativos sern perseguibles de oficio en la legislacin precedente. El carcter privado de los delitos sexuales ha constituido siempre una cuestin polmica sobre la que la doctrina mayoritaria se ha mostrado generalmente cautelosa y ello debido a la diversidad de intereses que pueden hallarse implicados. De un lado, resulta indudable que si la criminalizacin de este tipo de conductas no responde ya a otro motivo que la defensa de la libertad, no se comprende bien por qu nicamente aqu debe el Estado renuncia a su persecucin, de modo particular en los casos ms graves de acceso a la sexualidad por medio de violencia o intimidacin, junto a ello, es asimismo constatable que el carcter privado resta al delito eficacia por cuando las presiones que se ejercen sobre la vctima, bien por su entorno familiar o social, bien por el propio sujeto activo, determinan que, en muchas ocasiones, la conducta quede impune. Pero frente a este inters colectivo, un cierto sector de la doctrina ha puesto de manifiesto que en la defensa de la libertad, cuando va referida al mbito sexual, debe tener en cuenta que resultan tambin afectados, en mayor medida que en otros casos, valores como la intimidad o la dignidad humanas que forman parte integrante del propio concepto de libertad sexual. Desde esta perspectiva, el objeto de proteccin de esta clase de delitos est unido a contenidos de autorrealizacin personal que pudieran resultar lesionados por las consecuencias de una perseguibilidad de oficio incluso ms que por la propia accin tpica. Pues bien, si hasta hoy haban prevalecido los argumentos de carcter ms individualista, otorgando a la vctima el pleno dominio sobre la persecucin del delito, el nuevo Cdigo Penal ha modificado sensiblemente esa situacin al declarar, en su artculo 191.1 que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, ser precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuar ponderando los legtimos intereses en presencia. La reforma supone que por primera vez, existe la posibilidad que el Fiscal, y no slo la vctima, pueda iniciar la persecucin de estos delitos. Finalmente, y ampliando los supuestos de la regulacin anterior, establece el nuevo texto que cuando la vctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastar la denuncia del ministerio fiscal, si bien en estos supuestos no se requiere que el representante pblico realice ponderacin alguna de los intereses que puedan concurrir en el caso, lo que ciertamente no se comprende muy bien, pues tambin aqu pueden existir legtimos intereses para no iniciar el procedimiento, en especial cuando la vctima, mayor de edad, no se encuentra en condiciones de realizar la denuncia. B) Otras disposiciones comunes:

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Siguiendo el criterio de la reforma del 89, el artculo 191.2 del CP sigue sin otorgar relevancia al perdn del ofendido o de su representante legal y, asimismo, se establece una agravacin general de las penas que, segn lo previsto en el artculo 192.1 debern imponerse en su mitad superior para los ascendientes, tutores, guardas, o personas encargadas de los menores o incapaces que intervengan, como autores o cmplices, de cualquiera de los delitos contra la libertad sexual excepto si la circunstancia est especficamente contemplada en alguno de estos tipos. Cabe igualmente, que el Tribunal pueda imponer motivadamente la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de los derechos previstos en el artculo 192.2 y como resulta tambin habitual en esta materia, la sentencia penal condenatoria por delito contra la libertad o indemnidad sexual no slo podr fijar la correspondiente responsabilidad civil sino lo que proceda respecto de la filiacin y fijacin de alimentos. Finalmente, el artculo 194 prev que, en lo delitos de exhibicionismo y provocacin sexual as como en los relativos a la prostitucin y corrupcin de menores, pueda decretarse en la sentencia condenatoria el cierre temporal o definitivo de los locales, abiertos o no al pblico, que se hayan utilizado en la comisin de estos hechos; medida que, con carcter temporal por un mximo de cinco aos, puede decretarse con carcter cautelar. Tema 14: La omisin del deber de socorro: (Especial consideracin al concepto de persona desamparada) Para la mayora de la doctrina el bien jurdico protegido en estos delitos es la solidaridad humana, es decir, el deber que tenemos todas las personas de prestar ayuda o socorrer a quien se hallare en una situacin de peligro. La conducta prevista en el primer prrafo del artculo 195 consiste en no socorrer, es decir, en una conducta omisiva, pero se trata de un omisin pura, el delito se consuma con la mera inactividad de no prestar socorro y no se requiere que se produzca ningn resultado; si ste se produce el autor no responde por el mismo porque no se le impone el deber de evitarlo pues, como es sabido, slo si se halla en situacin de garante cabe imputarle el resultado en comisin por omisin segn lo previsto en el artculo 11 del CP. El sujeto pasivo es la persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave. Por persona desamparada hay que entender la que no puede prestarse ayuda a s misma y por peligro la probabilidad de que se produzca un resultado lesivo; el peligro debe ser adems manifiesto, es decir, que cualquier hombre medio puede comprobar su existencia y adems, debe ser grave, lo que viene siendo entendido por la doctrina y jurisprudencia como capaz de producir un resultado perjudicial para la vida o la integridad. En cuanto al sujeto activo es la persona que viene obligada a la prestacin de socorro y la obligacin surge desde el momento en que se tiene conocimiento directo y personal de la situacin de desamparo del sujeto pasivo sin que sea suficiente la mera noticia. En el aspecto subjetivo, en la actualidad ya slo es posible la comisin dolosa y, en todo caso, el dolo debe abarcar la situacin de desamparo y de peligro en que se encuentra el sujeto pasivo. Por otra parte, y con carcter general a todo precepto, slo se exige prestar socorro cuando pueda hacerse sin riesgo propio ni de terceros, clusula que para algunos autores constituye un supuesto de justificacin o un elemento objetivo del tipo, mientras que la doctrina mayoritaria estima, ms acertadamente, que se trata de una causa de no exigibilidad de otra conducta. Esto significa que si existe verdadero peligro para el autor o ara una tercera persona sera impune la conducta de no prestar auxilio y as, por ejemplo, si no socorremos al accidentado porque su coche se ha incendiado, hay peligro real de perecer en el intento. Por ltimo, segn la jurisprudencia, al menos con respecto a la legislacin anterior, resulta admisible la 50

tentativa inidnea cuando el socorro result no ser objetivamente necesario por haber muerto el sujeto pasivo accidentado. Delimitacin con los tipos de auxilio omisivo al suicidio ? TACHAN!! NI IDEA. Omisin de peticin de auxilio (no se contiene en el programa) La pena de multa de tres a doce meses prevista en el prrafo anterior se extienda a quien no pudiendo por s mismo prestar socorro (por ejemplo, persona invlida) no demande auxilio ajeno; se trata de un tipo autnomo en el que la conducta consiste sencillamente en no requerir a otras personas el auxilio que uno mismo no puede proporcionar siempre que se est en condiciones de poder solicitarlo y donde los restantes elementos tpicos son los mismos del tipo bsico anterior. La peticin de auxilio ha de realizarse en todo caso con urgencia, es decir, lo ms rpidamente posible segn las circunstancias de cada caso y basta con actuar en la creencia de que se han puesto todos los medios para no incurrir en el delito. Se trata tambin, como en el supuesto anterior, de un tipo de mera omisin que se consuma con la mera inactividad sin que se responda del posible resultado lesivo. El tipo agravado: Especial consideracin del concepto de accidente ocasionado: Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 195 contiene un tipo agravado que estaba tambin contemplado por la legislacin precedente y que alude a los supuestos en que la vctima lo fuere por accidente causado por quien omiti el auxilio. En este caso, el deber de socorro se fundamenta no slo en la solidaridad humano, como en los supuestos anteriores, sino tambin en la llamada injerencia, es decir, en la idea de que el sujeto activo que ha sido el causante de la situacin de peligro debe, por tanto, conjurarlo o paliarlo con su auxilio. De todos modos, tambin en este caso y como seala la doctrina mayoritaria, se trata de una omisin pura, o de omisin propia agravada por la injerencia, pero donde en todo caso se castiga al autor independientemente del resultado que pueda producirse. Sujeto pasivo es la persona que ha ocasionado el accidente y omitente del auxilio a la vctima. Tanto doctrina como jurisprudencia entienden que tambin es aqu aplicable la exigencia de que la vctima debe hallarse desamparada y en peligro manifiesto y grave como se exige en el tipo bsico. Pero la novedad del CP reside en haber solventado la polmica doctrina que exista en el antiguo sobre el trmino tpico accidente, que un sector de la doctrina entenda que se trataba del accidente causado fortuitamente, otros indicaba que la cualificacin slo adquira sentido si el accidente era de carcter imprudente, y finalmente, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia admitan ambos supuestos. Desde luego, lo que no cabe es que el accidente se hubiera ocasionado con dolo. Si se crea dolosamente el peligro y el sujeto que lo ha creado omite tambin dolosamente el auxilio debido se tratara de un supuesto de comisin por omisin donde cabe la imputacin del resultado. Pero cabe, que la accin de no socorrer no slo d lugar a la aplicacin del artculo 195.3 si, por ejemplo, adems de no auxiliar a la vctima se impide que otros puedan socorrerla. Finalmente, segn que el accidente se ocasione de manera fortuita o imprudente, responde a la aplicacin del conocido principio del versari in re illicita que pareca haber quedado definitivamente desterrado del mbito penal y que atiende al origen lcito o ilcito de la conducta contradiciendo lo proclamado por el art. 10 CP. Denegacin y abandono de asistencia sanitaria: El artculo 196 constituye una autntica novedad del CP. Se trata de un tipo agravado de omisin de socorro que slo concurre cuando el sujeto omitente tenga la cualidad de profesional sanitario lo que le convierte en 51

