CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Enrique Jos Arboleda Perdomo

Bogot, D.C., veinte (20) de mayo de 2010

Radicacin No. 1.992 11001-03-06-000-2010-00034- 00 Referencia: CONTRATACIN ESTATAL. Ley 1150 de 2007. Seleccin Objetiva. Verificacin de las condiciones de los proponentes. Registro nico de Proponentes.

El seor Ministro de Transporte, doctor Andrs Uriel Gallego Henao, formula a la Sala una consulta en relacin con la interpretacin que debe drsele al pargrafo 1 del artculo 5 de la ley 1150 de 2007 y al artculo 10 del decreto reglamentario 2474 de 2008. Luego de transcribir las precitadas normas, manifiesta que all se previ la flexibilizacin en la evaluacin de las propuestas respecto de los denominados requisitos habilitantes. Afirma que los requisitos y documentos relativos a los proponentes, ms no as de las propuestas, pueden ser subsanados por aqullos hasta la adjudicacin. Agrega que como consecuencia de la amplitud de la nueva normatividad se han dado interpretaciones que contrariamente a lo esperado por la regulacin, la han convertido en un impedimento y dificultad adicional para los procesos de contratacin pblica. En efecto, se ha interpretado, por una parte, que en la fecha de cierre de la licitacin basta con entregar la informacin relativa a la capacidad jurdica y durante la evaluacin hasta la adjudicacin, en ejercicio de la facultad de subsanar, se adjunta la informacin restante, de manera que incluso durante la audiencia de adjudicacin, se allega informacin relativa a los requisitos habilitantes. La otra interpretacin considera que, si bien es inapropiado que las propuestas sean rechazadas de plano por asuntos meramente formales, tambin resulta inconveniente que las entidades se vean obligadas a aceptar informacin relativa a los requisitos habilitantes hasta el ltimo momento de la adjudicacin. As las cosas, considera el Ministerio consultante que permitir que se subsanen los requisitos, incluso en la audiencia de adjudicacin, transgrede los principios de transparencia y economa propios de la contratacin estatal (artculos 24 y 25 ley 80 de 1993), as como la estructura de los procesos de seleccin (artculo 30 ibdem, en particular, numerales 6 y 8).

2 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte De conformidad con lo expuesto, concluye de la siguiente manera: es fundamental para esta cartera Ministerial que la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, seale los lineamientos que las entidades estatales deberan seguir para efectos de establecer el lmite de lo que es subsanable y lo que termina convirtindose en un abuso de la norma y deja de ser un tema de subsanar todos aquellos errores en la documentacin de soporte de una propuesta, para permitir, inclusive, que un proponente con posterioridad al cierre del proceso, pueda completar, adicionar, modificar o mejorar su propuesta, o lo que es peor a conformarla a medida que pasa el tiempo de evaluacin. Con base en lo expuesto, formula las siguientes preguntas: 1. Puede la entidad a travs del comit evaluador o cualquier representante autorizado de la misma sealar, en el requerimiento que efecte al proponente para que subsane aspectos de su propuesta que verifiquen el cumplimiento de requisitos habilitantes, que el plazo para subsanar es una fecha cierta anterior a la fecha prevista para la audiencia de adjudicacin o al momento previo a la de realizacin de la Subasta, segn el caso? 2. Puede una entidad del Estado rechazar una oferta, cuando el proponente dentro del trmino previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga el ente estatal para subsanarla, tal como lo prev el tercer inciso del artculo 10 del Decreto 2474 de 2010? 3. Seran dichas estipulaciones ineficaces de pleno derecho, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del literal f) del numeral 5 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993? 4. Cul es el lmite entre el derecho a subsanar una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones y el abuso de tal derecho?

Para responder, la Sala CONSIDERA: 1. Consideracin preeliminar: los procedimientos de seleccin de los contratistas en la contratacin estatal son reglados y culminan con un acto reglado. a) El procedimiento de seleccin como actuacin administrativa. El proceso de formacin de la voluntad de la administracin en la contratacin pblica involucra actos administrativos, hechos, conceptos, el perfeccionamiento del contrato, etc. En este proceso, explica Escola, se pueden diferenciar dos etapas: La primera relativa al orden interno de la Administracin Pblica, y es la que se refiere a la formacin de la voluntad administrativa, a la decisin de contratar en s misma y a la forma y condiciones de esa contratacin (). La segunda, en cambio, atae al conjunto de las relaciones de la Administracin con los particulares, y es la que se refiere a la formacin del contrato como tal y a las

3 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte formas y modalidades de seleccin del cocontratante particular, que llevarn, finalmente, a la declaracin de voluntad que constituir el contrato.1 Por tanto, la administracin para seleccionar la oferta ms favorable para sus intereses, contrario a lo que ocurre en el derecho comn en el que prima la autonoma de la voluntad y la libertad de formas, est sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, lo que significa que en el derecho pblico la preparacin, adjudicacin y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes estn en la obligacin de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurdico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad y libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Las actuaciones administrativas contractuales estn sujetas al principio de legalidad previsto en los artculos 6 y 121 Constitucin Poltica2 como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestacin del poder pblico, conforme al cual, es legtima la actuacin de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso mbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores pblicos que impliquen omisin o extralimitacin en el ejercicio de las mismas; a la observancia del debido proceso, y a los principios de la funcin administrativa, desarrollados legalmente por el mismo Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. Los antecedentes de la consulta ubican el tema que le corresponde estudiar a la Sala en la etapa del procedimiento de seleccin del contratista, actuacin regulada por el legislador, la cual culmina con la adjudicacin del contrato o declaracin de desierto del proceso, decisiones administrativas que encajan en la nocin de acto reglado, segn se explica a continuacin. b) La estructura de los procedimientos de seleccin. El artculo 30 de la ley 80 establece los diferentes pasos o etapas que conforman el procedimiento administrativo requerido para la adopcin de una decisin. Como se indic en el acpite anterior, la entidad licitante primero debe agotar lo correspondiente al orden interno de la administracin, y luego de conformidad con el artculo 25 de la ley 80, la ley 1150 y el decreto reglamentario 2474 de 2008, realizar el conjunto de actuaciones previas al acto de apertura del proceso de seleccin (avisos, prepliegos, etc.) que afectan a terceros y tienen por objeto materializar los principios de planeacin, transparencia y publicidad aplicables a la contratacin estatal. Cumplida dicha etapa previa, el artculo 30 del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, regula la licitacin propiamente dicha, la cual se descompone en: i) el acto de apertura del proceso de seleccin; ii) los pliegos de condiciones; iii) la
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ESCOLA, Hctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Vol. 1, De Palma, 1977, pgs. 287 y 288.
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Art. 6 C.P. Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Art. 121.C.P. Ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley.

