Sentencia C-534/05

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artculo 241 numeral 4 de la Carta.

Problema jurdico

2.- Se demanda la expresin doce contenida en el artculo 34 del Cdigo Civil, la cual fundamenta la distincin entre los nios y las nias respecto de su llegada a la pubertad. Tambin se demandan disposiciones que utilizan dicha distincin para asignarle efectos jurdicos. Segn esta distincin los nios son impberes hasta los 14 aos y las nias lo son hasta los 12 aos. El efecto jurdico de lo anterior es que los nios son incapaces absolutos hasta los 14 aos, mientras que las nias son incapaces absolutas tan slo hasta los 12 aos.

A juicio del demandante, la calificacin legal de incapacidad y la consecuente nulidad de ciertos actos realizados en dicha condicin, configuran una forma de proteccin de los intereses de los impberes y de menores de edad en general. As, resulta inconstitucional para el actor, tanto que sea el gnero lo que determine ser beneficiario o no de dos (2) aos ms de proteccin, como la ausencia de objetivos razonables y constitucionales que justifiquen este trato diferenciado.

A su turno el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, considera que a falta de estipulacin explcita en la Constitucin que determine la edad para adquirir la capacidad y como quiera que el artculo 34 demandado no establece requisito discriminatorio alguno en contra de las nias, las normas deben ser declaradas exequibles.

Por su parte, el Procurador General de la Nacin acoge los argumentos del demandante y complementa el anlisis en el sentido de explicar que, por un lado, la idea que sostiene la institucin de la incapacidad es la suficiencia reflexiva frente a las consecuencias jurdicas de ciertos actos, luego el gnero no resultara un factor determinante para ello. Y por otro, que debido a que el margen de configuracin del tema recae sobre el legislador, la Corte debe limitarse a declarar inconstitucional la expresin doce del artculo 34 en mencin, en espera de que el Congreso regule las edades que dispongan la capacidad y la incapacidad de menores de edad. 3.- De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que la controversia jurdica planteada propone responder a la siguiente pregunta: Se vulneran los principios de igualdad y de especial proteccin de los y las menores (arts 13, 43, 44 y 45 C.N) al establecerse en la legislacin civil edades distintas por razn de gnero para adquirir capacidad jurdica? En atencin a lo anterior y de configurarse dicha vulneracin, corresponde a la Corte igualmente, en primer trmino, responder al cuestionamiento sobre el alcance del fallo respecto de un asunto que goza de amplio margen de configuracin por parte del legislador. Y en segundo trmino, determinar de cul(es) de las disposiciones demandadas se desprende la norma jurdica que se acusa y en ese sentido sobre cul(es) de ellas recaer el pronunciamiento de la Corte. 4.- Para lo anterior, la Sala comenzar por hacer referencia a la integracin normativa que el actor ha pretendido hacer al demandar la disposicin que contiene la definicin de impberes y pberes, junto con los artculos que identifican dicha definicin para asignarle consecuencias jurdicas, as como tambin la integracin del enunciado normativo, del cual se desprende la supuesta discriminacin. Luego de esto, analizar la nocin e implicaciones de la capacidad jurdica de los y las menores de edad, para despus determinar el sentido de las consecuencias jurdicas de la declaracin de incapacidad, como forma de proteccin de los intereses de stos y stas. Seguido a lo que se establecer el alcance de dicha proteccin, tomando como punto de partida, tanto las diferencias de gnero como la prohibicin de discriminacin por razn de sexo contemplada en la Constitucin y desarrollada ampliamente por esta Corte. Finamente, determinar la norma jurdica objeto de la acusacin y la someter a escrutinio respecto de la prohibicin de discriminacin vigente en nuestro ordenamiento jurdico.

Integracin normativa entre el artculo 34 del Cdigo Civil con las dems disposiciones demandadas y la expresin que configura la discriminacin.

5.- Como quiera que en el presente caso, desde el momento de la presentacin del anlisis, tanto del demandante como de la Corte Constitucional, se hace uso de la distincin que esta Corporacin ha establecido entre disposiciones normativas y normas, es preciso introducir la reflexin con una concisa exposicin de dicha distincin. En varias ocasiones la Corte ha explicado que las disposiciones normativas (enunciados normativos) como enunciados del lenguaje jurdico no agotan su significacin en el mero lenguaje con el que son expresadas. Tienen en cambio, un contenido normativo (normas) adicional, que se refiere a lo que ella prescribe ms all de su redaccin. Por ello las disposiciones y los contenidos son distintos, al punto que de una misma disposicin se pueden derivar varios 2 contenidos normativos diferentes , e igualmente varias normas, incluso distintas, pueden corresponder a un mismo enunciado normativo.

6.- As, la Corte encuentra que la norma jurdica consistente en determinar la capacidad e incapacidad de impberes y pberes, es la que en estricto sentido es cuestionada en su constitucionalidad. A su vez, dicha norma no coincide completamente, ni con lo expresado en el artculo 34 del C.C, ni con los dems enunciados demandados. Esto es, que dicha norma tan solo se deriva de los enunciados conjuntamente considerados y no agota todo el contenidode los mismos. Tal y como se dijo en la sentencia C-507 de 2004: [e]l artculo 34 del Cdigo Civil, al igual que el resto de normas del Captulo V del Ttulo Preliminar, tiene por objeto definir una serie de conceptos, y en s mismo no establece ningn efecto jurdico. ...[L]a simple lectura del texto del artculo 34 del Cdigo Civil muestra que esta disposicin legal no establece cul es la capacidad de las personas, en especial, de las mujeres y de los hombres a los 12 y a los 14 aos, respectivamente. (...)No desconoce la Corte que el artculo 34 del Cdigo Civil est estrechamente relacionado con las reglas de capacidad fijadas en muchas otras disposiciones del sistema legal... y con las de nulidad de los actos jurdicos celebrados por incapaces; pero el efecto jurdico lo determinan aquellas disposiciones que le asignan consecuencias jurdicas concretas a la distincin del artculo 34 en comento. Como por ejemplo los artculos 1504 y 1741 del Cdigo Civil, tambin demandados. 7.- De lo anterior se puede concluir que el artculo 34 del Cdigo Civil no contiene un efecto jurdico independiente, pues solo establece una definicin. As mismo, el uso de esta definicin en la legislacin Civil lo establecen otras disposiciones distintas a dicho artculo. Luego los efectos jurdicos, y por ende la posibilidad real de ser acorde o contraria a la Constitucin, solo se entienden integrando la definicin con las distintas disposiciones que le confieren efectos. Por lo tanto, si bien el anlisis de esta Corte estar centrado en la distincin normativa introducida en el artculo 34 del C.C, lo cierto es que, como dicha distincin sugiere un trato normativo concreto que constituye un norma jurdica derivada de varias disposiciones, luego dicho trato es lo que se configura como objeto de estudio por parte de esta Corporacin. 8.- Por otro lado, el demandante propone a la Corte corregir la presunta discriminacin normativa, por medio de la declaratoria de inexequibilidad de la expresin doce contenida en el artculo 34 del Cdigo Civil. Adems, el actor extiende dicha solicitud, a proponer a la Corte la reparacin de la supuesta discriminacin, equiparando la edad de las nias a la de los nios, estableciendo la de stas en 14 aos. Por esto, resulta necesario, para efectos de contemplar esta posibilidad, estudiar la expresin completa que constituye la definicin. Es decir aquella que se refiere a impber, el varn no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce. Esta Sala integrar entonces, la unidad normativa y dirigir el anlisis a determinar la existencia o inexistencia de una discriminacin normativa, cuya manifestacin no se da en la expresin doce del artculo 34 del C.C, sino en la expresin arriba transcrita, la cual establece la distincin impugnada. Hecha la anterior aclaracin, la Corte Constitucional analizar las instituciones de incapacidad y nulidad jurdicas (arts. 1502, 1501 y 1741 del C.C) de la legislacin civil y comercial, en relacin con las definiciones del artculo 34 del Cdigo Civil.

Capacidad Jurdica de los menores y las menores de edad. Capacidad de derecho y capacidad de hecho. 9.- Tal como lo anota el Ministerio Pblico, esta Corte ha reconocido la capacidad jurdica de manera general, como aquella ...facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones . De igual manera, de lo dispuesto en el artculo 1502 del Cdigo Civil (C.C), se desprende que dicha capacidad se refiere tanto a la aptitud de ser titular de derechos (capacidad de goce) como a la aptitud de disponer de ellos (capacidad

1n 2 C- 983 de 2002 Fundamento Jurdico nmero 2.

de ejercicio) . As mismo, la referencia doctrinal ha establecido lo anterior en trminos de capacidad de derecho (goce) y capacidad de hecho (ejercicio) . Ahora bien, teniendo en cuenta que esta aptitud se deriva del estado particular de cada individuo, es decir de su condicin personal frente a la sociedad, se entiende que la capacidad de derecho la tienen todas las personas en el sentido que gozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad de hecho tiene su fuente, precisamente en los derechos y deberes que la ley le permite ejercitar a ciertas personas en particulares condiciones. La especificacin de la capacidad de una persona la define la legislacin civil mediante la determinacin de su estado civil. El artculo 1 del Decreto 1260 de 1970, dispone que:
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ART.1- El estado civil de una persona es su situacin jurdica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignacin corresponde a la ley

Por ello el artculo 1502 del C.C citado, el cual establece la regla general de la capacidad para obligarse (capacidad de hecho), no puede ser entendido sino bajo el supuesto consistente en que segn el estado (condicin personal), se deriva cierta capacidad de derecho, luego tambin, cierta capacidad de hecho. 10.- En lo anterior encuentra la Sala, que para el caso concreto el punto de partida consiste en que del estado civil de la minora de edad se desprende una particular y nica capacidad de derecho o de goce de derechos, para los y 5 las menores en atencin a la propia situacin que ocupan dentro de la familia y la sociedad . As mismo, este estado civil de minora de edad tambin regula especficamente la capacidad de ejercitar o disponer de los derechos de que son titulares ellos y ellas, o que tienen la expectativa de serlo, a nombre propio o mediante representacin. En virtud de las dos observaciones anteriores, para la Corte resulta indispensable distinguir en la institucin de la capacidad jurdica de los menores y las menores, dos dimensiones. 11.- La primera basada en la aptitud de ser sujeto de derechos. Esto es la titularidad de prerrogativas que en nuestro Estado social de derecho se adjudican en cabeza de menores de edad por el slo hecho de serlo. En este sentido su capacidad es plena y deviene de su condicin, sin requisito alguno que la limite. A su vez, esta capacidad de derecho se encuentra configurada constitucionalmente como proteccin especial, a partir del 6 principio de inters superior del menor, en los artculos 44 y 45 de la Carta . Tambin, las normas internacionales ratificadas por Colombia sobre Derechos Humanos, amplan el marco tanto de la capacidad de derecho, como de la especial proteccin de que son titulares. En la sentencia C-507 de 2004 la Corte hizo una importante sistematizacin de lo anterior:

5.2.1. Normas internacionales sobre proteccin de menores. Siguiendo el espritu de la Declaracin de 7 8 los Derechos del Nio (1959), el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP, 1966) incluye una disposicin dedicada expresamente a los derechos de los nios (artculo 24). La norma establece, expresamente, que [t]odo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna () a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere (acento fuera del texto original). Esta proteccin al igual que lo demanda la Constitucin, debe darla tanto su familia como la sociedad y el Estado. En sentido similar, el 9 Pacto de Derechos Sociales Econmicos y Culturales (PDESC, 1966) contempla una serie de derechos de proteccin que conllevan actuaciones de carcter positivo por parte del Estado. En el caso de los nios y los adolescentes se contempla una clusula de proteccin general, as como reglas especficas en

3 En la citada C-983 de 2002 la Corte dijo: ...esta capacidad, de acuerdo con el artculo 1502 del
Cdigo Civil, puede ser de goce o de ejercicio. La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurdica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurdica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aqulla para poderse obligar por s misma, sin la intervencin o autorizacin de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios jurdicos e intervenir en el comercio 17jurdico, sin que para ello requiera acudir a otro. 4 Ver entre otros D`ANTONIO Daniel Hugo. Actividad Jurdica de los menores de edad. Ed. RubinzalCulzoni. Santa Fe (Argentina). 2004. Pg. 5 DANTONIO Daniel Hugo. La actividad..., op cit 6 El artculo 44 de la Constitucin, incluye adems en su ltimo inciso la prescripcin de que [l] os derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. 7 [Cita de la C-507/04] La declaracin estableci, entre otros, el siguiente principio: [e]l nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios () para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad (2 principio de la Declaracin). 8 [Cita de la C-507/04] Aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la Ley 74 de 1968. 9 [Cita de la C-507/04] Aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la Ley 74 de 1968.

trabajo, educacin y salud. La Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969) tambin coincide con lo dispuesto en el PDCP, indicando que los nios tienen derechos de proteccin 12 especficos. Esta posicin ha sido expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), intrprete autorizado de la Convencin.
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La Convencin sobre los derechos del nio (CDN; 1989) tambin reitera la posicin fijada por las anteriores convenciones y seala que la proteccin de todo menor debe estar orientada a garantizar el 15 ejercicio libre y autnomo de sus derechos, de acuerdo a su edad y madurez. Como lo ha sealado el Comit sobre los Derechos del Nio,
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el deber de asegurar el inters superior del nio que impone la

Convencin a todo Estado parte, implica al Gobierno, al Congreso y a los Jueces adoptar medidas positivas en la defensa de sus derechos. La Convencin (CDN) establece varios derechos de proteccin a favor de los menores en diversos aspectos de su vida. (...) 5.2.2. (...) Los derechos y garantas reconocidas en convenios internacionales a los nios tambin son aplicables 18 a los adolescentes. La Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), en especial el artculo 5, establece que los adolescentes deben ser reconocidos como personas con plenos derechos, que tienen la 19 capacidad de ser ciudadanos responsables con la gua y direccin adecuada.() (C-507 de 2004) .

10 [Cita de la C-507/04] El PDESC reconoce el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. (art. 12-1) El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales consider en su Observacin General sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel de salud (2000) que el derecho a la salud reconocido por el PIDESC contempla obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. Observa el Comit que las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, (1) la obligacin de velar por que las prcticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atencin anterior y posterior al parto ni a la planificacin de la familia y (2) la obligacin de impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prcticas tradicionales (). El Comit observa que un Estado viola la obligacin de proteger cuando no adopta todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdiccin, a las personas contra las violaciones del derecho a la salud por terceros, indicando que figuran en esta categora omisiones tales como () el no disuadir la observancia continua de prcticas mdicas o culturales tradicionales perjudiciales (). Dentro de estas prcticas el Comit incluye los matrimonios precoces, en virtud de los pronunciamientos que han hecho rganos competentes como la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) al respecto. 11 [Cita de la C-507/04] Aprobada por el Congreso de la Repblica mediante la Ley 16 de 1972. 12 [Cita de la C-507/04] El artculo 19 de la CADH seala que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. 13 [Cita de la C-507/04] La posicin de la Corte se funda, entre otras, en las consideraciones del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas formuladas en la Observacin General N17 (1989). La CIDH, en respuesta a una consulta, opin que el respeto del derecho a la vida, en relacin con los nios, abarca no slo las prohibiciones, () sino que comprende tambin la obligacin de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los nios se desarrolle en condiciones dignas. [CIDH, Condicin jurdica y derecho humanos del nio. Opinin Consultiva de 28 de agosto de 2002] 14 [Cita de la C-507/04] Aprobada en el mbito nacional por el Congreso de la Repblica mediante la Ley 12 de 1991. 15 [Cita de la C-507/04] La CDN indica que los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin . (art. 5, CDN) [acento fuera del texto original] Tambin seala que se ha de garantizar al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. (art. 12-1, CDN) 16 [Cita de la C-507/04] Observacin General N5 (2003) del Comit sobre los Derechos del Nio. 17 [Cita de la C-507/04] Los Estados partes se comprometen a que [e]n todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. (art. 3-1, CDN). De igual forma se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (art. 3-2, CDN) 18 [Cita de la C-507/04] Segn la acerca del desarrollo y salud adolescente en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en la medida que toda persona menor de 18 aos es considerada nio se entiende que los adolescentes se encuentran incluidos en este grupo. 19 [Cita de la C-507/04] En esta sentencia la Corte resolvi declarar inexequible la diferencia de edades segn el gnero, en la configuracin de una causal de nulidad del matrimonio. La norma

De conformidad con esto, se puede concluir no slo que la capacidad de derecho de los y las menores, en el sentido de ser titulares directos de derechos, es muy amplia; sino tambin que gozan de derechos que procuran para ellos y ellas una proteccin especial y reforzada. 12.- En segundo trmino, la Sala encuentra otra dimensin en la capacidad jurdica de los y las menores para disponer de ciertos derechos y obligaciones, con las limitaciones y permisiones que la ley les impone. En efecto, la Legislacin Civil regula jurdicamente la capacidad de las personas en general, especialmente las naturales, como una institucin bsica para su desarrollo como sujetos de las relaciones jurdicas que surgen en la sociedad. De una parte, consagra la capacidad jurdica, de derecho o de goce (recogida implcitamente en el numeral 1 del Art. 1502 C.C.) tal como se expuso anteriormente y de la otra, tambin estatuye la nombrada capacidad de ejercicio, de obrar o negocial, como un requisito general (tambin implcitamente recogido en el numeral 1 del Art. 1502 C.C.) para que toda persona pueda quedar vinculada jurdicamente u obligarse por un acto jurdico. Lo anterior bajo la condicin, igualmente general, de que se posea la facultad reflexiva o racional necesaria para entender lo que jurdicamente conviene o perjudica en el campo econmico. De all que, concordante con lo dicho, la misma legislacin al paso que considera que todos los seres humanos poseen esa facultad reflexiva, que es lo que sustenta la presuncin legal de capacidad de ejercicio (Art. 1503 C.C.), tambin prevea aquellos casos en que por carecer total o parcialmente de dicha cualidad no pueda darse el mismo tratamiento. Esto debido a que las consecuencias de contraer obligaciones y comprometer el patrimonio econmico pueden ser de carcter perjudicial y restrictivo. Por ello es que a determinados sujetos se les considera incapaces, no para discriminarlos, sino por el contrario, para protegerlos en el sentido que deban acudir a un representante legal que sustituya parcial o complemente la facultad reflexiva o racional que, en el caso de los y las menores de edad, est en etapa de formacin y afianzamiento (Arts. 1502, inc. 2. y 1504 C.C.). 13.- Por lo anterior, la Sala concluye que la capacidad de derecho de la cual gozan los y las menores, que a su vez prescribe - tal como se explic- la proteccin reforzada de los derechos de que son titulares, determina la restriccin de su capacidad de ejercicio en aras de la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses. Por ello, para la Corte las instituciones de la incapacidad y la nulidad en la actividad jurdica de menores de edad, se presentan como instituciones protectoras de stos.

Proteccin de los y las menores de edad mediante la declaratoria de incapacidad y de nulidad de algunos de sus actos. 14.- Tal como lo viene exponiendo la Sala y como lo presenta el demandante y el Ministerio Pblico, la incapacidad por razn de la edad (los infantes, impberes y menores adultos) resulta ser una institucin protectora del estado de minoridad. Esto es, si el trfico jurdico de los intereses econmicos obedece a la lgica de defender los propios, dicho trfico no puede darse en condiciones desiguales. Y si adems, la igualdad de condiciones para su ejercicio depende en gran medida de la suficiencia con la que se reflexione y se valoren las consecuencias jurdicas de participar en estas actividades, se hace necesario que las etapas propias del aprendizaje, formacin e instruccin segn la edad (entre otras variables), sean tenidas en cuenta por el legislador como criterio para diferenciar a los sujetos que pretenden negociar jurdicamente. 15.- As, para esta Corporacin es claro que la declaratoria de incapacidad legal es la alarma que la legislacin emite para manifestar una desigualdad en los presupuestos volitivos y reflexivos de ciertos sujetos que van a desarrollar actividades comerciales, o que por lo menos tienen la expectativa de hacerlo. No obstante, la regulacin jurdica de estas actividades va ms all. Por un lado, estipula modalidades de representacin (tutelas y curatelas) que ejercen guardadores (tutores y curadores), en favor de los y las menores para hacer valer sus intereses. Luego, se trata de una seguridad patrimonial de su actividad negocial. Por ello, en tanto el inters de la legislacin civil es la proteccin del patrimonio de los y las menores, les otorga tambin una cierta capacidad de ejercicio jurdica, precisamente cuando no se compromete su patrimonio o no se hace en forma grave, como por 20 ejemplo lo contemplado en los artculos 529 y 2154 del C.C .

demandada fue el numeral 2 del artculo 140 del C.C, segn el cual el matrimonio era nulo cuando el contrayente varn fuera menor de catorce aos y la contrayente mujer fuera menor de doce. En esa oportunidad se consider que la diferencia de edades por razn del gnero contravena la prohibicin de discriminacin del artculo 13 y el 43 de la Carta, entre otros. 20 As tambin lo ha reconocido la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, en mltiples oportunidades cuando seala: [e] n orden a velar por los intereses de los incapaces el legislador cre la representacin legal en virtud de la cual coloca unos sujetos al cuidado de ciertas personas, a las que inviste de atribucin para actuar en su nombre y de vincularlos en los efectos que de esos actos se deriven, como si hubieran contratado ellos mismos. Tratndose de los incapaces no sometidos a patria potestad, la ley los sujeta a la representacin derivada de la tutela o de la curadura que son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellas que no pueden dirigirse a s mismas, o administrar competentemente sus negocios y que no se hallen bajo potestad de padre. que pueda darles la proteccin debida (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de septiembre 5/72)