un delito especial impropio de estructura similar al tipo previsto en el art. 195 pudiendo ir referido tanto a su n 1 como l 2 (omisin persona y omisin de peticin de auxilio) sealando simismo la doctrina que no cabe descartar que tambin aqu se contemplen los supuestos del n3, esto es, cuando el propio omitente sanitario es quien ha creado, fortuita o imprudentemente, el peligro. La conducta tpica consiste en denegar la asistencia mdica o en abandonar los servicios sanitario; seguimos pues ante un tipo de mera inactividad que quedar consumado desde el momento en el que se omite el auxilio o se abandona el servicio. En cuanto al elemento subjetivo, como en el caso anterior se trata de un tipo exclusivamente doloso donde el dolo debe abarcar el conocimiento de la situacin de peligro en que se encuentra el paciente. Pero adems, para que la conducta resulte tpica han de darse, segn el artculo 196, dos elementos normativos: Que el sujeto est obligado a auxiliar o a no abandonar el servicio y que de su omisin se derive un riesgo grave para la salud de las personas. El requisito de la obligacin del sujeto debe vincularse a su cualidad de profesional sanitario, y sern las normas administrativas que regulen esta profesin las que determinen cundo existe obligacin de prestar auxilio o de no abandonar el servicio; luego el requisito es, en realidad, una norma penal en blanco que remite a una normativa fura del mbito penal. Por profesional sanitario debe entenderse las personas con ttulo suficiente que actan en ste mbito tanto pblico como privado y as, mdicos, ATS, enfermeros, auxiliares, farmacuticos, etc. Sin que quepa extender el mbito de aplicacin del precepto a quienes, aun trabajando en centros mdicos, no desempeen labores sanitarias. Por otro lado, la obligacin puede referirse tanto a la prestacin de auxilio como al no abandono del servicio. En cuanto al segundo de los requisitos tpicos, que de la omisin del profesional sanitario se derive un riesgo para la salud de las personas, debe tratarse de un peligro concreto que ha de ser grave, es decir, de importantes consecuencias para la vida o la integridad de la persona a la que no se ha auxiliado. Por ltimo, respecto a los concursos, como el tipo lo que nicamente sanciona es la puesta en peligro si a consecuencia de la omisin se produce un resultado lesivo por dolo o imprudencia, cabe imputar este resultado en comisin por omisin y el tipo de homicidio o lesiones absorbera al de denegacin o abandono del 196. Tema 16: La calumnia: A) Aspecto objetivo: El art. 205 de Cdigo establece que es una calumnia la imputacin de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Esta formulacin configura la calumnia como una figura agravada de la injuria (en su modalidad de imputacin de hechos falsos), pues la nica especializacin respecto de este tipo consiste en el objeto de imputacin del hecho infamante, que en el caso de la calumnia es la comisin de un delito. En todo caso, para que esta imputacin de un hecho pueda calificarse como calumnia, la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha establecido los siguientes requisitos: a) Que se impute la comisin de un delito en sentido estricto, de tal forma que la imputacin falsa se la comisin de una falta se sanciona como injuria. No existe en la actualidad la limitacin que impona el CP derogado, respecto a que slo era delictiva la imputacin de un delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio: Con el CP de 1995, en consecuencia, tanto la imputacin falsa de la comisin de un delito pblico, como la de uno semipblico, como la de uno privado, pueden ser constitutivas de calumnia. Para que exista el delito de calumnia, en todo caso, no es preciso que la imputacin falsa se realice con la 52

denominacin legal exacta de la infraccin, ni que se determine con precisin el grado de ejecucin de la misma, ni la participacin criminal del calumniado. Lo relevante es que se efecte un relato fctico que sea fcilmente identificable con la comisin de un delito, reconocible como tal en el mbito personal o social en el que se propaga la imputacin; por el contrario, la utilizacin de expresiones genricas que reflejen una falta de moralidad o dignidad en el ofendido, sin llegar a responsabilizarse de la comisin de un delito, permaneceran en el mbito de punicin del delito de injuria. b) Que el hecho imputado est precisamente concretado, ya que las manifestaciones genricas sobre la realizacin de delitos, e incluso la impreciacin exacta de la condicin de delincuente extrema el ejemplo manifestando que es calumnia imputar el robo de un objeto concreto a una persona determinada, pero que no lo es manifestar que esa persona es un ladrn, que frecuenta la compaa de ladrones, que esa persona se dedica a robar, que esa persona posee bienes de procedencia no determinada. c) Y que en la imputacin falsa de ese delito concreto se efecte respecto de una persona igualmente concreta, identificada de forma expresa, o determinable con arreglo a caractersticas o circunstancias del conocimiento de la persona o mbito social en el que se formule o propague la calumnia. Las referencias genricas a colectivos sociales o profesionales slo podra llegar a constituir, por este motivo, delito de injuria, y en la medida en que la falsa imputacin trascienda efectivamente al honor de alguno de sus integrantes. No obstante, cuando la falsa imputacin se formula contra una persona jurdica o una institucin, debe distinguirse si, por su estructura organizativa, o la identificacin pblica que pueda realizarse sobre ella, y una persona determinada que la administra, dirija o represente, la comisin del delito que se est achacando a esta concreta persona fsica; o no. En el primero de los casos s podra existir calumnia, en tanto que en el segundo, por la evidencia de que las personas jurdicas en s mismas consideradas, no tienen nunca responsabilidad penal, no. B) Aspecto subjetivo: En el precepto del art. 205 del CP se recalca este carcter falsario de la imputacin calumniosa, al destacarse en perspectiva subjetiva, que la imputacin delictiva ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. Estas dos expresiones coinciden exactamente con las empleadas, para determinar el mbito material de la injuria consistente en la imputacin de hechos, en el tercer prrafo del art. 208 del CP, por lo que es de aplicacin al mbito subjetivo del delito de calumnia lo que se dir de la injuria, y en especial lo siguiente: que es delito doloso, que exige que el sujeto activo conozca que su comportamiento lesiona la dignidad de otra persona, y que quiera hacerlo; que no cabe incriminacin imprudente, ni sera tampoco admisible una eventual tipificacin de este delito a ttulo de culpa, y que no resulta exigible, adems del dolo, ningn nimo especfico del injusto. Especial consideracin a la calumnia cometida a travs de los medios de comunicacin: Aunque la calumnia es tambin, como la injuria, un delito contra el honor, la eficacia justificante de las libertades constitucionales analizadas al estudiar sta ltima figura delictiva no pude trasladarse, sin ms precisiones, al mbito de la calumnia. Y ello, fundamentalmente, porque en este delito no tiene eficacia alguna la libertad de expresin. La libertad de informacin, por el contrario, despliega en este mbito todos sus efectos, por lo que debe entenderse reproducido aqu lo dicho al respecto con ocasin del delito de injuria, y en especial que la exigencia constitucional de la veracidad de la informacin no convierte en ilegtimas todas las informaciones inveraces. Por ello es criticable la regulacin establecida en el artculo 207 del Cdigo, conforme a la que el acusado por delito de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. En efecto: Como sucede en la injuria, carece tambin de sentido, y de coherencia tcnica que, 53

