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Conjur - Fbio Portela: Quando a busca pela eficincia paralisa o Poder Judicirio

Texto publicado segunda, dia 28 de janeiro de 2013

ARTIGOS

Quando a busca pela eficincia paralisa o Judicirio

POR FBIO PORTELA LOPES DE ALMEIDA

A reforma do Poder Judicirio foi engendrada pela Emenda Constitucional 45, de 2004 com o objetivo explcito de trazer maior eficincia ao Poder Judicirio. J na Exposio de Motivos da Emenda Constitucional 45/2004, possvel perceber a grande preocupao com a ineficincia da prestao jurisdicional no pas. Intitulada Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano e assinada pelos presidentes da Repblica, do Supremo Tribunal Federal, do Senado e da Cmara dos Deputados, a Exposio de Motivos aponta como premissa que a morosidade dos processos judiciais e a baixa eficcia de suas decises retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplncia, geram impunidade e solapam a crena dos cidados no regime democrtico. Reconhece-se, assim, a chamada crise do Judicirio brasileiro, que demandaria para sua soluo a ao concertada dos trs Poderes da Repblica, organizada em torno de um pacto que se desdobra em vrias frentes de compromisso: (i) implementao da reforma constitucional do Judicirio; (ii) reforma do sistema recursal e dos procedimentos; (iii) defensoria pblica e acesso justia; (iv) Juizados Especiais e Justia itinerante; (v) execuo fiscal; (vi) precatrios (vii) graves violaes contra os direitos humanos; (viii) informatizao; (ix) produo de dados e indicadores estatsticos; (x) coerncia entre atuao administrativa e orientaes jurisprudenciais j pacificadas; (xi) e incentivo aplicao de penas alternativas. Institutos e instituies novos foram criados para enfrentar a chamada crise do Judicirio, entre os quais se destacam o direito razovel durao do processo, o Conselho Nacional de Justia e a exigncia de demonstrao da repercusso geral das questes constitucionais debatidas nos Recursos Extraordinrios. A proposta deste artigo examinar, com um olhar institucional inspirado por Cass Sunstein e Adrian Vermeule[2] parte dos efeitos concretos do instituto da repercusso geral, passados oito anos da promulgao da Emenda Constitucional 45/2004. Nesse sentido, o artigo ser dividido em trs sees. Na primeira, examinarei os objetivos da repercusso geral, tal como tm sido descritos pela doutrina especializada. O propsito relatar como a teoria jurdica sobre o instituto incorporou indevidamente em seu discurso sobre a repercusso geral as justificativas apresentadas no Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano, ressignificando o sentido da crise do Poder Judicirio como crise numrica de apenas uma instituio, o Supremo Tribunal Federal. A partir da segunda seo, ser adotada uma perspectiva institucionalista, com o objetivo de verificar os efeitos concretos da repercusso geral. Em primeiro lugar, pretende-se apresentar nessa seo um relatrio estatstico da repercusso geral, com o propsito explcito de demonstrar a ineficincia do novo sistema para alcanar os objetivos da Emenda Constitucional 45. Outro propsito da seo discutir, a partir dos nmeros apresentados, a preciso do I Relatrio Supremo em Nmeros, da Fundao Getlio Vargas, com o objetivo de verificar sua acurcia no exame dos efeitos da repercusso geral. A terceira seo do artigo, por sua vez, especialmente motivada pela abordagem de Sunstein. A seo dedica-se a explorar alguns dos motivos do fracasso da repercusso geral, denotando como certas opes adotadas na institucionalizao do requisito recursal levaram a efeitos contrrios aos pretendidos, por ter sido adotada uma abordagem terica que no se preocupou com os efeitos do sistema no sistema microeconmico judicial do Supremo Tribunal Federal. Com base nas concluses alcanadas nessa seo, sero propostas alternativas institucionais que, em princpio, poderiam superar parte dos problemas apontados e efetivamente resultar no aumento da celeridade da prestao jurisdicional. Objetivos da repercusso geral luz da doutrina Como observado na introduo, a reforma do Poder Judicirio estabelecida pela Emenda Constitucional 45/2004 foi instituda com o propsito explcito de proporcionar maior
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celeridade na prestao jurisdicional. A criao do instituto da repercusso geral, fruto desse processo, deveria se afirmar com instrumento para assegurar maior celeridade na tramitao de feitos em todo o sistema judicirio do pas. Todavia, to logo o instituto foi criado, a doutrina, a legislao e a jurisprudncia passaram a diminuir o escopo de seus efeitos. A justificativa original, diminuir a morosidade e aumentar a eficcia das decises judiciais, foi logo substituda por outra, menos abrangente: resolver a chamada crise numrica de apenas um rgo judicante, o Supremo Tribunal Federal.[3] Essa crise consistiria no recebimento de elevado nmero de feitos, muitos dos quais acessrios, como Agravos de Instrumento contra despacho de admissibilidade que nega seguimento ao Recurso Extraordinrio. Dado o volume de processos, a Corte no teria condies administrativas de julg-los com rapidez e acurcia e, com o objetivo de tentar resolver a crise, precisaria adotar medidas de conteno para dificultar o acesso do jurisdicionado ao Tribunal. No por acaso que a crise narrada nos seguintes termos por um dos membros da Suprema Corte: Dados estatsticos disponibilizados no stio do Supremo Tribunal Federal revelam, que entre 1991 e o ano de 2007, o total da soma de recursos extraordinrios e agravos de instrumento distribudos anualmente na Suprema Corte sempre superou 90% do total de processos distribudos. Os dados tambm demonstram que o volume de processos total distribudos aumentou de 16.226, no ano de 1990, para 90.839, no ano de 2000, atingindo o patamar de 116.216 processos distribudos no ano de 2006. Registre-se que o acmulo de processos na Corte Suprema a obrigou a adotar uma srie de posicionamentos formalistas, definidos como jurisprudncia defensiva, com o intuito de barrar o processamento dos recursos extraordinrios e agravos de instrumento. Nesse sentido, podem-se citar as Smulas 280, 281, 282, 283, 284, 288, 291 e 400, entre outras. Um exemplo dessa prtica o indeferimento liminar de agravos de instrumento, cuja cpia da petio de interposio do recurso extraordinrio tenha protocolo ilegvel, aplicando-se interpretao extensiva sua Smula 288. Os nmeros revelam a crise numrica que o Supremo Tribunal Federal enfrentou e a necessidade de racionalizao do modo de prestao jurisdicional da Corte.[4] Essa narrativa tpica dos estudos que tratam do tema.[5] Se de incio o Supremo Tribunal Federal comeou a responder crise numrica criando uma jurisprudncia defensiva, que fundamenta a denegao dos recursos distribudos com base em formalismos, a Emenda Constitucional 45 criou dois mecanismos institucionais para obstaculizar o acesso jurisdio perante a Suprema Corte e tentar conferir maior eficcia a suas decises, a smula vinculante e a repercusso geral.[6] A repercusso geral, objeto de exame no presente estudo, foi criada como um filtro institucional capaz de assegurar que o Supremo Tribunal Federal apenas examinasse questes constitucionais relevantes, prprias de um guardio da Constituio. Como afirma Osmar Mendes Paixo Crtes, ao examinar as semelhanas e diferenas dos institutos da arguio de relevncia no horizonte constitucional anterior e da repercusso geral: Fica claro que o legislador constituinte da poca [1969], como o atual, que elaborou e aprovou a Emenda Constitucional n 45, preocupou-se com o grande nmero de processos que chegava (e chega) ao Supremo Tribunal Federal, que pode inviabilizar o seu papel de guardio da Constituio Federal e de dar unidade Federao, na medida em que impossvel que a Corte Suprema fique disposio para examinar todas as questes jurdicas do pas. , portanto, a possibilidade de filtragem de processos sem maior relevncia, que no pem em xeque o princpio federativo e a guarda da Constituio, a fora motora que levou criao dos dois instrumentos a antiga arguio de relevncia e a atual repercusso geral.[7] Como visto, a proposta original da Emenda Constitucional 45 era diminuir a morosidade e aumentar a eficcia das decises do Poder Judicirio como um todo, e no apenas de uma nica instituio. Ao criar apenas instrumentos dedicados melhoria da eficincia do Supremo Tribunal Federal, a chamada reforma do Judicirio induziu uma ciso metodolgica entre a Suprema Corte e as demais instituies judicantes. Como se ver nas sees seguintes, os efeitos desta ciso so bastante graves e levaram a uma cegueira coletiva entre os doutrinadores ptrios, que examinam os efeitos da repercusso geral apenas no interior do sistema do Supremo Tribunal Federal, deixando de lado o impacto danoso que o sistema tem causado a todo o restante do sistema judicirio.
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Na prxima seo, ficar claro que, ao contrrio do que noticiou recentemente o estudo O Supremo em Nmeros, da Fundao Getlio Vargas, a sistemtica da repercusso geral no tem levado a Suprema Corte a julgar, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, mais questes relevantes do ponto de vista constitucional. Alm disso, sero apresentados dados concretos, extrados dos nmeros divulgados pelo prprio Supremo Tribunal Federal em seu stio eletrnico, que ilustram um aumento da morosidade do Poder Judicirio em decorrncia da repercusso geral. O que dizem os nmeros da repercusso geral? A presente seo tem por objetivo avaliar a eficincia da sistemtica da repercusso geral a partir de dados estatsticos divulgados pelo stio eletrnico do Supremo Tribunal Federal[8] que foram utilizados para justificar a prpria existncia do sistema da repercusso geral e continuam a ser utilizados a fim de legitim-lo, como ilustra estudo publicado I Relatrio Supremo em Nmeros.[9] Como discutido, so basicamente trs as finalidades da repercusso geral: (i) instituir um filtro constitucional para que o Supremo Tribunal Federal concentre suas atividades no julgamento estrito de questes relevantes a partir de uma perspectiva constitucional; (ii) aumentar a celeridade da prestao jurisdicional; e (iii) diminuir a sobrecarga da Suprema Corte no exame de Recursos Extraordinrios. Os nmeros do sistema j permitem aferir se essas finalidades tm sido alcanadas. Esta seo ser dividida em duas partes. Na primeira, sero examinadas as consequncias do sistema no mbito do Supremo Tribunal Federal e, na segunda, o impacto para o restante do sistema judicirio, de forma a evidenciar os problemas da ciso metodolgica que ope a Suprema Corte aos demais Tribunais. O impacto da repercusso geral no STF Os primeiros dados estatsticos revelam a proporo entre os temas com repercusso geral reconhecida e o quantitativo total de temas que chegaram Corte Constitucional. Como reconheceu o prprio ministro Gilmar Ferreira Mendes no trecho supracitado, a crise numrica enfrentada levou a Corte a adotar uma jurisprudncia defensiva, que serviria de filtro processual para diminuir a quantidade de recursos examinados no mrito. A ideia de filtro, portanto, deveria cumprir funo semelhante, e s teria sentido caso fosse permevel apenas a matrias relevantes de um ponto de vista constitucional o que se imagina um nmero relativamente pequeno de matrias em relao ao total de questes submetidas ao exame do Supremo Tribunal Federal diariamente. Assim, o nmero total de temas com repercusso geral reconhecida deveria ser muito inferior ao nmero de questes com negativa de reconhecimento de repercusso geral. Mas os nmeros revelam a seguinte realidade: Exame da repercusso geral

Quantidade

Percentual

Temas com repercusso 440 geral reconhecida:

70,40%

Temas com repercusso 175 geral negada: Temas em anlise: Total 10 625

28,00%

1,60% 100,00%

Como possvel observar, um primeiro exame quantitativo j causa estranheza quanto eficincia da repercusso geral como filtro de seleo de temticas com relevncia constitucional. De todos os temas submetidos ao filtro constitucional, o Supremo Tribunal Federal entendeu que 70,40% (440 temas) tm repercusso geral, e que apenas 28% (175) no tm relevncia do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 543-A, 1, do Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei 11.418, de 2006). Essa impresso reforada com um exame qualitativo dos temas que mais tm induzido o sobrestamento dos recursos que os versam (art. 543-B, 3, do Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei n 11.418, de 2006): Nmero de processos sobrestados
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Tema

Tribunal

Matria

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284

TJSP

Diferenas de correo monetria de depsitos em caderneta de poupana, bloqueados pelo BACEN, por alegados expurgos inflacionrios decorrentes do Plano Collor I.

53.107

264

Diferenas de correo monetria de depsitos em caderneta de poupana por JEF/TRF - 3 Regio 27.898 alegados expurgos inflacionrios decorrentes dos planos Bresser e Vero.

347

TJRS

Direito atualizao monetria do vale-refeio dos servidores pblicos do Estado do Rio Grande do Sul por deciso judicial.

26.232

246

TST

Responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica por encargos trabalhistas gerados 14.195 pelo inadimplemento de empresa prestadora de servio. Incidncia de juros de mora no perodo compreendido entre a data da conta de liquidao e a expedio do requisitrio.

96

TRF - 4 Regio

11.089

264

Diferenas de correo monetria de depsitos em caderneta de poupana por JEF/TRF - 4 Regio 10.465 alegados expurgos inflacionrios decorrentes dos planos Bresser e Vero.

88

Aplicao do art. 29 da Lei n 8.213/91, com a redao JEF/TRF - 4 Regio dada pela Lei n 9.876/99, a 9.968 benefcios concedidos antes da respectiva vigncia.

264

TJMG

Diferenas de correo monetria de depsitos em caderneta de poupana por 7.701 alegados expurgos inflacionrios decorrentes dos planos Bresser e Vero.

350

TRF - 1 Regio

Prvio requerimento administrativo como condio 6.962 para o acesso ao Judicirio. Competncia para processar e julgar causas que envolvam complementao de 6.66
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190

TST

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aposentadoria por entidades de previdncia privada.

STJ

Termo a quo do prazo prescricional da ao de repetio de indbito relativa 6.599 a tributos sujeitos a lanamento por homologao e pagos antecipadamente.

313

Aplicao do prazo decadencial previsto na JEF/TRF - 4 Regio Medida Provisria n 1.523/97 6.498 a benefcios concedidos antes da sua edio.

24

TJSP

Base de clculo do adicional por tempo de servio de servidor pblico admitido antes da Emenda Constitucional n 19/98.

6.392

285

TJSP

Diferenas de correo monetria de depsitos em caderneta de poupana, no bloqueados pelo BACEN, por alegados expurgos inflacionrios decorrentes do Plano Collor II.

5.937

351

JEF/TRF - 5 Regio

Extenso a inativos e pensionistas da Gratificao de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo GDPGPE.

5.879

Como possvel observar, boa parte dos temas que tm tido sua repercusso geral reconhecida e que tm induzido o maior nmero de sobrestamentos de recursos nos tribunais de origem no se relaciona violao direta de dispositivos constitucionais relacionados ao ncleo do conceito material de Constituio na dico de Paulo Bonavides, o conjunto de normas pertinentes organizao do poder, distribuio de competncia, ao exerccio de autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais.[10] Entre os temas destacados, nota-se a predominncia de temas com vis financeiro (temas 264 e 285), relacionados a direitos funcionais de determinadas categorias (24, 347 e 351) previdencirio (88, 313), processual (190, 350), tributrio (4), precatrio (96) e responsabilidade do Estado (246). Conquanto seja subjetiva a qualificao da repercusso geral de determinada matria, vrios dos temas j se encontravam com soluo pela prpria jurisprudncia da Corte[11] (como a questo atinente aos expurgos inflacionrios, por exemplo, e que objeto de vrios precedentes de repercusso geral), ou sequer discutem diretamente matria relacionada ao conceito material de Constituio. Dessa forma, a repercusso geral no tem exercido a seletividade que a justificaria no sistema de controle de constitucionalidade difuso. Por outro lado, a sistemtica tem sido aplicada com pouca eficincia, no trazendo maior celeridade nem ao Supremo Tribunal Federal, nem ao Poder Judicirio, como seria esperado. Em tese, o instituto deveria levar a maior celeridade no Poder Judicirio mesmo que o julgamento de mrito demorasse a ocorrer, porque cada tema debatido representado em centenas ou milhares de processos em tramitao nos tribunais de origem. Mas no o que vem ocorrendo. Um primeiro aspecto que autoriza essa concluso diz respeito diferena entre o nmero de temas que tm sido submetidos Suprema Corte j na sistemtica da repercusso geral e o quantitativo de temas que tiveram julgamento de mrito, aps reconhecimento
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de repercusso geral. Esses dados esto descritos na seguinte tabela e ilustrados no grfico abaixo: 2007 Temas submetidos 20 repercusso geral Temas com mrito 0 julgado 2008 2009 2010 2011 2012 Mdia

126

99

119

157

104

104,17

27

26

19

38

10

20,00

Como possvel observar, h uma grande defasagem entre o nmero de temas submetidos repercusso geral e o quantitativo de temas que tiveram seu mrito julgado aps o reconhecimento da repercusso. Em mdia, a cada ano, so submetidos para exame 104,17 temas e apenas 20 temas tm o mrito julgado. Mesmo considerando-se no universo os temas que tiveram repercusso geral negada (um total de 175 temas, com mdia de 29,17 a cada ano), h uma defasagem de 49,17 temas por ano entre os que entram no sistema e os que tm seu mrito efetivamente julgado. Esse resultado sintoma da demora com que o Supremo Tribunal Federal tem julgado o mrito dos temas de repercusso geral. Em 2012, por exemplo, foi julgado o mrito de apenas 10 temas, ao passo que se reconheceu a repercusso geral de 104. A persistir esse ritmo, em dez anos haver pendncia de 491 temas para julgamento do mrito, somados aos 324 que j esto aguardando julgamento. Atualmente, a composio total dos temas submetidos ao regime a seguinte: Exame da repercusso geral Quantidade (Resumo) Mrito pendente Mrito julgado Repercusso geral negada Temas em anlise Representativos da controvrsia Total 324 120 175 10 88 717 Percentual 45,19% 16,74% 24,41% 1,39% 12,27% 100,00%

Como possvel observar, essa tabela refora a concluso de que o sistema no tem servido como filtro de relevncia, pois, de todos os processos submetidos ao sistema, apenas 24,41% de todos os temas tiveram sua repercusso geral negada. O nmero diferente do apresentado anteriormente (28%) porque a presente tabela inclui os temas
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sob julgamento no Plenrio Virtual, assim como os representativos da controvrsia que ainda aguardam manifestao sobre sua repercusso, nos termos do artigo 543-B, pargrafo 1, do Cdigo de Processo Civil. A tabela tambm revela que 45,19% de todos os temas submetidos sistemtica tiveram repercusso geral reconhecida e ainda esto aguardando julgamento do mrito. Os temas que tiveram soluo, seja em razo de ter sua repercusso geral negada ou o mrito julgado aps reconhecimento de repercusso geral, correspondem a 41,14% de todos os temas. o que se v na seguinte tabela: Quantidade Temas que induzem sobrestamento Repercusso geral reconhecida sem julgamento de mrito Representativos da controvrsia Temas em anlise Temas j decididos Mrito julgado Repercusso geral negada Total 422 324 88 10 295 120 175 717 Percentual 58,86% 45,19% 12,27% 1,39% 41,14% 16,74% 24,41% 100,00%

Conquanto primeira vista esse parea ser um nmero que mostre eficincia do sistema, na verdade no esse o caso. Dos 41,14%, 24,41% do total (ou 59,33% dos temas j decididos) referem-se a temas cuja repercusso foi negada, sendo que o Supremo Tribunal Federal apenas firmou entendimento sobre matria em 16,74% (ou 40,69% dos temas decididos). A maioria dos temas (58,86%) refere-se a questes no decididas, que induzem o sobrestamento de recursos nos tribunais de origem. Alm disso, a repercusso geral no tem cumprido com eficincia a funo de diminuir acentuadamente o nmero de Recursos Extraordinrios e Agravos interpostos com a funo de destrancar seu processamento nos Tribunais de origem. o que se extrai da tabela a seguir: Controle Difuso Ano 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Total RECLAMAO* 522 228 202 275 491 32 7 8 1.684 2.238 1.288 1.848 1.608 10.431 RE** 29.196 34.728 34.719 44.478 26.54 29.483 54.575 29.796 21.543 9.694 13.404 11.067 7.555 346.778 AGRAVO EM RE / AI* 59.236 52.465 50.218 62.519 38.938 44.691 56.141 31.267 43.344 39.937 48.172 22.878 42.79 592.596 RE + AG/AI 88.432 87.193 84.937 106.997 65.478 74.174 110.716 61.063 64.887 49.631 61.576 33.945 50.345 939.374

* At 2005, foram utilizados dados relativos distribuio de processos, por falta de dados quanto autuao. ** Foram utilizados dados relativos distribuio dos processos, e no quanto autuao, at 2007, por falta de dados. Como possvel observar, a tabela apresenta dados sobre a distribuio de Recursos Extraordinrios e Agravos de Instrumento at 2010, quando a Lei 12.322 extinguiu a necessidade de formao de instrumento, determinando o processamento nos mesmos autos, como Agravo em Recurso Extraordinrio. Na segunda coluna, esto os dados sobre Recursos Extraordinrios; na terceira, dados sobre tramitao dos recursos dependentes (Agravo em RE e Agravo de Instrumento); e, na quarta, os dados conjugados das duas classes processuais. De fato, houve uma diminuio no nmero de Recursos Extraordinrios distribudos no
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STF. Em 2006, ltimo ano antes da implementao da sistemtica da repercusso geral, foram distribudos 54.575 Recursos Extraordinrios na Corte. Em 2012, foram distribudos apenas 7.555 uma queda de 86,16%. Mas essa realidade tem que ser conjugada ao nmero de recursos subsidirios ao Recurso Extraordinrio; em 2006, foram julgados 56.151 Agravos de Instrumento; em 2012, foram julgados 42.790 Recurso Extraordinrios com Agravo (uma reduo de apenas 21,60%). importante ressaltar que esses dados no levaram em considerao ainda um efeito colateral da repercusso geral, consistente no elevado acrscimo no nmero de Reclamaes (da ordem de 227%, quando comparados, por exemplo, os anos de 2004 e 2012), que so convertidas sistematicamente pelo Supremo Tribunal Federal em Agravos Regimentais contra o despacho de admissibilidade, em decorrncia do decidido no AI-QO 760.358 (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/12/2009) e nas Reclamaes 7.569 e 7.547 (Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11/12/2009). Por essa razo, importante examinar a quinta coluna, que apresenta uma leitura conjugada dos recursos. Em 2006, ano em que foi submetido o maior quantitativo de recursos Corte, foram distribudos 110.716 processos; em 2012, foram distribudos 50.345 recursos, ou 54,53% a menos. Mas 2006 foi um ano extremo, e vem sendo citado como comparativo do sucesso do sistema da repercusso geral (Mendes & Branco, 2012, p. 1186). Como a tabela demonstra, no h constncia no quantitativo de processos distribudos em 2004 e 2005, por exemplo, o quantitativo foi inferior mdia dos quatro anos anteriores. Mesmo no perodo posterior isso no ocorre. Em 2012, por exemplo, foram distribudos 48,31% mais recursos do que em 2011. Nesses termos, uma metodologia mais ideal deveria comparar a mdia de recursos distribudos entre os seis anos de aplicao do sistema da repercusso geral com a mdia de recursos distribudos nos seis anos anteriores. A mdia de recursos distribudos entre 2001 e 2006 de 88.249 por ano, ao passo que a mdia entre 2007 e 2012 de 53.575 ao ano, ou 39,30% a menos. Essa a medida do ganho da eficincia do sistema no mbito do Supremo Tribunal Federal. O impacto da repercusso geral sobre os demais rgos judicantes Esse nmero s pode ser compreendido como ganho de eficincia em razo da j mencionada ciso metodolgica entre o Supremo Tribunal Federal e os demais tribunais do pas. Quando so examinados os dados alusivos a todo o sistema judicirio, ficar claro o impacto negativo da sistemtica sobre a eficincia do Poder Judicirio nacional. Como j salientado, ao final de 2012 havia 422 temas que induziam o efeito prescrito no artigo 543-B, pargrafo 1, do CPC o sobrestamento dos recursos que versem temas idnticos aos dos processos encaminhados ao Supremo Tribunal como representativos da controvrsia. Trata-se de trs grupos de temas: (i) os qualificados como representativos da controvrsia, que ainda aguardam exame de sua repercusso geral pelo Plenrio Virtual (88 temas); (ii) os que esto em anlise no Plenrio Virtual (10 temas); e (iii) os que tiveram sua repercusso geral reconhecida e aguardam julgamento de mrito definitivo (324 temas). Esses temas representam 58,86% de todo o conjunto de questes submetidas ao sistema da repercusso geral. Todavia, esse nmero induz o engano de considerar o sistema eficiente afinal, isso significaria que 41,14% de todos os temas submetidos sistemtica j foram solucionados e que, portanto, um nmero similar de recursos estaria solucionado. A premissa correta, mas a concluso equivocada, pois pressupe que cada tema examinado tem em contrapartida uma proporo similar de processos associados. Mas existem temas que tm um nmero muito maior de recursos associados a si do que outros; como o Supremo Tribunal Federal no tem levado esse fator em considerao ao julgar o mrito dos temas, o impacto das poucas decises de mrito tem sido mnimo nos demais tribunais. o que se extrai da seguinte tabela: Impacto do julgamento definitivo Repercusso geral reconhecida com julgamento de mrito Repercusso geral negada Subtotal Processos sobrestados Total Quantidade de processos 45.767 5.242 51.009 425.182 476.191 Percentual 9,61% 1,10% 10,71% 89,29% 100,00%

Esses nmeros correspondem ao quantitativo de processos associados aos temas conforme o julgamento definitivo no mbito do Supremo Tribunal Federal. Embora os temas com mrito julgado correspondam a 41,14% dos temas submetidos ao instituto da repercusso geral, eles apenas tiveram impacto em 10,71% de todos os recursos
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vinculados a esse instituto. E os temas com repercusso geral negada tiveram impacto apenas em 5.242 processos, ou 1,1% do total o que novamente demonstra que o instituto no tem funcionado como filtro. Ou seja, o aparente sucesso do instituto no mbito do Supremo Tribunal Federal, que teria ganho 39,30% de eficincia, na verdade revela um impacto pfio no mbito do Poder Judicirio como um todo. Seis anos aps sua institucionalizao, apenas 10,71% dos recursos tiveram soluo. Os demais Recursos Extraordinrios, correspondentes a 89,29%, esto sobrestados, com seu andamento suspenso at que o Supremo Tribunal Federal julgue o mrito dos temas associados a eles, seja negando a repercusso geral ou julgando o mrito das questes constitucionais versadas nos casos em que ela foi reconhecida. Segundo dados divulgados pelo Supremo Tribunal Federal, a situao calamitosa: Quantidade de recursos sobrestados nos tribunais de origem Ano 2011 2012 Quantidade 192.384 425.182

* Dados subestimados: vrios tribunais no divulgaram seus dados estatsticos. Esses dados mostram a quantidade de recursos sobrestados em todos os tribunais de origem.[12] importante considerar, em primeiro lugar, que os prprios dados esto subestimados, pois vrios tribunais no divulgaram seus dados o que, se por um lado diminui a confiabilidade dos nmeros, por outro evidencia o quo drstica a situao. Segundo os nmeros divulgados pela Suprema Corte, havia, em 2011, 192.384 recursos sobrestados. Na metade de 2012, em dados colhidos no stio do Supremo Tribunal Federal[13], havia 282.282 recursos sobrestados. Ou seja, entre dezembro de 2011 e junho de 2012, houve um acrscimo de 89.898 recursos sobrestados; entre junho e dezembro de 2012, foram sobrestados mais 142.900 recursos. Isso indica que est havendo uma acelerao no nmero de Recursos Extraordinrios sobrestados, o que demonstra que o ritmo de julgamento dos temas submetidos ao rito da repercusso geral insuficiente para solucionar as controvrsias. Em apenas um ano, houve acrscimo de 121% no nmero total de recursos sobrestados e os dados relativos a 2012 ainda esto incompletos, pois foram divulgados to somente os nmeros referentes a novembro de 2012. O seguinte grfico ilustra a proporo entre recursos solucionados na vigncia da repercusso geral e os apelos sobrestados, demonstrando o quo pequeno tem sido o impacto das decises de mrito do Supremo Tribunal Federal:

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Do ponto de vista sistmico, importante realizar ainda uma ltima medida do impacto da repercusso geral. Na subseo anterior, verificou-se que o quantitativo de Recursos Extraordinrios e Agravos de Instrumento ou Agravos em Recurso Extraordinrio revelava uma melhoria da eficincia do Supremo Tribunal Federal no exame desses recursos, da ordem de 39,30%. Quando os nmeros referentes ao sobrestamento so adicionados ao quantitativo de Recursos Extraordinrios, a realidade do impacto da sistemtica sobre o sistema judicirio revela-se bem diferente. o que se extrai da adio equnime, a ttulo de projeo hipottica, do nmero atual de processos sobrestados a cada ano aps a implementao da repercusso geral at 2011, alm do nmero de sobrestados em 2012: Ano 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Total RE** 29.196 34.728 34.719 44.478 26.54 29.483 54.575 29.796 21.543 9.694 13.404 11.067 7.555 346.778 AGRAVO EM RE / AI* 59.236 52.465 50.218 62.519 38.938 44.691 56.141 31.267 43.344 39.937 48.172 22.878 42.79 592.596 SOBRESTADOS 0 0 0 0 0 0 0 38.476 38.476 38.476 38.476 38.476 232.798 425.178 RE + AG/AI 88.432 87.193 84.937 106.997 65.478 74.174 110.716 99.539 103.363 88.107 100.052 72.421 283.143 1.364.552

* At 2005, foram utilizados dados relativos distribuio de processos, por falta de dados quanto autuao. ** Foram utilizados dados relativos distribuio dos processos, e no quanto autuao, at 2007, por falta de dados. importante, tambm, comparar graficamente o impacto do sobrestamento na quantidade total de processos com o impacto da repercusso geral sobre o Poder Judicirio sem levar em considerao o sobrestamento:

Como possvel observar, ao contrrio do que vem sendo divulgado, tem havido um aumento no nmero de recursos no sistema judicirio como um todo. Na mdia dos 6 anos aps a vigncia da repercusso geral, houve um acrscimo de 41,00% novos Recursos
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Extraordinrios frente aos recursos interpostos no perodo anterior.[14] E os dados de 2012 mostram um acrscimo bastante elevado no nmero de recursos sobrestados tendncia que, a ser mantida, certamente levar ao colapso do sistema. Ou seja, na realidade no houve acrscimo de 39,30% na eficincia do sistema com a implementao da repercusso geral. Pelo contrrio, o sistema judicirio de processamento de Recursos Extraordinrios perdeu 41% de sua eficincia o que equivale a dizer que os objetivos de alcanar a celeridade na prestao jurisdicional e a maior eficincia no Poder Judicirio, que fundamentaram a reforma veiculada pela Emenda Constitucional n 45, no tm sido alcanados. O I Relatrio Supremo em Nmeros e a repercusso geral importante discutir, luz dos nmeros apresentados, a preciso do I Relatrio Supremo em Nmeros, da Fundao Getlio Vargas que, embora reconhea em parte a ineficincia da repercusso geral para realizar julgamentos mais cleres, aposta na tese de que o instituto tem levado a um nmero maior de julgamentos ligados persona constitucional do Supremo Tribunal Federal, que seria a funo precpua da Corte. A premissa do Relatrio a mesma identificada na primeira seo: at 2007, o Supremo Tribunal Federal vinha enfrentando um acmulo de novos processos, e essa situao foi melhorada pela implementao da repercusso geral. Mas, ao menos, reconhece-se que a correta anlise da situao demandaria um exame do que vem ocorrendo no mbito dos demais tribunais. A repercusso geral reduziu drasticamente o nmero de processos que dependeriam de julgamento no mbito do Supremo. Tambm possibilitou o crescimento das outras personas, a ordinria e a constitucional. Os dados do Supremo em nmeros mostram isso com clareza. Mas pode no ter reduzido, do ponto de vista dos cidados, o nmero de recursos necessrios at o trnsito em julgado de uma dada questo. Seu efeito pode at mesmo ter sido o inverso: em muitos casos, processos que j levaram anos para chegar at os tribunais podem ficar represados aguardando uma deciso do STF que, eventualmente, pode inclusive no se aplicar perfeitamente a seu caso. Nesta circunstncia, haveria no apenas um aumento de tempo para a deciso final, mas tambm um aumento de etapas. Estas inferncias, porm, no podem ser afirmadas categoricamente, j que para essa anlise no bastam apenas os dados do Supremo. Dependemos tambm de informaes dos prprios tribunais (Falco, Cerdeira & Aguelhes, 2011, p. 62). Apesar disso, o Relatrio trata a questo relativa ao impacto da repercusso geral nos demais tribunais como uma questo secundria afinal, apesar de reconhecer esta como uma questo importante, o tom que perpassa todo o relatrio de que a reforma constitucional entabulada pela Emenda Constitucional 45 um sucesso: Estes dados nos mostram que, apesar de uma queda bastante acentuada de 2008 para 2009, parece que o nmero de processos est se estabilizando e, repetimos, no obstante o enorme sucesso da Emenda Constitucional 45 , est se estabilizando em patamares ainda muito altos (Falco, Cerdeira & Aguelhes, 2011, p. 59). Mas por que o Relatrio conclui que o sistema tem sido bem sucedido? Essa concluso alcanada em razo de um erro categorial. Segundo o estudo da FGV, o Supremo Tribunal Federal encarna trs funes especficas: a persona constitucional, a persona recursal e a persona ordinria. Cada persona revelada pelas classes processuais julgadas pelo STF. A persona constitucional alude apenas aos processos relacionados ao controle concentrado de constitucionalidade Ao Direta de Constitucionalidade, Ao Direta de Inconstitucionalidade, Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, Mandado de Injuno e Proposta de Smula Vinculante. A persona recursal, por sua vez, inclui os recursos ligados ao controle difuso de constitucionalidade fundamentalmente, os Recursos Extraordinrios e os Agravos de Instrumento. E a persona ordinria, a seu turno, refere-se aos processos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal. O erro categorial se revela na leitura dos dados relativos a cada persona, como revela a discusso sobre os primeiros dados narrados no Relatrio, que destacam o grande nmero de processos julgados pela persona recursal em detrimento dos julgados pela persona constitucional: A absoluta maioria dos processos recebidos pelo Supremo origina-se da Corte Recursal, correspondendo a quase 92% dos casos de 1988 at 2009. Quantitativamente, portanto, o Supremo no uma corte constitucional no sentido original em que esse tipo de instituio foi pensada. Em nmeros absolutos, est muito mais prximo de uma corte recursal suprema. No uma corte que escolhe o que julga fundamental julgar. antes uma corte escolhida pela parte. No constri seu destino. Seu destino lhe construdo por cada recurso que lhe chega por deliberao alheia, de terceiros (Falco, Cerdeira & Aguelhes, 2011, p. 21). Mais adiante, comparam-se os dados do STF com os da Suprema Corte norte-americana:

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A ttulo de comparao, a Suprema Corte norte-americana recebe cerca de 7 mil processos ao ano e julga aproximadamente 100. O Supremo Tribunal Federal, at 2007, estava recebendo e julgando mais de 100 mil. Fica claro que a agilidade decisria do Supremo no se resolve apenas imprimindo maior velocidade dos processos, mas pressupe, antes, maior seleo dos casos que ali podem chegar (Falco, Cerdeira & Aguelhes, 2011, p. 58). A comparao desses dois pargrafos mostra o equvoco categorial da distino entre persona constitucionale persona recursal. Em primeiro lugar, o Relatrio se esquece do fato de que na tradio constitucional brasileira a jurisdio constitucional sempre se exerceu fundamentalmente pela via difusa, por meio do Recurso Extraordinrio (Afonso da Silva, 2012, p. 558). Apenas recentemente, j no horizonte da Constituio de 1988, o controle concentrado veio a se afirmar de maneira mais contundente, e mesmo assim, sem evidncias de sua supremacia sobre o controle difuso de constitucionalidade (Mendes, 1999, pp. 64-65; Mendes, 2006, p. 216). Segundo o Relatrio, o Supremo Tribunal Federal no uma corte constitucional, mas uma corte recursal porque julga mais recursos do que processos diretamente vinculados a sua persona constitucional. Ora, se a identidade constitucional do Supremo Tribunal sempre esteve ligada ao controle difuso de constitucionalidade, pela via do Recurso Extraordinrio, no h como distinguir as duas categorias aprioristicamente pois a persona constitucional do STF est umbilicalmente ligada persona recursal. A criao de uma dualidade categrica entre ambas somente possvel caso se compreenda que a finalidade do estudo era, desde o incio, a de estabelecer como premissa o que se queria concluir que o STF precisava de mecanismos institucionais para julgar mais processos ligados ao controle de constitucionalidade concentrado do que ao difuso. Mas esta seria uma petio de princpio, porque no est claro no estudo por que razo o Supremo Tribunal Federal deveria utilizar mais um sistema do que outro. Esse equvoco to evidente que o prprio modelo constitucional invocado pelo Relatrio no se presta demonstrao da tese pretendida. O Relatrio invoca a experincia da Suprema Corte norte-americana com o propsito de comparar nossa experincia com a de outra Corte constitucional. Ora, o modelo de controle de constitucionalidade americano que, alis, est na base da experincia histrico-constitucional brasileira o difuso, pela via do recurso, e no o concentrado, modelo que o Relatrio sugere deva vir a ser o dominante, por ser supostamente mais eficiente. Verifica-se, assim, que o problema identificado o volume de recursos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e no, como pressuposto pelo Relatrio da Fundao Getlio Vargas, o fato de o Supremo Tribunal Federal julgar mais Recursos Extraordinrios do que processos em controle concentrado de constitucionalidade. E, para o problema identificado, a repercusso geral no trouxe qualquer soluo embora o Supremo Tribunal Federal tenha recebido 39,40% recursos a menos, o sistema judicirio como um todo continua a processar mais Recursos Extraordinrios do que antes no mnimo, 41% a mais. Assim, o problema numrico foi apenas parcialmente transferido para o arquivo dos tribunais inferiores[15], mas ainda continua sob responsabilidade do Supremo Tribunal Federal, que no tem julgado os temas com a eficincia necessria. Ao contrrio do que conclui o I Relatrio Supremo em nmeros, a Repercusso Geral no tem sido um sucesso. Uma abordagem institucionalista a respeito da repercusso geral Os constitucionalistas norte-americanos Cass Sunstein e Adrian Vermeule, em artigo intitulado Interpretation and institutions (2002), propem a tese de que a teoria jurdica contempornea tem se concentrado mais na discusso de teorias hermenuticas, em detrimento de teorias da deciso institucional. Em outras palavras, as teorias jurdicas tm debatido mais teorias normativas da deciso judicial (o modo pelo qual os juzes deveriam julgar) do que teorias a respeito das implicaes institucionais para uma teoria da deciso judicial (como as decises jurdicas podem afetar o funcionamento das instituies ou serem afetadas por ele) (Sunstein & Vermeule, 2002, p. 888) ou com o modo pelo qual os interesses dos agentes podem afetar as instituies (Vermeule, 2002, p. 1559). Embora o debate em torno da repercusso geral leve em conta, corretamente, que o desenho dos institutos jurdicos um dos fatores envolvidos no problema da morosidade do Poder Judicirio, o modo pelo qual a Lei 11.418/2006 e as alteraes no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal regulamentaram o instituto no considerou nem as implicaes das alteraes propostas para as instituies envolvidas e nem tampouco o modelo de gesto da repercusso geral pelos agentes do sistema, os ministros do Supremo Tribunal Federal e rgos auxiliares. Nesse sentido, a proposta da presente seo aplicar a perspectiva de Sunstein como instrumento de anlise do instituto da repercusso geral, explorando alguns dos elementos que levaram a repercusso geral a contribuir para a morosidade do sistema judicirio. A contribuio de ambos cuja abordagem inspirou todo o texto at aqui a de possibilitar o olhar institucional sobre as implicaes da repercusso geral, de modo a
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avaliar como certas opes adotadas na institucionalizao do requisito recursal levaram a efeitos contrrios aos pretendidos. Um elemento a ser considerado nessa discusso sugerido por Adrian Vermeule (2002). Em Judicial review and Institutional choice, Vermeule estuda o judicial review a partir de uma abordagem institucional. Ao debater a proposta de Hamilton no artigo 78 do clssico O Federalista, Vermeule a reconstri como um problema principal-agente, estrutura oriunda da teoria dos jogos. Nesse modelo, algum (o principal) delega a um terceiro (o agente) funes que seriam executadas mais eficientemente por ele. Em situaes nas quais o interesse (funo de utilidade em termos econmicos) do agente e do principal convergem, no h necessidade de incentivos para que a delegao funcione adequadamente. Contudo, em situaes de divergncia, o principal precisa construir esquemas de incentivo para que o agente, conquanto no tenha originalmente a inteno de agir de acordo com a vontade do principal, o faa porque os incentivos oferecidos so suficientes para que as duas funes de utilidade convirjam (Mitnick, 2006). Vermeule reformula a teoria da representao hamiltoniana em termos do modelo: o povo, como principal, aponta tanto representantes eleitos como seus agentes quanto o Poder Judicirio como outro agente, cuja funo fiscalizar a atuao dos representantes polticos. A estrutura de incentivos dada pela Constituio, que buscaria alinhar os interesses dos representantes e dos juzes com os do povo (Vermeule, 2002, p. 1559). A crtica de Vermeule a esse modelo especialmente til para a presente discusso. Segundo o autor, a teoria de Hamilton somente poderia ser eficiente caso os juzes fossem absolutamente confiveis e infalveis ou caso a estrutura de custos da agncia fosse adequada. Esses custos so de duas ordens: em primeiro lugar, h os custos de competncia os vieses cognitivos e limites de acesso informao que os tornam sujeitos a cometer erros; e, em segundo lugar, h os custos do auto-interesse o risco de os juzes usarem sua autoridade em benefcio prprio (Vermeule, 2002, pp. 15591560). Para os propsitos do presente estudo, estou interessado nos custos de competncia embora os custos do auto-interesse tambm no possam ser descartados. Uma teoria institucional eficiente precisa considerar uma teoria do agente que leve em conta suas preferncias cognitivas (Goodenough, 2009, p. 396). A teoria econmica neoclssica, por exemplo, utiliza um modelo de racionalidade que supe serem os agentes econmicos absolutamente racionais que buscam aquilo que esteja em harmonia com suas preferncias de utilidade o homo economicus. Mais recentemente, a economia comportamental tem utilizado modelos baseados na psicologia cognitiva (Sunstein, 2008) ou na psicologia evolutiva (Hopcroft, 2009), que pressupem a existncia de determinados interesses cognitivos presentes na racionalidade humana. Assim, um aspecto relevante a ser considerado para o exame da adequao institucional da repercusso geral diz respeito aos vieses cognitivos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, uma vez que estes influenciam a sua funo utilidade. Quais so esses vieses cognitivos? Uma possibilidade seria considerar como vis cognitivo o fato de que a maioria dos ministros assim como a maioria dos demais agentes envolvidos na tramitao dos Recursos Extraordinrios, como advogados, demais juzes e outros atores estavam condicionados a raciocinar nos termos da sistemtica anterior. Assim, seria razovel esperar que, por hbito, os Ministros do Supremo Tribunal Federal estivessem acostumados a julgar todos os Recursos Extraordinrios distribudos a si, o que geraria um vis cognitivo que induziria o reconhecimento da repercusso geral. Dessa forma, as normas que regem a repercusso geral deveriam gerar incentivos para que esse vis cognitivo fosse amenizado, mediante a adoo de procedimentos que tornassem mais custoso o reconhecimento da repercusso geral de determinado tema. No foi o que aconteceu; pelo contrrio, o artigo 102, pargrafo 3, da Constituio exige que a repercusso geral de matria somente possa ser rejeitada por maioria de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de procedimento muito mais dificultoso do que o exigido pelo writ of certiorari, na Suprema Corte norte-americana que se exige voto positivo de ao menos quatro dos nove Justices (ou 44,44% da Corte) a favor do julgamento do recurso a fim de que ele seja examinado. E l, os Justices exercem de fato sua prerrogativa conforme dados apresentados pelo prprio Relatrio da FGV, das mais de 7 mil questes que chegam Suprema Corte, apenas 100 so julgadas um ndice de apenas 1,42%, bem abaixo do percentual de 70,40% de matrias em que se reconheceu repercusso geral at o fim de 2012. Ou seja, a presuno, nos Estados Unidos, a de que a matria no tem relevncia. No Brasil, necessrio o voto de oito dos Ministros para que seja negada a repercusso geral da matria (ou 72,72%), adotando-se, pelo contrrio, a pressuposio de que a matria tem repercusso. Alm disso, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que a ausncia de manifestao sobre a repercusso geral de determinado tema deve ser interpretada como manifestao por sua existncia (art. 324, 1), exceo de hiptese em que o Relator declare que a matria infraconstitucional. Nesse caso, a absteno interpretada como manifestao pela inexistncia de repercusso geral (art. 324, 2).
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Esse arranjo institucional, ao invs de tornar mais custoso que os ministros ajam conforme suas preferncias cognitivas, os incentiva a agir conforme elas. Afinal, o nus da omisso inexiste reconhecida a repercusso geral de determinado tema, o seu mrito ser avaliado posteriormente. E no por acaso que em vrios temas cuja repercusso geral reconhecida h omisso expressiva de vrios membros da Corte.[16] Alm disso, essa normatizao refora um outro vis cognitivo identificado pela psicologia cognitiva. As pessoas tendem a adotar a posio padro de um determinado arranjo quando existe uma multiplicidade de escolhas a sua disposio (Sunstein & Thaler, 2008, p. 10-11). Como a posio padro da sistemtica pelo reconhecimento da repercusso geral, a arquitetura de escolhas instituda pela normatizao est incentivando os Ministros a continuarem a reconhecer a repercusso geral da maior parte das matrias. No uma surpresa, portanto, que 70,40% dos temas que chegaram Suprema Corte tiveram sua repercusso geral reconhecida e que o requisito processual no esteja atuando como filtro de relevncia constitucional a que se propusera. Mudanas pontuais na sistemtica da repercusso geral poderiam dar incentivos para que os Ministros atuassem de acordo com a premissa de que o requisito deve funcionar como filtro. A arquitetura de escolha deveria partir do pressuposto de que a maioria dos temas no tm repercusso geral. Desse modo, (i) considerar a omisso como um voto contra a repercusso geral da matria, (ii) estabelecer qurum qualificado para o reconhecimento da repercusso geral (no para neg-la), (iii) exigir dos ministros voto fundamentado para reconhecer a repercusso geral da matria seriam medidas institucionais que certamente dariam maior eficincia ao sistema, que passaria a operar segundo as premissas de sua instituio e (iv) obrigar o julgamento de representativos da controvrsia, pela ordem de ingresso no sistema.[17] Essas medidas decerto trariam mais custos para que os ministros atuassem conforme as funes de utilidade acima supostas, tornando mais provvel o julgamento conforme os princpios normativos que justificaram a implementao do sistema. Por fim, uma perspectiva institucionalista decerto examinaria os impactos da repercusso geral sobre todo o sistema judicirio, e no apenas no Supremo Tribunal Federal. Um exame sucinto demonstra a inadequao do efeito do sobrestamento de todos os recursos que versem matria idntica a tema cuja repercusso geral foi reconhecida. Essa medida apenas transforma os tribunais de origem em arquivos do Supremo Tribunal Federal e suspende processos por anos a fio processos que ainda continuaro a tramitar por muito tempo mesmo aps o julgamento definitivo da questo. Esse efeito funesto poderia ser evitado pela simples atribuio de efeitos ex nunc s decises do Supremo Tribunal Federal, que passariam a ter fora vinculante apenas aps o julgamento de mrito dos temas em que se reconheceu repercusso.[18] Consideraes finais So irrepreensveis as preocupaes que levaram implementao do instituto da repercusso geral. preciso que o Poder Judicirio seja mais eficiente, mais clere e possa, de fato, solucionar as controvrsias que lhe so postas. Todavia, at aqui a repercusso geral no cumpriu sua proposta. Pelo contrrio, o sistema de processamento dos Recursos Extraordinrios, ao final de 2012, era 41% mais ineficiente do que no modelo processual anterior. As concluses do I Relatrio Supremo em Nmeros no so exatas, pois no levaram em conta vrias questes que, na verdade, tm resultado em maior morosidade na tramitao dos Recursos Extraordinrios. Isolar a anlise no mbito do Supremo Tribunal Federal, esquecendo-se do impacto sobre os demais rgos do Poder Judicirio, apenas confere legitimidade a mecanismos que tm causado uma piora nos indicadores de celeridade e eficincia. Isso no significa dizer que o instituto da repercusso geral carece de utilidade, mas que necessrio reform-lo de modo que possa, enfim, atingir sua finalidade. Essas reformas no podem, contudo, partir apenas de consideraes terico-processuais que, como se demonstrou, levaram construo de um sistema pouco funcional. preciso adotar uma leitura institucional que examine as distores do atual sistema e auxilie na elaborao de alternativas que efetivamente solucionem o problema. Mas, para isso, preciso lanar mo de novas ferramentas de anlise que no tm sido utilizadas pelos juristas, como elementos da economia comportamental, da teoria dos jogos e da teoria da escolha institucional. Busquei mostrar, no presente artigo, um exemplo de tal anlise. * O autor agradece a Juliana Martins Duarte, tambm assessora do mesmo rgo, por sugestes importantes para as temticas discutidas, alm de reviso precisa do texto. Referncias bibliogrficas AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2012. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Os impactos da repercusso geral do Recurso Extraordinrio na jurisdio constitucional brasileira: promoo do acesso justia, redefinio de competncias e consolidao do sistema ecltico de controle de constitucionalidade. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2011. 149 f. Dissertao (Mestrado em Direito). CRTES, Osmar Mendes Paixo. Recursos para os Tribunais Superiores. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. FALCO, Joaquim; CERDEIRA, Pablo de Camargo Cerqueira & ARGUELHES, Diego Werneck. I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo Supremo. Disponvel em < http://www.supremoemnumeros.com.br/wp-content/uploads/2011/05/I-RelatrioSupremo-em-Nmeros.pdf>. Acesso em 13 jan. 2013. GOODENOUGH, Oliver R. Institutions, emotions, and law: a Goldilocks problem for mechanism design. Vermont Law Review, vol. 33, 2009. pp. 395-404. HOPCROFT, Rosemary L. The evolved actor in Sociology, vol. 27, n. 4, 2009. pp. 390-406. MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. _______. Jurisdio constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. MITNICK, Barry M. Origin of the theory of agency. Disponvel em < http://www.pitt.edu/~mitnick/agencytheory/agencytheoryoriginrev11806r.htm>. Acesso em 14 jan. 2013. SUNSTEIN, Cass & THALER, Richard. Nudge: improving decisions about health, wealth, and happiness. New Haven & London: Yale University press, 2008. SUNSTEIN, Cass & VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Michigan Law Review, vol. 101, 2002. pp. 886-951. VERMEULE, Adrian. Judicial review and institutional choice. William and Mary Law Review, vol. 43(4), 2002. pp. 1557-1567. ZAIDAN DE CARVALHO, Alexandre Douglas. Efeito vinculante e concentrao da jurisdio constitucional no Brasil. Braslia: Consulex, 2012. [1] Doutorando em Direito, Estado e Constituio pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Mestre em Direito pela mesma instituio em 2007 e em Lgica, Linguagem e Filosofia da Mente pelo Programa de Ps-Graduao do Departamento de Filosofia da UnB. No momento em que o artigo foi escrito, o autor era Assessor da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi na Vice-Presidncia do Tribunal Superior do Trabalho, rgo responsvel pelo juzo de admissibilidade dos Recursos Extraordinrios naquela Corte Superior. O autor agradece a Juliana Martins Duarte, tambm Assessora do mesmo rgo, por sugestes importantes para as temticas discutidas, alm de reviso precisa do texto. [2] Sunstein /Vermeule, 2002. [3] Mendes/Branco, 2012: 1187. [4] Mendes/Branco, 2012: 1186-87. [5] Crtes, 2012: 16-19; Carvalho Filho, 2011: 27. [6] Zaidan de Carvalho, 2012: 196-97. [7] Crtes, 2012: 101. [8] Os dados estatsticos utilizados so publicamente divulgados pelo Supremo Tribunal Federal e podem ser acessados em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp? servico=estatistica>. Acesso em 10 jan. 2013. [9] Falco/Cerdeira/Aguelhes, 2011. [10] Bonavides, 2000: 63 [11] importante destacar que o prprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal possibilita o julgamento mais clere de questes j decididas por jurisprudncia dominante, por julgamento eletrnico (art. 323-A). Todavia, tal medida no tem sido tomada e temas j decididos na jurisprudncia tm a repercusso geral reconhecida e passam anos a fio aguardando julgamento de mrito.
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[12] Os dados alusivos a 2011 foram extrados do relatrio emitido pelo prprio Supremo Tribunal Federal no II Seminrio Repercusso Geral em evoluo. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaRepercussaoGeralRelatorio/anexo/Resultados_apresentados.pdf> Acesso em 13 jan. 2013. Os dados relativos a 2012 foram obtidos no stio do STF, em seo destinada a apresentar estatsticas e relatrios da Repercusso Geral e os nmeros so incompletos, pois retratam a situao apenas at o final de novembro. Disponvel em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp? servico=estatistica&pagina=sobrestadosrg>. Acesso em 13 jan. 2013. [13] Dados apresentados no Congresso Brasiliense sobre Eficincia do Poder Judicirio, realizado nos dias 28 e 29 de junho de 2012 na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Os nmeros foram obtidos no segundo stio do STF indicado na nota anterior, mas com acesso em 15 jun. 2012. [14] importante notar que essa concluso no leva em considerao os vrios incidentes processuais que tramitam nos tribunais de origem em decorrncia do processamento dos Recursos Extraordinrios. Como o STF decidiu no julgamento do AI-QO 760.358 (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/12/2009) e das Reclamaes 7.569 e 7.547 (Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11/12/2009), cabe Agravo Regimental contra deciso que aplica a sistemtica da repercusso geral no tribunal de origem. Assim, alm do despacho que aplica o precedente de repercusso geral, os rgos responsveis pelo processamento dos Recursos Extraordinrios devem tambm julgar Agravos Regimentais, Embargos de Declarao e outros incidentes que decorram do sistema, o que possibilita a multiplicao do nmero de decises do Poder Judicirio em um nico Recurso Extraordinrio. Alm disso, tambm existem vrias impugnaes apresentadas contra o sobrestamento dos recursos, o que eleva ainda mais a quantidade de incidentes novos a serem decididos. [15] No por acaso que vrios tribunais do pas (TJPA, TJPI, TJRS, TJPR, TJSC, e os Tribunais Regionais Federais da 2 e da 4 Regio), ao responder a questionrio especfico formulado pelo Supremo Tribunal Federal para o II Seminrio Repercusso Geral em evoluo, identificaram como uma das principais dificuldades para a implementao do sistema a ausncia de espao fsico para gesto do acervo. Alm disso, vrios tribunais identificaram tambm a carncia de pessoal e de recursos de informtica para gerenciar os processos. [16] Confira-se, apenas a ttulo de exemplo, o ocorrido no reconhecimento da repercusso geral do Tema n 106 da Corte, que dizia respeito a duas questes (definio da competncia para julgar, aps o advento da Lei n 8.112/90, os efeitos de deciso proferida anteriormente pela Justia do Trabalho e extenso do reajuste de 84,32%, relativo ao IPC de maro de 1990, concedido pela Justia Federal em deciso transitada em julgado, a outros servidores). O Tribunal reconheceu a repercusso geral das matrias mesmo com sete votos contrrios, uma absteno e apenas trs votos favorveis. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp? incidente=2631072&numeroProcesso=590880&classeProcesso=RE&numeroTema=106>. Acesso em 16 jan. 2012. [17] Essa medida incentivaria o julgamento da Repercusso Geral de vrias matrias que no tm sido julgadas na sistemtica da repercusso geral, apesar de vasta jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as questes so infraconstitucionais. Essa medida seria necessria porque vrios processos considerados como representativos da controvrsia tm sido julgados monocraticamente pelos Ministros, ao invs de serem inseridos no Plenrio Virtual a fim de que seja negada, desde logo, a repercusso geral da matria. [18] Embora no se tenha discutido a questo, outra medida importante seria a adoo de julgamentos interdependentes entre o sistema difuso e o sistema concentrado de constitucionalidade. Desse modo, caso uma mesma questo esteja sendo debatida nos dois sistemas, a deciso em um deles deveria ser adotada imediatamente no outro. No raro que a mesma discusso esteja sendo debatida nos dois sistemas e, aps a soluo em um, ainda haja longo lapso temporal para que a matria seja debatida no outro.

FBIO PORTELA LOPES DE ALMEIDA assessor da ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi na vice-presidncia do Tribunal Superior do Trabalho, rgo responsvel pelo juzo de admissibilidade dos Recursos Extraordinrios naquela Corte Superior. Doutorando em Direito, Estado e Constituio pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Mestre em Direito pela mesma instituio em 2007 e em Lgica, Linguagem e Filosofia da Mente pelo Programa de Ps-Graduao do Departamento de Filosofia da UnB.

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