16.- Por otro lado, la previsin, de la posibilidad de nulidad de los actos jurdicos celebrados por menores constituye igualmente una institucin protectora. Atendiendo a la misma lgica, es decir, procurar el provecho pero tambin proteger los intereses patrimoniales de menores de edad del perjuicio -, la legislacin civil mediante la posibilidad de declarar la nulidad de los actos jurdicos en que stos participen, busca equilibrar situaciones que ocurrieron sobre la base de una manifiesta desigualdad, en el sentido explicado anteriormente. 17.- Es ste entonces para la Corte el sentido de las instituciones de la incapacidad y la nulidad como medida de proteccin en favor de menores de edad en materia civil y comercial. La procura de la proteccin de ciertos sujetos que no cumplen con las condiciones mnimas (suficiente capacidad reflexiva y volitiva) para poder desarrollar actividades negociales. La incapacidad obra como la indicacin racional de que los sujetos negociantes pueden estar eventualmente en posiciones desiguales respecto de las condiciones que a priori exigen algunas actividades que generan consecuencias jurdicas patrimoniales. Y la declaratoria de nulidad se presenta como el instrumento, que permite suprimir cualquier efecto jurdico de un acto en el que haya participado un incapaz, mediante la orden que las situaciones derivadas y sobrevinientes al acto se disuelvan hasta que la situacin quede como era antes de la celebracin u ocurrencia del dicho acto. 18.- En este orden de ideas, corresponde ahora a la Corte analizar si la procura de proteccin mencionada, por medio tanto de la declaratoria de incapacidad como de la de nulidad, que la legislacin dispone para menores de edad y para algunos de sus actos respectivamente, admite adems del criterio de la edad, un criterio adicional en palabras del Procurador General , basado en el sexo. O si, contrario a esto se trata de una proteccin que se extiende a cualquier gnero, masculino y femenino, por considerarse una proteccin igualitaria a los intereses jurdicos y patrimoniales que unos y otras deben recibir. Proteccin jurdica igualitaria de menores de edad respecto del gnero . 19.- La proteccin jurdica corresponde a un deber del Estado, a un derecho de los ciudadanos y en algunos casos a un beneficio o prerrogativa, que es igualmente un derecho, pero especial y reforzado. De este modo, el derecho especial y reforzado de proteccin jurdica de menores de edad, tal como lo define nuestro orden constitucional en los artculos 44 y 45 de la C.P, debe ser entendido como una prerrogativa o beneficio en su favor. As, resultan estrechamente relacionados los criterios con base en los cuales se define la medida de la proteccin jurdica de ciertos intereses de ciertas personas, con los criterios que subyacen a la asignacin de cargas y beneficios en la 22 sociedad (entendida pues, se insiste- la mencionada proteccin como un beneficio o prerrogativa, en el caso de los y las menores de edad). Esto es, con los criterios que informan el anlisis del principio y el derecho a la igualdad del artculo 13 de la Carta. 20.- La Corte ha determinado que la proteccin jurdica de los intereses de las personas atiende a dos criterios principales. Uno de ellos es el principio general de igualdad de la Constitucin Nacional (art 13) segn el cual en 23 nuestro ordenamiento imperan, para su plena satisfaccin, tres obligaciones claras : la primera la de trato igual frente a la ley , que para el caso concreto es el deber de aplicar por igual la proteccin general que brinda la ley
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21 La Corte acoge en el presente pronunciamiento, la aclaracin que se hizo en la C-371/00. En esta sentencia se revis la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y rganos del poder pblico.... Y la aclaracin que se hizo consisti en determinar el uso indistinto de las palabras gnero y sexo en materia jurdica y que no influye en el anlisis de fondo de la discriminacin por razn de gnero (o sexo). La Corte entiende que los trminos sexo y gnero no son sinnimos. Cuando se habla del sexo, se hace nfasis en la condicin biolgica que distingue a los hombres de las mujeres, mientras que el gnero hace referencia a la dicotoma sexual que es impuesta socialmente a travs de roles. No obstante esta diferencia, para efectos prcticos, la Corte en esta sentencia utilizar los trminos como sinnimos, pero aclarando que cuando se utilicen estn comprendidas ambas dimensiones. 22 Sobre la evaluacin de la vulneracin y/o satisfaccin del principio y el derecho a la igualdad en trminos de asignacin de cargas y beneficios en cabeza de los ciudadanos, ver el desarrollo de la nocin de test de igualdad, entre otras en la sentencia C-022 de 1996 23 En varios pronunciamientos esta Corporacin ha resaltado que el principio de igualdad se estructura en tres dimensiones. Siguiendo lo establecido en la C-673 de 2001, en la C-507 de 2004 se dijo: [s]e trata pues de tres dimensiones diferentes del principio de igualdad. La primera de ellas es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relacin al resto de ellas. Esta dimensin del principio de igualdad garantiza que la ley se aplique por igual, pero no que la ley en s misma trate igual a todas las personas. Para ello se requiere la segunda dimensin, la igualdad de trato. (...) Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que sta proteja por igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferencias en el trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma diferente a las personas. (...) No basta con saber si el derecho se aplic de forma diferente en dos casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en s mismo establece diferencias no razonables, se requiere determinar si la proteccin brindada por las leyes es igual para quienes necesitan la misma proteccin. 24 Constitucin Nacional, artculo 13: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley

(obligacin para la autoridad que aplica la ley). La segunda, consistente en la igualdad de trato
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o igualdad en la

ley , que para el caso, es que la ley debe procurar una proteccin igualitaria (obligacin para el legislador) y toda diferenciacin que se haga en ella debe atender a fines razonables y constitucionales. Y la tercera es la prohibicin constitucional de discriminacin cuando el criterio diferenciador para adjudicar la proteccin sea sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica (art 13 C.P). En el presente anlisis esto significa que la proteccin jurdica que brinda el Estado debe ser prestada sin utilizar criterios diferenciadores 27 como el sexo . 21.- El segundo criterio consiste en proteger en mayor medida los intereses de ciertas personas. Su fundamento se da en razn a la interpretacin que esta Corporacin ha dado a los incisos segundo y tercero del artculo 13 de la 28 Carta , en el sentido de determinar que en ellos se establece, en primer lugar un deber especial del Estado de otorgar un trato preferente a grupos discriminados o marginados y en segundo lugar un deber de proteccin especial a grupos determinados, en atencin a especficos mandatos constitucionales que en conjuncin con el
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25 Ibd. Todas las personas (), recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de las mismos derechos y oportunidades. En la sentencia C-673 de 2001 esta Sala present la obligacin de la igualdad de trato como en el derecho comparado se ha desarrollado. En algunos casos se ha establecido como el principio de igualdad de trato . En dicha sentencia se record que: [e]n efecto, en los Estados Unidos desde el ao 1920 se menciona explcitamente el test leve aplicable al examen de una medida legislativa para determinar si vulnera el principio de igualdad de trato. () La Corte [Europea de Derechos Humanos] adopt esta metodologa por considerar que deba seguir los principios que pueden ser extrados de la prctica jurdica de un amplio nmero de estados democrticos segn la cual el principio de igualdad de trato es violado si la distincin carece de una justificacin objetiva y razonable (nfasis fuera de texto). De esta evolucin de la obligacin de trato igual, como principio de igualdad de trato contenido en el principio general de igualdad, ha hecho parte tambin esta Corte. Entre otras, en la citada C-504 de 2004: [en] la segunda dimensin, la igualdad de trato (...) se garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la situacin de personas que deberan ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situacin de personas que deben ser tratadas diferente. La ley desconoce esta dimensin cuando las diferencias de trato que establece no son razonables 26 Alguna de la doctrina ha definido la obligacin de igualdad de trato contenida en el principio general de igualdad como uno de los subprincipios de ste. Lo ha denominado principio de igualdad en la ley en contraposicin con el tradicional principio de igualdad ante la ley. Pues la consideracin doctrinaria general es que al segundo (igualdad ante la ley) vino el primero (igualdad en la ley) en la evolucin del Estado Social de Derecho. Con la crisis del Estado Liberal de Derecho se produce una ruptura de la identificacin entre igualdad y ley, y se va a ampliar el juicio de igualdad de la aplicacin a la misma creacin de la norma, esto es, a la razonabilidad de su contenido. (Rey Martnez Fernando. El Derecho Fundamental a no ser discriminado por razn de sexo. Ed. McGrawHill. Madrid. 1995. Pg 44).

27 Al igual que los subprincipios de igualdad ante la ley e igualdad en la ley de la clusula general de
igualdad del artculo 13 superior, la prohibicin de discriminacin se deriva de ste. De ah que la Corte lo haya incorporado igualmente al contenido de esta clusula: [e]n principio el legislador goza de una amplia potestad de configuracin. No obstante, las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitucin justifican en determinados casos la aplicacin de un test de mayor intensidad. Es as como la Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando est de por medio una clasificacin sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminacin en el inciso 1 del artculo 13 de la Constitucin.(nfasis fuera de texto) Op. Cit C-673. 28 Artculo 13.- (...) El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar las medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta (...). (nfasis fuera de texto) 29 Rey Martnez Fernando. El Derecho... Op. Cit. Pg. 64 30 La Corte ha hecho manifiesta esta interpretacin en numerosos pronunciamientos. Por ejemplo la Sala ha establecido la necesidad de variar el grado de intensidad del test de igualdad dependiendo de si la desigualdad objeto de estudio de constitucionalidad se refiere a estos grupos discriminados o marginados. As, en sentencias como la C- 180/05 que sigue lo estipulado en la C091/03, se dijo: [c]uando se trata de medidas de promocin de los desfavorecidos la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se deben aplicar escrutinios intermedios de constitucionalidad. Se reconoce en consecuencia un margen relativamente amplio de configuracin por parte del legislador para implementar los mecanismos que hagan efectiva la igualdad material en favor de los grupos marginados. (nfasis fuera de texto). En otra ocasin, en la C-426/97, la Corte estableci que en la asignacin de bienes escasos en la sociedad colombiana a los ciudadanos, exista no slo la permisin sino tambin el deber de las autoridades de privilegiar a los menos favorecidos, y ello se present como