4 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte publicidad del proceso; iv) la posibilidad de aclaracin sobre el alcance de los pliegos de condiciones y la audiencia correspondiente, as como las modificaciones a los pliegos, si ello fuere pertinente; v) plazo de la licitacin, esto es, el trmino a partir del cual se pueden presentar las propuestas y su cierre; vi) contenido de las propuestas; vii) evaluacin de las propuestas y elaboracin de los informes de evaluacin; viii) traslado de los informes y presentacin de observaciones por los proponentes; ix) plazo para la adjudicacin o declaratoria de desierto del proceso y firma del contrato correspondiente, y x) posibilidad de adjudicacin en audiencia pblica. Como puede advertirse, se trata de un procedimiento que tiene como finalidad la seleccin objetiva de un proponente, la cual se concreta en la obligacin de expedir un acto administrativo reglado, de manera que cualquier persona que repita la evaluacin debe llegar a la misma conclusin. c) La seleccin objetiva en la contratacin estatal La seleccin objetiva, segn lo ensea la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado3, es una regla de conducta de la actividad contractual, as como un principio que orienta los procesos de seleccin tanto de licitacin pblica como de contratacin directa, y un fin, pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta ms ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratacin. El Legislador al definir lo que se entiende por seleccin objetiva, pretende regular la escogencia de la mejor oferta mediante un proceso en el que prime la transparencia, la imparcialidad e igualdad de oportunidades, ajena a consideraciones subjetivas4, para lo cual juegan un papel preponderante los factores y criterios de seleccin que en funcin de la especfica necesidad pblica haya fijado la administracin en los pliegos de condiciones. Por estas razones la consagracin legal del deber de seleccin objetiva se enmarca dentro de la institucin del acto reglado. Una decisin administrativa encaja en la nocin de acto reglado cuando su contenido es el nico posible en razn de la ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se entiende como acto discrecional, aquella determinacin en la cual la administracin puede optar entre varias soluciones posibles, siendo vlida aquella que escoja. Lo anterior significa que cualquier persona que aplique a la misma realidad fctica la ley y los reglamentos debe llegar a la misma decisin, de aqu que se califique como totalmente objetiva. Ello explica que para la actividad contractual de las entidades
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Cfr. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Radicados: 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01 (25.206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01 (25.409); 1100-10-326000-2003-000-10-01 (24.524); 1100-10-326-000-2004-000-21-00 (27.834); 1100-10-326-000-2003-00039-01 (25.410); 1100-10-326-000-2003-000-71-01 (26.105); 1100-10-326-000-2004-000-34-00 (28.244); 1100-103-26-000-2005-000-50-01 (31.447) acumulados.
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CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia de 15 de julio de 2004, Exp. AP 116402. El referido deber de seleccin objetiva rige sin consideracin al procedimiento o trmite que se utilice para elegir al contratista, de manera que estn sometidos a l no slo la licitacin pblica (), sino tambin la contratacin directa. En efecto, por tratarse de uno de los mecanismos dispuestos en la ley para la celebracin del contrato estatal, est sometida a todas las reglas y principios que el estatuto contiene, dentro de los cuales est el principio de seleccin objetiva.

5 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte estatales, el legislador haya establecido un conjunto de normas que obligan a la administracin a seleccionar objetivamente a su contratista imponiendo, como se explic en el punto precedente, un procedimiento estricto y detallado de seleccin, para que todo el que evale las propuestas llegue a la misma conclusin sobre el adjudicatario del contrato. Si los pliegos, que son el reglamento del procedimiento de seleccin del contratista y del contrato, estn correctamente elaborados y las etapas del procedimiento de seleccin se cumplen como lo ordenan las normas aplicables, no debe haber discrecionalidad por parte de la autoridad a la hora de adjudicar y, por lo mismo, se dice que la seleccin ha sido objetiva; por el contrario, si hay margen para escoger al contratista con base en criterios que no estn expresamente definidos en la ley, los reglamentos y los pliegos, se dice que se viol la objetividad del proceso puesto que la seleccin se hizo en forma subjetiva. 2. La llamada subsanabilidad de los requisitos de las propuestas en la contratacin estatal. La ley 80 de 1993 no inclua en su texto el trmino subsanar o subsanable para referirse a la posibilidad que tendra un proponente para corregir algn elemento de su oferta y evitar que sta fuera rechazada, o que el aspecto correspondiente le fuera valorado en forma desfavorable. La idea de esta facultad para los proponentes, se basaba en el hoy derogado segundo inciso del numeral 15 del artculo 25 del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, que deca: () La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de propuestas, no servir de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. Esta norma se interpretaba de consuno con la frase final del numeral 7 del artculo 30 de la misma ley, el cual contina vigente, que permite a las entidades licitantes solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables durante el trmino para la evaluacin, y tambin con el numeral 8 del mismo artculo que permite a los oferentes presentar las observaciones que consideren pertinentes durante el traslado de la evaluacin de las ofertas. En la prctica administrativa se asuma que el oferente poda vlidamente allegar los documentos que estimare necesarios para que su oferta fuera bien evaluada, siempre que no la adicionara, completara, modificara o mejorara, segn las voces del citado numeral 8. Esta situacin, o al menos la posibilidad de hacer la anterior interpretacin de las normas legales, cambia sustancialmente con la regulacin contenida en la ley 1150 de 2007, puesto que, en primer lugar, distingui los requisitos habilitantes de los evaluables; en segundo lugar, entreg a las Cmaras de Comercio la verificacin de los habilitantes; en tercer lugar, la discusin sobre este tipo de requisitos se debe hacer ante la misma Cmara y ante el juez administrativo, y por ltimo, aclar que le corresponde a las entidades licitantes la facultad de pedir los documentos necesarios para subsanar algn requisito. Procede la Sala a analizar los puntos anteriores, con el fin de dar respuesta a las preguntas formuladas por el Ministro consultante.

