FUNDACIN 1 DE MAYO

Informes
58 Abril 2013

Derecho al trabajo y poltica de empleo

REFLEXIONES DESDE LA REFORMA DEL 2012

www.1mayo.ccoo.es

REFLEXIONES DESDE LA REFORMA DEL 2012

DERECHO AL TRABAJO Y POLTICA DE EMPLEO

ANTONIO BAYLOS
CATEDRTICO DE DERECHO DEL TRABAJO DE LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA Y MIEMBRO DEL CONSEJO ASESOR DE LA FUNDACIN 1 DE MAYO

Se renen en este informe unas reflexiones publicadas en (www.baylos.blogspot.com), que tienen su origen en la discusin de una tesis en la Universidad de Verona, de Tania Bazzani, dirigida por la profesora Donata Gottardi, catedrtica de Derecho del trabajo de dicha Universidad, que llevaba por ttulo La interconexin de las polticas activas y pasivas de empleo: desarrollos posibles. Anlisis crtico del sistema italiano con referencias a Dinamarca, Espaa y a la Unin Europea. El planteamiento de la construccin constitucional del derecho al trabajo y las garantas del mismo est en la base de esta reflexin, que a su vez servir de material para la elaboracin de un artculo en el prximo nmero de la Revista de Derecho Social. Un tema que siempre se repropone y que reviste en el momento actual una importancia cualificada ante la incidencia sobre el mismo de la reforma laboral del 2012.

REFLEXIONES DESDE LA REFORMA DEL 2012 Derecho al trabajo y poltica de empleo

FUNDACIN 1 DE MAYO C/ Longares, 6. 28022 Madrid Tel.: 91 364 06 01 1mayo@1mayo.ccoo.es www.1mayo.ccoo.es

COLECCIN INFORMES, NM: 58 ISSN: 1989-4473

Madrid, Abril 2013

Informes F1M
4

I Desde la perspectiva constitucional de las democracias occidentales europeas que derrotaron a los fascismos, en cuya estela se incluye la Constitucin de 1978, el trabajo representa un valor poltico fundamental en trminos de inclusin en el orden econmico de libre empresa, como garanta de la cohesin social y como forma de evitar la recusacin poltica y global del sistema poltico y econmico capitalista. Se realiza un intercambio entre el reconocimiento de derechos individuales y colectivos derivados del trabajo, es decir, la instauracin de una ciudadana social que incluye las figuras representativas del trabajo, junto con el establecimiento de un principio de gradual consecucin de la igualdad sustancial que configurara una democracia social, y la aceptacin del sistema de libre empresa en una economa de mercado. Esta orientacin, que en la Constitucin italiana de 1947 es ms evidente que en otras, al declarar que la Repblica est fundada sobre el trabajo, se concreta en el reconocimiento de un derecho al trabajo como derecho individual de los ciudadanos nacionales. Es cierto que el derecho al trabajo no puede tener una garanta plena como otros derechos laborales individuales o colectivos al tener que compatibilizarse con un sistema de libre empresa, que lo impide. Pero esta fragilidad del derecho al trabajo en una sociedad capitalista no impide, de un lado, encontrar formas de expresin plenas del derecho en su contenido laboral concreto principalmente en cuanto a la garanta, derivada del art. 35 CE, de la causalidad, formalizacin y control judicial de la prdida del derecho en casos de extincin de la relacin laboral y despido, pero en todos los otros aspectos del contenido y dinmica del proyecto contractual y su ejecucin y, en paralelo, derivar otra punta de la accin de los poderes pblicos hacia la poltica de empleo que regula el art. 40 CE, y que compromete a stos en una orientacin hacia el pleno empleo. Este esquema se puede encontrar reiterado no slo en la prctica totalidad de los ordenamientos constitucionales europeos con la habitual excepcin de Gran Bretaa. La dimensin europea de los derechos de ciudadana de la Unin permite la misma lectura. Y es asimismo el punto de partida de la legalidad internacional de la OIT en torno al concepto de trabajo decente, plasmado en una larga serie de convenios sobre los derechos derivados de la relacin laboral, la terminacin del contrato de trabajo y las polticas de empleo y colocacin. Estamos acostumbrados, sin embargo, a establecer una relacin unvoca entre el derecho al trabajo y la regulacin laboral del mismo y la poltica de empleo, en el sentido que la regulacin del trabajo no debe ser obstculo para la creacin de empleo. Es un debate largo y demasiado recurrente en los ltimos tiempos, tanto a nivel unional como nacional, y basta recordar las discusiones sobre la flexiguridad o las interminables admoniciones de los escrutadores de futuro durante el perodo 20082010 sobre la necesidad de acabar con la causalidad del despido y el abaratamiento de su coste para ponerse en situacin. La exigencia de las autoridades europeas, urgidas por las exigencias del capitalismo financiero, de realizar reformas estructurales de profundo calado en los ordenamientos perifricos del sur de Europa, ha dado lugar a la escalada creciente de los cambios en la regulacin del trabajo. En Espaa, siempre a travs de la accin del gobierno legislador alegando urgente necesidad, en mltiples normas de aos sucesivos, 2010, 2011, 2012, primero bajo el signo del PSOE y luego, de forma ms rotunda, bajo la estela del Partido Popular. La norma reformada acta directamente contra los elementos fundamentales del derecho del trabajo, reduciendo los lmites legales y colectivos al poder unilateral del empresario, ampliando sus mrgenes, reduciendo el trabajo a coste de produccin que debe a toda costa ser devaluado. Los datos de que se dispone son muy impactantes, porque el coste medio por trabajador de los despidos ha bajado un 23% en el cuarto trimestre de 2012 con respecto al mismo periodo de 2011, lo que implica un abaratamiento acelerado del despido ilegtimo y el incremento del carcter definitivo de las decisiones adoptadas por un poder privado cada vez menos controlado judicial o colectivamente. Los salarios