sancionndose como calumnia la imputacin realizada con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, deba explicitarse en un precepto especfico que no hay pena si se acredita que el hecho es cierto. Por otro lado, el consentimiento del ofendido es, tambin en el delito de calumnia, y del mismo modo que sucede en la injuria, causa de justificacin de plena relevancia. Debo, por ello remitirme a este respecto a los motivos desarrollados con ocasin del anlisis del tipo de injuria. En autora, participacin y formas de ejecucin rigen los mismos criterios que en la injuria. Pena: El artculo 206 del Cdigo dice que la calumnia no propagada con publicidad se castiga con pena de multa de seis a doce meses y que si concurre esa circunstancia, la pena que procede es la de prisin de seis a dos aos o la multa de doce a veinticuatro meses. Si concurre la agravante de precio, recompensa o promesa, debe imponerse tambin,, por imperativo del art. 213, la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico o segn los casos para profesin, oficio, industria, o comercio, o cualquier otro derecho por tiempo de seis meses a dos aos. En cuanto a responsabilidad civil rigen los mismos principios que en la injuria. La injuria: A) Aspecto Objetivo: El artculo 208 tipifica, como delito de injuria, un amplio conjunto de comportamientos, cuya caracterstica comn esencia es su idoneidad para lesionar la dignidad de otra persona, ya sea, en la perspectiva objetiva, menoscabando y fama pblica, ya, en la perspectiva sujetiva, atentando contra su propia estimacin. Se incluyen, por tanto, en el tipo tanto las acciones materiales como las expresiones verbales, siendo tambin idnea la omisin cuando se estime socialmente despreciativa la no realizacin de un acto concreto (devolver un saludo). Obviamente, por su mayor idoneidad para la expresin del mensaje insultante o difamatorio, la mayora de los casos que ha estudiado la jurisprudencia espaola como delito de injuria tienen por objeto expresiones, en cualquiera de sus posibles manifestaciones. La accin injuriosa es el movimiento corporal que exterioriza un insulto o atribuye a una persona una falta de dignidad o moralidad concretas. La expresin injuriosa, por su parte, es la manifestacin de estos mismos mensajes a travs del lenguaje verbal o escrito, o mediante la utilizacin de otras formas grficas o alegricas (dibujos caricaturas): La riqueza del lenguaje verbal y escrito permiten distinguir, adems, si el mecanismo de la difamacin es la imputacin de hechos falsos o la formulacin de juicios de valor, aspectos stos que no pueden precisarse cuando la injuria se realiza mediante la accin corporal o la mera omisin. El CP ha reducido el mbito de la tipificacin de la injuria a las graves, y esta limitacin genera serios problemas interpretativos. El segundo prrafo del art. 208 ya reconoce que la determinacin de la gravedad de una concreta injuria slo puede hacerse a travs de un juicio de valor que es de por s relativo, al estar sujeto, de forma necesaria, a la circunstancialidad de su formulacin. Y a los efectos de simplificar uno de estos numerosos aspectos que deben valorarse para determinar que las injurias que consistan en la imputacin de hechos slo se consideran graves si se llevan a cabo con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. Esta previsin legal supone la atipicidad penal, por este ilcito, de todos los actos de ejercicio de la libertad de informacin que se realicen con buena fe, aunque su contenido comunicador efectivo resulte en definitiva errneo. 54

Finalmente, cabe destacar en este aspecto objetivo, que el delito de injuria es un delito comn, que no requiere ninguna condicin especial en los sujetos activos, y que tampoco limita de por s el mbito de los pasivos. No obstante, por exigencias del principio de especialidad, no se aplica este precepto, y s la correspondiente figura especfica de delito, cuando la injuria tiene como destinatarios al Rey, sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte, el consorte de la Reina, el Regente, los miembros de la Regencia o el Prncipe heredero de la Corona, las Cortes Generales, una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma, o alguna de sus Comisiones, el Gobierno de la Nacin, el Consejo General del Poder Judicial, el TC, el TS, el Consejo de Gobierno o el TSJ, los ejrcitos, clases o fuerzas de seguridad del estado, los grupos y asociaciones y las personas protegidas en caso de conflicto armado. De esta forma, en el mbito de proteccin del delito comn de injuria permanece el honor de las personas jurdicas, y el de los fallecidos, en cuanto la agresin trascienda a sus herederos o sucesores. B) Aspecto subjetivo: El delito de injuria es delito doloso, exige que el sujeto activo conozca que su comportamiento lesiona la dignidad de otra persona y quiera hacerlo. No cabe incriminacin imprudente, ni siquiera es tampoco admisible una eventual tipificacin de este delito a ttulo de culpa, por la evidente finalidad que debe seguir el autor de este tipo de comportamientos. As, la concurrencia en la conducta enjuiciada como eventualmente constitutiva de injuria, de tros nimos, no excluye el ilcito, s se aaden al dolo delictivo, pero pueden legitimar la conducta, si excluyen tal dolo, o conforman el ejercicio legtimo de un derecho. Antijuridicidad: (contiene la exceptio veritatis) El ejercicio legtimo de un derecho es la causa de justificacin ms relevante en el mbito del delito a la injuria. A travs de esta eximente, en efecto, se articula la legitimacin penal de la conducta formalmente injuriosa, en los siguientes casos. a) Cuando el sujeto activo ejerce la libertad constitucional de expresin, que permite la formulacin de pensamientos, ideas, opiniones, y juicios de valor sobre cualquier aspecto de la realidad, con la nica excepcin de que, para ello, se use el exabrupto gratuito e innecesario, o el epteto pura y simplemente injurioso. As, aparecen desprovistas de valor de causa de justificacin las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de inters pblico y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinin que se expresa: b) Y cuando el sujeto activo ejerce la libertad constitucional de informacin, que legitima la comunicacin informativa de hechos, siempre que cumpla la condicin de la veracidad, y que, su contenido se desenvuelva en el marco del inters general del asunto a que se refiere. El requisito de la veracidad deber entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carcter previo a la difusin de la noticia, una labor de averiguacin de los hechos sobre los que versa la informacin y la referida indagacin la haya efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la informacin. Por otro lado, el criterio del inters general del contenido de la informacin difundida puede venir por dos cauces: el subjetivo, que hace referencia al carcter pblico o privado de la persona a la que la informacin se refiere, y el objetivo, que atienda a la naturaleza objetiva del hecho sobre el que versa la informacin. A la vista de esta realidad jurdica, resulta sumamente discutible la pervivencia, en el artculo 210 del CP, de la limitada exceptio veritatis, que all se establece, y que carece de sentido y de coherencia tcnica, en un contexto punitivo en el que, desde su propia formulacin tpica, la injuria consistente en la imputacin de hechos no se considera delito ms que cuando el sujeto activo acta con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Esta formulacin implica que la imputacin de hechos slo es injuriosa si 55