6 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte 3. La diferenciacin entre las condiciones relativas al proponente y los elementos relativos a la oferta El primero de los cambios indicados en el punto anterior consiste en la diferenciacin entre las condiciones habilitantes o relativas al proponente y los elementos del negocio jurdico contenidos en las ofertas o propuestas; diferenciacin que se encuentra en las reglas relativas a la manera como debe hacerse la seleccin objetiva por parte de la entidad licitante, y en especial en el artculo 5 de la ley 1150 de 20075, el cual derog el 29 de la ley 80 de 1993. Dice la norma vigente, en lo pertinente para este concepto: Artculo 5. De la seleccin objetiva. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificacin que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrn en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurdica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organizacin de los proponentes, sern objeto de verificacin de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participacin en el proceso de seleccin y no otorgarn puntaje, con excepcin de lo previsto en el numeral 4 del presente artculo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificacin documental de las condiciones antes sealadas ser efectuada por las Cmaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artculo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedir la respectiva certificacin. 2. La oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la ms ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pblica, el menor plazo ofrecido no ser objeto de evaluacin. La entidad efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. 3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artculo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisicin o suministro de bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y comn utilizacin, las entidades estatales incluirn como nico factor de evaluacin el menor precio ofrecido. 4. En los procesos para la seleccin de consultores se har uso de factores de calificacin destinados a valorar los aspectos tcnicos de la oferta o proyecto. De
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por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos . Publicada en el Diario Oficial No. 46.691 del 16 de julio de 2007.

7 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte conformidad con las condiciones que seale el reglamento, se podrn utilizar criterios de experiencia especfica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningn caso se podr incluir el precio, como factor de escogencia para la seleccin de consultores. () Pargrafo 2. Las certificaciones de sistemas de gestin de calidad no sern objeto de calificacin, ni podrn establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. De las normas transcritas, y en cuanto es relevante para el concepto, destaca la Sala que los factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurdica y de organizacin de los proponentes se definen como requisitos habilitantes que no otorgan puntaje, y por tanto, deben considerarse bajo el criterio de admisin o rechazo, los cuales slo son susceptibles de verificacin por la Cmara de Comercio. La norma transcrita radica esta etapa de la seleccin objetiva en las Cmaras, las cuales deben hacerla de forma general de manera que sirva para cualquier licitacin, y como se ver ms adelante, hay varias excepciones, en las que las mismas entidades licitantes deben hacer esta verificacin, siendo una de ellas el contrato de consultora, con el fin de valorar la experiencia especfica del proponente y del equipo de trabajo. Los requisitos habilitantes que son materia de verificacin, deben ser tomados por la entidad licitante del registro nico de proponentes, y ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribir y a su valor, lo que significa que no es ajustado a derecho exigir condiciones distintas de aquellas que resulten necesarias para cumplir con el objeto del contrato. Las condiciones del oferente son las que le permiten participar en el proceso, bajo el entendido de que son las exigencias bsicas o mnimas que debe tener para cumplir con el contrato proyectado. Esta fue la intencin del proyecto de ley 20 Senado de 2005, que se convirti en la ley 1150 de 2007, de acuerdo con la exposicin de motivos presentada por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Transporte, en la que sostuvieron, respecto del artculo 5 en comento, lo siguiente: En el artculo 5 y como complemento al rediseo de las modalidades de seleccin, se propone una nueva redaccin y contenido para el deber de seleccin objetiva que tiene como objetivo principal la depuracin de los factores de escogencia en los procesos de seleccin, de tal manera que se privilegien las condiciones tcnicas y econmicas de la oferta, y la valoracin de las ofertas se concentre en dichos aspectos. Las condiciones del oferente referidas a su capacidad administrativa y financiera, as como a su experiencia, no podrn ser utilizadas para darle un mayor puntaje. Sern simplemente factores habilitadores para la participacin en un determinado proceso de seleccin, con lo cual se limitar la posibilidad de disear procesos a la medida de proponentes determinados. La nica excepcin a este criterio est constituida por la seleccin de consultores, en la que se reconoce la posibilidad de valorar la formacin y experiencia del proponente, en razn al alto contenido intelectual que requiere el desarrollo de tales contratos6.
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Gaceta del Congreso No. 458 del 1 de agosto de 2005. Pgina 10.