Informes F1M
5

de los empleados pblicos han descendido nominalmente por debajo del 10%, y la llamada contencin de los salarios en relacin con el aumento del coste de vida hace que en el 2012 la prdida de poder adquisitivo de los salarios es la mayor en 27 aos, segn los datos del Ministerio de Empleo. Por lo dems, los efectos inducidos sobre la realidad social son desoladores. El incremento de la arbitrariedad y el despotismo en los lugares de trabajo es un hecho cotidiano, y se generaliza la actitud de considerar el empleo como un trabajo sin derechos. Es una percepcin que se extiende ms all del espacio del trabajo donde no hay una presencia real de los representantes de los trabajadores, sino que se ampla a otros lugares en donde los sindicatos y sus capacidades de accin han sido negadas e ignoradas, como el sector pblico, o donde stos manifiestan una evidente debilidad. En grandes empresas o sectores productivos enteros, se consagra como regla general el carcter definitivo de las decisiones empresariales sobre la restructuracin del empleo, la modificacin de las condiciones salariales y la rebaja salarial, y su contencin o limitacin slo se puede conseguir a costa de fuertes presiones y conflictos, no siempre exitosos. El recurso a la tutela judicial se ha incrementado exponencialmente. Las demandas por despido se han incrementado en el 2012 en un 25,7% respecto a las presentadas en el 2011, lo que se acompaa de un 28, 8% ms de incremento de presentacin de concursos de acreedores en los juzgados mercantiles, y el nmero de trabajadores afectados por EREs se increment en un 45% siempre respecto del 2011. Esta litigiosidad se enfrenta con la falta de preparacin de la estructura de juzgados y tribunales, su dotacin escassima por la poltica de recortes de gasto pblico, la obstaculizacin dela ceso a la justicia por el aumento de las tasas judiciales y la accin de gobierno para reducir la capacidad de intervencin y de control del juez. Los procesos son ahora lentos y el tiempo de respuesta judicial se dilata. La eliminacin de la autorizacin administrativa en los EREs y la inexistencia de una poltica pblica de influencia sobre las decisiones empresariales, hace que el control existente de estas medidas de restructuracin empresarial slo puede generarse a partir del conflicto y de la presin externas al sistema legal, para forzar un acuerdo. El nuevo suelo normativo degrada el derecho al trabajo reconocido en la constitucin espaola, y esta degradacin se incorpora a su vez en otros derechos fundamentales, como el de accin sindical del art. 28, la tutela judicial efectiva del art. 24 o el principio de igualdad y no discriminacin del art. 14 CE. Reduce sus garantas y en algunos aspectos concretos presenta aspectos de inconstitucionalidad que se han planteado ante el rgano judicial competente, adems de vulnerar los compromisos internacionales del Estado espaol respecto de la legalidad internacional de la OIT. Esta es la conviccin de las fuerzas democrticas sociales los sindicatos y polticas y de la mayora de la doctrina jurdica laboralista, y es asimismo la forma de aproximacin ms comn en el discurso sobre estos temas. Pero debe tambin plantearse a la inversa.

II En efecto, se deca antes que la accin de los poderes pblicos hacia la poltica de empleo que regula el art. 40 CE, y que compromete a stos en una orientacin hacia el pleno empleo, configura una obligacin del Estado que determina el derecho al trabajo de los ciudadanos. Existe por tanto una directa relacin entre el art. 35 y el art. 40 CE, porque las polticas de empleo tienen que garantizar el derecho al trabajo. La reforma laboral desde su primera versin del 2010 hasta la extrema del 2012 se justifica retricamente en este mismo hecho. A la configuracin institucional de las formas de ingreso y de salida de la relacin laboral - contratacin y extincin se unen las prescripciones especiales sobre la ordenacin y el fomento del empleo a travs de una extensa normativa de polticas activas de empleo. stas han sido contradictorias, puesto que junto a normas de estmulo a la con-

Informes F1M
6

tratacin tal como resultaba reformulada en la norma laboral reformada, se establecan directrices sobre ajuste y recorte del gasto pblico que prescriban la congelacin y destruccin de empleo pblico. Estas ltimas no pueden considerarse como poltica de empleo en el sentido constitucional, puesto que no estn encaminadas a la creacin, sino al bloqueo y minoracin de plantillas en el empleo pblico, pero su resultado es decisivo en trminos de empleo globalmente considerado: la destruccin de empleo de contratados temporales de la administracin y en menor medida de contratados fijos ha sido, a partir de noviembre de 2011, importantsima y est terminantemente cuantificada. Por el contrario, las normas de promocin han resultado plenamente ineficaces, pese (o quiz tambin) a su encabalgamiento continuo en el tiempo desde la primera onda de produccin normativa en el 2011, bajo el gobierno socialista, y las modificaciones sustanciales de 2012 ya con el gobierno del PP, que ha prolongado en el 2013 con los decretos de urgente necesidad sobre prestaciones de desempleo polticas pasivas- la nueva estrategia de emprendimiento y empleo joven contenida en la norma de medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo al crecimiento y creacin de empleo (RDL 4/2013, de 22 de febrero), y, en fin, de nuevo en la restriccin de prestaciones a los desempleados mayores de 55 aos, jubilaciones parciales y anticipadas, en el ms reciente RD 5/2013, de 15 de marzo. Todas estas normas, que rompen el paradigma creado a partir de 1997 sobre la relacin directa existente entre poltica de empleo y contrato por tiempo indefinido, retornando a una fragmentacin de formas contractuales subvencionadas en las que subyace la preferencia por el empleo precario como mecanismo recomendado de insercin, han mostrado su absoluto fracaso. Las polticas de empleo activas, combinadas con la reforma estructural del esquema legal de la relacin de trabajo, han generado efectos plenamente desastrosos. Los datos son plenamente concluyentes, pese a la complaciente jaculatoria de los gobernantes espaoles que justifican el desastre sobre la base de que podra haber sido peor o que el ritmo de incremento constante del desempleo no es tan rpido como al comienzo de la crisis. Slo en el 2012, la tasa de paro ha aumentado del 24,44% en el primer trimestre al 26,02% en el cuarto, computando 5.965.400 personas sin trabajo. Las desagregaciones por gnero, edad y territorio son asimismo escalofriantes. Como lo es la comparacin entre la variacin del PIB y el empleo, utilizado en recientes estudios que subrayan la aceleracin de la destruccin de empleo para todos los colectivos laborales en razn no tanto de la cada o descenso del PIB cuanto de las reformas legales verificadas. Esta conclusin es independiente de la mutacin que se ha ido produciendo en la configuracin interna del sentido que debe adoptar la poltica de empleo como obligacin de los poderes pblicos. La centralidad que en este diseo ha ido adquiriendo la nocin de empleabilidad, en su doble dimensin subjetiva, de disponibilidad para el trabajo del desempleado, y de idoneidad empresarial para ofertar un puesto de trabajo, conduce en una buena medida al desplazamiento del tema del empleo desde el nivel de las estrategias de planificacin sobre el sistema general de ocupacin de un pas como funcin pblica, al espacio de las relaciones inter privadas en donde la dimensin contractual y organizativa en empresas y profesiones es determinante de las opciones bsicas sobre el nivel de empleo. Es conocido adems que la vertiente colectiva no ocupa un espacio significativo respecto de la organizativa-empresarial y la directamente individual comprometida con las iniciativas de formacin y orientacin de las estructuras de programacin del empleo. La poltica de empleo es una funcin del Estado social, que se articula en nuestro pas a travs de un complejo acoplamiento entre el servicio pblico estatal y los servicios autonmicos de empleo, y no puede transformarse en una obligacin privada de los individuos. Como tal obligacin pblica, debe ser medida y valorada en atencin a sus finalidades y efectos, en relacin con la orientacin constitucionalmente prescrita, al pleno empleo, o, en la enunciacin unional, ms limitada, un nivel de empleo elevado, de forma que, al formular y aplicar las polticas y medidas de la Unin, deber