se cumplen dos condiciones acumulativas: primera, que los hechos imputados sean falsos; y segunda, que el sujeto acte con dolo directo de propagar la falsedad (con temerario desprecio a la verdad) Finalmente, el consentimiento del ofendido es causa de justificacin de plena relevancia en el mbito de los delitos de injuria y ello por los siguientes motivos: a) Porque (con la nica excepcin de que la injuria se dirija contra funcionario pblico, autoridad o agente de la misma, y se refiera a hechos concernientes al ejercicio de sus cargos) el legislador ha configurado estas infracciones como delitos privados, esto es, perseguibles slo a instancia de parte. De este modo, el ofendido tiene absoluta capacidad de decisin para iniciar o no el procedimiento penal. b) Y porque, de manera complementaria, el ofendido puede, en cualquier momento del proceso, e igualmente despus del mismo, perdonar al responsable de la injuria y extinguir as la responsabilidad penal en que ste hubiera incurrido, conforme indica el art. 215.3 del Cdigo. Pena: El artculo 209 del Cdigo establece que las injurias graves se castigan con pena de multa de tres a siete meses; y que, si en tales injurias graves concurre la publicidad, entonces la sancin es de multa de seis a catorce meses. Tngase en cuenta que, si concurre la agravante del precio, recompensa o promesa, debe imponer tambin, por imperativo del artculo 213, la pena de inhabilitacin especial para empleo, o cargo pblico o segn los casos para profesin, oficio, industria o comercio, o cualquier otro derecho, por tiempo de seis meses a dos aos. Por su parte, el artculo 620.2 del CP establece que la falta de injuria leve se sanciona con la pena de multa de diez a veinte das, excepto si el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artculo 173.2 de este mismo texto, en cuyo caso la pena ser la de localizacin permanente de cuatro a ocho das, siempre en domicilio diferente y alejado del de la vctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez das. Hay que recordar que la condena por el delito de injuria provoca, en la prctica totalidad de los casos, la imposicin de la responsabilidad civil consecuente, en los casos de injurias cometidas con publicidad, el art. 212 dice que ser responsable civil solidaria la persona fsica o jurdica propietaria del medio informativo a travs del cual se haya propagado la injuria, y otra, en el 216, conforme a la que se consideraba que, en los delitos de injuria, la reparacin del dao comprende tambin la publicacin o divulgacin de la sentencia condenatoria a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren ms adecuado a tal fin, odas las dos partes: Tema 25: Delitos relativos al cultivo, elaboracin, trfico, promocin o favorecimiento del consumo de drogas: Los artculos 368 a 378 del CP, ubicados en el Captulo III del Ttulo XVII del mismo, aparecen dedicados a los delitos contra la salud pblica relativos al trfico de drogas txicas. La regulacin del actual CP se caracteriza por: 1. Mantenimiento de la distincin entre el simple consumidor impune y el traficante, objeto de castigo. 2. Conservacin de la diferenciacin entre drogas blandas y duras, a efectos de una mayor punicin de las segundas. 3. Inclusin, entre las sustancias tpicas, de los precursores o materias empleadas en la manipulacin y 56

obtencin qumica de cierta droga. 4. Previsin de supuestos agravados para ciertos sujetos u organizaciones; por el trfico en mbitos especialmente protegidos, o si el trfico es de gran cantidad. Y tutela reforzada de los menores o incapaces o personas en tratamiento deshabituador como sujetos pasivos del trfico. 5. Agravacin general de las penas para todos los supuestos de trfico. 6. Agravacin y persecucin del trfico organizado y el blanqueo de dinero. 7. Previsin del tipo como delito de tendencia, de forma que queda consumado con la tenencia de droga para destinarla al trfico, aunque ste no llegue a producirse. 8. Naturaleza voluntaria del tratamiento deshabituador, si bien impulsado por la concesin del beneficio de suspensin de la condena. 9. Reforzamiento de las medidas econmicas tocantes al funcionamiento de las empresas o asociaciones dedicadas al trfico y al comiso. El bien jurdico protegido, ha dicho el TS que es la salud pblico, consecuencia de ello es la naturaleza de estos delios como de peligro abstracto y de resultado cortado o consumacin anticipada. El objeto comn en los delitos en que, habremos de detenernos, es la droga; concepto en el cual obtienen cabida tanto los estupefacientes narcticos y analgsicos como las sustancias psicotrpicas actan sobre la psique, alterando el nimo, la percepcin y el conocimiento . Por su parte, el trmino toxicomana ha de reunir las siguientes notas distintivas: 1. Deseo irreprimible de consumir droga y obtenerla por cualquier medio. 2. Tendencia a elevar la dosis. 3. Dependencia fsica y psquica, capaz de generar, el sndrome de abstinencia. 4. Efectos perniciosos para la salud. A EFECTOS DE ACLARARNOS al parecer el programa busca el efecto contrario AHORA SEGUIREMOS, ARTCULO POR ARTCULO, UNA EXPLICACIN PORMENORIZADA DE CADA UNO DE ELLOS, POR LO QUE EL PROGRAMA SE PUEDE IR AL CARAJO. Art. 368. Tipo bsico: (Incluimos aqu los elementos del tipo bsico) A) Elemento objetivo: El delito de trfico de drogas se tipifica en el artculo 368, cuya conducta tpica, que tiene por objeto el favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas o txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas utilizacin o ingesta de las mismas por vas orgnicas, distinta de la autorizada con fines teraputicos se concreta en: 1. Promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas, a travs de actos tales como el cultivo adormidera, coca o el cannabis , la fabricacin conjunto de procedimientos distintos de la produccin, que permiten la obtencin, el refinamiento y la transformacin de estas sustancias y el trfico.

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Por lo que a trfico respecta habr que atenerse a la propia redaccin del precepto, pero cabe en l ubicar todo acto, que conlleve el favorecimiento del consumo (la donacin, la venta, la invitacin a consumir, la permuta, el suministro a tercero en pago de servicios, la compra a tercero en base a una amistad preexistente, el transporte y la intermediacin). La obtencin de lucro es ajena al tipo. 2. Posesin de las referidas sustancias con el fin de promover, favorecer o facilitar su ilegal consumo. El artculo 368 castiga la posesin orientada a esos exclusivos fines, de modo que la posesin slo ser castiga si est presidida por la intencin de traficar. Dicha intencin deber ser objeto de prueba, as se atender a la cantidad de droga intervenida, y su pureza, a la personalidad del poseedor drogodependiente o no y a las circunstancias de la aprehensin. De lo expuesto se concluye que el autoconsumo y la posesin para satisfacerlo, no son punibles, ni tampoco el consumo compartido cuando se trata de adictos, cuando tiene lugar en un sitio cerrado, cuando la cantidad destinada al consumo es insignificante tiene lugar entre pequeos grupos, los consumidores son personas ciertas y determinadas y el consumo es inmediato. Del mismo modo, las donaciones a familiares drogadictos para deshabituarlos son atpicas. La frontera entre el autoconsumo y el trfico era fijada ahora en funcin a la cuanta de lo intervenido, pero el Servicio de Informacin Toxicolgica del Instituto de Toxicologa inform un cuadro con las cantidades que se consideran para consumo diario y dosis mnima psicoactiva en funcin de las principales sustancias txicas objeto de trfico de drogas a efectos de que la droga intervenida sea considerada para autoconsumo ilcita o dirigida al trfico delictiva . Se entienden as dosis mnimas psicoactivas: 0,66 mg de herona, 50 mg de cocana, 10 mg de THC de hachs, 20 mg de LSD, 20 mg de MDMA y 2 mg de morfina. En cuanto a la consumacin del delito se produce tanto por el trfico como por la posesin, siendo generalizada la doctrina jurisprudencial que slo se manifiesta proclive a la apreciacin de formas consumadas. Debemos aqu, resaltar la ntida diferenciacin que, entre drogas que causan grave dao a la salud o no, se hace; expresiones, stas, utilizadas para aludir a las drogas duras y blandas. Son drogas duras aquellas que originan tolerancia, producen dependencia fsica y psquica y deterioran, con su ingesta, gravemente el organismo humano. Entre ellas cabe ubicar: LSD, Speed, herona, cocana, anfetaminas, dexedrina, centramina y xtasis. Drogas blandas, a juicio del TS son: el hachis, la marihuana, el brupex, la grifa, el Rivotril y el Rehipnol. El sujeto activo es el propio de un delito comn, es decir, puede serlo cualquiera. El sujeto pasivo lo es la sociedad en su conjunto, dado que es sta la que soporta los riesgos nacidos de estas sustancias. B) Elemento subjetivo: La conducta anteriormente descrita precisa la concurrencia de un especial nimus, consistente en el potencial destino al trfico, que, a las sustancias citadas, se le va a dar y qe denotara la forma dolosa de aqulla. Precisamente por ello, como se seal, el autoconsumo no es sancionable. La presencia de tal intencionalidad del sujeto activo ha de quedar probada en el curso del proceso y en todo caso, en el juicio, siendo, a tales fines, tomados en consideracin como elementos indiciarios., la cantidad interceptada, la condicin del toxicmano, sus medios econmicos, los objetos hallados en su poder, la manipulacin de la droga, etc...