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Por otra parte, los factores de calificacin se deben aplicar exclusivamente en funcin de la oferta, entendida como los elementos del negocio jurdico sobre los cuales la entidad licitante va a efectuar la comparacin de las propuestas para obtener la ms favorable, teniendo en cuenta los elementos tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos, contenidos en los pliegos de condiciones. El artculo 5 de la ley 1150 de 2007 privilegia las condiciones tcnicas y econmicas de la oferta, sealando que ofrecimiento ms favorable es aquel que teniendo en cuenta dichos factores de escogencia y la ponderacin precisa, detallada y concreta de los mismos, es decir, el peso o valor exacto que tendr cada uno de los mismos en la calificacin total de la propuesta, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulta ser el ms ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. Estos elementos deben ser ponderados por la entidad licitante respecto de aquellos proponentes hbiles, esto es, slo a aquellos que en la verificacin de los requisitos habilitantes demostraron tener los requisitos necesarios para celebrar el contrato. Los certificados de gestin de calidad no se pueden solicitar a los proponentes, ni como requisito habilitante para participar en los procesos de seleccin, ni para otorgar puntaje. Como se observa la norma distingue entre las condiciones del proponente necesarias para participar en la licitacin, llamndolas requisitos habilitantes, que dan lugar a verificacin, y los criterios propios del objeto del contrato que son materia de evaluacin, en donde se privilegian los factores tcnicos y econmicos sujetos a comparacin y puntuacin. 4. La verificacin de las condiciones de los proponentes por las Cmaras de Comercio en el registro nico de proponentes - RUP. El artculo 5 de la ley 1150 arriba comentado, establece que la verificacin documental de las condiciones habilitantes de los proponentes se realizar en las condiciones sealadas por el artculo 6 de la misma, cuyo texto, en lo pertinente, es del siguiente tenor: Artculo 6. De la verificacin de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirn en el Registro nico de Proponentes del Registro nico Empresarial de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en su domicilio principal. No se requerir de este registro, ni de calificacin ni de clasificacin, en los casos de contratacin directa; contratos para la prestacin de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuanta de la respectiva entidad; enajenacin de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisicin de productos de origen o destinacin agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa

9 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte mixta y los contratos de concesin de cualquier ndole. En los casos anteriormente sealados, corresponder a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificacin de las condiciones de los proponentes. En dicho registro constar la informacin relacionada con la experiencia, capacidad jurdica, financiera y de organizacin del proponente, que se establecer de conformidad con los factores de calificacin y clasificacin que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificacin de estos factores se entender como la capacidad mxima de contratacin del inscrito. 6.1. De la calificacin y clasificacin de los inscritos. Corresponder a los proponentes calificarse y clasificarse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cmaras de comercio harn la verificacin documental de la informacin presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro. La calificacin y clasificacin certificada de conformidad con el presente artculo ser plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificacin de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artculo 5 de la presente ley, se demostrar exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde debern constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratacin no podrn exigir, ni los proponentes aportar documentacin que deba utilizarse para efectuar la inscripcin en el registro. No obstante lo anterior, slo en aquellos casos en que por las caractersticas del objeto a contratar se requiera la verificacin de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podr hacer tal verificacin en forma directa. Cuando la informacin presentada ante la Cmara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de los elementos sealados en el reglamento para su existencia y validez, esta se abstendr de realizar la inscripcin, renovacin o modificacin que corresponda, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar. La informacin deber mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que seale el reglamento. 6.2. De la informacin sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviarn mensualmente a la Cmara de Comercio de su domicilio, la informacin concerniente a los contratos, su cuanta, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecucin y los ejecutados. Las condiciones de remisin de la informacin y los plazos de permanencia de la misma en el registro sern sealados por el Gobierno Nacional. El servidor pblico encargado de remitir la informacin, que incumpla esta obligacin incurrir en causal de mala conducta.

10 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte 6.3. De la impugnacin de la calificacin y clasificacin. () Pargrafo 2. El reglamento sealar las condiciones de verificacin de la informacin a que se refiere el numeral 1 del artculo 5, a cargo de cada entidad contratante, para el caso de personas naturales extranjeras sin domicilio en el pas o de personas jurdicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que en el proceso de seleccin, se hayan utilizado sistemas de precalificacin. El reglamento sealar de manera taxativa, los documentos objeto de la verificacin a que se refiere numeral 1, del artculo 6. La norma en los apartes transcritos contempla una nueva regulacin sobre el Registro nico de Proponentes, y en tal sentido, lo que en su momento dispuso el artculo 22 de la ley 80 de 1993 sobre la materia, fue expresamente derogado por el artculo 32 de la ley 1150. Un cambio de tal magnitud fue lo que llev a que su entrada en vigencia se realizara 18 meses despus de promulgada la ley, de manera que estas disposiciones slo resultaron vinculantes a partir del 16 de enero de 20097. El artculo 6 de la ley 1150 consagra respecto de la verificacin de las condiciones de los proponentes una regla general y unas excepciones, a saber: La regla general consiste en que todas las personas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales debern inscribirse en el RUP. Dicho registro contiene la informacin relacionada con la experiencia, capacidad jurdica, financiera y de organizacin del proponente, de acuerdo con la calificacin y clasificacin que corresponda, esto es la verificacin de los requisitos o condiciones propias del proponente que lo habilitan para presentar determinadas ofertas. As, la verificacin de las condiciones de los proponentes o requisitos habilitantes corresponde hacerla a la cmara de comercio en el momento en que cualquier interesado que aspire a celebrar contratos con las entidades estatales presente la informacin y documentos para inscribirse en el registro junto con la calificacin y clasificacin que corresponda. En el proceso licitatorio, el proponente deber adjuntar el correspondiente certificado de inscripcin en el RUP, en el que aparecen verificados los requisitos que lo habilitan para participar en el respectivo proceso. Ntese que la certificacin expedida por esa entidad gremial es plena prueba de los requisitos habilitantes sealados en el citado numeral 1 artculo 5 y En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratacin no podrn exigir, ni los proponentes aportar documentacin que deba utilizarse para efectuar la inscripcin en el registro, como lo dispone el numeral 6.1 de la norma en comento.