Informes F1M
7

tenerse en cuenta el objetivo de un alto nivel de empleo. Perseguir ese objetivo es una mxima prioridad para el Estado espaol, que no puede considerarse cumplida con declaraciones retricas y remisiones a la accin de los agentes privados, sino que debe ponderarse en atencin a sus resultados concretos. La deriva de las polticas de empleo, en el arco de tiempo de aplicacin progresiva de las polticas llamadas de austeridad, aceleradas a partir de finales de 2011, ha conducido a una devastacin del empleo en Espaa en este perodo de tiempo, encabalgando trimestre a trimestre nuevas prdidas de empleo neto. No se ha producido el efecto de sustitucin de empleo fijo por precario o eventual, como sugera la normativa del 2012 lo que habra supuesto la sustitucin de un trabajo estable por un trabajo voltil, sin derechos - , sino que se ha registrado exclusivamente la tendencia a la destruccin de empleo sin paliativos, tanto temporal como indefinido. La demolicin que se est produciendo del nivel de empleo no slo tiene implicaciones econmicas y sociales, obviamente bien conocidas. La prdida del puesto de trabajo supone la desaparicin de derechos individuales y colectivos que se hacen derivar constitucional y legalmente de una situacin de trabajo en activo. Extinguida sta, al encontrar un nuevo trabajo, comienza normalmente de cero en el goce de sus derechos laborales acordes con la nueva situacin profesional que adquiere a partir de esa nueva insercin en el trabajo activo. Entretanto, sin empleo concreto no goza del derecho al trabajo activo y por consiguiente de ninguno de os derechos individuales y colectivos que se derivan de esta situacin. Es decir, la prdida del empleo implica una degradacin en el status de ciudadana de estas personas. Y una limitacin importante de sus derechos. El Estado, por consiguiente, alentando y propiciando por una parte una poltica de empleo que en su vertiente estimuladora es plenamente ineficaz, y, de otra parte, imponiendo directamente medidas que destruyen empleo o que impiden su creacin, est realizando una operacin de aniquilamiento de derechos democrticos de ciudadana. De forma ms precisa, al orientar las polticas de empleo hacia objetivos que impiden la creacin de empleo y que incluso de manera explcita buscan su destruccin, estn vulnerando el art. 35 de nuestra Constitucin que obliga al Estado a proteger el derecho al trabajo de los ciudadanos espaoles. Las polticas de empleo que seala el art. 40 CE como funcin del Estado tienen precisamente como objetivo el pleno empleo porque de esta forma se consigue extender el derecho al trabajo a los ciudadanos en los trminos que prev el art. 35 CE, y este es el sentido de la relacin indisoluble entre ambos preceptos. Una poltica de empleo que produzca directamente efectos contrarios al desarrollo y crecimiento del empleo o que explcitamente, persiga la devastacin del marco de la ocupacin laboral, es directamente contraria a la preservacin del derecho al trabajo a que estn obligados los poderes pblicos. De manera complementaria, estas polticas no constitucionales vulneran otros preceptos legales relacionados directamente con el art. 14 CE, como el obligado impacto de gnero de las medidas adoptadas, previsto ya en la Ley 3/2003 y reforzado a travs del principio de transversalidad del principio de igualdad de trato a partir de la LOIEMH, que se debe garantizar, de forma activa, en la adopcin y ejecucin de las disposiciones normativas y en la definicin y presupuestacin de polticas pblicas, y contradicen en la prctica el mandato del art. 42 LOIEMH segn el cual las polticas de empleo tendrn como uno de sus objetivos prioritarios aumentar la participacin de las mujeres en el mercado de trabajo y avanzar en la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, lo que obliga a mejorar la empleabilidad y la permanencia en el empleo de las mujeres. En otro nivel, las medidas pblicas adoptadas tampoco cumplen los principios de sostenibilidad y buena regulacin que prevea la hoy olvidada pero vigente Ley 2/2011 de Economa sostenible, ni desde luego relacionan estas disposiciones con las polticas de responsabilidad social en la empresa, tal como obligaba el art. 39 de la citada Ley 2/2011. Es evidente que una violacin constante de estos preceptos constitucionales a travs de la emanacin

Informes F1M
8

y defensa de polticas de empleo que no garantizan el derecho al trabajo, requieren una rplica en trminos jurdicos. Sin embargo, el sistema jurdico espaol dificulta extraordinariamente una aproximacin de este tipo. Cmo establecer un principio de reversin de una poltica de empleo que consigue desmantelar el trabajo y obstaculizar la creacin de empleo? La respuesta que se da en este punto suele reenviar al plano poltico. Se dice que slo en ese nivel se puede proceder a revertir esta orientacin poltica. El art. 108 CE establece que el gobierno es responsable de su gestin poltica ante el Parlamento y en consecuencia es ste el recinto en el que se puede plantear esa restitucin. Entran en juego por tanto los mecanismos constitucionales de control y reprobacin del gobierno la censura y la reprobacin con las peculiaridades que estos revisten y que lo hacen impracticables en la prctica ante situaciones de mayora absoluta del partido en el gobierno. La otra solucin que permite la remocin de esta circunstancia es la convocatoria de nuevas elecciones como consecuencia de las cuales el nuevo gobierno puede formular una poltica diferente, acorde con el compromiso constitucional. La gestin poltica del gobierno se confina en el mbito parlamentario, y no se prevn solicitaciones o contaminaciones de estas decisiones por parte de iniciativas sociales que confronten el debate y la discusin del control del gobierno y de su actuacin en esta sede parlamentaria. Tales emprendimientos de origen social, sostenidos por la movilizacin de mltiples sectores sociales, solo son tenidos en cuenta si estn asumidos o traducidos a la accin parlamentaria que se permite a las fuerzas polticas representadas en el Parlamento, en especial mediante las comisiones de control, las interpelaciones o las proposiciones legislativas. Tambin en este caso, ante un momento poltico en el que uno de los dos partidos tiene mayora absoluta en la cmara, su eficacia sobre la accin del gobierno es prcticamente nula. Hay otro tipo de iniciativas de participacin democrtica, siempre en el espacio poltico, que son mucho ms dbiles y estn directamente condicionadas por su aceptacin parlamentaria, sin que se garantice en ningn caso su incidencia sobre las decisiones institucionales en materia de gobierno. La iniciativa legislativa popular es una de ellas, pero la experiencia que ha habido en torno a la peticin de modificacin de la reforma de las normas laborales, es muy negativa, as como la peticin de la convocatoria de un referndum o consulta popular sobre este punto lo que tambin se ha intentado por el movimiento sindical en torno a la huelga general de noviembre del 2012 lo que requiere su toma en consideracin por un gobierno que edifica la gobernanza de las relaciones sociales en torno a un principio autoritario que excluye cualquier mecanismo de participacin. Por consiguiente, la va poltica no puede dar satisfaccin ms all de la (re)apertura de un proceso de elecciones peridicas por va del sufragio universal a una exigencia jurdico-constitucional de cese de una accin de gobierno que contantemente lesiona la garanta del derecho al trabajo de los ciudadanos y ciudadanas espaoles.

III Esta conclusin es muy desalentadora, y plantea un amplio interrogante sobre la continuidad de un sistema poltico que es tan opaco a la participacin y activacin de los controles democrticos sobre la accin de gobierno si no es a travs de una referencia implcita al bipartidismo como sistema de gobernanza. Es sin duda un tema sobre el que ya se estn avanzando numerosas propuestas de transformacin en el marco de una progresiva exigencia de apertura de un proceso constituyente por parte de fuerzas polticas y sociales que avanzan sus reclamaciones en el curso de un ya largo y mantenido proceso de movilizacin social que no slo afectan al procedimiento electoral o a la ampliacin de

Informes F1M
9

institutos como el referndum derogatorio de normas aprobadas por el Parlamento, sino a pre-condiciones de validez del proceso democrtico como la vigencia real del derecho de informacin y la garanta de preservacin de un espacio pblico de debate y de formacin libre de la opinin. Es cierto que lo poltico no se agota en un espacio pblico-electoral o pblico-parlamentario. En un nivel institucional colectivo, a travs de los acuerdos interprofesionales como consecuencia del dilogo social bilateral entre los sindicatos ms representativos y la asociacin empresarial de mbito estatal, se pueden crear indicaciones y reglas que establezcan una toma de postura comn sobre las polticas de empleo y la orientacin que deben tener stas. El Acuerdo Interconfederal de Estabilidad en el Empleo de 1997 cumpli esa importante funcin, en un momento en el que el gobierno mantena la misma poltica de sus predecesores sobre empleo temporal como forma predominante de creacin de empleo, al dar un giro radical a la misma, fijando por el contrario la regla segn la cual el contrato por tiempo indefinido, que garantizaba un empleo estable, era la figura adecuada a una poltica de empleo que garantizara el derecho al trabajo, a la profesionalidad y a la formacin y promocin en el mismo. Y, desde este punto de vista, el acuerdo interprofesional entre CCOO y UGT y CEOECEPYME construy, en el plano poltico colectivo, una propuesta esencialmente- poltica que habra de ser asumida por el poder pblico como propia y mantenida pese al turno bipartidista hasta las turbulencias de la crisis y las normas deconstructivas de este paradigma emanadas a partir de 2011 hasta el momento actual. No es sin embargo previsible que en las circunstancias actuales se pueda activar esta variable colectiva institucional protagonizada por los agentes sociales. Las experiencias muy negativas en cuanto a la confrontacin de sus indicaciones con la norma laboral de reforma que desmenta sus propsitos y su alcance de los Acuerdos sobre el Empleo de 2011 y 2012, han terminado con el dilogo social tal como vena practicndose de forma ininterrumpida, aunque con variaciones importantes, desde 1979 hasta nuestros das. La interlocucin con los sindicatos ha sido cancelada de manera absoluta en todos los niveles de la accin de gobierno, mientras se mantiene siempre - no slo informalmente - con las asociaciones empresariales, y esta expulsin del mbito participativo de las figuras sociales que representan suficiente y extensamente al conjunto de trabajadoras y trabajadores de este pas implica una vez ms un elemento de conviccin de la colocacin del poder pblico fuera del marco constitucional al manifestar una clara hostilidad frente a la representacin del trabajo, excluida de la toma de decisiones sobre el empleo, la regulacin del trabajo y de la proteccin social. Con esta exclusin permanente y consciente, se vulneran asimismo las normas internacionales de la OIT sobre la obligacin de consulta a los agentes sociales de las polticas de empleo (Convenio 122, 1964), reiterada en el Programa Global de Empleo (2003) y en la Declaracin del 2008 sobre justicia social en una sociedad global equitativa, y se sita el gobierno espaol fuera de la legalidad de la Unin Europea que exige el dilogo social como condicin previa a la adopcin de polticas sociales y en particular de la poltica de empleo. Si la concertacin social ha sido abandonada mediante la exclusin consciente y permanente de los sindicatos de cualquier decisin del poder pblico en esta materia, no cabe tampoco pensar en la recuperacin de una cierta bilateralidad virtuosa entre sindicatos y asociaciones empresariales a travs de la negociacin de acuerdos interprofesionales, en la estela del precedente de 1997. La asociacin empresarial CEOE-CEPYME, atravesada por profundos escndalos respecto de sus dirigentes, investigados o imputados en tramas criminales, est embarcada en una estrategia de ruptura de relaciones de negociacin con los sindicatos, que lleva a la paralizacin de buena parte de la negociacin colectiva y a la sustitucin progresiva de un principio de negociacin y de co-determinacin de las condiciones de trabajo por un principio de adhesin y de colaboracin con el proyecto regulativo unilateralmente decidido por el empresario. Esta estrategia empresarial sintoniza con la actuacin excluyente de los poderes pblicos de la interlocucin sindical, y caracteriza la singularidad del caso