mencionado artculo 13, as lo determinan. En lo que se refiere al presente anlisis, habra que tener en cuenta que dentro de los mencionados grupos se ha incluido tanto a los menores como a las mujeres, por lo que existe entonces frente a ellos y ellas el deber de trato preferente, en ciertas circunstancias, por parte de la ley y de las autoridades. 22.- Para la Sala, de lo anterior se deriva que la proteccin normativa que brinda el orden jurdico en materia civil y comercial a menores de edad, se debe enmarcar dentro de los criterios constitucionales anteriormente expuestos. Esto significa por un lado, que las autoridades deben dispensar un trato igual en la aplicacin de las leyes (igualdad ante la ley) a menores y que a su turno, est en cabeza del legislador la obligacin de brindar mediante las leyes una proteccin igualitaria ( igualdad de trato o igualdad en la ley ) a las nias y a los nios, con la prohibicin expresa de incluir diferencias en las mismas por razn del gnero ( prohibicin de discriminacin). Por otro lado, se encuentra el deber constitucional de trato preferente de las autoridades y tambin del legislador a grupos discriminados y a sujetos de especial proteccin. Esto denota en el presente caso, que la clusula general de igualdad del artculo 13 de la Constitucin se articula con los artculos 43, 44 y 45 de la misma. Con lo que se constituye la coexistencia en nuestro orden constitucional de los dos principios que a juicio de esta Corte establecen el parmetro de estudio constitucional de las normas acusadas. Estos principios son: (i) la prohibicin expresa de discriminacin por razn de sexo y (ii) la determinacin del grupo de las mujeres y del grupo de menores de edad como grupos de especial proteccin. 23.- Respecto del primer principio, se entiende por parte de este Tribunal Constitucional, que en atencin al artculo 13 superior, la clasificacin que hace el artculo 34 del Cdigo Civil (C.C) para determinar la incapacidad negocial de los nios y las nias, resulta una clasificacin a partir de un criterio cuya utilizacin restringe la misma Constitucin. As mismo, del segundo principio se concluye que el carcter protector de la legislacin civil que declara la incapacidad negocial y la consecuente nulidad de los actos celebrados en esta condicin, tal como se explica en el fundamento jurdico nmero 17 de esta sentencia, encuentra otra justificacin de orden constitucional: la especial proteccin de que deben ser sujetos los y las menores de edad, de conformidad con los artculos 44 y 45 de la Carta. Si embargo, de lo anterior surge otro interrogante referente a la mencionada proteccin especial o preferente a menores de edad. Este estriba en que siendo tambin la mujer objeto de una proteccin especial por parte de las autoridades y las normas, puede suceder que la clasificacin del artculo 34 demandado halle razn de ser en dicha situacin. 24.- Segn esto, los elementos de anlisis con base en los cuales la Corte continuar desarrollando el presente estudio de constitucionalidad, corresponden al siguiente argumento de partida: la incapacidad y la nulidad son 31 medidas de proteccin a favor de menores de edad , plenamente justificadas en razn a la especial proteccin que estos deben gozar . Esta medida de proteccin a su vez establece un trato diferenciado, consistente en que se benefician de ella los nios dos aos ms que las nias. Ahora bien, en consideracin a que esto significa que los preceptos demandados otorgan efectos jurdicos dismiles segn el gnero, se debe examinar si el mencionado
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un criterio objetivo: [p]or eso se ha considerado que la exigencia que se deriva del principio de igualdad para estos estados de cosas se restringe a que todas las personas interesadas tengan iguales posibilidades de acceder al proceso de seleccin de los beneficiarios y puedan tener la certeza de que la distribucin de los bienes se har acatando los procedimientos establecidos. Estos criterios de distribucin no pueden ser generales, aplicables a todos los casos, sino que han de ser determinados de acuerdo con las caractersticas propias de los bienes o medios por repartir y de las necesidades o aspiraciones que stos satisfacen. 31 Cr. Fundamento jurdico nmero 17 de esta sentencia. 32 Cr. Fundamento Jurdico nmero 11 de esta sentencia.

trato diferenciado es razonable y justificado. Adems, porque se fundamenta en un criterio sospechoso , el gnero o sexo. De esta manera, corresponde a la Corte estudiar si el trato diferenciado que disponen los artculos demandados corresponde a la obligacin constitucional del legislador de distinguir entre los sexos para brindar mayor proteccin a la mujer, o incluso si obedece a algn otro criterio razonable y acorde al orden constitucional. No obstante, previo a lo anterior la Sala har una exposicin del principio constitucional de prohibicin de discriminacin por razn de gnero o sexo y de su desarrollo jurisprudencial. Con el fin de presentar la posibilidad constitucional de trato normativo diferenciado, incluso basado en criterios sospechosos, como una excepcin a la mencionada prohibicin de discriminacin. Prohibicin de discriminacin por razn sexo. Discriminaciones directas y discriminaciones indirectas.

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25.- El mbito de la prohibicin expresa de discriminacin por razn de sexo contenida en la clusula general de igualdad se materializa para la Corte en el presente caso, en primer trmino en que [l]a igualdad de proteccin consagrada en la Constitucin de 1991 asegura, efectivamente, gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades . Y en segundo trmino, en que los criterios expresamente prohibidos (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica) obran como lmites constitucionales de la libertad de configuracin del legislador, para establecer tratos diferenciados. As mismo, el mbito de la especial y reforzada proteccin de la mujer contenido en los incisos segundo y tercero del artculo 13 y en el artculo 43 de la Constitucin, por un lado en el reconocimiento de la discriminacin histrica a que se ha sometido a la mujer, aceptado no slo por la Constitucin de 1991 y por la Corte 35 36 Constitucional colombiana sino tambin por los distintos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y por los numerosos pases que los acogen. Y por otro, en que esta proteccin es aplicable por entero a las mujeres menores de edad. Esto es a las nias. A lo anterior ha hecho referencia esta Corte:
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33 Al respecto ha dicho la Corte: [e]l principio de no discriminacin, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que en la Constitucin se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categoras que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado histricamente asociado a prcticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indgenas, entre otros (C-371 de 2000 Fundamento Jurdico # 17). En otra oportunidad se dijo: [l]a idea misma de nociones sospechosas, o potencialmente discriminatorias, es que su uso por las autoridades se encuentra en principio prohibido (CP art. 13), por lo cual, las regulaciones fundadas en esos criterios se presumen inconstitucionales. Las autoridades deben entonces, en principio, evitar emplear esas clasificaciones, incluso de manera inocente. Por ende, si una diferencia de trato se funda en una categora potencialmente discriminatoria, tienen que concurrir claras razones que expliquen su empleo, pues de no existir esas justificaciones especiales, y en virtud de la presuncin de inconstitucionalidad, el juez constitucional deber retirar del ordenamiento esas regulaciones. (C-112 de 2000 Fundamento Jurdico # 11, reiterada, entre otras en la C-507/04 Fundamento Jurdico # 9.2.2.2). La doctrina tambin ha establecido el alcance de los criterios sospechosos de clasificacin normativa, adoptando sobre todo el desarrollo que la Corte Suprema de los EEUU ha hecho al respecto (Korematsu vs. United States 1994 34 C-507/04. De ah que esta dimensin del artculo 13 costitucional sea ...sustantiva y positiva. (...) [S]ustantiva porque parte de la situacin en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de proteccin que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debera ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual proteccin (C-507/04 Fundamento Jurdico nmero 6).

35 En la sentencia C-507/04 (Fundamento Jurdico # 4), esta Corporacin al declarar inexequible la

diferencia de edades segn el gnero, en la configuracin de una causal de nulidad del matrimonio, explic que del anlisis histrico de las normas del Cdigo Civil colombiano en materia de derechos de las mujeres, se poda constatar que las diferencias de trato con base en el gnero obedecan a concepciones tradicionales de la situacin y el rol de la mujer en la sociedad. Ellas, desde el derecho romano, estaban supeditadas a la potestad, bien del padre o del marido y sus funciones sociales eran las atinentes a la procreacin y al hogar familiar. En la C-371 de 2000 se reconoci igualmente esta situacin: [n]o partcula. En la C-408/96, se dijo al respecto:. 36 En cuanto a la Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 28 La igualdad de Derechos entre hombres y mujer

()[C]uando se trata de nias, debe tenerse en cuenta que la Consti tucin establece, de forma especfica, la igualdad de derechos y la igualdad de oportunidades, entre hombres y mujeres y de forma categrica advierte que la mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. () La Corte Constitucional ha impedido que la proteccin del derecho a la salud de un menor, cuando se encuentra en riesgo su vida o su integridad, dependa de la situacin econmica de sus padres o responsables [T-972/01]. Esta decisin, reiterada por esta Corporacin en otros casos [T-1087/01 y T-280/02 entre otras], conllev dar igual proteccin al derecho a la salud de los nios y las nias sin importar cul sea el rgimen de salud del que son beneficiarios (el contributivo o el subsidiado). De forma similar, la Corte ha permitido que se brinden derechos especiales a las madres cabeza de familia, respecto de los hombres cabeza de familia, sin que ello implique desconocer el principio de igualdad, siempre y cuando los nios y las nias, en uno y otro caso, reciban igual proteccin a sus derechos [C-184/03]. () Dentro del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP) de Naciones Unidas se incluye una disposicin (artculo 24) dedicada expresamente a los derechos de los nios. La norma establece, expresamente, que todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna () a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere [En la sentencia que se transcribe se cita la C-964 de 2003] () El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer [(CEDAW) para efectos de esta convencin, por mujer se entiende tambin nia y adolescente] que entr en vigor como tratado internacional el 3 de septiembre de 1981 37 tras su ratificacin por 20 pases. [nfasis fuera de texto (C-507/04. Fundamentos Jurdicos 6.1.5, 6.2.1 y 6.2.3)].