Estableci el artculo 33 de la ley 1150: Vigencia. La presente ley empieza a regir seis (6) meses despus de su promulgacin, con excepcin del artculo 6 que entrar a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgacin. Pargrafo 1. En tanto no entre en vigor el artculo 6o de la presente ley las entidades podrn verificar la informacin de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artculo 5o de la presente ley

11 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte La regla general as explicada corresponde a la intencin del Gobierno Nacional al presentar el proyecto de ley, segn se aprecia en la exposicin de motivos: Piedra angular de la apuesta que hace el proyecto por la obtencin de los objetivos concurrentes de eficiencia y transparencia se encuentra en la reformulacin del contenido del deber de seleccin objetiva con el objeto de que la evaluacin de las ofertas se concentre en los aspectos tcnicos y econmicos, de forma que las condiciones del proponente (capacidad administrativa, operacional, financiera y experiencia) no sean objeto de evaluacin, sino de verificacin de cumplimiento; es decir, se conviertan en requisitos de habilitacin para participar en el proceso ("pasa, no pasa") y en consecuencia la evaluacin de las ofertas se concentre en los aspectos tcnicos y econmicos. Esta separacin de las condiciones del proponente de las de la oferta busca evitar el direccionamiento de los procesos desde los propios pliegos de condiciones, dentro de la cual surge un elemento de vital importancia para la materializacin de la estrategia, cual es la reforma al Registro nico de Proponentes, de manera que sea ese el nico sitio en el que las condiciones mnimas de participacin se acrediten, dndole valor agregado al esfuerzo ya realizado por el administrador del registro, que no se aprovecha en toda su extensin por una evidente miopa de la regulacin vigente. De lograrse los cometidos de la reforma, las entidades pblicas se vern por fin liberadas de tener que examinar el detalle de las interminables resmas de papel que acompaan hoy las ofertas, conteniendo las certificaciones de experiencia del proponente y de su equipo de trabajo, los estados financieros de los ltimos aos, toda clase de indicadores, etc. Sobra decir que esta sola medida reducir considerablemente los precios finales de los bienes o servicios que se adquieran, en la medida en la cual el proponente no tendr que cargar ms con este costo asociado a la participacin en cada proceso de seleccin, sino que deber mantener actualizada la informacin pertinente en el respectivo registro (). () La redaccin propuesta entrega a las Cmaras de Comercio la carga de la verificacin de la informacin contenida en el registro, a efecto de que esta sea la fuente de las entidades para la verificacin de la capacidad jurdica del proponente y de las condiciones referidas a su capacidad administrativa, operacional y financiera, con el objeto de que la valoracin de las propuestas de las entidades se centre en los aspectos tcnicos y econmicos, que se refuerza con el contenido normativo propuesto para la seleccin objetiva (artculo 5)8. (Parntesis textuales). No obstante la intencin manifestada en el sentido de conferir a las Cmaras de Comercio la verificacin de los requisitos habilitantes de los proponentes, desde el mismo proyecto de ley, as como del trmite surtido en el Congreso de la Repblica, existen importantes excepciones en las cuales las entidades estatales contratantes tienen la obligacin de verificar los requisitos habilitantes de los proponentes, casos que se enuncian a continuacin. Primero: No se requerir el RUP, ni la calificacin y clasificacin correspondiente, respecto de los proponentes que pretendan celebrar los contratos listados en el inciso
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Gaceta del Congreso No. 458 del 1 de agosto de 2005. Pgina 10.

12 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte segundo del artculo 6 de la ley 1150, as como en los eventos de contratacin directa. Este ltimo caso abre amplias posibilidades de excepcin para un gran nmero de contratos estatales, comoquiera que la ley 1150 en el numeral 4 del artculo 2 trae al menos nueve casos en los que se emplea como modalidad de seleccin la contratacin directa. Segundo: Personas naturales extranjeras sin domicilio en el pas o de personas jurdicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que el proceso de seleccin haya utilizado sistemas de precalificacin. Tercero: Cuando por las caractersticas del objeto a contratar se requiera la verificacin de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP. Cuarto: Corresponda a la excepcin temporal prevista en artculo 11 del decreto reglamentario 2474 de 20089, segn la cual mientras entraba en vigencia el artculo 6 de la ley 1150, las entidades verificarn la informacin de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artculo 5 ibdem; de manera que a partir del 16 de enero de 2009 las entidades estatales perdieron la facultad de verificar los requisitos habilitantes y, por lo tanto, cobr plena aplicacin la regla general consistente en que la verificacin de los requisitos habilitantes corresponde a la Cmara de Comercio y no a la administracin licitante. En resumen, la regla general prevista en la ley 1150 es que la verificacin de las condiciones de los proponentes, referidas a los requisitos habilitantes previstos en el numeral 1 del artculo 5 ibdem, corresponde a las Cmaras de Comercio con jurisdiccin en el domicilio principal del proponente, y slo en los casos enumerados previstos por tal ley, las entidades estatales contratantes debern realizar directamente la mencionada verificacin. Si bien no es tema del concepto, es conveniente advertir, que como consecuencia de definir el certificado del RUP como plena prueba de los hechos registrados, excluye del procedimiento licitatorio la posibilidad de discutir por parte de los dems participantes y de la misma entidad la veracidad de los datos consignados en el certificado, pues esto slo puede hacerse ante la misma Cmara de Comercio y el juez de la jurisdiccin contencioso administrativa. Volviendo al punto de partida, la verificacin de los requisitos habilitantes por parte de las entidades estatales licitantes, slo puede darse en los tres casos de excepcin, pues en los dems procesos, deben atenerse al RUP. Ahora, dado que en las preguntas formuladas se alude a la posibilidad de subsanar tanto los requisitos habilitantes como documentos que soporten el contenido de la oferta, pasa la Sala a examinar las normas que regulan la subsanabilidad de las ofertas. 5. Anlisis de las normas que permiten subsanar las propuestas. Las modificaciones efectuadas por la ley 1150 de 2007 en relacin con el tema de la subsanabilidad de las ofertas y que fueron reseadas en el acpite tercero de ste
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Artculo 11. Verificacin de requisitos habilitantes. De conformidad con lo sealado en el pargrafo 1 del artculo 33 de la Ley 1150 de 2007, en tanto no entre en vigor el artculo 6 dem, las entidades verificarn la informacin de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artculo 5 ibdem