Informes F1M
10

espaol respecto de los otros supuestos de gestin de la crisis en pases europeos perifricos o anexos, como Italia, Portugal y Francia, en donde la bsqueda de consensos, parciales o separados, con los sindicatos y las asociaciones empresariales a partir de acuerdos sociales, es una constante1. Se produce por tanto el resultado paradjico de que, en esta forma de aproximacin a la relacin entre trabajo y empleo desde las polticas de empleo, es decir, desde la incidencia que tiene la actuacin de los poderes pblicos mediante medidas contrarias a la promocin de un nivel elevado de empleo, desvindose conscientemente del objetivo constitucional del pleno empleo y de la proteccin de ste especialmente en el caso de desempleo (arts. 40 y 41 CE), la lesin que stas producen al derecho al trabajo no puede ser corregida por medidas de garanta jurisdiccional, ni tampoco por instrumentos jurdicos institucionales o parlamentarios. Ni siquiera es posible imponer obligaciones de respeto de un procedimiento de participacin o de consulta en la toma de decisiones conducentes a estas polticas de empleo contrarias a la orientacin constitucional, o a la transversalidad del principio de igualdad. La solucin que se ofrece reside en el plano de la voluntad poltica del poder lo que es tambin aplicable al poder privado expresado en la representacin institucional de los empresarios que se expresa actualmente de forma arbitraria excluyendo del campo de la toma de decisiones a los representantes institucionales del trabajo, pero que podra ser de otra manera en razn de la valoracin concreta de las circunstancias sociales, en especial la intensidad de las movilizaciones populares y su exigencia de participacin democrtica, por el poder pblico2. Fuera de ello, el cambio de poltica se confa en exclusiva al hecho electoral de la participacin poltica para la formacin de nuevas asambleas legislativas, y en la medida por tanto en que los resultados que arrojen las urnas permitan un cambio en las polticas de empleo que se orienten en el sentido constitucional de creacin y desarrollo de un alto nivel de empleo, de calidad y con derechos. La solucin es muy insatisfactoria. Se remite a una responsabilidad poltica que es plenamente irresponsable, puesto que no se traduce en ninguna obligacin exigible no ya de evitar sino de reparar la lesin producida al derecho al trabajo de los ciudadanos y ciudadanas espaoles que han visto desvanecerse su puesto de trabajo y su insercin social a travs del trabajo o que no han podido reinstalarse en el sistema productivo ni acceder a un empleo digno. En el mbito del derecho de sociedades, se ha desarrollado la responsabilidad de los administradores como accin individual en los casos de dao directo realizado por los administradores en el ejercicio de su cargo producido por un acto ilcito o antijurdico del que pueda inferirse una relacin de causalidad con la lesin producida, en general sobre la base de exigir una responsabilidad por una gestin no diligente de estos, o como accin social interpuesta por la sociedad, los accionistas o los acreedores, en casos de daos por negligencia en la gestin o administracin de la sociedad. Los empleados pblicos son responsables en el marco de la gestin administrativa en el ejercicio de sus competencias, y la Administracin responde de los daos causados a los ciudadanos como consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. El gobierno solo es responsable de su gestin poltica ante el Parlamento, sin que pueda exigirse otra responsabilidad por ella que la que se desprende de la prdida de las elecciones y por tanto del gobierno. Abrir esa responsabilidad a la participacin democrtica y no mantenerla cerrada e inmune en la esfera parlamentaria, es una de las pre-condiciones de un sistema maduro y complejo de democracia social que est en estos tiempos en juego. Hacer patente la lesin directa que las actuales polticas de gobierno expresadas en la reforma laboral, los planes y medidas de desarrollo del empleo y la poltica de recortes del gasto social y de eliminacin de empleo pblico estn causando en el derecho al trabajo de un amplio sector de la ciudadana, es un cometido importante en el que se deben utilizar no slo los instrumentos estadsticos y de medicin de que se dispone, sino tambin los mecanismos de opinin y la percepcin de las personas sobre estos aspectos. Se sabe que una demostracin plena de esa relacin causal en materia de empleo es prcticamente imposible, pero si es ms factible la presentacin de todos los indicios eco-

Informes F1M
11

nmicos, sociales y normativos, junto con el apoyo estadstico, que conducen a esta conclusin. Posiblemente esta forma de enfocar la regulacin del empleo permita el acceso a medios de impugnacin jurdicos de algunas medidas de regulacin del empleo si se relaciona con el impacto que pueden tener en trminos de gnero y en definitiva por la posible discriminacin indirecta que induzcan. La prueba indiciaria que tiene tanta tradicin ya en nuestros ordenamientos a partir de la constatacin de las discriminaciones indirectas en razn de gnero, suministra un mtodo apropiado de aproximacin general a la desoladora conclusin que ya se ha sealado: las polticas del gobierno espaol sobre el trabajo y el empleo se sitan claramente fuera de la constitucin, puesto que su diseo es contradictorio con y opuesto al mandato del art. 40 CE segn el cual de manera especial deberan realizar una poltica orientada al pleno empleo. La eliminacin programada y constante de empleo pblico, la facilitacin de los despidos y el abaratamiento de los mismos, y la precarizacin acentuada de las formas de ingreso son, en su conjunto, expresin de una direccin poltica contraria al programa constitucional. Aunque el ordenamiento jurdico no haya suministrado todava los medios tcnicos para restituir la vigencia del planteamiento constitucional ante actuaciones que lo vulneren como las que est llevando a cabo el gobierno de Espaa.

uuuuu

NOTAS:
1

La bsqueda de acuerdos con los sindicatos, principalmente, en el marco de las polticas de austeridad, se suele concluir en un fenmeno de divisin sindical. Sucedi en Portugal, en donde la UGT se asoci a las medidas de reforma laboral mediante un acuerdo con la patronal y el gobierno en enero de 2012; en Francia, el Acuerdo para facilitar la competitividad de las empresas y garantizar el empleo, entre MEDEF y CDFT, CGE-CGC y CFTC, en enero de 2013; en Italia, las reformas laborales y del sistema de negociacin colectiva del ltimo gobierno Berlusconi y del gobierno Monti, fueron consultadas y contaron con la aprobacin de CISL y UIL, aunque tras las elecciones, al recibir el encargo de gobierno el PD, su primer encuentro de consulta ha sido con las partes sociales, Cofindustria y los sindicatos CGIL, CISL y UIL. El caso espaol ha tenido dos fases. En la primera parte de la crisis, se mantuvo el dilogo social, con un acuerdo tripartito y acuerdos bilaterales sobre negociacin colectiva, pero esta interlocucin se agot a partir de junio de 2011 y se elimin ya en agosto de aquel ao con la reforma constitucional pactada sin consulta refrendaria, por el bipartidismo PSOE-PP. La llegada del PP con mayora absoluta al gobierno ha implicado la implantacin de un modelo que relega permanentemente el dilogo y de la consulta con los sindicatos ms representativos. En este sentido, el caso espaol podra considerarse afn al de Grecia, con la diferencia de que en aquel pas la consulta electoral ha sido frecuente en razn de las distintas imposiciones de la troika comunitaria, lo que no ha sucedido en el caso espaol, completamente cerrado a cualquier participacin social o poltica que no represente el inters del capital financiero. Como ha sucedido, aunque solo en cierta medida, con los afectados por las hipotecas, reaccionando frente a la movilizacin social en esta materia y a la secuela de suicidios de personas desahuciadas con la tramitacin de la ILP promovida por la Plataforma, en febrero de 2013.