26.- De conformidad con esto, la Sala expondr las implicaciones que en materia de igualdad de gnero tiene la obligacin del Estado (art 13 C.N) de asegurar efectivamente, el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades de los hombres y las mujeres y consecuentemente de los nios y las nias (es decir la prohibicin de discriminar por razn de sexo), as como tambin las implicaciones de que lo anterior obre como lmite constitucional para el legislador. En este orden de ideas, pasa la Corte a recordar el alcance que jurisprudencialmente le ha dado al principio de trato igualitario y su consecuente prohibicin de discriminacin. 27.- Ha encontrado la Corte Constitucional que de manera general, la discriminacin se puede dar de dos formas. La primera de ellas consiste en que la prohibicin de trato indiferenciado entre hombres y mujeres es la regla general que surge del artculo 13 de la Carta, derivada, de la obligacin de trato igualitario. Siendo la forma ms bsica de discriminacin normativa aquella que utiliza como criterio diferenciador el gnero. La cual se encuentra prima facie prohibida por la Constitucin. Sobre lo anterior dijo esta Sala: [d]entro del catlogo de factores susceptibles de generar comportamientos discriminatorios, que a ttulo apenas enunciativo contempla el artculo 13 de la Carta, aparece en primer lugar el sexo, de manera que, en palabras de la Corte, con base en la sola consideracin del sexo de una persona no resulta jurdicamente posible coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el artculo 13 superior prohibicin de discriminaciones directas.
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.(nfasis fuera de texto). A lo anterior se le puede denominar

28.- Ahora bien, la otra forma de discriminacin que ha detectado la Corte Constitucional, referente a la prohibicin de discriminar por razn del gnero, consiste en la adopcin de medidas normativas que en principio buscan proteger a la mujer. Pero, lo cierto es que la supuesta proteccin que dispensan, de un lado termina perjudicndolas ms que favorecindolas, y de otro, tiene como sustento nociones que ...perpetan estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda, y contraria a la Constitucin, que la mujer es inferior al hombre . De esta manera, aunque no directamente, se incurre en discriminacin de las mujeres. Por ello, no slo estn prohibidas las diferenciaciones normativas que directamente adjudican consecuencias jurdicas diferentes a hombres y a mujeres sin que se pretenda favorecer a stas, sino que tambin resultan contrarias a la Constitucin, aquellas diferenciaciones normativas que pretenden proteger a las mujeres sobre la base de que ellas son dbiles, vulnerables, inferiores o cualquier otro estereotipo ofensivo o daoso. A lo anterior se le puede denominar prohibicin de discriminaciones indirectas.
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Al respecto dijo la Corte en la sentencia C-622 de 1997 al declarar inexequible la disposicin del Cdigo Sustantivo del Trabajo que prohiba a las mujeres desempear trabajos nocturnos: [l]ejos de considerarse una norma protectora, el precepto acusado tiene un carcter paternalista y conduce a prohibir que las mujeres, puedan laborar durante la noche, en las empresas industriales, lo cual constituye una abierta discriminacin contra ella, que debe ser abolida, pues aparte de tener plena capacidad para el trabajo en condiciones dignas y justas, debe garantizrseles en igualdad de condiciones con los hombres, el ejercicio de los mismos derechos y oportunidades que se requieran, para que ellas, dentro de la proteccin requerida, puedan trabajar en la jornada nocturna. En otra oportunidad, en la sentencia T-026 de 1996 se dijo lo siguiente: [l]a experiencia permite afirmar que, tradicionalmente, el desempeo de ciertos trabajos o la pertenencia a varios sectores profesionales se ha hecho depender del sexo de las personas. A las mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el desempeo de los denominados trabajos arduos, ligados con la fuerza fsica o la capacidad de resistencia, empero, un examen detenido de la cuestin lleva a concluir que no es vlido apoyar una exclusin semejante en una especie de presuncin de ineptitud fincada en diferencias sexuales, y que el anlisis basado en presuntos rasgos caractersticos de todo el colectivo laboral femenino debe ceder en favor de una apreciacin concreta e individual de la idoneidad de cada trabajador, con independencia de su sexo.(nfasis fuera de texto) 29.- A manera de conclusin se puede decir que la prohibicin de discriminacin por razn de sexo, sugiere una presuncin de inconstitucionalidad de las normas que utilizan como criterio diferenciador el gnero en la adjudicacin de proteccin jurdica. No obstante, al paso de lo anterior, el carcter de grupo marginado o discriminado del colectivo de las mujeres abre la posibilidad, para que el legislador utilice el criterio del gnero como elemento de distincin para protegerlas eficazmente.

Permisin de tratos normativos diferenciados como fundamento de acciones afirmativas o discriminaciones positivas.

30.- La prohibicin expresa de discriminacin por razn de sexo de la clusula de igualdad contempla igualmente una excepcin. Esta consiste en que el trato normativo diferenciado por razn de sexo que la Constitucin prohbe es aquel que es desfavorable. Pues, al tenor de los incisos 2 y 3 del mismo artculo 13 y del artculo 43 superior, dicha prohibicin convive en nuestro sistema jurdico junto con el deber de proteger -dictando las medidas necesarias para ello - reforzada y especialmente a las mujeres. Lo que hace viable que a partir de la Constitucin no slo se permita sino que se obligue a un trato diferenciado por parte de la ley y las autoridades a las mujeres, para favorecerlas. De este criterio, surge de la posibilidad - y en ocasiones la obligacin-, de implementar normas sobre la base de criterios discriminatorios con el fin de favorecer a grupos que son objeto de proteccin especial (acciones afirmativas)
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Por lo anterior, para la Corte ha sido claro que el trato diferenciado entre hombres y mujeres por parte del derecho y de las autoridades slo es posible cuando dicho trato se configura como una medida a favor de stas, y siempre que no tenga como trasfondo una supuesta proteccin que se sustente en la asuncin de la mujer dentro de los roles tradicionales a los cuales se ha visto sometida histricamente. Esto es que no implique una discriminacin indirecta. 31.- De este modo, junto con la prohibicin de discriminaciones directas e indirectas en contra de las mujeres, se revela la existencia de un tipo de diferenciacin, que no es desfavorable sino favorable a las mujeres y por tanto permitida constitucionalmente. Tal como se dijo, resulta ser discriminacin ( discriminacin inversa) en la medida en que sustenta medidas normativas cuyo criterio diferenciador es uno de los criterios prohibidos por el artculo 13 de la Constitucin. Aunque, se fundamenta en el deber del Estado de tomar las medidas adecuadas para proteger a grupos histricamente marginados como el grupo de las mujeres, entre otros. La dinmica que despliega este deber estatal, se ha denominado accin(es) positiva(s). sta(s) sugiere(n) en la mayora de los casos tan slo una posibilidad, y en otras una obligacin del legislador, de hacer uso de criterios en principio discriminatorios con el fin de equiparar situaciones de hecho que se han presentado tradicionalmente en detrimento de algunos grupos . Sobre el particular es amplia la jurisprudencia de esta Corporacin y resulta pertinente hacer una breve referencia a ella. 32.- La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desplegado ampliamente el contenido del mandato constitucional de promover las condiciones y adoptar las medidas a favor de los grupos discriminados o marginados para la consecucin de una igualdad real y efectiva, contenido en el inciso 2 del artculo 13 de la Carta. Junto con la inclusin del colectivo de las mujeres en estos grupos discriminados, no slo por medio del artculo 43 constitucional sino tambin de la suscripcin por parte de Colombia de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer , y de la "Convencin Interamericana para
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40 Cr., principalmente las sentencias C-410/94 y C-371/00. 41

prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer . Lo que ha interpretado esta Corporacin como un ejercicio necesario de equiparacin de las condiciones y oportunidades de las mujeres respecto de las de los hombres. Es as, en un sentido proactivo, que este Tribunal Constitucional ha entendido el concepto y alcance de las acciones positivas derivadas del mencionado artculo 13 en su inciso 2:

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Este inciso, entonces, alude a la dimensin sustancial de la igualdad, "al compromiso Estatal de remover los obstculos que en el plano econmico y social configuran efectivas desigualdades de hecho. La igualdad sustancial revela, entonces, un carcter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes pblicos" . Si bien pueden generar una desigualdad, lo hacen como medio para conseguir el fin de una sociedad menos inequitativa y ms acorde con el propsito consignado en el artculo 2 de la Carta, de perseguir un orden justo. Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminacin inversa, estn, pues, expresamente autorizadas por la Constitucin y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categora sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prcticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables. En sntesis, no toda utilizacin de criterios en principio vedados es discriminatoria, pues como bien lo ha afirmado esta Corte, mal podra un Estado tratar de mejorar la situacin de un grupo marginado, sin expedir regulaciones que mencionen el factor que provoc su segregacin. As, si la ley quiere mejorar la situacin de la mujer frente al hombre, o aquella de los indgenas frente a los 45 blancos, pues es obvio que la ley debe recurrir a clasificaciones tnicas o sexuales. Pero en ltimas, lo que sucede es que en la discriminacin inversa no se est utilizando el mismo criterio que sirve de base a la discriminacin injusta. Para ilustrar esta afirmacin con un ejemplo, mientras que en la discriminacin que la Constitucin prohbe, a X se le otorga un tratamiento distinto por el simple hecho de ser mujer o ser negro, en los casos de discriminacin inversa un tratamiento preferencial se otorga sobre la base de que X es una persona que ha sido discriminada 46 (injustamente) por ser mujer o por ser negro. [nfasis fuera de texto (C-371 de 2000)].
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33.- De ello dio cuenta tambin la Corte Constitucional, cuando justific la necesidad de medidas especiales y especficas en favor de las mujeres, a la luz de lo dispuesto en el mencionado inciso 2 del artculo 13 superior, para protegerlas de la violencia a que se han visto sometidas:

[L]as medidas de proteccin a las mujeres vctimas de la violencia armonizan con el deber del Estado de proteger prioritariamente a las personas que se encuentran en condiciones de debilidad (CP art. 13) a fin de hacer efectivo el goce de los derechos constitucionales de estas poblaciones. ()[L]as estrategias destinadas a mostrar en toda su dimensin la extensin de la violencia contra la mujer y a incidir en la educacin y la cultura para prevenir esas formas de violencia corresponden plenamente a los principios constitucionales de la tolerancia, la igualdad entre los sexos [(C-408/96) nfasis fuera de texto]

34.- De igual manera se debe hacer mencin a que la consagracin en nuestro orden constitucional, de las mujeres como un grupo al que se le debe brindar proteccin especial y tratamiento favorable por considerrsele un colectivo histricamente desfavorecido y marginado, ha ido ms all de dicho reconocimiento. La Constitucin incluye dentro de las caractersticas que pueden ser tomadas en cuenta para la implementacin de acciones positivas a favor de las mujeres, el supuesto consistente en que [D]urante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada (art 43 C.N). El establecimiento de acciones positivas en virtud del aparte del artculo constitucional transcrito, ha dado lugar a medidas que sugieren un discriminacin positiva o favorable, en la que el

42 43 44 45 C-112 del 2000, citada en la C-371/00. 46 La misma Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, dispone que: "La adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre hombres y mujeres no se considerar discriminacin en la forma definida en la presente Convencin (...)". (artculo 4). Citada en la C371/00.

gnero es el elemento que fundamenta el trato normativo dismil. En el derecho laboral por ejemplo, de conformidad con lo dicho en la sentencia T-426/98, as se demuestra:

La reciente jurisprudencia de esta Corporacin ha dejado en claro que la mujer embarazada tiene derecho a gozar de una especial proteccin en su trabajo, pues la Constitucin y los tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligacin de respetar el derecho de la mujer, en embarazo o en perodo de lactancia, a gozar de una `estabilidad laboral reforzada`. En efecto, el Legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. ()`[L]a proteccin a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la bsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la proteccin de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los nios (CP arts 5, 13, 42, 43 y 44)` [C-470/97 Citada en la sentencia transcrita] (nfasis fuera de texto)