13 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte concepto, se encuentran principalmente en los artculos 5 y 6 de la ley 1150 de 2007, y en especial en el pargrafo 1 del primero de estos, que a la letra dice: Artculo 5. De la seleccin objetiva. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca () Pargrafo 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de las propuestas no servirn de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignacin de puntaje, podrn ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicacin. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de seleccin en los que se utilice el mecanismo de subasta, debern ser solicitados hasta el momento previo a su realizacin. El pargrafo 1 que acaba de transcribirse reemplaz el derogado inciso segundo del numeral 15 del articulo 25 de la ley 80, y por lo mismo, su interpretacin debe hacerse en consonancia con los numerales 6, 7 y 8 del artculo 30 de la misma ley 80 de 1993. Por su parte, el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008, el cual reglament parcialmente las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 sobre las modalidades de seleccin, publicidad y seleccin objetiva y se dictan otras disposiciones, dispuso en el artculo 10, lo siguiente: Artculo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de seleccin de contratistas primar lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podr rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 5 de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto. Tales requisitos o documentos podrn ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicacin, (o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones10), sin que tal previsin haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior. Ser rechazada la oferta del proponente que dentro del trmino previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla. Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deber ejercerse hasta el momento previo a su realizacin, de conformidad con el artculo 22 del presente decreto.

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El texto tachado entre parntesis fue anulado en sentencia de fecha del 14 de abril de 2010 expedida por la Seccin Tercera del Consejo de Estado. Rad. 110010326000200800101 00 (36054).

14 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte En ningn caso la entidad podr sealar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. Sobre la interpretacin de las normas transcritas la Sala emiti el concepto 1927 de noviembre 6 de 200811, el cual se reitera y sirve igualmente de sustento de las respuestas a las preguntas formuladas en esta oportunidad. Las disposiciones transcritas tienen como propsito materializar un principio general de primaca de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de saneamiento del proceso de seleccin tendientes a que los meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentacin o instrumentalizacin de la misma, priven a la administracin de considerar una oferta por causa de tales falencias. De esta manera, la primaca de lo sustancial sobre lo formal se enmarca bajo la siguiente premisa: no podrn rechazarse las propuestas por ausencia de requisitos o falta de documentos que verifiquen las condiciones habilitantes del proponente, o soporten elementos del contenido de la oferta no necesarios para la comparacin de las propuestas y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, los cuales sern subsanables a peticin de la entidad licitante, respetando la transparencia e igualdad de todos los participantes. Adems, el ltimo inciso del artculo 10 del Decreto 2474 de 2008, prev un lmite a la posibilidad de requerir los documentos o requisitos, sealando que las entidades estatales no pueden permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. Tampoco la entidad podr sealar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones. Con base en los anteriores lineamientos generales, pasa la Sala a referirse a los diferentes aspectos relativos a la aplicacin de las normas citadas que fueron preguntados por la entidad consultante a saber: la interpretacin del numeral 6 del artculo 30 de la ley 80 de 1993, la competencia de la administracin para pedir los documentos o requisitos formales necesarios para la evaluacin objetiva, el objeto o contenido de tales documentos y la oportunidad para requerirlos y entregarlos 5.1. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Advierte la Sala sobre la dificultad de definir el trmino requisito utilizado por los artculos 5 y 6 de la ley 1150 de 2007, pues a veces es utilizado como sinnimo de condicin o sea un hecho que debe tener el proponente para participar en la licitacin, como aparece en la locucin requisitos habilitantes en el prrafo 1 del citado artculo 5, y tambin es utilizada para significar la ausencia de algn elemento o circunstancia requerida para demostrar aspectos de la oferta que sean meramente formales.

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Autorizndose su publicacin mediante oficio 000691 del 21 de noviembre de 2008 del Ministerio de Comunicaciones.

15 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte Con base en lo expuesto hasta ahora, estima la Sala que no es viable hacer ofrecimientos sin cumplir con los requisitos habilitantes exigidos para participar, ni en general que la oferta no se ajuste a lo sealado en el pliego de condiciones. Por ello no es posible que el oferente vaya mejorando, completando, adicionando, modificando o estructurando su propuesta a lo largo del proceso contractual segn vaya evolucionando su situacin particular en el mismo, pues como se establece en el numeral 6 del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones, es decir, todos los elementos del negocio jurdico exigidos en los pliegos de condiciones. Dicho de otra forma, el oferente tiene la carga de presentar su oferta en forma ntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones habilitantes y de los elementos de su oferta, de manera que la entidad licitante pueda, con economa de medios, evaluarla lo ms eficientemente posible, y slo si hace falta algn requisito o un documento, la administracin puede requerirlo del oferente. Este ltimo proceder se realiza por excepcin, pues la regla general debe ser el cumplimiento del numeral 6 del artculo 30 del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, por parte de cada uno de los proponentes. Es conveniente agregar que quien se presenta al proceso de seleccin debe cumplir, en la fecha en que presenta su oferta, con las condiciones que se exigen para el efecto, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. A ttulo ilustrativo, si se requiere una experiencia determinada, la misma se debe tener al presentar la propuesta y la administracin puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, etc.); pero no puede extender el tiempo para avalar experiencia que slo se llegare a cumplir despus del cierre de la licitacin. 5.2. Lo que puede ser requerido es la prueba de las condiciones o elementos de la oferta. Lo expuesto en el punto anterior, significa que la posibilidad de subsanar debe referirse o recaer sobre las circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas, razn por la cual lo que se subsana es la prueba y no la condicin habilitante o un elemento de la propuesta. Ello es plenamente concordante con las normas en estudio, ya que no de otra forma puede entenderse la posibilidad de subsanar requisitos o falta de documentos que i) verifiquen12 las condiciones del proponente (requisitos habilitantes), o ii) soporten13 el contenido de la oferta. 5.3. La potestad de pedir que se subsane la prueba de un requisito o elemento de la oferta es exclusiva de la administracin licitante, no es un derecho del proponente. Tanto el pargrafo 1 del artculo 5 de la ley 1150 de 2007 como el artculo 10 del decreto 2474 de 2008, prevn una potestad reglada para la administracin de hacer la solicitud de los requisitos, documentos o informaciones subsanables, vinculando al proponente con el trmino que ella indique en el requerimiento o en el pliego de condiciones, y en
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Verificar. Comprobar o examinar la verdad de algo. Diccionario de la Lengua Espaola. Soporte. Apoyo o sostn. Ibdem