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El dolo exige: Conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente proscrito. Resolucin de ejecutar actos de trfico. C) Antijuridicidad: Se rechaza el estado de necesidad como causa de justificacin e inclusive de inculpabilidad porque el mal causado no es menor o igual que el que se retenda eludir. No es admisible la estimacin de la penuria econmica como causa de justificacin dado que esta no puede ser antepuesta a los gravsimos perjuicios que puedan ser irrogados a la salud colectiva. D) Autora y participacin: El legislador ha adoptado en la redaccin del tipo, un concepto tan amplio de autor que, en principio excluye las formas accesorias de participacin, y slo excepcionalmente admite la complicidad. Ello es de tal modo que por decreto de la teora de la posesin fctica de la droga, bastando con una posesin mediata, aunque no existe tenencia real de la misma, se erigen en coautores todos aquellos que, conscientemente colaboran a su trfico (vigilantes, transportistas, receptores por correo). Esta coautora se aproxima al concepto de cooperador necesario para la comisin del delito, cuyas intervenciones de ningn modo puedan ser estimadas secundarias o accesorias para la consecucin del delito. La complicidad y el encubrimiento encuentran difcil aceptacin en esta esfera, si bien en contadas ocasiones la primera ha sido reconocida por el TS. En cuanto a la provocacin, cooperacin y proposicin se hayan en el artculo 373 CP: E) Pena y concursos: Lleva a cabo el artculo 368 una ntida distincin en materia sancionadora, segn la naturaleza (dura o blanda) de las drogas objeto del delito. En el caso de las duras, el autor es castigado con prisin de tres a nueve aos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Tratndose de drogas blandas, la prisin ser de entre uno a tres aos y la multa del tanto al duplo. En otro orden de cosas, es indudable la posibilidad de apreciar un concurso de delitos siempre y cuando directamente de las conductas descritas en el artculo 386 dimane una lesin en la vida o integridad fsica de las personas. Art. 369. Tipo agravado o cualificado en primer grado: El artculo 369 establece la imposicin de mayor pena cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando el culpable sea autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio. Es esta agravacin se exige que el sujeto activa acten en el ejercicio de su profesin u oficio. 2. Cuando el culpable pertenezca a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias productos aun de modo ocasional. En este sentido hay que destacar la amplitud que ha de concederse al concepto de organizacin, que abarca todos los supuestos en que dos o ms 59

personas programen un proyecto para desarrollas una idea criminal, sin necesidad de una ordenacin perfecta de la misma. La existencia de la organizacin no depende del nmero de integrantes, bastando con la posibilidad de sustituciones y reparto de tareas o funciones. 3. Cuando ste participe en otras actividades organizativas o cuya ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito. En este caso slo puede ser sujeto activo quien, simultneamente, pertenezca a una organizacin dedicada al trfico de drogas y otra dedicada a cualquier otra actividad delictiva. 4. Cuando los hechos se lleven a cabo en establecimientos abiertos al pblico por los responsables o empleados de los mismos. En este sentido, establecimiento abierto al pblico es toda dependencia en la que se desarrolle una actividad empresarial cara al pblico con acceso libre a aqulla.5. Cuando las sustancias a que se refiere el artculo 368 se faciliten a menores de 18 aos, a disminuidos psquicos, o a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin. Esta agravacin se justifica por el mayor desvalor que supone la minora de edad y la situacin de superioridad con que se encuentra un menor de edad respecto a las asechanzas y promesas de los mayores. 6. Cuando la cantidad de las sustancias objeto de las conductas del artculo 368 sea de notoria importancia, lo que debe resultar de aplicar a la droga objeto del crimen tanto de un criterio cualitativo como de uno cuantitativo. 7. Cuando en dichas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s o con otras, incrementando el posible dao a la salud. 8. Cuando esas conducta del artculo 368 se desarrollen en centros docentes, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin, o en sus proximidades. 9. Cuando se emplee violencia o el culpable exhiba o haga uso de armas para cometer el hecho. 10. Y cuando el culpable introduzca o saque ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favorezca a la realizacin de tales conductas. La accin, en estos casos, es la misma que la del anterior artculo 368 CP, si bien aqulla debe acontecer en relacin con alguna de las circunstancias establecidas en este precepto. Precisamente la apreciacin de estas circunstancias permitir la apreciacin del tipo cualificado del artculo 369 y la imposicin de la pena superior en grado as como multa del tanto al cudruplo. En cuanto a los supuestos, 2,3 y 4, se impondr a la organizacin, asociacin o persona titular del establecimiento una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo; adems la autoridad judicial podr decretar alguna de las siguientes medidas: 1 la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas durante el tiempo que dura la mayor de las penas privativas de libertad impuestas y 2 la aplicacin de las medidas previstas en el artculo 129. Art. 370 Agravado o cualificado de segundo grado. Se regula otra agravacin en el artculo 370 del CP, que concurre cuando: 1. Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para cometer estos delitos. 2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2 y 3 del apartado 1. del artculo 169. 60

3. Las conductas descritas en el artculo 368 fuesen de extrema gravedad, considerndose tales circunstancias cuando la cantidad de las sustancias excediere notablemente de la considerado como de notoria importancia o se haya utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especfico o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o ms circunstancias previstas en el artculo 169. La pena ser superior en uno a dos grados a la del artculo 368, imponindose, adems, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando concurran los anteriores nmeros 2 y 3. Art. 371. Especficos, fabricacin y cultivo (actos preparatorios). A) Tipo bsico: 1. mbito objetivo: Consecuencia de la ratificacin del Convenio de Viena es la inclusin de este artculo, cuyo nmero 1 castiga la fabricacin, transporte, distribucin, comercio, o tenencia simple en su poder de equipos, materiales o sustancias enumeradas en las cuadros I y II de la Convencin de las Naciones Unidas realizada en Viena. Consiste la accin en fabricar, transportar, distribuir, comerciar o tener en poder los equipos, materiales o sustancias enumerados en la Convencin de Viene, a sabiendas de que van a ser utilizadas en el cultivo, produccin o fabricacin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. La naturaleza del delito, segn se desprende de esto, es material, al ser un delito de simple actividad. El delito queda consumado por cualquiera de las conductas previstas en el artculo 371 del CP. Sujeto activo puede serlo cualquiera. Sujeto pasivo es la sociedad, dado que es la salud del colectivo SOCAL la que es puesta en peligro con estas conductas. 2. mbito subjetivo: La definicin de la conducta contenida en el artculo 371.1 requiere que el sujeto activo acten a sabiendas de que los precursores sern destinados al cultivo, produccin o fabricacin de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Por tanto, el delito necesita la concurrencia de dolo, que adems, ser directo y genrico, excluyndose el indirecto y eventual. 3. Pena: La pena que se prev es prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los gneros o efectos, sin hacer distincin alguna en funcin del grado de afectacin a la salud. B) Tipo cualificado (371.2) La nica nota que permite hablar de cualificacin es la mayor sancin que, en atencin al sujeto activo miembros de organizacin y sus jefes, administradores o encargados en l se decreta. As, los miembros de estas organizaciones, en relacin a los hechos descritos en el nmero 1, sern castigados con la pena prevista en ste, que deber aplicarse en su mitad superior. En el caso de los sujetos que asumen funciones de direccin en las mismas jefes o administradores el castigo es la pena superior en grado a la 61

dispuesta en el nmero 1. Art. 372. Inhabilitacin. Delitos especiales impropios. El artculo 372 del CP prev una pena especfica cuando la comisin de los delitos anteriores se lleve a cabo por determinadas personas. Se trata de delitos especiales impropios, por cuanto, pudiendo ser efectuados por cualquiera, su perpetracin por los eventuales sujetos activos que se enumeran empresario, intermediario financiero, facultativo (mdico, psiclogo, sanitario, veterinario, farmacutico, y sus dependientes), funcionario pblico, trabajador social, docente o educador, autoridad o agente de la misma lleva aparejada una mayor punicin que inclusive, se eleva al tratarse de autoridad o agente de las mismas, en el ejercicio de sus funciones. La accin puede ser cualquiera de las descritas en los artculos 368, y 371 del CP, correspondiendo los restantes elementos respectivamente con los de los tipos en ellos regulados. No obstante, se practicar la imposicin aadida de la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o comercio de tres a diez aos, salvo cuando los hechos fueran realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo, en cuyo caso se impondr la pena de inhabilitacin absoluta de diez a veinte aos. Art. 373. Provocacin, proposicin y conspiracin (formas de resolucin manifestada) Dispone el artculo 373 que la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los artculos 368 al 372, se castigarn con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.. Art. 374. Decomiso. Este artculo regula el decomiso de las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales, y sustancias a que se refiere el artculo 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias en los delitos previstos en los artculos 368 a 372. Todo ello con sujecin a las siguientes normas especiales: 1. Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas sern destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analticos pertinentes y una vez que la sentencia sea firme. 2. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrn ser aprehendidos o embargados y puestos en depsitos por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. 3. La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas, el objeto de decomiso, si fuese de lcito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Polica Judicial encargada de la represin del trfico ilegal de drogas. 4. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos, podr acordarse el de otros por un valor equivalente. 5. Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podr acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen ilcito, que pertenezcan a los responsables. El apartado 2 dice que los bienes decomisados podrn ser enajenados cuando el propietario haga expreso 62