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34.- La discriminacin positiva y permitida por razn de sexo, es an mas evidente en el inciso final del citado artculo 43 superior. Es la prescripcin de una orden al Estado para que apoye de manera especial a la mujer cabeza de familia. El trato diferenciado en estos casos pasa de ser permitido a ser obligado por la Constitucin misma. El legislador est conminado a regular, respecto de las mujeres embarazadas y de las mujeres cabeza de familia, estableciendo diferencias por razn de gnero con el fin de favorecerlas a ellas . 36.- De esto, es posible concluir que la especial proteccin de la mujer, conlleva la aceptacin de tratos discriminatorios con un fin constitucional. O que - para decirlo de otra manera -, la proteccin reforzada y especial de los derechos de las mujeres es un fin constitucional cuya satisfaccin admite en ciertos casos el sacrificio de la clusula general de igualdad, que adems cuenta con la implementacin de instrumentos y mecanismos internacionales para ello . La proteccin normativa de las mujeres es por tanto igualitaria respecto de la dispensada al hombre, y a la vez exclusiva cuando tiende a equiparar las situaciones entre los sexos. Ahora, tal como se advirti, esto es enteramente aplicable a nios (hombres menores de edad) y nias (mujeres menores de edad). La proteccin de ellos y ellas se inspira en el mismo principio de prohibicin y permisin de distincin por razn de gnero, segn lo que se busque con una y otra. Por ello, en el siguiente aparte la Sala escrutar si la distincin del artculo 34 del Cdigo Civil demandado, y sus respectivas consecuencias jurdicas descritas en las dems disposiciones demandadas, configura un trato normativo diferenciado injustificado o una accin positiva. 37.- En este orden, la Corte encuentra que, en virtud que la distincin bajo estudio sugiere el tratamiento normativo diferenciado al colectivo de las mujeres, el cual es el que histricamente se busca proteger, precisamente, por medio de este tipo de trato normativo, podra pensarse que este tratamiento es discriminatorio pero por la configuracin de una accin afirmativa en favor de las nias. Lo que resulta desde todo punto de vista errado para esta Sala, pues, tal como se explic en el fundamento jurdico nmero 31 y siguientes de esta sentencia, el sentido de la accin positiva es la procura de proteccin en mayor medida de un grupo marginado. Se concluye de lo anterior que la distincin del artculo 34 del C.C no constituye una accin afirmativa, porque otorga una proteccin inferior al colectivo tradicionalmente marginado o discriminado. Tal como se dijo, el siguiente paso del anlisis ser determinar si el mencionado artculo representa un tratamiento normativo diferenciado injustificado. Para esto, se proceder a realizar un juicio de ponderacin. 38.- Ahora bien, como quiera que lo sometido a anlisis en el presente caso es una medida de proteccin; aquella consistente en proteger los intereses patrimoniales de los y las menores de edad de conformidad con lo explicado en el fundamento jurdico nmero 17 de esta sentencia -, resulta necesario advertir que el juicio de ponderacin tendr como objeto el trato diferenciado incluido en dicha medida de proteccin. Es decir, que siendo la declaratoria de incapacidad por impubertad una institucin protectora, sta no tiene reparo constitucional alguno, tal como se ha expuesto. Mientras que el trato diferenciado que se establece en la medida en comento (dos aos ms de proteccin segn el gnero), sugiere el interrogante de si con l se busca la realizacin de algn fin constitucionalmente legtimo.
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47 [Cita de la sentencia T-426/98 transcrita] Ver las sentencias T-568 de 1996, C-710 de 1996. C-470 de 1997. 48

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Fin buscado por la diferenciacin demandada del artculo 34 del Cdigo Civil, al declarar pberes a los nios y a las nias en edades diferentes. 39.- Para el anlisis del fin buscado por la distincin normativa segn la cual los nios son impberes hasta los 14 aos y las nias hasta los 12, la Corte comenz por determinar las implicaciones jurdicas de dicha diferenciacin. Estableci que la condicin jurdica de la pubertad o impubertad en materia civil y comercial, se encontraba ligada a la capacidad negocial y en general, a la libre disposicin sobre los derechos patrimoniales de manera independiente. Por ello encontr razn en la interpretacin del demandante y del Ministerio Pblico en el sentido de entender que las instituciones de incapacidad por impubertad y de nulidad de actos jurdicos celebrados en esta condicin, son instituciones protectoras de menores de edad, dispuestas por la legislacin civil. De lo anterior se deriva claramente que el objetivo general del artculo 34 acusado es proteger los intereses patrimoniales de quienes designa como impberes en atencin a las consecuencias jurdicas que le asigna a sus actos jurdicos, las cuales a su vez se plasman, no en el mencionado artculo 34, sino en las dems disposiciones demandadas. 40.- No obstante, la medida de proteccin de los intereses de los y las menores de edad consistente en su imposibilidad de negociar o disponer autnomamente de sus derechos patrimoniales, se asigna de manera distinta por parte de la legislacin civil, segn sea nio (hombre menor) o nia (mujer menor). De ah que surja la conclusin palmaria presentada por el actor y por el mismo Procurador, segn la cual los nios tienen dos aos ms de proteccin por parte de las leyes civiles, que las nias. Tal como se explic ms arriba, a la identificacin de los criterios para asignar cargas y beneficios en la sociedad, subyace un escrutinio de igualdad (fundamentos jurdicos 19, 20 y 21 de esta sentencia). Por ello se hace necesario que la norma jurdica se someta al test de igualdad tantas veces empleado por esta Corte. 41.- La intensidad de dicho test , en el presente caso, por ser la fuente del trato normativo diferenciado uno de los criterios explcitamente prohibidos por la Constitucin, debe ser estricta . Para ello se comenzar por determinar el fin que se busca con la distincin del artculo 34 del Cdigo Civil para luego determinar si dicho fin resulta constitucionalmente imperioso , tal como exige el mencionado escrutinio estricto de igualdad. 42.- Teniendo en cuenta, tal como lo plante el Procurador , que la distincin normativa del artculo en mencin, posiblemente se basa en la observacin consistente en que, por regla general, las nias se desarrollan fisiolgicamente ms temprano que sus coetneos del sexo masculino , la Corte se debe preguntar si respecto de la proteccin jurdica que se imparte a unos y otras mediante la declaracin de incapacidad y nulidad en materia civil y comercial, dicha observacin es relevante, es decir si persigue algn fin constitucionalmente imperioso. En este sentido, no se encuentra por parte de este Tribunal Constitucional, la existencia de una relacin necesaria y constante entre la capacidad reflexiva y volitiva requerida como presupuesto de la participacin en las actividades jurdicas de carcter civil y comercial, y el desarrollo fsico-sexual. La madurez sexual implica el proceso de aparicin de las condiciones biolgicas necesarias para procrear, y slo de manera marginal tal como lo describe el consenso cientfico general puede determinar mayor o menor capacidad de anlisis o valoracin de las consecuencias jurdicas de comprometer o defender los derechos patrimoniales Sobre esto, como se advirti, recopil la Corte numerosos conceptos en el proceso que culmin con la sentencia C-507 de 2004. Al tenor de los mismos se puede concluir que desde el punto de vista cientfico el consenso general determina que el desarrollo humano consta de varias dimensiones, dentro de las cuales se encuentran la fisiolgica relativa a la madurez sexual, la cognitiva, psicolgica, la social y la intelectual entre otras. Estas no se desarrollan integralmente al tiempo y dependen de innumerables variables como por ejemplo, el entorno social, la educacin y la alimentacin. Frente a lo que no se puede pregonar que el desarrollo de una de estas dimensiones implique el desarrollo necesario de otra. Esto es, que el desarrollo sexual no implica el desarrollo cognitivo o intelectual o social , aunque tampoco lo excluye. 43.- En este sentido, para esta Sala, la distincin establecida en el artculo 34 del Cdigo Civil resulta insuficientemente justificada, pues el sustento de sta es nicamente dar cuenta de las diferencias en materia fsico-sexual desde el punto de vista del desarrollo de los nios y las nias. Las cuales a su vez no inciden en la determinacin de si se debe o no ser sujeto de proteccin por parte de las leyes civiles y comerciales, respecto de los derechos patrimoniales. Por ello, no encuentra esta Sala que la distincin persiga un fin concreto, pues se insiste no existe una relacin necesaria entre las diferencias en el desarrollo fisico-sexual y la presuncin de capacidades reflexivas para negociar. Por el contrario, tal como se estructura la legislacin civil y comercial,
56 55 54 53 52 51 50

50 51 52 53 54 55

56 En este sentido, en la mencionada C-507/04, se recogi el

maduracin sexual, hay

dichas diferencias aparecen como razones para sustentar la adjudicacin de proteccin jurdica de forma dismil, lo cual no resulta acorde con nuestro orden constitucional. 44.- Frente a esto, en el primer nivel del anlisis de ponderacin, cuya intencin pretendi determinar si el fin buscado por el trato normativo diferenciado contenido en la medida protectora del artculo 34 del C.C, era un fin constitucionalmente imperioso; la Sala encuentra que dicho artculo no sugiere fin concreto alguno. Ms bien, vulnera la prohibicin de asignar distinta proteccin jurdica segn el gnero, pues la distincin no busca favorecer a las mujeres. Por esto, no se hace necesario seguir desarrollando el mencionado juicio de ponderacin. Ahora, pasa la Corte a precisar la norma jurdica que resulta discriminatoria, derivada de la distincin introducida en el artculo 34 del Cdigo Civil, pues, como se ha expresado varias veces, tal norma est referida a la integracin de varias disposiciones, de las que surgen consecuencias jurdicas concretas en lo relativo a la capacidad negocial y la nulidad desprendida de la distincin capaz incapaz. Identificacin de la norma jurdica inconstitucional derivada del artculo 34 y posibilidades de otras interpretaciones del mismo. 45.- Para la Corte, la prohibicin y limitacin para negociar, a impberes segn el gnero, constituye una norma jurdica contraria a la Constitucin. De esto se sigue que la distincin del artculo 34 del Cdigo Civil es inconstitucional en el sentido en el que implica consecuencias jurdicas diferentes sin justificacin suficiente para ello, estando dichas consecuencias contenidas en otras disposiciones distintas al mismo artculo 34. Por esto es razonable para la Corte preguntarse si la distincin en s misma, es decir, al margen de las consecuencias jurdicas demandadas y estudiadas (incapacidad y nulidad), es inconstitucional. En otras palabras, si esta distincin slo opera en funcin de declarar incapacidad y nulidad de actos jurdicos llevados a cabo en esta condicin. O si por el contrario sugiere otros efectos jurdicos, que de no resultar inconstitucionales limitaran el alcance del pronunciamiento de la Corte, al de declarar la exclusin del ordenamiento jurdico, nicamente de la norma jurdica (interpretacin normativa) encontrada inconstitucional y no de las disposiciones en su totalidad. Lo que dara lugar por supuesto a una sentencia interpretativa. As, la posibilidad de una interpretacin acorde a la Constitucin de la distincin introducida en el artculo 34 demandado, deriva de tener en cuenta algunas consideraciones que al respecto hizo esta Corporacin en la sentencia C-507/04. En ella, se indag sobre la existencia de razones constitucionales para establecer, si las diferencias meramente fisiolgicas en el desarrollo de los nios y las nias podran ser relevantes en un mbito jurdico diferente del regulado en nuestro Cdigo Civil. 46.- En este sentido, en la Sentencia citada (C-507/04) la Corte Constitucional present el alcance de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano al suscribir y ratificar la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer" (CEDAW), como elemento determinante para la consideracin de que las diferencias de gnero en el desarrollo fisiolgico resultaran relevantes en el mbito jurdico de la educacin y cuidado especiales, de la sexualidad de la nias. Esto, en tanto que de dichos compromisos se deriva que si bien ...las disposiciones internacionales fijan parmetros de proteccin que deben brindarse por igual a los menores de ambos gneros, sin embargo, debido a las diferencias que existen en ambos casos, en especial, a la mayor tradicin de discriminacin hacia la mujer, se contemplan medidas de protec cin especficas para las nias y las adolescentes, encaminadas a propiciar una igualdad real (nfasis fuera de texto). En complemento de lo anterior, para la Corte las consideraciones del "Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa" (Protocolo relativo a la venta, prostitucin y pornografa infantil) (Ley 765/02), al reconocer que algunos grupos especialmente vulnerables, en particular las nias, estn expuestos a un peligro mayor de explotacin sexual, y que la representacin de nias entre las personas explotadas sexualmente es 58 desproporcionadamente alta , hacen explcito que la implementacin de polticas pblicas en materia de educacin y cuidado de la sexualidad de las nias, por medio de acciones positivas en su favor, podra eventualmente requerir que se acojan como criterio normativo diferenciador, las distinciones de orden fsicosexual del desarrollo de los nios y las nias. No obstante, el anterior sealamiento, no excluye que el mencionado Protocolo considere tambin, la necesidad de hacer extensivas las medidas de educacin y cuidado de la 59 sexualidad, a los nios .
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57 Aprobada por el Congreso de la Repblica mediante la Ley 51 de 1981. 58 nfasis fuera de texto 59 Al respecto, el Protocolo pretende un alcance educativo general:[e]stimando que ser ms fcil erradicar la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa si se adopta un enfoque global que permita hacer frente a todos los factores que contribuyen a ello, en particular el subdesarrollo, la pobreza, las disparidades econmicas, las estructuras socioeconmicas no equitativas, la disfuncin de las familias, la falta de educacin, la migracin del campo a la ciudad, la discriminacin por motivos de sexo, el comportamiento sexual irresponsable de los adultos, las prcticas tradicionales nocivas, los conflictos armados y la trata de nios

47.- Tambin, en apoyo de lo expuesto y de conformidad con el hecho que segn la Constitucin lo relativo a las regulaciones generales del estado civil de las personas debe determinarlo la ley (ltimo inciso art 42 constitucional); se podra decir que las disposiciones del Captulo V del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil, a la que pertenece el artculo 34 demandado, establecen definiciones cuya utilizacin se extiende a todos los mbitos en que dichas nociones adquieren significacin. Esto quiere decir que las definiciones en comento dispondrn, qu es lo estipulado por la Constitucin para distintas personas de acuerdo a su estado civil. Y en este orden de ideas, si los artculos 43 y 44 superiores prescriben los derechos de los nios y de los adolescentes, entonces lo que la ley defina como estado civil de minoridad o de adolescencia (menores adultos) reflejar quines son beneficiarios de lo ordenado en los mencionados artculos constitucionales y quines no. De esto se desprende que el anlisis hecho por la Corte en la C-507/04 y en los prrafos anteriores, podra verse en efecto reflejado en la posibilidad de acciones positivas a favor de las nias, a partir de una distincin cuyo fundamento sean distinciones de gnero en el desarrollo fsico-sexual. 48.- Pese a esto, la Sala encuentra que para que lo anterior sea posible, el artculo 34 del C.C debe ser integrado con otras disposiciones que hagan uso de la definicin que l establece, en el sentido de ordenar trato diferenciado respecto de la educacin y cuidado de la sexualidad, no solo segn la edad, sino tambin segn el gnero. Y, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurdico actual no existen disposiciones especficas en las que el legislador establezca polticas pblicas en favor de menores de edad, en su condicin de pberes o impberes, en las que se haga necesario acoger las diferencias de gnero en comento. Luego, la integracin normativa del artculo 34 del C.C queda circunscrita nicamente a lo referente a la capacidad jurdica y a la nulidad de actos jurdicos en materia negocial. Las posibilidades de integrar la distincin del artculo 34 mencionado, con disposiciones jurdicas que traten de educacin y cuidado especiales de la sexualidad de las nias, es para la Corte Constitucional una mera expectativa que surge de la interpretacin sistemtica de los artculos 13, 43, 44 y 45 de la Constitucin, as como tambin de la CEDAW y del Protocolo relativo a la venta, prostitucin y pornografa infantil. Pero, es el legislador quien tiene la carga de implementar este tipo de disposiciones segn el diseo de las polticas del Estado al respecto. 49.- Entre tanto, y de conformidad con lo anterior, esta Corte tiene el deber de dar cuenta del hecho que, la estructura actual de nuestro orden normativo admite como nica interpretacin posible de la distincin de artculo 34 del C.C, aquella que se refiere a proteger patrimonialmente a menores de edad, y frente a la cual es inaceptable tal como se explic que las diferencias de gnero de orden fisiolgico determinen una asignacin diferenciada de dicha proteccin. 50.- Ahora bien, la precisin expuesta arriba corresponde al deber del Juez constitucional consistente en que, ante la duda sobre si el enunciado demandado es integralmente contrario a la Constitucin, o si lo es nicamente una de sus interpretaciones, est obligado a no excluir la disposicin del ordenamiento hasta tanto constate que todas las normas jurdicas desprendidas de ella resultan inexequibles. Esta constatacin, en el presente caso obliga a la Corte a declarar la inexequibilidad parcial de la disposicin acusada (artculo 34 C.C), a su vez que imposibilita el uso de la tcnica de la sentencia interpretativa. Pues, sta ltima consiste precisamente en que la Corte Constitucional no excluya del ordenamiento jurdico un enunciado normativo cuya inconstitucionalidad se refleja nicamente en una de sus posibles interpretaciones. Hecha la anterior aclaracin, es necesario analizar el alcance que tiene el estudio de constitucionalidad que ha hecho la Corte, de conformidad con el tipo de disposiciones estudiadas y con las competencias propias del legislador en las materias que stas regulan. Configuracin del legislador para determinar la edad a partir de la que se pueden obligar las personas y alcance de la resolucin de la Corte. 51.- Ya en la sentencia C-507 de 2004, se haba establecido que un amplio margen de configuracin en ...la cuestin de determinar el tipo o el grado de proteccin que requieren gru pos de personas comparables ha sido confiada al legislador democrticamente elegido" . Y como se dijo mas arriba , las instituciones de la incapacidad y de la nulidad de los actos de los impberes son medidas de proteccin de los derechos patrimoniales de menores de edad. De ah, que en principio el legislador tenga libertad plena para optar por establecer a qu grupos y en qu grado protege los derechos patrimoniales de menores de edad. 52.- Con todo, tambin aclar la Corte que,
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...aunque el legislador dispone de un margen de apreciacin de las circunstancias y de configuracin en el diseo de las normas de proteccin de los menores, los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines especficos de proteccin y no puede omitir las medidas que aseguren unos mnimos de proteccin. (...)

60 C-507/04. Fundamento Jurdico 9.2.5 61 Fundamento jurdico # 13 de esta sentencia

Por tanto, cuando el juez constitucional estudia si uno de los grupos est ms protegido que otros, no puede desconocer o sustituir la apreciacin del legislador, ni imponer niveles mximos o ideales de proteccin. En este caso el control constitucional se circunscribe a establecer (i) si el legislador no ha respetado los mnimos de proteccin constitucionalmente ordenados, (ii) si la desproteccin de un grupo excede los mrgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor proteccin relativa de un grupo obedecen a una discriminacin, lo cual estara constitucionalmente prohibido.[(C-507/04) nfasis fuera de texto]

Por esto, la Corte considera que si con la asignacin de consecuencias jurdicas dismiles a partir de una distincin normativa sustentada en un criterio prohibido constitucionalmente, el legislador no configura un medida protectora a favor de un grupo especial, entonces no ha respetado los mnimos de proteccin constitucionalmente ordenados, a la vez que ha generado una desproteccin que excede los mrgenes sealados constitucionalmente, por lo que resulta injustificada a la luz de la Carta. En el caso concreto la legislacin civil vulnera la prohibicin expresa de discriminacin por razn de gnero, ya que se est desprotegiendo a las nias respecto de la proteccin que se brinda a los nios. 53.- De lo anterior se sigue entonces, que [l]as medidas legislativas que afectan los derechos de los menores y los ponen en situacin de desproteccin, sobre todo con base en una distincin de gnero injustificada, no se encuentran dentro del margen de configuracin del legislador pues, al desconocer los mnimos de proteccin constitucionalmente ordenados, desbordan dicho margen . Por ello, la Corte Constitucional no desconoce el margen de configuracin del legislador si prohbe que la proteccin prestada a los menores de edad en sus derechos patrimoniales, por las instituciones de la legislacin civil de la incapacidad y de la nulidad, se dispense en forma distinta a los nios y a las nias. Pues, es justamente la misin de esta Corte impedir que se transgredan los mnimos constitucionales establecidos. Sin embargo, esto no implica que ...cuando el juez constitucional estudia si uno de los grupos est ms protegido que otros, [pueda] desconocer o sustituir la apreciacin del legislador, ni imponer niveles mximos o ideales de proteccin . Es necesario, por el contrario, que la Corte se atenga a las medidas estrictas que permitan hacer cumplir los mnimos constitucionales de los cuales es guardiana. 54.- As, el alcance de la resolucin que tome la Corte, no slo debe dar cuenta de lo anterior, sino del efecto que en la prctica pueda producir la norma que declarar inexequible. La prohibicin llana de que se adjudique a las nias la proteccin mencionada de la legislacin civil igualitariamente que a los nios, plantea el problema de igualarlas a ellas respecto de ellos (adjudicar la proteccin a ambos gneros a partir de los 14 aos) o a ellos respecto de ellas (adjudicar la proteccin a ambos gneros a partir de los 12 aos). Entonces, si se toma en serio la restriccin a la que se encuentra sometida la Corte en esta materia, respecto de la amplia configuracin del legislador, se debe buscar una justificacin constitucional en uno u otro sentido. Pues la opcin restante sera declarar inconstitucional la distincin y dejar el vaco respecto de la edad a partir de la cual operan los distintos grados de proteccin del derecho civil a los derechos patrimoniales de menores. Situacin que a juicio de la Sala, carece de todo carcter de efectividad y eficacia en la tarea de guardar el cumplimiento de las mnimos constitucionales. Por lo que la alternativa en mencin no ser examinada. 55.- A este anlisis se enfrent esta Corporacin en la citada C-507/04, y a partir del postulado segn el cual la ausencia de certeza sobre el momento desde el que se entiende protegido un grupo determinado en uno u otro sentido, resulta ms gravosa que el hecho de que la Corte lo establezca ; lo solucion entonces de la siguiente manera:
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Teniendo en cuenta (i) que las reglas fijadas por el legislador en materia penal y en materia laboral fijan la edad de catorce (14) aos como el momento a partir del cual se deja de brindar una proteccin reforzada al menor, mediante reglas de incapacidad; y (ii) la obligacin constitucional de garantizar igualdad de derechos y obligaciones, as como la igualdad de trato y de proteccin entre hombres y mujeres [en aquella sentencia respecto de la edad mnima para contraer matrimonio] (...) la Corte Constitucional precisar que la edad mnima para las mujeres en esta materia ser igual a la fijada por el propio legislador para los hombres (es decir, 14 aos), hasta tanto el propio Congreso de la Repblica no decida reformar las normas relevantes.

C-507/04, Fundamento Jurdico 9.2.5 62 Ibdem 63.

Si bien, en el presente caso la obligacin constitucional de garantizar igualdad de derechos y obligaciones, as como la igualdad de trato y de proteccin entre hombres y mujeres no se refiere a la edad mnima para contraer matrimonio, como era el caso de la sentencia citada; para la Sala es claro que la proteccin en juego en este caso, en cuanto a la disposicin libre o limitada de los derechos patrimoniales segn la edad del titular de los mismos, est sometida tambin a esta obligacin. Por ello, la Corte considera que la posibilidad de prolongar hasta los 14 aos, la identificacin del lmite entre la impubertad y la pubertad de las nias, resulta razonable para llenar el vaco que se ha mencionado. Pues este criterio, es el que el mismo legislador ha utilizado para equiparar el tratamiento normativo a menores en materia penal y laboral, y porque de este modo, se protege de mejor manera a las nias. En resumen, la amplia potestad del legislador en la materia que regula la norma encontrada inconstitucional, la posibilidad de establecer la prohibicin de asignar proteccin cuando se usa como criterio diferenciador el gnero (sin que se configure una accin positiva), y la alternativa de encontrar un criterio constitucional que permita a la Corte llenar el vaco que se genera con la declaratoria de inexequibilidad de la norma en cuestin, aclaran, para esta Sala el alcance del presente fallo. Determinacin de la norma jurdica inconstitucional y resolucin de la Corte. 56.- En primer trmino, es pertinente que esta Sala determine la relacin estricta entre las disposiciones del Cdigo Civil demandadas y la norma jurdica encontrada contraria la Constitucin. Se explic ms arriba que la norma inconstitucional consiste en el establecimiento de prohibiciones y limitaciones jurdicas a la actividad negocial de los impberes hasta cierta edad, utilizando como criterio el gnero. A su turno se dijo que dichas prohibiciones y limitaciones no eran determinadas como consecuencias jurdicas en el artculo 34 que es el que contiene la distincin que se consider contraria a la Carta, sino que estas consecuencias las disponan otros enunciados normativos tambin demandados. Del mismo modo, se explic que las consecuencias jurdicas concretas que se adjudicaban a lo establecido en el artculo 34 del C.C, trataban sobre la declaratoria de incapacidad para obligarse y para negociar (arts. 1502 y 1504 C.C) y sobre la posibilidad de declarar la nulidad de actos jurdicos celebrados en condicin de incapacidad (art. 1741 C.C). Ahora bien, como quiera que la demanda se dirige contra otras disposiciones distintas a la integracin del artculo 34 con los artculos 1502, 1504 y 1741 del Cdigo Civil se hace necesario determinar la relacin que subyace, tanto a dicha integracin como a los restantes artculos demandados respecto de ella. 57.- En este orden de ideas, la Sala encuentra que del contenido de los artculos 1502, 1504 y 1741 del C.C demandados, se desprende que: la legislacin Civil prohbe a los impberes obligarse (art 1502) declarndolos incapaces (1504), so pena de declarar nulos los actos celebrados por ellos (art 1741). A su turno el artculo 34 del C.C permite identificar a los impberes, si son nias hasta los 12 aos y si son nios hasta los 14 aos. Tal como se ha expuesto, la anterior distincin utilizada para aplicar las instituciones protectoras de la incapacidad y la nulidad en materia civil y comercial a los derechos patrimoniales de menores de edad, no resulta acorde a la Constitucin. 58.- Por ello, referente a la declaratoria de inexequibilidad de la norma arriba descrita, la Corte encuentra que no resulta suficiente declararla por medio de la exclusin de la expresin y la mujer que no ha cumplido doce del artculo 34 del Cdigo Civil, sino que debe acogerse a la reflexin que hizo en la sentencia C-507/04 respecto de cmo decretar la mencionada inexequibilidad en atencin a la forma en que la disposicin est redactada . Pues, como se explic, la inconstitucionalidad de la distincin introducida en el mencionado artculo 34 implica que - si la Corte as lo declara - se genere un vaco en el sentido que en nuestro orden normativo queda sin referencia explcita y clara, el momento en que las nias dejan de ser impberes. Luego, no se sabra hasta cundo son sujetos de proteccin de sus derechos patrimoniales por medio de las categoras de incapacidad y nulidad. 59.- Por tanto, junto con la exclusin de la expresin en comento, y por las razones que se han expuesto en el acpite anterior de esta sentencia, la Corte declarar tambin, la inexequibilidad de la expresin varn del artculo analizado, con el fin que la redaccin del artculo quede de la siguiente manera:
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Artculo 34.- Llmase infante o nio, todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; ()

As, el artculo har referencia a que se identificar como impber a todo el que no ha cumplido catorce aos. De tal manera que el artculo 34 del Cdigo Civil, resulta constitucional siempre y cuando se entienda que son impberes los menores que no han cumplido los 14 aos independientemente de si es varn o mujer y que son pberes los menores entre los 14 y los 18 aos independientemente de si es varn o mujer, para todos los efectos civiles.

64 C-507/04 Fundamento jurdico # 10.

Considera esta Sala que con lo anterior, queda excluida del ordenamiento la norma jurdica que se consider inconstitucional, derivada de la distincin establecida en el artculo 34 del Cdigo Civil y a su vez, reparada la diferenciacin normativa injustificada que ella estableca. 60.- No solo de lo anterior debe dar cuenta la Corte Constitucional en el presente estudio, sino tambin, primero, del hecho que la norma encontrada inconstitucional corresponda a la integracin del artculo 34 del C.C con los artculos 1502, 1504 y 1741 del mismo cdigo, pero no coincida con el contenido integral de ninguno de ellos como se ha hecho hasta ahora -. Segundo - y tal como se acaba de explicar -, del hecho que la inexequibilidad parcial del artculo 34 mencionado, por medio de la exclusin de la expresin varn y de la expresin y la mujer que no ha cumplido doce, baste para corregir la inconstitucionalidad. Y tercero, del hecho que pese a esto, el demandante extienda sus acusaciones a ms disposiciones. Por ello, resulta pertinente que esta Corporacin haga referencia a la relacin de la norma jurdica que se excluir del ordenamiento con las dems disposiciones demandadas. Los dems artculos demandados y la resolucin adoptada por la Corte. 61.- Tal como se desprende del anlisis inmediatamente anterior, y como quiera que la Corte determin que la norma jurdica inconstitucional tiene su origen en la interpretacin de varias de las normas demandas, ms no de todas; resulta pertinente determinar la incidencia de la resolucin que adoptar este Tribunal Constitucional sobre las dems disposiciones acusadas en la demanda. La distincin prescrita en el artculo 34 del C.C, utilizada para otorgar consecuencias jurdicas a partir de la declaratoria de incapacidad (absoluta o relativa) y de nulidad (absoluta o relativa), se excluir del ordenamiento jurdico, mediante la exclusin de la expresin varn y de la expresin y la mujer que no ha cumplido doce, contenidas en el mismo artculo. De lo que se desprende, por la redaccin de la norma, que son impberes tanto nias como nios que no hayan cumplido 14 aos. 62.- Teniendo en cuenta que, los cargos contra el artculo 34 y contra los dems artculos demandados se dirigieron realmente contra la norma jurdica derivada de la aplicacin de la definicin de este artculo a los artculos 1502, 1504 y 1741 del Cdigo Civil. Que dicha norma puede ser excluida del ordenamiento, declarando inexequible la expresin varn y la expresin y la mujer que no ha cumplido doce del artculo 34. Y que las dems disposiciones demandadas disponen la aplicacin de dicha distincin. La Corte concluye que los cargos proceden nicamente frente a la utilizacin del artculo 34 en relacin con las instituciones de la incapacidad y la nulidad negocial. En razn a que los dems artculos demandados, slo hacen uso de las categoras de capacidad y nulidad, a partir de la identificacin de los impberes y los pberes, se concluye que no existe formulacin de cargos especficos contra stos, sino contra la norma derivada de la integracin de la disposiciones, tal como se explica en el prrafo anterior. Entonces, la Corte se inhibir para pronunciarse de fondo sobre el resto de normas demandadas. Pues, la norma queda excluida del ordenamiento, al dirigirse la declaratoria de inexequibilidad, nicamente contra las expresiones mencionadas del artculo 34. Adems que, en una interpretacin sistemtica de la legislacin civil y comercial, lo que se decidir sobre el artculo 34 en relacin con la incapacidad y la nulidad, determinar la identificacin que en su contenido se haga de las expresiones que referencien incapacidad, nulidad o alguna otra nocin derivada. 63.- Por todo lo explicado, la Corte Constitucional declarar inexequibles la expresin varn y la expresin y la mujer que no ha cumplido doce del artculo 34 del Cdigo Civil. Y se declarar inhibida para pronunciarse de fondo sobre los dems artculos demandados.

VII. DECISION En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE Primero.- Declarar INEXEQUIBLES la expresin varn y la expresin y la mujer que no ha cumplido doce, contenidas en el artculo 34 del Cdigo Civil, quedando la redaccin de la norma de la siguiente manera: ARTICULO 34. Llmase infante o nio, todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el que no ha cumplido catorce aos; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido (veintin) aos, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. () Segundo.- DECLARARSE INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo acerca de los contenidos normativos de los artculos 143, 428, 431, 432, 445, 526, 630, 784, 1018, 1027, 1061, 1062, 1196, 1502 al 1504, 1527, 1602,

1625, 1740, 1741, 1851,1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439, 2470 y 2515 del Cdigo Civil; as como de los artculos 12, 103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 del Cdigo de Comercio (Decreto 410 de 1971); del artculo 89 del Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989); y de los artculos 44, 45 y 195 del Cdigo de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970)