16 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte modo alguno, se insiste, es una autorizacin o permiso para que los proponentes mejoren, adicionen o complementen la oferta. As las cosas, no se consultan los principios de economa, transparencia y libre concurrencia cuando, llegado el momento de adjudicar, no estn verificadas todas las condiciones del proponente y de la oferta previamente y, si es del caso, debidamente saneadas, todas las pruebas de los requisitos exigidos para contratar con el Estado, tanto las generales como las particulares de la respectiva convocatoria. Los oferentes que participan en el proceso podrn ser requeridos por la entidad a travs del representante autorizado para el efecto, para que alleguen los requisitos o documentos susceptibles de ser subsanados, dentro de un trmino razonable y proporcionado, teniendo como lmite mximo un plazo expreso y determinado anterior a la adjudicacin. La posibilidad de subsanar prevista en la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, es una potestad reglada para las entidades estatales contratantes, que implica deberes de obligatorio cumplimiento para los proponentes. En otras palabras no es una facultad ilimitada de la Administracin, sino que encuentra precisos lmites legales, todo dentro del marco del deber de seleccin objetiva, y de los principios de economa, igualdad, libre concurrencia y transparencia, propios de la contratacin estatal. 5.4 .Oportunidad del requerimiento y la respuesta al mismo. De conformidad con la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, las entidades estatales tienen la facultad de solicitar los requisitos o documentos subsanables hasta la adjudicacin. Considera la Sala que esa locucin debe interpretarse hasta antes de la adjudicacin, en la medida en que para poder adjudicar han de estar verificadas previamente todas las condiciones exigidas para contratar con el Estado. A ello se llega no slo por el significado mismo de la preposicin hasta, sino por la interpretacin sistemtica de las normas bajo estudio. Segn el Diccionario panhispnico de dudas, hasta es una Preposicin que se usa para expresar el trmino lmite en relacin con el tiempo, el espacio o la cantidad: No lo tendr listo hasta el viernes; Corri hasta la casa; Contar hasta veinte. Agrega dicha obra la siguiente explicacin: 3. Puede funcionar como adverbio con el sentido de incluso y, en ese caso, es compatible con otras preposiciones: Hasta por tu padre hara eso; Son capaces de trabajar hasta con cuarenta grados; Fui a buscarlo hasta a Cuenca (distinto de Fui a buscarlo hasta Cuenca) Se advierte entonces que la locucin legal hasta la adjudicacin al no estar acompaada con otra preposicin no puede entenderse como incluso hasta la adjudicacin; por tanto, el trmino otorgado por la norma para que las entidades estatales ejerzan la potestad de solicitar documentos o informaciones subsanables ser hasta antes de la adjudicacin. Se reitera que las normas prevn una potestad para la entidad licitante de hacer la solicitud de los requisitos, documentos o informaciones subsanables, vinculando al proponente con el trmino que ella indique en el requerimiento o en el pliego de condiciones, y en modo alguno, es una autorizacin o permiso para que los proponentes subsanen lo solicitado incluso hasta la adjudicacin, incumplindose el plazo concedido por la entidad estatal contratante. Se advierte que dicho trmino debe ser razonable, esto es suficiente para que el proponente logre entregar los documentos o