abandono de ellos o cuando se conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblica o afectar a su uso y funcionamiento habituales. El apartado 3 establece que en los delitos a los que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de l causa podrn declarar la nulidad de los actos o negocios jurdicos en virtud de los cuales se hayan transmitido. Por ltimo, el apartado 4 prev que los bienes, medios o instrumentos definitivamente decomisados por sentencia, sern adjudicados ntegramente al Estado, si no sirven para las costas procsales del juicio. Art. 375. Reincidencia internacional: Las condenas de jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los art. 368 y 372 producirn los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho Espaol. Art. 376. Arrepentimiento y rehabilitacin.: Prev que en los delitos previstos en los art. 368 al 372, los Jueces y Tribunales, razonndolo en Sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con stas, bien para impedir la produccin del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Esta figura necesita de la concurrencia de los siguientes elementos: 1. Abandono voluntario de la actividad delictiva, por mnima que hubiera sido la participacin. 2. Presentacin ante la Autoridad ya sea judicial, fiscal o policial . 3. Confesin de los hechos. 4. Colaboracin con las Autoridades para el logro de alguno de los fines que se expresan. Art. 377. Cuanta de las multas: Para la determinacin de la cuanta de las multas que se impongan, el valor de la droga objeto de delito o de los gneros o efectos intervenidos ser el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Art. 378. Prelacin de pagos. Esta prelacin de pagos se efectan por el penado por uno o varios delitos a que se refieren los art. 368 a 372 imputndose por el siguiente orden. A la reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios. A la indemnizacin del Estado por el importe de los gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causa. A la multa. A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la Sentencia su pago. A las dems costas procesales. Tema 26: 63

 El tipo de conduccin de vehculo de motor bajo influencia de determinadas sustancias: (Art.379 CP) A) Ambito objetivo: Este artculo castiga al que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. La accin, por tanto, consiste en definitiva, en conducir vehculos a motor o ciclomotores bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, psicotrpicos o bebidas alcohlicas La conduccin del vehculo o ciclomotor de un lugar a otro debe tener una cierta duracin temporal e implicar un real desplazamiento en el espacio, logrado por el propio impulso del vehculo. En cuanto al lugar de llevarla a cabo y ante el silencio del precepto, es perfectamente vlido afirmar que aqul es indiferente con tal que, al realizar la conducta delictiva, pueda existir un peligro abstracto para las personas o bienes en contacto con la va, cambio o superficie por donde se circula. Imprescindible para considerar tpicos los acontecimientos es que el conductor est bajo la influencia de las sustancias que se enumeran, por la especial merma que de las facultades para la conduccin llevan implcitas, y con independencia del modo en que se hayan introducido en el cuerpo. En atencin a la ingesta de bebidas alcohlicas se sostienen que el delito requiere la constatacin del dato objetivo de la concentracin alcohlica y, adems, que tal grado de ingestin desate su influencia sobre la conduccin, es decir, no basta con que se de positivo en la prueba de alcoholemia, sino que debe estar acreditado que el alcohol influa en la conduccin. En cuanto al primer requisito constatacin de la concentracin alcohlica los rganos jurisdiccionales atienden a los ndices de alcoholemia establecidos por el RD 21 de Nov. de 2003, que determina que no podr circular el conductor de vehculos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol superior a 0,5 grs/l en sangre, o de alcohol en aire espirado de 0.25 mg/l Se establece para los vehculos destinados al transporte de mercancas con un peso mximo autorizado superior a 3.500 kgs, vehculos destinados al transporte de viajeros de ms de nueve plazas, o de servicio pblico, al escolar o de menores, al de mercancas peligrosas o de servicio de urgencias o transportes especiales, una tasa de alcohol en sangre de 0.3 grs/l. Los conductores nveles no podrn pasar de los 0.3 mg/l durante los dos aos siguientes a la obtencin del permiso o licencia de conducir. En relacin con la imprescindible prueba de la alcoholemia el TS y el TC proclaman: El test alcoholimtrico es una prueba pericial preconstituida cuya validez se supedita a la observancia de las garantas previstas en los art. 12 de la Ley de Trfico y 20 a 26 del Reglamento General de Circulacin. En el acto plenario, no basta la simple lectura del atestado que lo incorpora sino que es precisa su ratificacin por los agentes actuantes. El test de alcoholemia no es la nica prueba ni la fundamental para acreditar la concentracin alcoholimtrica, siendo perfectamente vlidas otras pruebas como el anlisis de sangre la declaracin del perjudicado, las propias circunstancias de la conduccin, la declaracin del acusado, etc... La presunta inconstitucionalidad del test de alcoholemia ha sido negado porque es un sometimiento legtimo a las normas de polica, al que puede verse supeditado el sujeto de controles preventivos, incluso sin previos indicios de infraccin. Por lo que se refiere a la conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes o psicotrpicos, 64

mantngase lo referido para el alcohol; y en lo concerniente a su prueba, consistirn normalmente en el reconocimiento mdico de la persona obligada, en los anlisis clnicos que el mdico forense u otro titular experimentado o personal facultativo del Centro Sanitario o Instituto Mdico, estimen ms adecuados. A peticin del interesado se podrn repetir las pruebas o por orden de la Autoridad Judicial, pudiendo consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos. La consumacin del delito coincide con la realizacin del acto de la conduccin, aunque sea mnima. De ello se desprende la dificultad de apreciar la tentativa aunque, tericamente, sea admisible cuando la ejecucin no acontezca por razones ajenas a la voluntad del conductor. El sujeto activo, dado que estamos ante un delito de propia mano, es quien directa y personalmente realiza la conduccin, lo que impide la posibilidad de apreciar un autor mediato. Bien distinta es la presencia de inductores y coautores . quienes acompaan e incitan al pelito a realizar maniobras peligrosas No es factible ninguna otra participacin. Sujeto pasivo lo es la sociedad, por cuanto este tipo no prev lesin alguna de bien especfico y concreto. B) mbito subjetivo: El artculo 379 CP slo permite la comisin dolosa, que debe abarcar tanto el conocimiento por el autor del hecho de conducir tras haber ingerido las sustancias legalmente relacionadas y de la influencia negativa de las mismas sobre la conduccin, como la voluntad de actuar en esas condiciones. A todo esto, es imposible la estimacin de la atenuante de la embriaguez. C) Pena y concurso: Consiste la pena asignada al autor del delito en prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, y en su caso, trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 das, y en cualquier caso, privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores, por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos. Negativa al sometimiento al Test de alcoholemia: (NO VIENE EN EL PROGRAMA aunque por su parte, en el PROGRAMA VIENEN MUCHAS COSAS QUE NO ENCUENTRO) Art 380 . Carente de todo precedente, el artculo 380 del CP, da acogida a una forma concreta de desobediencia grave establecida en el artculo 556. Castiga al conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de la conduccin bajo los efectos del alcohol u otras drogas descritos en el art. 379. Consiste la accin en la negativa, por parte del conductor sujeto activo a someterse a las pruebas de alcoholemia previstas en la Ley de trfico y el Reglamento de Circulacin, previo requerimiento por los Agentes de la Autoridad. Tres son por tanto los requisitos de la conducta: 1. Una persona que conduce un vehculo de motor o ciclomotor por un espacio pblico. 2. Un requerimiento expreso hecho por Agente de la Autoridad a dicho conductor para que se someta a la prueba legalmente establecida. 3. Negativa del conductor a someterse a las pruebas: Dado que el bien jurdico protegido es el principio de autoridad es suficiente la negativa para la comisin del delito, siendo indiferente a los meros efectos 65

consumativos, que el conductor est o no afectado por un previo consumo de alguna sustancia. En cuanto a la pena es la prisin de seis meses a un ao. El tipo de conduccin temeraria de vehculo a motor: (Art. 381) A) mbito objetivo: El artculo 381 castiga la conduccin con temeridad manifiesta de un vehculo a motor o ciclomotor, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto se exige un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas su accin no es otra que conducir de forma temeraria, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. As, la accin est integrada por los siguientes elementos: 1. Conduccin de vehculo a motor o ciclomotor. 2. Conduccin efectuada con temeridad manifiesta; esta temeridad manifiesta resulta de manejar los mecanismos de la conduccin con omisin de la diligencia ms elemental que cabra exigir a un conductor medio en la observancia de las normas de trfico; puede ser temeraria por el modo de efectuarse direccin prohibida por la velocidad, o por el estado de inseguridad del propio vehculo. 3. Puesta en concreto peligro de la vida e integridad de las personas; es decir, que el riesgo debe ser real, e incidir sobre la vida y la integridad fsica de las personas, bastando el peligro generado sobre la vida e integridad fsica de conductores y peatones. El delito se reputa consumado cuando por conducir temerariamente se pone en concreto peligro la vida o integridad fsica de las personas. No es posible la admisin de la tentativa. El sujeto pasivo es la sociedad, y el sujeto activo el que conduce pues, es un delito de propia mano. B) mbito subjetivo: LA regulacin del tipo responde a la forma dolosa, sea directa, indirecta o eventual, de modo que el conductor ha de saber lo arriesgado de su modo de conducir y querer hacerlo de esa manera. C) Pena: Al autor de este delito se le castigar con prisin de seis meses a dos aos y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis aos. Conduccin por conductores suicidas u homicidas (Conduccin temeraria con consciente desprecio para la vida de los dems) Art. 384. A) Tipo bsico: 1) Aspecto objetivo: Se regula en el artculo 384 del CP y constituye un delito de peligro concreto, al castigar esta conducta con consciente desprecio por la vida de los dems. POr ello es una modalidad agravada del artculo 381 CP al que se aade un elemento subjetivo del injusto, especificado en el consciente desprecio por la vida de los dems.

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La accin consiste en la conduccin con infraccin de las elementales normas de seguridad en el trfico, con conciencia de que sta puede llegar a crear un peligro para la vida de terceros, si bien confiando en eludir tal resultado, aunque ste llegue a concurrir con otros sujetos en la va. No se admite la tentativa. Sujeto activo lo es el conductor del vehculo o ciclomotor. Tratndose de un delito de propia mano no se admite participacin. Sujeto pasivo lo es la sociedad. 2. mbito Subjetivo: El empleo de la expresin con consciente desprecio por la vida de los dems ubica la conducta en el marco del dolo eventual, dado que el autor, al ejecutar la accin y mantenerla inalterable, acepta el resultado que pudiera acontecer. La accin ser tpica, por falta el consciente desprecio por la vida de los dems, si el individuo, tras haberse representado el resultado, no lo acepta, confiando en su capacidad para evitarlo, sobre la base de su pericia. 3. Pena: Ser prisin de uno a cuatro aos, multa de seis a doce meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez aos. B) Tipo privilegiado (prrafo segundo art. 384) Modalidad atenuada del tipo bsico ya expuesto, se justifica por la no concurrencia de peligro concreto sobre la vida o integridad de las personas; presentndosenos, por ello, como un delito de peligro abstracto. Todos sus elementos son comunes con el tipo bsico, excepcin hecha de lo relativo a la duracin de la prisin que, en este caso, se fijar entre uno y dos aos. El tipo de alteracin de la seguridad del trfico y el omisivo: A) mbito objetivo: Este delito se regula en el artculo 383 del CP y su accin consiste en la creaccin de un grave riesgo para la circulacin mediante alguna de las conductas tipificadas: 1. Alteracin de la seguridad del trfico por cualquier medio idneo, sean o no los citados en el artculo (Colocacin de obstculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes, alteracin o dao de la sealizacin o por cualquier otro medio) 2. No restableciendo la seguridad en la va cuando exista obligacin de hacerlo. La exigencia de creacin de un grave riesgo para la circulacin se trata, en ambos casos, de delito de peligro concreto, ms all que el primero sea un delito material de accin y el segundo de simple omisin. La relacin entre ambas modalidades es de alternatividad, de modo que la apreciacin de una excluye la otra. Ambas modalidades responden a un delito comn, es decir, ejecutable por cualquiera y cuyo sujeto pasivo es 67

la sociedad. Son factibles las formas imperfectas de ejecucin y participacin. B)mbito subjetivo: Este crimen, obedece a la forma dolosa, no contemplndose el castigo al que acte a ttulo de imprudencia. C) Pena: Sanciona el CP al autor de este delito con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses. Tema 43: Delitos de terrorismo: A la vista de lo previsto en los art. 571 y ss podemos deducir que el terrorismos se caracteriza en nuestra legislacin por requerir la presencia de dos elementos: De un lado un elemento estructural o de organizacin, pues con alguna excepcin, como ms adelante veremos, se exige que la conducta se lleve a cabo por personas que pertenezcan , acten al servicio o colaboren con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, y de otro, un elemento teleolgico, pues se precisa que estas bandas o grupos acten con la finalidad especfica de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. Elemento teleolgico: (No viene en el programa, as que lo resumo brevemente porque ya estoy un poquito harto del ordenador). Todos los tipos penales de terrorismo previstos en el CP exigen que la conducta delictiva se realice con una determinada finalidad, es decir, la estructura tpica requiere la presencia de un elemento subjetivo del injusto que ha de ser abarcado por el dolo del autor de modo que la conducta delictiva concreta debe ir finalsticamente encaminada a subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. Y ya. (Veis? Si cuando yo digo que lo resumo brevemente...) Conceptos de banda armada y organizacin terrorista: (Elemento estructural) Junto a la finalidad poltica, el terrorismo necesita de un segundo elemento para su definicin que es el elemento estructural u organizativo. El terrorismo es violencia poltica pero violencia poltica ejercida desde una estructura organizada, el grupo terrorista, que se presenta como un autntico contraordenamiento frente al Estado. A este elemento se refieren tambin los tipos de terrorismo del CP cuando requieren para su realizacin que el delito se cometa por personas que pertenezcan, acten al servicio o colaboren con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. El terrorismo es pues un delito especial que slo puede ser realizado por los sujetos integrados en este tipo de organizaciones. En cuanto a los pertenecientes se trata, sin duda alguna, de las personas que forman parte de las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, al margen del concreto papel que cumplan. Hay que sealar, adems, en este punto, que adems delos especficos tipos de terrorismo, el nuevo CP sanciona de modo expreso como asociacin ilcita a las bandas armadas y grupos terroristas segn establece el artculo 512.2. Se trata de un supuesto agravado cuya pena, prevista por el artculo 516 es notablemente superior a la 68

establecida para las asociaciones comunes, pues segn los grados de participacin puede llegar hasta catorce aos de prisin castigndose la mera integracin. No se nos aclara, sin embargo, ni en los tipos de asociacin ilcita, ni en los de terrorismo, si los conceptos de banda armada, y organizacin o grupo terrorista tienen un mismo significado o hacen referencia a realidades diferentes. Podra sostenerse que para diferencia ambos supuestos hay que poner este elementos organizativo en conexin con el anterior y mientras las organizaciones o grupos terroristas seran aquellas cuya finalidad es la de subvertir el orden constitucional, esto es, organizaciones con fines polticos, las bandas armadas nicamente perseguiran la alteracin de la paz pblica. En cierto modo, esta tesis no hara sino seguir la doctrina del Tribunal Constitucional Tipo de riesgo catastrfico: 571 Quiz por la tradicional vinculacin del terrorismo al uso de explosivos, el artculo 571 recoge las tradicionales conductas de estragos e incendios tipificadas como delitos comunes en los artculos 346 y 351 del mismo CP. Se trata de una figura agravada que impone en estos casos, esto es cuando el delito lo comete un integrante o colaborados de banda armada u organizacin terrorista, la pena en su mitad superior tratndose de tipos de peligro concreto donde ha de ponerse en riesgo la vida o la integridad de las personas. El inciso final del precepto seala que la pena se impondr sin perjuicio de la que corresponda si se produce la efectiva lesin para la vida o la integridad lo que parece que quiere decir que deber apreciarse un concurso real entre el 571 y los correspondientes tipos de homicidio. Atentados contra la vida, la integridad o la libertad: 572. El artculo 572 por su parte, castiga los atentados contra diversos bienes jurdicos como la vida, la integridad o la libertad estableciendo la penalidad en funcin del resultado. La agravacin slo debe tener lugar cuando los resultados se producen a ttulo de dolo directo, de primero o segundo grado, o eventual. El precepto establece una clusula de agravacin en funcin del sujeto pasivo que obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando la vctima sea de las relacionadas en el tipo de atentado del art. 551.2 (Fuerzas armadas, Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, policas de las Comunidades Autnomas o de los Entes locales) Se trata de un concurso de normas y no de delitos. Depsito de armas o municiones: 573. El artculo 573 por su parte alude a los tambin clsicos supuestos de depsito de armas o municiones pero resulta criticable que equipare en penalidad (prisin de 6 a 10 aos) conductas tan diversas como el depsito, la tenencia, la fabricacin, el trfico, el transporte o el suministro de las mencionadas armas, municiones o sustancias explosivas. Asimismo, se sanciona la mera colocacin o empleo de estas armas o sustancias explosivas que dar lugar al correspondiente concurso de delitos s se producen resultados lesivos. Atentados contra el patrimonio con fines recaudatorios: 575. Es una novedad en los tipos de terrorismo del CP de 1995. Se trata tambin de un tipo agravado, respecto de los comunes patrimoniales, que obliga a impones la pena prevista para stos en su mitad superior. La previsin quizs responda al hecho de que algunas organizaciones, suelen acudir al atraco bancario como forma de procurarse fondos, pero en este caso, el sujeto activo puede ser cualquier persona, pues ya no se exige como en los dems preceptos la pertenencia o colaboracin con la 69

banda armada, ni parece preciso que se deban compartir necesariamente los fines de la subversin constitucional o de alteracin de la paz pblica. Entre este caso y la colaboracin del art. 576 debe existir un concurso real de delitos. Clusula residual. 574. Finalmente, y como clusula residual a este tipo de conductas que venimos comentando, el art 574 sanciona la comisin de cualquier otra infraccin, esto es tanto si constituye delito como falta, que se realice perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas o grupos cuyas finalidades sean la subversin poltica o la alteracin de la paz pblica. La colaboracin con banda armada: 576. La colaboracin constituye uno de los tipos clsicos de terrorismo con el que se pretende sancionar cualquier gnero de conductas de favorecimiento alo que ha convertido el precepto en una especie de cajn de sastre cuya existencia ayuda a obviar ciertas dificultades de prueba: Cuando no puede probarse la integracin en la banda armada o que la ayuda prestada favoreciera la realizacin de un hecho delictivo concreto, el tipo de colaboracin ofrece una va para la incriminacin de unas conductas que, de otro modo, constituiran muchas veces actos preparatorios o de encubrimiento impunes. Ubicada en el artculo 576 se sanciona con la pena de cinco a diez aos de prisin, al que lleve a cabo, recabe o facilite cualquier contribucin a las actividades delictivas de las bandas armadas u organizaciones terroristas, especificndose cules pueden ser estos actos de ayuda (vigilancia de personas, de bienes, construccin de zulos, ocultacin o traslado de personas, etc... aunque esta lista es meramente ejemplificativa. Se trata en todo caso, de actos de colaboracin material y genricos; material porque debe estar excluido el mero apoyo o respaldo moral o ideolgico y genricos pues si la ayuda o favorecimiento prestado se dirige a la ejecucin de un plan concreto y especfico ste debe sancionarse como participacin en el delito ejecutado. POr otra parte, el delito slo puede ser cometido por una persona no integrada en la banda armada u organizacin terrorista, pues la realizacin habitual de este tipo de comportamientos no hara sino poner de manifiesto la absoluta disponibilidad y, por tanto, la pertenencia a la asociacin delictiva. Se introducen dos previsiones: Segn la primera, si los actos de informacin o vigilancia ponen en peligro la vida o la integridad debe imponerse la pena en su mitad superior, segn la segunda si se da el resultado lesivo el hecho se debe castigar como coautora o complicidad. El 576 bis sobre financiacin ilegal de asociaciones y partidos sanciona, con una pena de tres a cinco aos de prisin a la autoridad o funcionario pblico que conceda fondos, bienes, subvenciones o cualquier clase de ayuda pblica a asociaciones ilegales o partidos polticos disueltos o suspendidos por resolucin judicial e incluso a los partidos polticos, personas jurdicas o fsicas, entidades sin personalidad jurdica, grupos parlamentarios o agrupaciones de electores que, de hecho, continen o sucedan la actividad de este tipo de agrupaciones. Ejercicio de violencia poltica no organizada (terrorismo individual NO VIENE EN EL PROGRAMA ). Art. 577. El art. 577 permite sancionar los casos de ejercicio de violencia poltica no organizada, tambin denominados de terrorismo individual, es decir, aquellos casos donde para ser calificado como terrorista no es preciso, como en los dems supuestos delictivos, pertenecer o estar integrado en una banda armada, organizacin o grupo terrorista sino que basta con cometer determinadas acciones delictivas con la finalidad de subvertir el 70

orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. Se trata de un tipo que agrava la comisin de los delitos comunes a que hace referencia pues obliga a imponer la pena que corresponda al hecho realizado en su mitad superior. Es necesario que el conjunto de la accin sea dolosa, es decir, que se tenga conciencia y voluntad de que se pretende atemorizar a ese tipo de ciudadanos y, adems, de que con ello se est contribuyendo a la subversin del orden constitucional y a la grave alteracin de la paz pblica. Tipos penales de expresin (la apologa). 578. A diferencia de antes, la apologa no tiene que constituir una incitacin directa a delinquir para que sea punible y delictiva. En realidad, el vigente artculo 578 contempla no slo un supuesto de apologa sino dos conductas delictivas diferentes. De un lado, en su primer prrafo, se ubica la apologa propiamente dicha definida como el enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expresin pblica o difusin de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecucin y, de otro, se sanciona asimismo la realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, castigando ambas conductas con la pena de prisin de uno a dos aos. En cuanto a la conducta estricta de apologa, debe quedar de entrada fuera de toda duda que no se trata de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrina incluso aunque stas pongan en cuestin el marco constitucional, sino la alabanza del delito terrorista o de quienes hayan participado en el mismo, requirindose adems que el hecho sea pblico (la opinin a un reducido grupo de personas no ser punible) lo que, normalmente, supondr su difusin a travs de medios de comunicacin como la televisin, prensa, radio, etc La conducta tpica consiste en el enaltecimiento o la justificacin lo que, en el rimer caso, supone algo ms que la mera aprobacin o el asentimiento y, en el segundo supuesto, algo ms que la mera explicacin y, en todo caso, debe versar sobre un delito de terrorismo tipificado como tal en el CP. En cuanto al segundo prrafo del art. 578, la conducta que se sanciona, realizar actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de la vctima de los delitos terroristas o de sus familiares, no se trata de un supuesto de apologa sino de un comportamiento que est mucho ms cercano a los delitos de injurias o a los nuevos delitos contra la integridad moral por lo que cabe preguntarse si no era suficiente con la existencia de estos ilcitos. Relevancia penal de la colaboracin con las autoridades: El art. 579.3 prev la posibilidad de rebajar la pena en uno o dos grados a la impuesta por el delito cometido cuando se den determinados requisitos, exigindose como novedad la motivacin en la sentencia. El comportamiento bsico para que entre en juego la atenuacin est constituido por el abandono voluntario de la actividad delictiva y la presentacin a la autoridad confesando los hechos en que se haya participado; en primer caso, es la denominada disociacin o abandono de la banda armada u organizacin terrorista requisito que, obviamente, no puede exigirse en los casos de terrorismo no organizado o de colaboracin (577 y 576 respectivamente.) Se construyen tres hiptesis para que pueda entrar en juego la atenuacin: 1. Que adems se colabore activamente con la autoridad para impedir la produccin de un delito. 2. O bien se ayude eficazmente en la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros 71

responsables. 3. O que la ayuda prestada sea para impedir la actuacin o el desarrollo de la organizacin terrorista o banda armada a la que se haya pertenecido o con la que se haya colaborado. La atenuacin de la pena por los delitos confesados ser mayor cuanto mayor sea el grado de colaboracin que preste el sujeto arrepentido lo que deber ser valorado y motivado en la decisin judicial. 5

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