17 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte realizar las acciones necesarias para completar las informaciones o las probanzas requeridas; razonabilidad que en cada caso deber fijarla la administracin, pudiendo el proponente pedir, tambin razonadamente, su ampliacin. Lo anterior es plenamente concordante con el principio de economa aplicable a la contratacin estatal, el cual exige que en los procesos de seleccin se observen nicamente las etapas estrictamente necesarias con el fin de asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable y que los trminos son preclusivos y perentorios14. En las preguntas formuladas, el consultante averigua si la inclusin en un pliego de condiciones de una clusula que defina unos plazos para contestar los requerimientos de los documentos y requisitos subsanables que haga la entidad licitante, es ineficaz de pleno derecho. Para responder, recuerda la Sala que la Seccin Tercera del Consejo de Estado anul la expresin o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones dejando claro que el trmino dentro del cual puede hacer requerimientos va hasta antes de la adjudicacin, por lo cual los pliegos de condiciones no pueden cambiarlo, ni establecer una etapa ad hoc. Ntese que tanto la ley como el reglamento se refieren tan slo al deber para la administracin licitante de pedir los documentos, pero guardan silencio sobre la oportunidad que tiene el licitante para aportar aquellos que le fueron requeridos, esto es, no hay un plazo legal para la respuesta. Es claro, como se dijo antes, que la entidad licitante debe dar un trmino razonable al proponente para que cumpla con el requerimiento que le hace en aras de los principios de economa, eficacia, preclusin de las etapas procesales, etc., y por lo mismo, agrega ahora la Sala, en los pliegos de condiciones es vlido establecer unos parmetros para definir dicho plazo, clusula sta que no contradice en nada las prohibiciones del numeral 5 del artculo 24 del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, que consagra las causales de ineficacia de las estipulaciones del pliego. Lo anterior es plenamente concordante con el principio de economa aplicable a la contratacin estatal, el cual exige que en los procesos de seleccin se observen nicamente las etapas estrictamente necesarias con el fin de asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable; adems, con este mismo propsito los trminos son preclusivos y perentorios y las autoridades estn en la obligacin de dar impulso oficioso a las actuaciones (Ley 80, art. 25 No.1). Bajo este mismo criterio, es deber de las entidades pblicas adelantar los trmites con austeridad de tiempo, medios y gastos, impidiendo las dilaciones y los retardos (ibdem, art. 25 No. 4). Igualmente, el numeral 7 del artculo 30 de la ley 80 consagra la siguiente regla: Artculo 30. De la estructura de los procedimientos de seleccin. La licitacin se efectuar conforme a las siguientes reglas: (). 7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuanta del contrato, en los pliegos de condiciones, se sealar el plazo razonable dentro del cual la entidad deber elaborar los estudios tcnicos, econmicos y jurdicos
el artculo 25 de la Ley 80 ensea que los trminos para las diferentes etapas de seleccin son preclusivos y perentorios. Transcurrido el tiempo indicado en los pliegos o en la ley para realizar determinada actividad sin que esta se hubiere cumplido, se habr perdido la oportunidad para efectuarla, por cuanto el trmino una vez vencido no puede revivirse Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia de 20 de octubre de 2005, Exp. 14.579.
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18 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte necesarios para la evaluacin de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. (Se subraya). As las cosas, los principios de economa, transparencia y libre concurrencia de la contratacin estatal exigen que llegado el momento de adjudicar estn verificadas previamente y, si es del caso, debidamente saneadas, todas las condiciones exigidas para contratar con el Estado, tanto las generales como las particulares de la respectiva convocatoria. Es por ello que la norma es clara en establecer que la entidad puede requerir a los oferentes para que cumplan con los mencionados requisitos, as en los pliegos de condiciones no se fije un plazo para el saneamiento; y que ellos a su vez, debern cumplir con lo exigido dentro del trmino sealado, so pena de que la oferta sea rechazada. A este respecto no puede olvidarse que el proceso de seleccin de contratistas es un conjunto de reglas estrictas y detalladas tendientes a adoptar una decisin reglada por parte de la administracin, segn se ha expuesto, la cual no puede quedar supeditada a la voluntad del proponente de responder cuando a bien tenga el requerimiento para subsanar, argumento adicional que fundamenta, en caso de que se omita el plazo otorgado o la respuesta no satisfaga el preciso y concreto requerimiento efectuado, la potestad de rechazar la oferta.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE: 1. Puede la entidad a travs del comit evaluador o cualquier representante autorizado de la misma sealar, en el requerimiento que efecte al proponente para que subsane aspectos de su propuesta que verifiquen el cumplimiento de requisitos habilitantes, que el plazo para subsanar es una fecha cierta anterior a la fecha prevista para la audiencia de adjudicacin o al momento previo a la de realizacin de la Subasta, segn el caso?. En el Registro nico de Proponentes debe constar la informacin relacionada con los requisitos habilitantes de los proponentes, los cuales son verificados y certificados por la Cmara de Comercio respectiva. Cuando las entidades estatales estn facultadas para verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes, puede darse el caso de que surja la necesidad de requerir la subsanabilidad de los mismos, caso en el cual se otorgar a los proponentes, en igualdad de condiciones, un plazo razonable anterior a la adjudicacin o a la realizacin de la subasta, para que responda el requerimiento efectuado por la entidad. 2. Puede una entidad del Estado rechazar una oferta, cuando el proponente dentro del trmino previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga el ente estatal para subsanarla, tal como lo prev el tercer inciso del artculo 10 del Decreto 2474 de 2010?. S, porque la decisin reglada por parte de la administracin, segn se ha expuesto en la parte motiva de este concepto, no puede quedar supeditada a la voluntad del proponente por expresa disposicin de los artculos 25, numerales 1 y 4; 30, numeral 7, de la ley 80 de 1993, y 5 de la ley 1150 de 2007, as como del artculo 10 del decreto 2474 de 2008, normas que desarrollan los principios de economa y transparencia, deber de seleccin

19 Rad. 1.992 Ministerio de Transporte objetiva y estructura de los procedimientos de seleccin propios de la contratacin estatal. 3. Seran dichas estipulaciones ineficaces de pleno derecho, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del literal f) del numeral 5 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993?. La estipulacin contenida en el pliego de condiciones que regule la posibilidad de dar un plazo razonable para responder el requerimiento efectuado por la entidad para subsanar, no es ineficaz de pleno derecho de acuerdo con lo expuesto en la respuesta anterior y en la parte motiva de ste concepto. 4. Cul es el lmite entre el derecho a subsanar una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones y el abuso de tal derecho?. No existe el derecho a subsanar. Lo que existe es la posibilidad de la entidad contratante de solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para la comparacin de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente mejore, complemente, adicione, modifique o estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual. Lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

Transcrbase al Seor Ministro de Transporte y a la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica.

ENRIQUE JOS ARBOLEDA PERDOMO Presidente de la Sala

WILLIAM ZAMBRANO CETINA Consejero

LUS FERNANDO LVAREZ JARAMILLO Consejero

JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala