Constitucion y Politica

DOMINGO GARCA BELAUNDE
CONSTITUCIN Y POLTICA
DOMINGO GARCA BELAUNDE
Constitucin y Poltica
3ra. edicin revisada y corregida
Lima, 2007
Primera edicin :
Lima 1981 : Lima 1991 : Lima 2007
Segunda edicin: Revisada y aumentada Tercera edicin: Revisada y corregida
A Germn J. Bidart Campos, con gratitud
Prlogo Tercera Edicin
Prlogo a la tercera edicin
La primera edicin de este libro apareci en 1981 y encerraba, por as decirlo, mis opiniones sobre el interesante momento constituyente por el que atravesaba el Per a fines de los aos setenta del pasado siglo, y que por su calidad y singularidad, no ha vuelto a repetirse. La obra se agot y tuvo ms xito del esperado. Una segunda edicin corregida y ampliada, fue publicada en 1991, con igual suerte. Y desde entonces han pasado tantas cosas, que he pensado que no vale la pena hacer una nueva edicin, pues mientras tanto he ido publicando diversos textos sobre los mismos temas o similares, en libros y revistas especializadas. La obra tiene, pues, su propio lugar y fecha: responde a problemas y situaciones de hace dos dcadas y a as lo han entendido generosamente quienes han sido sus lectores o lo han consultado. Sin embargo, por contener ella en lo sustancial, una descripcin y una polmica sobre un periodo de transicin de la dictadura a la democracia, es que ha tenido muchos adeptos en lectores, amigos y no amigos, del exterior, quienes me la reclaman con relativa frecuencia, a tal extremo que he tenido que recurrir a la fotocopia de mis propios textos. Vistas as las cosas y luego de darle vueltas al tema, he optado por esta nueva edicin, que en realidad es la misma de 1991, pues, como deca, no quiero agregar temas que he desarrollado en otra parte o que he destinado a otras publicaciones. Es, pues, la versin final de un libro que en realidad corresponde a su segunda edicin aparecida en 1991 y que aparece tal cual, salvando ligeras incorrecciones que respetan lo impreso. Y que por eso mismo, utilizando los modernos mtodos de impresin, se hace de l un tiraje muy corto. Cuando se revisan textos escritos hace tanto tiempo, se comprueba como en muchos puntos se ha mantenido uno en una determinada posicin, pero en otros ha tenido una evolucin o si se quiere un cambio cualitativo en el enfoque o en el punto de vista. Esto es inevitable, y por eso a quienes lean este texto por vez primera, recomiendo ver y hacer la cita correspondiente viendo el ao en que fue formulada, no fuese a ser que de repente sostengo hoy algo distinto. Derecho a cambiar de opinin que todos tenemos y ms aun quienes se dedican a la tarea intelectual, con la condicin de que lo acepten y sean concientes de ello Lima, diciembre de 2006
Prlogo a la segunda edicin
El presente libro, compuesto de ensayos y artculos dispersos, fue terminado en 1980, y puesto en circulacin el ao siguiente. Tena como objetivo reunir diversos textos relacionados con la problemtica que el ttulo encierra, y adicionalmente (y esto era quiz lo ms importante) dar cuenta de mi participacin en el interesantsimo debate constituyente que se inici en 1977, se desarroll intensamente durante el perodo de vigencia de la Asamblea Constituyente (1978 1979) y culmin por as decirlo, con la entrega del poder a los civiles, con la restauracin, en 1980, del rgimen constitucional. A decir verdad, nunca me imagin el xito que este pequeo libro alcanz, como lo demuestra el hecho de que muy pronto se agotara la edicin, y se hicieran de ella algunas tiradas adicionales y adems, circulara en multilith y fotocopia. Ms an me llam la atencin de que la parte dedicada al debate en torno a la nueva Constitucin, que est reflejada en los artculos periodsticos escritos al comps de los acontecimientos y de los que slo publiqu una pequea seleccin, tuviera tan buena acogida, por parte de lectores y estudiosos. Incluso un distinguido amigo y eminente colega, el juspublicista colombiano Jaime Vidal Perdomo, me manifest en alguna oportunidad que esta parte periodstica relativa al debate constituyente, era la que ms le haba atrado, pues le permita explicarse muchas cosas de las que entonces sucedieron. Desde esa poca han pasado algunos aos, y he recibido algunos pedidos insistentes para la reimpresin de la obra. Lamentablemente, diversos compromisos acadmicos, tanto internos como internacionales, han retrasado esta segunda edicin ms de lo que pensaba. Pero en realidad, no poda tratarse de una mera reimpresin. En primer lugar, haba que corregir diversos errores y omisiones que se haban deslizado en las pruebas, y adems, efectuar algunas anotaciones marginales de actualidad, en los pocos casos en que esto era requerido, dejando intactas las fechas y las fuentes de referencia, que sirven para explicar cada texto, su poca y sus respectivos alcances. Por otro lado, como haba seguido escribiendo sobre estos temas, era bueno aprovechar la ocasin para incorporar algn nuevo texto conexo, que pudiera ser de utilidad dentro del conjunto. Esto explica el porqu esta obra sea en realidad una nueva edicin, no slo corregida, sino ampliada y completada considerablemente. En relacin con la primera edicin, las ms importantes variantes son las siguientes: 1) Se ha introducido, en el captulo II, gran cantidad de artculos periodsticos por m publicados durante el debate de la Constituyente y
que sin agotar todo lo por m escrito en esa oportunidad, completa y mejora el gran marco en el cual me toc actuar. En esta bsqueda debo agradecer al Dr. Jos F. Palomino Manchego, por las tiles sugerencias que me hizo al respecto, y muy especialmente a mi antiguo alumno el Dr. Samuel B. Abad, quien revis cuidadosamente el diario La Prensa de ese perodo, ley todos mis artculos e hizo una seleccin de los que en su opinin deberan adicionalmente incorporarse a este libro, por lo que le quedo muy reconocido. 2) Se agrega un texto nuevo, debidamente revisado y corregido; consignado como captulo V, sobre los riesgos de la democracia, que escrib especialmente para la revista Los caminos del laberinto, a pedido cordial de mi buen amigo Osmar Gonzales. En lo personal, y vistas las cosas a la distancia, juzgo hoy severos algunos de los juicios que entonces emit sobre el proyecto constitucional y el texto finalmente sancionado. Pero algn amigo cercano me ha insistido en que ellos fueron necesarios para evitar algunos de los despropsitos que se plantearon en el seno de la Asamblea Constituyente y, que adems, es siempre conveniente conocer un punto de vista acadmico sobre lo que entonces sucedi, por encima de errores y aciertos. En todo caso, y en cuanto a este punto, considero a esta obra como un testimonio del interesante perodo constituyente que vivimos hace algunos aos. Todo lo anterior, debidamente ensamblado, fue preparado, revisado por m y terminado a fines de 1987, fecha en la cual he puesto punto final a la pesada e ingrata tarea de leerse y revisarse a s mismo. Despus he dejado descansar todo el material recopilado, y me he puesto a la tarea de escribir estas lneas prologales, y entregarlas a mi editor, por cuya paciencia le quedo muy agradecido.
Lima, octubre de 1988
Prlogo a la primera edicin
Desde hace algunos aos estamos empeados en estudiar la relacin entre el fenmeno jurdico y el fenmeno poltico, considerando su punto de entronque, que es el Estado. Esto implicaba un anlisis de la realidad polticosocial, que posteriormente pudiera ser encuadrado en un marco terico que lo explicase. La ausencia de tratamientos orgnicos y satisfactorios sobre este tema, hizo que nuestra investigacin se retrasase ms de la cuenta, en vista de la dificultad de aclarar muchos conceptos, no obstante que ya habamos revisado la principal literatura existente sobre dichas materias. Fue en 1973, con motivo de la preparacin de un homenaje al historiador Jorge Basadre que, invitado gentilmente por uno de los organizadores, David Sobrevilla A., preparamos una primera parte de un ensayo mucho ms amplio, en donde fijbamos los principales criterios que a nuestro entender, clarificaban la cuestin. Posteriormente dicho trabajo (lamentablemente publicado en forma tarda y en 1978) fue ampliado y revisado sustancialmente, y apareci en su forma final en la revista Derecho (nmero 33, diciembre de 1978) editado por la Universidad Catlica, bajo el ttulo de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica. En esta oportunidad, se reproduce este trabajo (conjuntamente con otros ms como veremos ms adelante), que aun cuando mantiene sus tesis centrales, ha sido nuevamente revisado y sustancialmente ampliado sobre todo en su segunda parte en la cual hemos subsanado algunas omisiones, salvado algunos errores, y ampliado considerablemente la bibliografa. Paralelamente a este trabajo terico, la transferencia del poder anunciada por el Gobierno Militar tras varios aos de permanencia en l, estuvo condicionada por la dacin de una nueva Constitucin Poltica del Estado, a la que se convoc con la anuencia de las principales fuerzas polticas del pas (con lo que en la prctica legitimaron tal convocatoria, ya que posteriormente intervinieron en las elecciones para el rgano constituyente). Para estos fines, la Asamblea Constituyente fue instalada el 28 de julio de 1978, y dur en funciones exactamente hasta el 13 de julio de 1979. Esto origin, como era de esperarse, un intenso debate sobre la forma, estructura y alcances de la nueva Carta, que envolva problemas polticos y jurdicos, o mejor dicho, problemas jurdicos que contenan o portaban una opcin poltica. En este gran debate, proliferaron las publicaciones en diarios y revistas, mesas redondas, entrevistas e intervenciones televisadas, cursillos y conferencias, etc., en el cual lo ms representativo de la opinin pblica (partidos, sindicatos, gremios profesionales, intelectuales, etc.), dejaron or sus planteos sobre el tema en cuestin. El debate prcticamente se inici con la mesa redonda que organiz el Colegio de
Prlogo Primera Edicin
Abogados de La Libertad a la cual fuimos gentilmente invitados, conjuntamente con el Dr. Luis Alberto Snchez, antiguo y diestro parlamentario, a fuer de destacado ensayista y crtico literario, y el doctor Jos Pareja Paz-Soldn, nuestra primera autoridad en Derecho Constitucional peruano, con una vasta labor en este campo. En la mesa redonda organizada por el Colegio de Abogados de La Libertad, precedida por sendas conferencias a cargo de cada uno de los invitados, (aqu se publica la nuestra) se debatieron algunos temas de gran inters, parte de los cuales han sido recogidos de su versin magnetofnica, por una revista de Trujillo (Hola, ao I, nmero 1, 26 de setiembre de 1977). El debate orgnico fue planteado al poco tiempo en una publicacin colectiva en la cual tambin intervine (y de la que existe versin impresa, aun cuando algo mutilada (cf. La Constituyente para qu?, Edit. Retama, Lima 1978). Posteriormente se sucedieron diversas intervenciones pblicas, en muchas de las cuales nos toc actuar, as como reportajes que se publicaron en diversos rganos de la prensa limea (vase por ejemplo la entrevista que nos hizo la revista Personas, nmero 15, setiembre de 1979). En todo este perodo, aparte de estas intervenciones nuestras, nos dedicamos semanalmente a comentar el debate constitucional a travs de la pgina del diario La Prensa merced a la gentil como persistente invitacin de su Director, Alfredo Quispe Correa, quien hizo del diario entonces bajo su direccin, no obstante las limitaciones existentes, una verdadera tribuna del pensamiento. En este diario publicamos ms de cincuenta artculos, sobre diversos tpicos relacionados con el proyecto de texto fundamental que se debata. Por esa misma poca, fuimos invitados a la Comisin Especial de Estado, Territorio, Nacionalidad e Integracin (La Prensa 12 de octubre de 1978) y a la Comisin Especial de Fuerza Pblica (Equis X, nmero 133, noviembre de 1978) por gentil iniciativa de sus Presidentes Andrs Townsend Ezcurra y Fernando Len de Vivero, respectivamente. Aun cuando en esta oportunidad, como en otras, expusimos diversas ideas que no siempre fueron acogidas, tenemos la satisfaccin de haber contribuido, muy modestamente, al importante debate que se viva. Si bien nuestra posicin fue y es en la actualidad bastante crtica con respecto al texto constitucional sancionado en julio de 1979 (lo que, por qu no decirlo, nos caus no pocos disgustos) hemos credo y creemos que el pas debe vivir bajo este texto, ya que ha contado con un verdadero consenso, que estuvo ausente en otras pocas, y que le ha otorgado, por as decirlo, legitimidad. Lo que por cierto no excluye, no slo la actitud crtica, sino abogar por sus inevitables reformas, que la hagan ms operativa y sobre todo menos utpica. De todo este conjunto se publica aqu el largo ensayo citado en primer lugar, una seccin de nuestros textos periodsticos y dos conferencias, que son,
en gran medida, un testimonio del importante momento constituyente que vivimos. Todo esto est en cierto sentido vinculado con la problemtica que encierra el ttulo: Constitucin y Poltica. Si bien en la primera parte, se da un enfoque sobre todo terico y de carcter general, en la segunda parte, se abordan posiciones ms concretas, que demuestran la implicancia de ambas. Claro est que por inevitable deformacin profesional, se notar, en muchos casos, un predominio del enfoque jurdico, que es simple muestra del oficio del autor, y no preferencia o prioridad alguna. En cuanto a la segunda parte, que como decimos, recoge ms en vivo el debate de aquel momento, hemos tenido ciertas aprehensiones antes de publicarla. En efecto, si como se ha dicho, el periodismo es la ciencia de lo efmero, es indudable que la generalidad, cuando no la totalidad de lo escrito, tiende a perecer, por la fragilidad de su estructura; y aun cuando sta sea robusta, se resiente siempre del carcter coyuntural en que fue vivido, pensado y escrito. Lo ideal, pues, hubiera sido darle forma de ensayo a cada uno de esos artculos, y sobre todo un engarce ms riguroso. Pero como quiera que esa tarea puede esperar quiz demasiado, por estar absorbidos actualmente en otro tipo de investigaciones, es que hemos optado por una publicacin seleccionada de esos trabajos periodsticos, sin modificacin alguna, salvo las estrictamente estilsticas y las correcciones de las erratas u omisiones que se pasaron al mismo medio en donde fueron publicadas (para lo cual citamos la fuente en cada caso). As dejamos constancia, de que no fuimos ajenos al debate nacional en torno a la nueva Constitucin, cuando muchos, no siempre bien informados, hacan lo mismo con gran entusiasmo y publicidad. El conjunto justifica pues, el agrupamiento bajo un solo rtulo. Recalcamos que decimos constitucin y poltica y no constitucin y situacin socio-econmica. Esta ltima no es tratada aqu, entre otras razones, porque carecemos de la preparacin acadmica suficiente para su enfoque, y porque adicionalmente, creemos posible el tratamiento de lo poltico y lo jurdico como fenmenos independientes (para la perspectiva terica) y con cierto nivel de independencia con respecto a la infraestructura (para hablar en terminologa marxista). Queda en pie la tarea de hacer tal tipo de anlisis de la Constitucin, sobre el cual, en la literatura extranjera existen ya varios clsicos (tal el caso de C.A. Beard con su An economic interpretation of the Constitution of the United States, de 1913). Debemos agregar que en lo que a poltica se refiere, hemos adoptado hasta ahora un nivel que por comodidad podemos llamar descriptivo (que no es lo mismo que neutralidad) y hemos guardado tanto en nuestra vida pblica como privada, un no compromiso con las fuerzas polticas actuantes. Si en nuestra exposicin hemos coincidido o defendido esquemas o planteos vinculados a determinada tienda partidaria, ello ser, como rezan las pelculas norteamericanas, por mero accidente o azar, ya que nuestra posicin ha sido
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siempre partir de un planteo terico (jurdico y poltico) ajeno a toda vinculacin o inters presentista o pragmtico. Por el mismo motivo que carecemos de vinculacin con las fuerzas actuantes, tanto presentes como pasadas, es que no tenemos porqu aferrarnos a las ideas aqu expuestas, y es plausible que si en el curso de los acontecimientos estimemos errnea alguna afirmacin ahora dicha, la abandonemos por otra idea, que consideremos mejor. Sealamos por ltimo que el texto de nuestra conferencia en Trujillo (Sobre la clasificacin de las constituciones) as como las dos que cierran este volumen (Constitucin y praxis poltica y Nuevas tendencias del Derecho Constitucional) se publican aqu por vez primera.
Lima, julio de 1980
Derecho Constitucional y Ciencia Poltica
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I DERECHO CONSTITUCIONAL Y CIENCIA POLTICA

(a propsito de la relacin entre fenmeno jurdico y fenmeno poltico).
Derecho Constitucional y Ciencia Poltica
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Quien analice detenidamente cualquier texto de Derecho Constitucional, podr advertir cmo los problemas que tratan, lindan y con frecuencia se yuxtaponen, con los problemas polticos. Por otro lado, los cientficos polticos (politlogos o politiclogos) al hacer el anlisis del gobierno, tratan las mismas materias que los constitucionalistas. Si bien cada una de estas dos disciplinas parecen tener su coto de caza, la verdad es que en muchos de los linderos, los muros de contencin no parecen tener eficacia alguna. Es pues evidente que los problemas del gobierno, del ejercicio del poder, inquietan y atraen tanto a los politlogos como a los constitucionalistas. El tema podra no pasar de esta constatacin, si es que no reparsemos en otro hecho fundamental de nuestro tiempo: el carcter interdisciplinario de las investigaciones. As, vemos que los politlogos acuden con frecuencia a conceptos tomados del mundo del Derecho y que los constitucionalistas aprovechan los logros de la Ciencia Poltica; fenmeno ste que puede apreciarse en Estados Unidos, en Europa y en menor escala en Amrica Latina. Es as como de pronto, el estudioso de cualquiera de las dos disciplinas se encuentra en la temtica no de una ciencia, sino de dos. Esto ha ocasionado un sinfn de problemas sobre la naturaleza de la relacin entre ambas, por lo que es vlido preguntarse: cul es el nexo entre Derecho Constitucional y Ciencia Poltica? se trata de dos disciplinas autnomas o son una y la misma cosa como pretenden algunos? o por el contrario es una sola ciencia con dos vertientes? En el supuesto de que se trate de dos disciplinas cul es el grado de correspondencia? Todas estas interrogantes han sido planteadas, y se ha pretendido dar diversas soluciones. Pero lamentablemente, y pese a la calidad y al nivel de los esfuerzos desplegados, no existe un planteamiento satisfactorio al respecto; y lo que es ms grave, ni siquiera se han fijado los trminos del debate en su adecuada dimensin. Esto se explica porque muchas veces se desconocen los supuestos mismos de lo que es una aproximacin epistemolgica, o porque se carecen de los supuestos metodolgicos necesarios en ambas disciplinas, o peor an, porque se ignoran sus principios. Ello justifica el presente trabajo, que es slo una primera tentativa de carcter provisional para precisar la relacin entre el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica. (1)
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Aun cuando es muy meritorio el boceto efectuado por Andr Hauriou en su conocido texto universitario (y que aqu en parte aprovechamos) al parecer, ste no ha sido continuado ni perfeccionado, ni siquiera en la misma Francia. Esto puede apreciarse por ejemplo en una obra ejemplar como la de Maurice Duverger, de tan amplia resonancia e influencia en el mundo hispanoamericano, en donde vemos a travs de las sucesivas ediciones de su conocido manual, variaciones tan notables que slo contribuyen a agravar ms nuestra perplejidad. Otro caso notorio est representado por la monumental obra de Georges Burdeau (Trait de Science Politique, Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudente, Paris
Constitucin y Poltica/ Derecho Constitucional y Ciencia Poltica
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A fin de esclarecer nuestro tema es menester partir del principio, es decir, del origen mismo de la problemtica, o para decirlo en trminos ms sofisticados, recurrir a la experiencia originaria. Descartamos en este punto inicial, toda concepcin metafsica y apriorista, y nos aferramos aun con sus limitaciones, a una concepcin crtica y realista del mundo. Nuestro punto de partida ser entonces, la experiencia humana, esto es, el hombre en cuanto ser proyectado a la vida misma. El hombre de acuerdo al viejo apotegma aristotlico, es un zoon politikn (Poltica, 1253b), o sea, es un viviente social. Es decir, y este es el verdadero significado del dicho aristotlico, el hombre es un ser que vive en sociedad, que vive con otros, pues segn el mismo filsofo, nicamente pueden vivir solos las bestias y los dioses. Buena parte del pensamiento contemporneo, ha dedicado no pocos esfuerzos para precisar esta caracterstica social del ser humano (Ortega, Buber, Jaspers, Marcel, Sartre,
1949-1957, 7 tomos). Burdeau afirma que la ciencia poltica no puede ser ms una enciclopedia de conocimientos, sino un mtodo de estudio del derecho constitucional (tomo I, pg. 8), la que por lo dems no tiene objeto propio (elle na pas un objet qui lui serait propre) siendo imposible deslindar ambas disciplinas. Posteriormente (Mtodo de la Ciencia Poltica, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1964) se rectifica de su anterior posicin y declara que la ciencia del derecho constitucional es en este sentido, ms que una de las ciencias polticas cuyo resultado sistematiza la ciencia poltica el derecho constitucional (es considerado) como el instrumento metodolgico de la ciencia poltica (pg. 143). Por ltimo, en la segunda edicin de su Trait (L.G.D.J., Paris 1966) reniega de su fe jurdica (Tomo I, pg. 5) afirma que la ciencia poltica tiene un objeto propio haciendo suya la definicin de Robson, aun cuando mantiene la idea de que la Ciencia Poltica sirve como mtodo para tratar los problemas del Derecho Constitucional: agregando que el estudio del poder, si bien es propio de la Ciencia Poltica, no excluye la competencia del jurista (pg. 6), de tal suerte que hay una confluencia de inters. Aun cuando existe aqu un planteo ms moderno que en sus obras anteriores, Burdeau mantiene todava una imagen confusa sobre este problema. Por otro lado, cabe sealar que existe numerosa literatura dedicada al problema ms genrico de las relaciones entre el derecho y la poltica, en donde no siempre encontramos enfoques satisfactorios; como puede verse en los Archives de Philosophie du Droit, cuyo tomo XVI (1971) est destinado precisamente a le droit investi par la politique (a pp. 37-62 corre no obstante un sugerente ensayo de Roland Maspetiol Le droit et le politique: deux visions partielles et fragmentaries dune mme ralite sociale). En el mundo anglo-sajn el problema no ha sido tratado orgnica ni satisfactoriamente, aun cuando existan textos que combinan el anlisis poltico con el jurdico, como puede verse en la obra clsica de Harold J. Laski (A Grammar of Politics, George Allen and Unwin, London 1978; la primera edicin es de 1925). En la literatura latinoamericana se observa igual panorama, aun cuando contamos con el valioso ensayo de Nstor Pedro Sags, Mundo jurdico y mundo poltico, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1978.
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etc.). Su ser es entonces, ser con otros. Los otros forman una serie de relaciones intersubjetivas que crean vnculos de interdependencia. Por eso decimos que el hombre vive en sociedad, que siempre ha vivido en sociedad (ubi homo, ibi societas). Pero qu sucede en este marco social? A primera vista vemos como ya hemos dicho una serie de relaciones, unas son culturales, otras son religiosas, otras son deportivas, otras son laborales, otras son econmicas, otras son polticas, otras son jurdicas, etc. Si queremos analizar cmo esta urdimbre de relaciones se encuentran no solo con el grupo, sino con el hombre mismo, podemos tomar como ejemplo a un ciudadano corriente. En cuanto tal, tiene relaciones econmicas (sea porque tiene un negocio, sea porque es un trabajador) tiene relaciones religiosas (es decir, pertenece a un determinado credo, participa con otros feligreses en una determinada religin, o aun careciendo de ella, no deja de tener sus propias concepciones sobre el alma, sobre Dios y sobre el destino del hombre) tiene relaciones jurdicas (continuamente el derecho se presenta en su vida diaria, cuando compra, vende, cuando se casa, cuando paga impuestos, cuando obedece las reglas de trnsito, etc.) relaciones polticas (en cuanto cree y profesa determinadas creencias polticas, y participa sea en forma activa o no, en defender el statu quo o en cuestionario. Es decir, siempre surge en torno nuestro una serie de relaciones que convergen en ltima instancia en un grupo o en una persona, de tal manera que cada hombre tiene con los dems, con el mundo en torno, un flujo de influencias con las cuales est en contnuo contacto. Por otro lado, debemos tener presente, que la sociedad, desde los tiempos de la horda y de la tribu, ha tenido necesidad de organizarse, de crear un orden para el todo social, de estar dirigido por otros o de dirigir. Siempre ha habido un hombre, o un grupo de hombres que se han hecho cargo (querindolo o no) de conducir a la sociedad. Basndose en distintas teoras (el derecho del ms fuerte, el derecho hereditario, creencias mgicas, derecho divino de los reyes, democracia representativa, democracia popular) siempre ha habido alguien que ha mandado, y otros (los ms) que han obedecido. Esta relacin mando-obediencia, poda quebrarse, cambiar los que mandaban por cualquier motivo (elecciones, sucesin, derrocamiento) pero siempre quedaba esta verdad maciza: unos pocos mandaban y un gran nmero obedeca. O dicho en trminos modernos: siempre ha habido gobernantes y gobernados (Duguit, Burdeau, Duverger, etc.) (2)
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Dice Len Duguit: En todos los grupos sociales que son calificados como Estados, desde los ms primitivos y simples hasta los ms complejos y civilizados, se encuentra un hecho nico: individuos ms fuertes que los dems, que quieren y pueden imponer su voluntad a los otros (Trait de Droit Constitutionnel, 2 edicin, Paris 1921, tomo I, pg. 499-500). Y un conocido antroplogo afirma: El poder poltico es inherente a toda sociedad; provoca el respeto de las reglas que lo fundan; la defiende contra sus propias imperfecciones, limita en su seno los efectos de la competicin entre los individuos y los grupos. Son dichas funciones conservadoras, las que por lo general se contemplan Al recurrir a una frmula sinttica, definiremos el poder como el resultado, para toda la sociedad, de la necesidad de
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La relacin entre unos y otros ha estado basada en diversos factores (el miedo, la conviccin, el terror, etc.) pero siempre, detrs de cualquier argumento existi el mando respaldado por la fuerza o mejor dicho, por la coercin. Estos mandatos u rdenes iban dirigidos a los ms, es decir, a los gobernados. Estas rdenes (de hacer, no hacer, o simplemente pautas de conducta para obtener un determinado fin que es elegido libremente) fueron en un principio verbales, posteriormente escritas, en un proceso lento que va de la costumbre hasta el derecho legislado o establecido judicialmente. Las sociedades modernas, sobre todo a partir del siglo XIX, van hacia la legislacin, es decir, a fijar en pautas escritas (sean cdigos, precedentes judiciales) un conjunto de normas que mandan, prohben, sancionan o simplemente indican cul es el procedimiento que debemos seguir, si es que queremos hacer algo vlidamente.
luchar contra la entropa que la amenaza con el desorden, como amenaza a todo sistema (G. Balandier, Antropologa poltica, Ed. Pennsula, Barcelona 1969, pg. 44). Un clsico como Weber seala: El Estado, como todas las asociaciones polticas que histricamente la han precedido, es una relacin de dominacin de hombres sobre hombres, que se sostiene por medio de la violencia legtima (es decir, de la que es vista como tal) (El poltico y el cientfico, Alianza Editorial, Madrid 1967, pg. 84).
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Volvamos de nuevo a las relaciones que encontramos en el seno de toda sociedad. Cuando afirmamos que en ella se dan vnculos o relaciones de carcter religioso, sabemos que stas tienen su fundamento en la fe que comparte un determinado nmero de personas. Cuando decimos que existen relaciones culturales, vemos claramente que dichas personas tienen en comn el cultivo de determinadas parcelas del saber, de las letras, las artes, las ciencias, o en otro nivel, la educacin en todas sus modalidades, desde los escalones o grados ms bajos hasta los ms avanzados. Cuando mencionamos que entre los hombres existen relaciones econmicas, sabemos que por medio de estos fenmenos encontramos la produccin y distribucin de bienes y servicios, as como una gama muy variada y compleja de efectos que surgen de ellos. Cuando sostenemos que el hombre guarda con otros hombres relaciones polticas, estamos asumiendo que tienen entre ellos relaciones de dependencia y subordinacin, que cada uno desempea dentro de la sociedad un rol y tiene un status determinado. Ahora bien qu hay detrs de estas relaciones de orden poltico? O dicho en otras palabras qu significan estos fenmenos polticos que estn presentes en la sociedad? Detrs de estos fenmenos existe (al igual que la fe detrs de los fenmenos religiosos) una compleja y enigmtica realidad que se llama poder. En toda sociedad existe el poder, y el ejercicio de ste permite organizar en forma articulada la sociedad bajo una estructura de mandoobediencia. El poder que es lo que subyace en las relaciones polticas, se manifiesta en toda la vida social. Poder lo tiene un maestro de escuela sobre sus alumnos, el prroco sobre sus feligreses, el gerente de una empresa sobre sus trabajadores, et caeteris paribus. Pero estos fenmenos de poder son realizados en pequea escala, en relaciones de alcance corto, en mundos pequeos, o si se quiere decirlo en otras palabras, estn referidos a una situacin microsocial. Pero cuando estas vinculaciones se dan en otro nivel, o sea cuando estn referidas al poder que tiene un juez, un jefe de Estado, un grupo poderoso que influye en la opinin pblica, un partido poltico, entonces ese poder se proyecta por as decirlo, sobre una pantalla grande, adquiere una dimensin distinta, pues las decisiones que emanen de ese poder as investido, puede y de
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hecho alcanza a un mayor nmero de personas, y en principio a toda una sociedad. Estamos aqu ante una concepcin poltica del poder. (3)
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Aun cuando este tipo de definiciones pueden ser muchas veces circulares, puede afirmarse que el carcter distintivo entre el poder poltico y el poder no poltico reside en la utilizacin del aparato estatal (Weber). As por ejemplo, los terratenientes en una sociedad tradicional, tienen un efectivo poder; en rigor, un poder econmico. Pero cuando utilizan ese poder para obtener algo en defensa de sus intereses, sea mediante funcionarios del rgimen, instituciones estatales o normas promulgadas ad-hoc, entonces estn ejerciendo un poder poltico, aun cuando notoriamente enmascarado. Por eso es vlida la clasificacin de Lowenstein de los detentadores del poder en oficiales e invisibles; esto ltimo, tema de anlisis que aqu no tocamos, como otros temas conexos (por ejemplo, en qu medida el poder poltico legitima un sistema de apropiacin de bienes o el rol que juega la ideologa, etc.) En estos aspectos, las dems ciencias sociales tienen mucho ms que decir que la ciencia poltica, lo que explica el auge en los ltimos tiempos de la historia social y la historia econmica.
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Los fenmenos polticos, lo hemos dicho, descansan sobre el poder. Ahora bien en qu consisten estos fenmenos polticos? O dicho de otra forma, este poder ejercido por los hombres y que origina los fenmenos polticos qu es lo que persigue? Sin nimo de ser exhaustivos, podemos sealar tres caractersticas: a) b) c) afirmacin del hombre por el hombre, buscar lo que es bueno para la sociedad, estructurar la relacin de gobernantes y gobernados.
a) La poltica pretende buscar el pleno reconocimiento del hombre por el hombre: siempre desde las pocas antiguas de Grecia y Roma, los hombres han buscado que se les reconozca como tales, en su plena condicin de seres humanos. Las luchas de patricios y plebeyos, la rebelin de esclavos, las guerras por conquistar imperios o por sacudirse de ellos, son slo algunos de los hechos que pueden sealarse. An hoy da, las diversas formas de opresin existentes, demuestran claramente que la lucha por el reconocimiento del hombre est lejos de haber culminado. Guerras imperialistas, de izquierda y de derecha, persecuciones a los judos, segregaciones raciales, son otras tantas muestras de ello, por no hablar del hambre y la miseria que soportan millones de seres humanos. b) La poltica busca lo que es bueno para la sociedad: desde Platn y Aristteles, los filsofos, los polticos y los hombres de Estado han buscado o credo buscar lo que es bueno para la sociedad. Los mtodos y los fines para buscar lo bueno son, sin embargo, muy distintos. Pero si el concepto de bueno lo vaciamos de todo contenido metafsico, tendremos que admitir que bueno es equivalente a una x que en determinado momento histrico es considerado como valioso, y que es preferible a lo que es no bueno, o sea, lo no-x. c) La relacin de gobernantes y gobernados es una consecuencia de lo sealado anteriormente. En efecto, toda sociedad poltica organizada supone que existe un grupo que manda sobre una mayora que obedece. Hay que precisar que esta relacin es permanente, por ms que exista una autntica democracia en la cual los gobernados participen en la decisin de mando, ya que siempre, aun cuando tengan acceso a las
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grandes decisiones, son por ltimo destinatarios de esa voluntad de mando. De lo expuesto podemos desprender algunas caractersticas de los fenmenos polticos: a) b) c) d) son de carcter societal, son de orden fctico, implican una relacin mando-obediencia, y envuelven conflictos, que por lo general, desembocan en la violencia (siendo una de sus facetas ms distintivas, la lucha por el poder que llevan a cabo los grupos organizados de una sociedad).
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Hemos visto que en la sociedad existen una serie de vnculos o relaciones, una de las cuales est referida a los fenmenos polticos, los que tienen su fundamento en la realidad poder. Pero lo que hemos hecho hasta aqu es una descripcin de fenmenos, tal como lo puede demostrar un conocimiento objetivo. Pero el hombre participa tambin en una serie de relaciones de orden cultural. Todo esto responde a un ansia de saber, natural en el ser humano. Los fenmenos que hemos descrito anteriormente estn ah; la historia, la del pasado y la del presente, dan testimonio de ello. Pero el ansia de saber del hombre es muy grande. Desde muy antiguo busca aprehender la realidad, conocerla tal como ella misma es, y buscarle un orden y un sentido. A ello responden La Repblica y Las Leyes de Platn, La Poltica de Aristteles, Las Leyes y La Repblica de Cicern, La Ciudad de Dios de San Agustn, y todas las obras que vinieron despus (las utopas del Renacimiento, el iluminismo del siglo XVIII, etc.) Estos esfuerzos por captar la realidad poltica es lo que se denomina Ciencia Poltica, que hasta hace cincuenta aos, era apenas conocida, y cuando era practicada tena un matiz filosfico, y sobre todo normativo de naturaleza moral y jurdica. Podemos entonces decir que la concepcin moderna de la ciencia poltica concibe a sta como la que tiene por objeto estudiar la naturaleza (o sea el concepto), fundamentos, ejercicio, objetivos y efectos del poder en la sociedad (Robson), o si se quiere, el anlisis de las condiciones del poder poltico, de sus formas concretas y de sus tendencias evolutivas (Kammler).
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Hasta aqu lo relacionado con los fenmenos polticos. Pero surge la interrogante cmo se expresan estos fenmenos polticos? O dicho en otras palabras cmo se ejerce el poder poltico? La respuesta es sencilla. El poder poltico tiene que ser ejercido necesariamente a travs de rdenes o mandatos, que sealan cnones de conducta, que en ltima instancia deben ser acatados por aquellos a quienes van dirigidos, ya sea por miedo, por persuasin, por convencimiento o por cualquier otro motivo, pero que en el fondo conlleva el reconocimiento de esa autoridad, de esa potestad para decidir. Los gobernantes (detentadores o usufructuarios del poder) tienen que dirigirse a los gobernantes (destinatarios del poder) mediante rdenes, mandatos o pautas de conducta. Y siempre es as, porque el poder en ltima instancia busca conducir, sin importar cules sean los medios que se utilicen para ello. Pero inmediatamente surge la pregunta y cmo hacemos para que esto sea posible? Evidentemente mediante la comunicacin. Los hombres siempre se han comunicado unos con otros; en ese sentido el hombre es un ser dialogante, un ser con otros. Si as no hubiese sido, nunca hubiera podido vivir en sociedad. Y el medio que utiliza para comunicarse es el lenguaje. El lenguaje es un conjunto de signos que tienen la peculiaridad de servir de medio por el cual se transmiten ideas, conceptos, impresiones y vivencias, etc. El lenguaje es muy complejo y ha tenido una variacin y evolucin muy larga. Pero, sin importar la posicin que adoptemos al respecto, lo cierto es que mediante el lenguaje, los gobernantes hacen saber a los gobernados, qu es lo que se debe hacer, o sea qu, cmo y dnde hacerlo. Mediante el lenguaje es que se van configurando obligaciones y derechos, cuyo uso reiterado y constante da origen a normas de carcter consuetudinario, esto es, basadas en la costumbre. En un principio, estas rdenes eran dadas verbalmente, mediante bandos y proclamas, luego se van fijando por el uso diario. Posteriormente y tras un largo desarrollo histrico, este lenguaje hablado, plasmado en costumbres, se vuelve escrito. Es decir, las relaciones de poder, necesitan para su estabilidad de cierto asentamiento, que a su vez requiere ser institucionalizado, ser permanente, sin importar cunto dure esa permanencia, pues aun cuando sea alterada, modificada o sustituida, por su natural inclinacin buscar nuevamente instaurar un statu quo. Se construye de esta manera, sobre una realidad emprica, fctica, como son las relaciones de poder, un conjunto de normas que pretenden canalizar su ejercicio. Las normas que buscan encuadrar estos fenmenos polticos, son de naturaleza general, y estn referidos a la forma como se estructura el poder, alrededor o dentro de un ente que se denomina Estado. Es en suma lo que se conoce
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como Derecho Constitucional, cuya aparicin doctrinaria si bien es tarda si se le compara con otras ramas del Derecho, su existencia es tan antigua como el fenmeno mismo de la poltica.
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Si queremos definir la finalidad del Derecho Constitucional, diremos que es la siguiente: encuadrar jurdicamente los fenmenos polticos. Pero surge la pregunta es fcil encuadrar los fenmenos polticos? Evidentemente que no, y esto por tres razones fundamentales: a) la violencia casi siempre acompaa a las relaciones polticas, y en consecuencia su encuadramiento tropieza con dificultades. porque la vida de la poltica es sumamente espontnea, y el Derecho tiende a ser esttico. Porque las normas constitucionales se dirigen fundamentalmente a los gobernantes, los que llegado el caso, y muchas veces sin sancin, trasgreden esas mismas normas.
b)
c)
De donde se concluye que el Derecho Constitucional pese a su importancia, contiene en s mismo un margen de incertidumbre que es irreductible, y que frente a otras ramas del Derecho (tributario, penal, civil, etc.) lo hacen menos perfecto, aunque si seguimos en el nivel de comparaciones, el Derecho Internacional (o derecho de gentes) estara en peor situacin (ya que no slo carece de sanciones, sino de rganos centrales para aplicarlas). No obstante su imperfeccin, el Derecho Constitucional tiene un lugar destacado dentro del campo de las disciplinas jurdicas, pues corona el sistema normativo de todo Estado. Pero paradjicamente, pese a ser superior, es en muchos casos impotente. Avancemos un poco ms en nuestras indagaciones. Hemos dicho que el Derecho Constitucional busca el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos. Pero qu constituye el objeto de estudio del Derecho Constitucional? Hemos adelantado parcialmente su contenido: es el estudio de las normas jurdicas que encuadran los fenmenos polticos. Pero precisemos an ms qu clase de normas son stas? Tradicionalmente se ha dicho y esto por razones histricas que las normas que son objeto de este Derecho, son aqullas contenidas en un texto que llamamos Constitucin, que como tal es promulgado formalmente. De acuerdo a este criterio, el Derecho Constitucional sera el Derecho de la Constitucin. Pero esta definicin, sin ser falsa, no es del todo exacta. En efecto, hay muchas normas que no estn precisamente en la Constitucin, y sin embargo regulan jurdicamente los actos polticos; estn
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contenidas en las leyes; decretos, reglamentos, de muy diversa naturaleza y jerarqua. An ms; hay Estados en los cuales no existe una constitucin escrita (Inglaterra, Israel y en otras pocas Espaa y Hungra) y que se regulan por diversos textos y leyes fundamentales, muchas veces dispersos en forma inorgnica, y a veces, como en el caso de Inglaterra, de usos y costumbres de muy antigua data, as como de las resoluciones de las cortes. No cabe duda entonces que debemos afinar nuestro concepto de Constitucin, porque de lo contrario, slo nos quedaramos con lo que Lasalle llam irnicamente una hoja de papel. Por lo pronto tenemos que admitir que pueden haber constituciones escritas o no escritas, pero que siempre y en todo momento, hay que reconocer que todo Estado, por el hecho de serlo, tiene una constitucin; si por ella se entiende una manera de ser que hace que sus instituciones estn vertebradas y respondan de determinada manera a la colectividad a la cual pretendan conducir. As considerada, la Constitucin es el conjunto de fuerzas que canalizan la dinmica poltica del Estado. Esto es lo que se conoce como constitucin material o fctica, que puede existir en forma independiente a la constitucin formal o escrita, y en este supuesto puede guardar con aqulla una relacin de correspondencia, de correlacin o de desfase absoluto (las vigencias constitucionales son distintas de la normatividad constitucional). El Derecho Constitucional puede entonces considerarse como aqul que estudia las normas generales, escritas o consuetudinarias, que regulan la actividad del Estado, as como la relacin entre gobernantes y gobernados. Precisemos an ms esta definicin: hemos mencionado nuevamente la relacin gobernantes-gobernados, y esto porque es central en el campo de las relaciones polticas, y en consecuencia en la vida constitucional de los Estados. Los gobernantes tienen una misin fundamental (con independencia de sus fines): mandar, es decir, ejercer autoridad. Son los titulares del poder. Esta autoridad est dirigida a los gobernados que son los destinatarios del poder, los que reciben el impacto de esta autoridad. Que el Estado ejerce poderes es evidente, y la historia del Estado demuestra que ste ha crecido cada vez ms, a tal punto que muchos han visto este crecimiento como un verdadero peligro (Spencer, Ortega, etc.) Pero, y como anverso de la moneda, la historia demuestra otro aspecto: la poltica ha sido en gran parte la lucha por la libertad. La rebelin de los esclavos, de los pueblos sometidos, las luchas sociales, la independencia de los nuevos pueblos, dan buena muestra de ello. La autoridad o sea el ejercicio del poder debe tener un lmite, difcil por lo dems, porque el poder tiende a avanzar indefectiblemente. El dilema del Derecho Constitucional radica pues, entre el ejercicio de la autoridad y el respeto de la libertad de los ciudadanos (libertades stas, formales o materiales). El Derecho Constitucional se encuentra as entre su Escila (la autoridad) y su Caribdis (la libertad) lo que ha dividido a los juristas. Es el Derecho Constitucional el derecho de la
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autoridad (M. Prlot, G. Vedel) o es el Derecho Constitucional el derecho de la libertad (Mirkine-Guetzevith). Leibniz deca que hay verdades que son ciertas en lo que afirman y falsas en lo que niegan. Habra que aplicar aqu el mismo apotegma. Las dos posiciones son ciertas pero incompletas. El derecho constitucional es esencialmente aqul que concilia la autoridad con la libertad en el marco del Estado (Andr Hauriou).
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Hasta aqu nuestro excursus sobre el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica. Si nos hemos detenido en ellos es porque como sealamos al principio, guardan una estrecha relacin. Para poder apreciar mejor lo que hemos dicho, debemos volver a nuestro acercamiento epistemolgico a la realidad. En efecto, es en la realidad social donde encontramos estas relaciones polticas y jurdicas, realidad que es mltiple, o si se quiere pluridimensional. La sociedad como un todo es muchas cosas, o sea gran cantidad de relaciones (religiosas, morales, polticas, econmicas, jurdicas, etc.) Podramos graficar este totum de la siguiente manera (figura 1).
FIG. N 1 R J P E M
R J P M E = = = = = Religiosos Jurdicos Polticos Morales Econmicos
El fenmeno social en un todo complejo. Este fenmeno (del griego phainmenon, lo que aparece) es un conjunto de relaciones, de carcter inescindible. Desde el punto de vista de nuestra experiencia directa y dejando de lado sus vinculaciones causales, la realidad es una sola; en el mundo existen muy variados elementos, pero todos ellos son inseparables entre s. De esta manera, cualquier fenmeno religioso siempre guarda relacin con algn ingrediente extrareligioso, como puede ser un elemento moral, poltico, etc. Un fenmeno jurdico conlleva la existencia de factores extrajurdicos, ya sean de naturaleza econmica, poltica, religiosa, etc. (4) Ahora bien, todos estos fenmenos que coexisten dentro del marco social tienen siempre una pretensin: realizar valores, es decir, persiguen una x que significa una preferencia. Esta unidad dentro de la diversidad, consiste
(4)
De donde se desprende que no aceptamos la determinacin de lo poltico y lo jurdico por lo econmico (Marx) ni siquiera en ltima instancia (Engels). Creemos, s, que la realidad es dialctica, en el sentido que existe una interdependencia de factores, con eventuales predominios o influencias determinantes de estos elementos segn las pocas y las circunstancias, en donde un mismo hecho puede a veces condicionar y otras ser condicionado (se trata en rigor, de introducir la dialctica en la dialctica misma).
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en una serie de facta, hechos, que persiguen la realizacin de valores dentro de la sociedad.
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Hemos dicho que no se pueden estudiar los fenmenos sociales aisladamente. Igual puede decirse del Derecho. Si la experiencia jurdica es una urdimbre de relaciones (es pluridimensional) no puede pretenderse estudiarla aisladamente. La experiencia jurdica, o sea la manera cmo el Derecho se nos presenta en la sociedad, no es pura, sino al igual que el metal precioso, est mezclada con otros elementos, sin cuyo conocimiento no es posible explicarla. Esto en cuanto concierne a nuestra experiencia del fenmeno social, en especial del jurdico y del poltico. Pero tenemos que ir ms all. En razn de sus objetivos, de sus mtodos y de sus propsitos, la experiencia global dentro del marco social tiene que ser segmentada, dividida mentalmente para hacerla objeto de estudio. Es decir, los fenmenos mezclados entre s pueden ser conocidos por una scientia omnibus, y as lo fue durante siglos. Platn y Aristteles reunieron y analizaron todo el saber de su poca. Toda la experiencia entraba prcticamente dentro de la filosofa. Y as fue durante mucho tiempo. Aun en el siglo XVII, Leibniz es un filsofo en sentido clsico: domina casi toda las disciplinas de su siglo, y en muchas de ellas hace aportes sustanciales (filosofa, matemticas, lgica, fsica, etc.) Pero a partir del siglo XVIII la situacin vara sustancialmente. Ya no existe el hombre que pueda abarcar todo el saber en una sola ciencia sntesis, que d explicacin de todo el mundo que lo rodea (Hegel lo intentar todava en el siglo XIX; su fracaso puede apreciarse cuando demuestra la existencia de siete planetas, cuando ya se haba descubierto el octavo). Se hace entonces necesaria la especializacin (que por lo dems tiene antecedentes ms remotos), pero aqu ya se perfilan ms ntidamente las diferentes reas o campos sobre los que debe insistir cada ciencia. Es decir, cada parte de la realidad deber ser objeto de una disciplina especfica, a fin de que delimitando su objeto, pueda ser conocida y descrita con precisin y rigor. Esta actitud es uno de los elementos que da origen a la ciencia moderna, iniciada con Galileo y con un desarrollo vertiginoso sobre todo en el siglo XIX, ms conocido como el siglo del progreso. Las ciencias se definen no por su objeto material, sino por su objeto formal. Dicho en otras palabras, por la perspectiva o actitud terica que adoptan frente a una realidad determinada. Si bien toda ciencia es analtica, emprica, descriptiva, explicativa y verificable (o si se quiere falsable, falsifiable, en terminologa de Popper) y en la medida de lo posible predictiva, lo cierto es que su perspectiva es terica. Veamos un ejemplo sencillo: la anatoma y la fisiologa tienen el mismo objeto material: el cuerpo humano; pero la primera
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estudia la estructura externa e interna del cuerpo, mientras que la segunda se ocupa del funcionamiento de los rganos interiores del cuerpo. Igual puede decirse del Derecho y de la Sociologa. Ambos estudian la conducta del hombre en la sociedad, pero el primero lo hace viendo al hombre como destinatario de normas, y la segunda lo estudia en cuanto el hombre est en interrelacin con otros hombres. Lo mismo puede decirse del Derecho Constitucional y de la Ciencia Poltica. Ambos estudian el fenmeno del poder en la sociedad, pero el primero lo hace sobre las normas que regulan ese poder, mientras que la segunda estudia el ejercicio de ese poder por los hombres. Lo que distingue a las ciencias y ms an a las que tienen al hombre como objeto de estudio, es que teniendo similar o parecido objeto material, se diferencian por la distinta actitud terica con que lo enfocan, es decir, por la perspectiva. As el fenmeno del poder es estudiado jurdicamente por el Derecho Constitucional, y sociolgicamente por la Ciencia Poltica. (5)
(5)
Existe un serio problema a nivel epistemolgico, a fin de diferenciar la ciencia poltica de la sociologa poltica. As por ejemplo, un excelente texto reciente considera que ambas son sinnimas y que es intil discutir las diferencias (Roger-Gerrd Schwartzenberg Sociologie politique, Elments de sciencie politique, Edit. Montchrestien, Paris 1974, pg. 40). Antes haban expresado idntico punto de vista M. Duverger y Bottomore, entre otros. No obstante, pensamos que su diferenciacin es factible y necesaria (Lipset, Janowitz, Hughes y Howes, etc.) La sociologa poltica tiene como objeto de estudio la base social del poder en el sector institucional de la sociedad, analizando las diferentes pautas de estratificacin social y sus consecuencias para la poltica. Y si bien es cierto que pueden haber zonas de interferencia entre ambas, la ciencia poltica como eje fundamental pretende ser una teora del poder, buscando hacer predicciones polticas (Mir-Quesada Rada).
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Hemos llegado as a un problema crucial: el problema de la clasificacin de las ciencias. Desde tiempos muy antiguos, los filsofos y los hombres de ciencia han pretendido por razones sobre todo metodolgicas, ordenar el corpus scientiarum (as Platn, Aristteles, San Agustn, Santo Toms, Bacon, etc.) En los ltimos tiempos destacan las clasificaciones de Dilthey (ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu) cuya influencia alcanza a Weber, Cassirer, etc.; de Windelband (ciencias nomotticas que establecen leyes y ciencias ideogrficas que describen acontecimientos) y las de Rickert entre ciencias naturales y ciencias culturales. Aunque las clasificaciones de las ciencias son muy variadas, un atento examen de ellas nos permiten ver que en el fondo todas coinciden en lo fundamental. nicamente como hiptesis de trabajo, y dejando de lado crticas que al respecto han surgido, podramos efectuar la siguiente clasificacin de las ciencias: a) ciencias lgico-formales (lgica ordinaria, polivalente, modal, etc.; aritmtica, geometra, etc.) ciencias fsico-naturales (fsica, qumica, astronoma, etc.) ciencias biolgicas (biologa, anatoma, zoologa, botnica, etc.) ciencias del hombre (historia, sicologa, lingstica, sociologa, ciencia poltica, etc.) (6)
b) c) d)
Las ciencias del hombre, o ciencias sociales en sentido amplio (en sentido estricto estara reducida nicamente a la Sociologa) se caracterizan por su objeto: el hombre y el medio en que ste se desenvuelve. Sin embargo, no son intercambiables. No slo tienen independencia conceptual, sino tambin metodolgica (los mtodos del derecho son distintos de los de la psicologa, y ambos a su vez de los de la sociologa). Pero esta autonoma no significa que vivan en compartimientos estancos, como lo quera Spengler para las culturas, sino que sufren influencias recprocas. As, el derecho y la poltica, estn siendo ltimamente tratados con instrumentos formales, lgicos y matemticos
(6)
El lector debe tener presente que al no ser ciencia, la filosofa no se incluye en esta clasificacin, ni en ninguna otra que pudiramos utilizar. Lo que no impide, por lo dems, la existencia y utilidad de la filosofa social y la filosofa poltica. (Nota: en mi libro Conocimiento y Derecho publicado en 1982, adopto una clasificacin de las ciencias algo distinta que, pienso, afina an ms lo que se sostiene en este ensayo. Nota de 1987).
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(por ejemplo, en Derecho lo han intentado G. Kalinowski, Alchourrn y Bulygin, en Ciencia Poltica J. March, Benson, Alker, J. Atalli). A su vez el derecho y la ciencia poltica son susceptibles de enfoques filosficos, histricos, etc. Lo dicho anteriormente es para destacar que justamente por la divisin reinante entre las ciencias (de la que nuestro esquema es un plido reflejo) se hace necesario ms que nunca un estudio interdisciplinario. As, el constitucionalista debe estudiar los marcos jurdicos que encuadran los fenmenos polticos, y en ese sentido tiene que buscar el derecho que se aplica al Estado, a las instituciones, a los poderes constituidos, a las libertades y derechos del hombre, y la manera cmo stos son interpretados por los tribunales, etc. Pero no puede olvidar que debajo de la realidad jurdica que maneja, existe un substratum poltico que debe tener en cuenta. Esto significa que el constitucionalista debe volverse politlogo? No puede pretenderse tal cometido a esta altura de los tiempos. De lo que se trata es que el constitucionalista est enterado y siga con atencin los avances de la Ciencia Poltica. El constitucionalista no tiene por qu efectuar trabajos de campo, propio de socilogos y politlogos, sino que, realizado ste por terceras personas, y en la medida en que le son tiles, deber aprovechar sus resultados para los fines de su propia investigacin. La Ciencia Poltica resulta as para el constitucionalista, una ciencia auxiliar, lo que no significa disminuir el valor de aqulla, porque mutatis mutandis, el politlogo que se interese por estudiar el fenmeno del Gobierno, considerar al Derecho Constitucional en igual situacin. Si miramos la Ciencia Poltica en situacin ancilar con respecto al Derecho Constitucional, o como complemento necesario como quieren algunos, veremos que este refuerzo ha logrado un ensanchamiento del horizonte del Derecho Constitucional. Podr as dentro de su misma ptica jurdica, comprender que el derecho escrito, formal, puede ser de nula aplicacin en el mundo real, y podr constatar el divorcio entre los textos y los hechos (Duguit). Podr asimismo sacudirse del sueo dogmtico y ver la realidad tal como ella es, y sobre todo, podr valorar las necesidades del mundo que pretende ordenar jurdicamente. A su vez, aplicados los recientes resultados de la Ciencia Poltica (y en general de las ciencias sociales) al mundo jurdico, comprender mejor el verdadero funcionamiento de las normas dentro de un sistema social. As lo podemos apreciar en el cuadro que elaboran Chamblis y Seidman relativo al Derecho (Derecho y Poder Poltico en Derecho No. 30, 1972) y aplicable por cierto al Derecho Constitucional. (Figura 2)
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Otras fuerzas Societales y personales
Instituciones Legislativas
Retroalimentacin (Feedback) Norma
Retroalimentacin (feedback) Norma
Instituciones Jurisdiccionales
Actividad Sancionadora
Ocupante de un rol
Otras fuerzas Societales y personales
Figura 2
Un ltimo dato importante: la Ciencia Poltica, con su anlisis descarnado de los hechos, contribuye a desmitificar el mundo jurdico. Al desenmascarar las realidades vedadas por este manto legal, hace posible un mejor papel del Derecho Constitucional, que en cuanto ciencia que busca ordenar a los hombres dentro de un equilibrio entre la autoridad y la libertad, se ofrece, a no dudarlo, como uno de los mejores medios de realizar la justicia dentro de un sistema social.
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Despus de esta digresin, conviene precisar an ms qu entendemos por derecho (o por Derecho Constitucional). En efecto, hemos distinguido dos planos: a) El plano fctico, el mundo de la experiencia, en donde existe el derecho en estado de interrelacin inseparable con los dems fenmenos. Estamos as para decirlo con palabras de Reale, con el normativismo jurdico concreto, en donde el derecho se halla unido a otros hechos (sociales, religiosos, polticos, etc.) con los cuales pretende realizar valores. Este plano fctico-normativo-axiolgico, es estudiado por la sociologa poltica, sociologa industrial, sociologa econmica, ciencia poltica, etc.). Los hechos constituyen la materia prima de estas disciplinas; lo que no significa que permanezcan en un nivel emprico, porque todas ellas, en el nivel de ciencia, tienen su propia elaboracin conceptual, su enfoque terico. Pero los hechos, sin lugar a dudas, son su objeto principal, su punto de partida, y su marco terico de referencia. b) En cuanto se estudia con el prisma del rigor, el derecho es objeto de la ciencia jurdica, que trata de normas sin importar por ahora cul sea la estructura de estas normas (sobre lo que existe por lo dems una intensa discusin, como puede verse en tan diversos autores como Del Vecchio, Stammler, Kelsen, Cardozo, Hart, Ross, Raz, etc.). Los hechos as como su elaboracin terica son tratados por la historia, por la sociologa, por la antropologa, por la economa, etc.; y los valores por la axiologa, por la filosofa poltica, filosofa social, filosofa del derecho, etc., que hacen que el derecho tenga un sentido; sea ste volver a un determinado orden social, mantener el statu quo, o cuestionarlo y postular un nuevo orden jurdico.
El primero es un nivel fctico, el segundo es un nivel normativo (7) . En ambos casos, es posible aislarlos para fines de estudio. En tal sentido, el Derecho y el Derecho Constitucional se limitan al estudio de las normas escritas
(7)
La Ciencia Poltica es descriptiva, el Derecho es prescriptivo; la primera es verdadera o falsa, tiene que ver con la realidad, con la cual puede ser contrastada, a diferencia de lo jurdico, cuyas normas son vlidas o invlidas (problema aparte es el de la observancia de las normas en el contexto social).
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o consuetudinarias, ya sea en su versin dogmtica, o en su versin jurisprudencial, lgica o filosfica. Hasta aqu el jurista. Pero esta actitud ha agotado el derecho como ciencia, mas no el derecho como realidad, el derecho como experiencia (la constitucin real de la que hemos hablado). Es preciso entonces que el jurista salga en busca de esos elementos faltantes de la experiencia jurdica y pida ayuda a las respectivas disciplinas que la estudian (filosofa, historia, sociologa, ciencia poltica, etc.) O sea, que complete el estudio del derecho de los libros con el estudio del derecho en accin (Pound) o mejor an, que se acerque al derecho vivo. Entonces, y slo entonces, la ciencia del derecho se ver enriquecida, evitando que la visin del mundo que lo rodea sea mutilada y unidimensional. Habremos sin lugar a dudas dejado atrs una concepcin tradicional del derecho, para partir de una concepcin crtica del derecho.
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Hemos visto que el Derecho Constitucional persigue el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos, esto es, el tratamiento jurdico del ejercicio del poder. Ahora bien, existen otras disciplinas que tambin quieren hacerse participes de esta misin. Son la Teora General del Estado (o Teora del Estado) y el Derecho Poltico. Analicemos cada una de ellas en forma separada. La Teora General del Estado nace propiamente en Alemania en el siglo XIX, gracias a los esfuerzos de Kluber, E.A. Albrecht, Maurenbrencher, von Stein, von Gierke, Rehm, Mayer, Gerber, Laband, entre otros. No obstante, Kart Friedrich von Gerber, es generalmente reconocido como el padre de la moderna ciencia del derecho pblico alemn, y cuyo principal aporte est contenido en dos libros fundamentales de 1852 y 1880 (que aqu utilizamos en la versin italiana compendiada de P.L. Lucchini; Diritto pubblico, Giuffr Editore, Milano 1971). Gerber escribe su obra en una poca en que Alemania estaba dividida en varios Estados, bajo la gida de un monarca y con una Constitucin que dependa de l. En su primer trabajo, de 1852, seala que uno de los mayores defectos del juspublicismo alemn era considerar al Derecho constitucional como el ncleo del Derecho pblico (pg. 8) y sostena que entregarse del todo a la tendencia constitucionalista de origen francs era algo peligroso y temerario. Sin embargo, en 1865 sostena por el contrario que se poda restringir el Derecho pblico al Derecho constitucional, excluyendo el Derecho administrativo, y considerando adems el Derecho penal y el Derecho procesal. De acuerdo a Gerber, el Derecho pblico alemn no poda ser una simple descripcin de la Constitucin (p. 17); sino que deba estar dividido en tres grandes partes: a) derecho del Monarca, b) derecho de los funcionarios pblicos, y c) derecho de los sbditos. De esta suerte, el objeto del Derecho pblico como doctrina cientfica es el estudio del derecho perteneciente al Estado en cuanto tal (p. 96) con independencia de los ordenamientos jurdicos especficos, estudiados por cada rama del Derecho. As el Monarca es el rgano supremo de la voluntad del Estado (p. 207). Como se puede apreciar, el inters de Gerber se centra sobre todo en el empeo de construir un Derecho pblico alemn, en forma paralela pero independiente al Derecho privado alemn. Sobre esta base, y teniendo en cuenta que en Gerber el derecho pblico era el derecho del Estado, es que fue fcil la difusin del nombre de Doctrina del Estado; o si se quiere, de Teora del Estado (pues la voz alemana Lehre se
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acostumbra traducir tanto por doctrina, como por teora, aun cuando esta ltima puede expresarse tambin en la voz theorie). De esta manera, la doctrina o Teora del Estado (o simplemente Teora General del Estado) empez a considerar al Estado en su mxima generalidad, empeo que culmin en la obra maestra publicada por Jellinek en 1900, en la que resumi magistralmente toda la experiencia jurdico-poltica de la pasada centuria, y de la que Lewenstein dice que desde entonces, ni dentro ni fuera de Alemania, ha tenido una digna sucesora. En su Teora General del Estado (Edit. Albatros, Buenos Aires 1943) Jellinek hace las distinciones siguientes: a) Ciencia del Estado en sentido amplio (que identifica con la Ciencia Poltica, aun cuando esto no est bien precisado) y Ciencia del Estado en sentido estricto.
b)
La Ciencia del Estado se ocupa exclusivamente de la investigacin relativa al Estado y a los elementos que vienen a constituir, como miembros suyos, la arquitectnica del mismo (pg. 61). En sentido estricto, la Ciencia del Estado es Doctrina (o Teora) del Estado, la que puede ser general y particular (y esta ltima a su vez, puede ser subdividida en especial e individual). La Doctrina (o Teora) General del Estado tiene que ver al Estado en su plenitud, ya que ste es por un lado construccin social y de otro, institucin jurdica. Ms adelante Jellinek distingue entre Staatsrecht (Derecho del Estado, que Fernando de los Ros traduce equvocamente como Derecho Poltico, seguramente pensando en la nomenclatura universitaria espaola) y Offentliches Recht (Derecho Pblico). Agrega que el Staatsrecht (Derecho del Estado) en cuanto parte del Derecho Pblico es lo que los franceses llaman droit constitutionnel (p. 317), lo que segn afirma es errneo, pues la palabra constitucin es equvoca. Esto es, cree que decir derecho constitucional, es limitarse al estudio de la Constitucin, por lo que prefiere hablar del Derecho del Estado. Continuando, seala que el Derecho Pblico se divide en Derecho Internacional y Derecho del Estado en sentido amplio; ste a su vez se desdobla en Derecho Judicial, Derecho Administrativo y Derecho del Estado en sentido estricto (o sea, constitucional). La Teora o Doctrina del Estado estudia el Estado en cuanto tal, esto es, las normas centrales del Derecho Pblico, y dentro de ste, el Derecho del Estado. Su obra trata slo sobre la parte general, e iba a ser continuada por una segunda parte dedicada a la parte especial que apareci fragmentada y pstumamente, y en donde se desarrollaran los diversos aspectos del ordenamiento constitucional.
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De esta forma, el ciclo iniciado por Gerber culmina en Jellinek, quien consolida las pautas fundamentales de la Teora (o Doctrina) General del Estado. De esta suerte, lo que en el siglo XIX fue afirmacin terica y acadmica propia de la fisonoma poltico-cultural germana, habra de sufrir como veremos despus los embates de las conmociones de la presente centuria, de lo que son clara muestra los extremos representados respectivamente por Kelsen y Heller. En su Teora General del Estado (Editora Nacional, Mxico 1965, edicin alemana de 1925) Kelsen rechaza la consideracin de lo social dentro del Estado, y se centra en el aspecto normativo, distinguiendo la Teora General del Estado, de la Teora Especial del Estado (pg. 60), la cual tratara la parte doctrinaria de una constitucin escrita. Agrega que la Teora General del Estado coincide con la Teora General de la Constitucin, y que junto a ella existe la Teora Especial como doctrina de un Estado real y concreto. Kelsen admite desde entonces la unin, o mejor dicho la identificacin del Estado y del Derecho (como lo denota el ttulo de su obra posterior publicada en 1945: General Theory of Law and State) de manera tal que la teora del derecho se convierte en gua y fuente de la Teora del Estado, la que queda subsumida y absorbida por aquella De esta suerte, en Kelsen la Teora del Estado acaba siendo una Teora del Estado sin Estado. Herman Heller, inspirado en el pensamiento marxista y sociolgico, adopta una posicin contraria (Teora del Estado, FCE, Mxico 1961). Por lo pronto sostiene que la Teora del Estado no puede ser general, sino que debe centrarse en pocas concretas: en su caso en el Estado moderno occidental. Heller sostiene que la Teora del Estado es una ciencia sociolgica de la realidad. Pero este enfoque, aun superando los formalismos ya anotados, conlleva el peligro de disolver la Teora del Estado en el torrente social e histrico, sin asidero normativo alguno. De esta manera, con las dos concepciones opuestas de Kelsen y Heller, termina en rigor lo que puede denominarse como el empeo de construir una Teora del Estado en forma coherente y orgnica. Dice por ello Lucas Verd que el destino azaroso de la Teora del Estado ha sido hasta ahora este: o perder su sustantividad y convertirse en una Teora General del Derecho donde no hay sitio para el Estado, o transformarse en sociologa, con lo que se capta su esfera real y efectiva, pero apenas si se trata su aspecto normativo. Entrado el siglo XX, la influencia de la Teora del Estado fuera del mbito alemn ha sido y es cada vez ms decreciente (como lo demuestra el caso notable del francs R. Carr de Malberg en la dcada del veinte, con su clsica Teora General del Estado, FCE, Mxico 1948 que no ha provocado seguimientos). Si bien el Estado segua siendo tema de inters para los constitucionalistas, cada vez eran menos los que se animaban a darle un
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tratamiento autnomo. Y cuando se respeta el nombre, es considerado generalmente como un captulo o un sector del Derecho constitucional (Francia, Italia) o del Derecho poltico (Espaa, Argentina). Tratando de superar el impasse en que estaba estancada la Teora del Estado, han surgido ltimamente intentos de revitalizarla sobre todo en Alemania- incorporndole a su estudio elementos que ofrecen la sociologa, la historia, la antropologa, la psicologa, la poltica, etc. De tal manera, la Teora del Estado as concebida ha quedado como una enciclopedia de conocimientos sobre el Estado, lo que ha merecido fuertes crticas. Dice al respecto Biscaretti di Ruffa: La Teora del Estado es una ciencia slo parcialmente jurdica, ya que toma en consideracin el Estado desde puntos de vista muy diversos, pretendiendo una sntesis unitaria y comprensiva (si bien slo consigue una amalgama ms o menos feliz, de materias intrnsecamente diferentes) tomando nociones y mtodos del derecho, de la sociologa, de la poltica, de la economa, de la historia, etc. (*) Surgida en el siglo XIX bajo signos distintos a los actuales, sus metas y objetivos han sido capitalizados con mayor seriedad y rigor por el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica, lo que ha contribuido a su paulatina pero inevitable desaparicin, no obstante los esfuerzos denodados pero desproporcionados que todava algunos intentan. (8)
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El aserto de Biscaretti lo podemos confirmar en dos difundidos textos recientemente vertidos al castellano: Reinhold Zippelius Teora general del Estado, UNAM, Mxico 1985 y Klaus Stern Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, CEC. Madrid 1987. (Nota de 1987). Es curioso destacar que as como en materia filosfica, las denominadas democracias populares encabezadas por la Unin Sovitica, son tributarias de la decimonnica dialctica hegeliano-marxista, en materia jurdica sucede algo igual, pues ah subsisten respaldadas por las Academias de Ciencias la Teora del Derecho y la Teora del Estado (creacin del siglo XIX) pero unificadas. As en un conocido manual editado bajo la supervisin de N.G. Alexandrov (Teora del Estado y del Derecho, Edit. Grijalbo, Mxico 1966) se sostiene que la teora del Estado y del Derecho es una ciencia de carcter tcnico general, inspirada en el marxismo-leninismo y con carcter de ciencia nica y no como una simple yuxtaposicin de dos ciencias independientes: como seran la Teora del Estado y la Teora del Derecho. A su vez, dentro de las ramas del Derecho Socialista Sovitico, se encuentra como disciplina fundamental, el Derecho Estatal, conjunto de normas jurdicas que expresan y fijan la estructura y funcionamiento del Estado, dentro del cual la Constitucin (o Ley Fundamental) es la ms importante entre sus normas (Cf. P. Biscaretti di Ruffa G. Crespi Reghezzi La Costituzione sovietica del 1977, Dott. A Giufre, Edit. Milano 1979). Aun cuando en ciencias sociales se ha introducido ltimamente en la URSS la tendencia estructural-funcional, no tenemos conocimiento de que existan trabajos o enfoques interdisciplinarios. Las democracias populares siguen en lo esencial el modelo sovitico, como puede apreciarse en un libro notable escrito por Radomir Lukic, profesor de la Universidad de Belgrado (Thorie de
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El problema del Derecho Poltico reviste caracteres diferentes por una sencilla razn: su aparicin es anterior al Derecho Constitucional (9) . En efecto, el trmino derecho poltico aparece en el siglo XVI, aunque su uso se hace frecuente slo en Montesquieu y sobre todo en Rousseau, quien lo utiliza como subttulo de su famosa obra sobre el Contrato Social. El trmino Derecho Poltico, fue empleado para estudiar lo que es hoy propio del Derecho Constitucional, y ambos trminos fueron utilizados como sinnimos durante mucho tiempo, en especial en Francia, Espaa y Amrica Latina. Pero poco a poco, el trmino Derecho Constitucional fue ganando adeptos no obstante las crticas que su uso motivaba. En la dcada del 20, Duguit protestaba contra el trmino constitucional al que consideraba insuficiente y equvoco, pero sobre el cual admita que estaba tan aceptado en su uso, que no era posible proscribirlo (Trait de droit constitutionnel, Paris 1921, tomo I. pp. 541 542). Mientras los trminos Derecho Constitucional y Derecho Poltico eran usados indistintamente, no haba ningn problema sobre el particular, ni siquiera exista algo que surgi despus: ver cules eran sus respectivas fronteras. Pero cuando tras la Segunda Guerra Mundial viene la marejada de estudios sobre Ciencia Poltica, los cultores del Derecho Poltico se ven en la necesidad de enriquecer su disciplina con los aportes de la nueva ciencia (nueva en Europa, no en los Estados Unidos). Esto se present sobre todo en Espaa, y en algunos pases latinoamericanos, en especial en la Argentina, pues la mayora de los dems pases europeos y latinoamericanos, haban dejado haca mucho tiempo de usar el trmino derecho poltico. Este problema todava es ms delicado, cuando como en la Argentina, Bolivia y Chile, existen ctedras separadas de Derecho poltico y Derecho constitucional.
LEtat et du Droit, Dalloz, Paris 1974), quien considera posible una teora nica del Derecho y del Estado (cit. p. 64). Como puede apreciarse, la nomenclatura utilizada no empece los esfuerzos realizados sigue siendo deudora del pensamiento jurdico alemn del siglo XIX, aun cuando los contenidos en algunos casos sean modernos y sugestivos (como es la obra de Lukic).
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Los orgenes del Derecho Constitucional pueden esquematizarse as: Napolen cre en Italia dos Estados: el primero en la regin Lombarda, la Repblica Traspadana, el segundo, que abarcaba Mdena, Reggio, Ferrara y Bolonia, la Repblica Cispadana. As, en la ciudad de Ferrara, el 31 de marzo de 1797, se dict una resolucin aboliendo las ctedras de Jus Publico y Pandectas, y creando el Derecho Constitucional Cispadano y Jus Publico Universal, siendo su primer profesor Giuseppe Compagnoni di Luzo, autor del libro Elementi di diritto costizuzionale democratico, Venezia 1797. En Francia se crea oficialmente dicha ctedra en 1834, y tiene como primer titular a un profesor italiano: Pellegrino Rossi quien adems hizo valiosas incursiones en el Derecho penal. Posteriormente se extiende a todo el mundo.
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A fin de efectuar un anlisis detallado respetando las caractersticas existentes, estudiaremos en primer lugar la situacin espaola, y luego la Argentina, que es la ms representativa, pues el caso de Bolivia y de Chile es de menores dimensiones y siguen las huellas argentinas (para Bolivia vanse los textos de Alipio Valencia Vega Fundamentos de Derecho Poltico, Buenos Aires 1962; ib. Manual de Derecho Constitucional, La Paz 1964 y para Chile, de Alejandro Silva Bascun Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Jurdica de Chile, 3 tomos, Santiago 1963 y Derecho Poltico, Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1980). En las universidades de Espaa como producto de una larga tradicin, no se ensea Derecho constitucional, sino Derecho poltico. Si bien esta materia tiene en dichos centros de estudios una larga trayectoria, se acostumbra reconocer en Adolfo G. Posada (1860 1944) su contribucin a definir el concepto, su contenido y alcances, y que cumpli adicionalmente una proficua labor de difusin, tanto propia como ajena, contribuyendo as a fijar los temas que desde entonces se hicieron comunes en las universidades espaolas. La obra de Posada es doblemente importante, pues su influencia alcanz eco en Amrica Latina, de tal suerte que ella contribuy a que en 1922 se crease en Argentina la primera ctedra de Derecho Poltico, cuyo primer titular Mariano de Vedia y Mitre, no desconoci la deuda con el maestro espaol. Hay que sealar no empece, que siendo importante la obra de Posada, no tuvo lamentablemente una clara y coherente visin en el punto que estamos viendo, sobre el cual modific adems constantemente su criterio, desde la primera edicin de su Tratado en 1894, hasta su ltima y definitiva edicin (Cf. Tratado de Derecho Poltico, Lib. General de Victoriano Surez, 5 edicin revisada, 2 tomos, Madrid 1935). En esta obra considera indispensable partir del concepto de poltica como paso previo para la determinacin del Derecho Poltico. La poltica es considerada como ciencia del Estado, pero como ste tiene varias facetas, ser lcito hablar de ciencias polticas (en plural) (tomo I, pg. 15). Admitida la pluralidad de ciencias polticas (historia poltica, tica poltica, filosofa poltica, economa poltica, derecho poltico, etc.) (tomo I, pgs. 22 - 23) se reafirma no obstante la unidad de todas ellas, pues tienen el mismo objeto: el Estado (la teora del Estado, por otro lado, surge de la utilizacin de los logros de la filosofa poltica, historia poltica y la ciencia filosfico-histrica de la poltica) y en cierto sentido se identifica con la Ciencia Poltica General. Dentro de las Ciencias Polticas especiales, se encuentra el Derecho Poltico, que estudia el Estado desde su vertiente jurdica, o sea, como el Derecho del Estado (tomo I, pg. 54). Por otro lado, el Derecho constitucional, se entiende slo desde una perspectiva histrica, y tal disciplina corresponde en realidad al rgimen constitucional moderno, que refleja no slo al rgimen de un grupo de Estados en un perodo histrico, sino que adopta un sistema poltico especfico: el constitucional (tomo II, pg. 69). De tal suerte, si la poltica como ciencia es la ciencia del Estado y el Derecho Poltico es el Derecho del Estado, pero
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considerado en su manera ms general, el Derecho Constitucional es en realidad el Derecho Poltico de ciertos Estados, a saber, los llamados constitucionales, porque se rigen por normas constitucionales, que el Estado se impone y pretende observar (tomo II, pp. 72 73). Discpulo y continuador de la obra de Posada, es Nicols Prez Serrano, autor de diversos estudios monogrficos y cuyo Tratado de Derecho Poltico, escrito en el perodo 1936-1939; ha sido publicado pstumamente (Editorial Civitas, Madrid 1976). Prez Serrano sostiene que el Derecho poltico es aquella parte del ordenamiento jurdico que se refiere al fenmeno Estado (pg. 60), que incluira dos grandes sectores: una parte general (Teora General del Estado) y una parte especial o exposicin dogmtica del Derecho vigente (Derecho Constitucional) (pg. 61). La argumentacin de Prez Serrano es ms precisa que la de Posada, aun cuando hay que reconocer que parte de aqulla. Por su largo magisterio, Posada ha tenido el mrito y tambin la responsabilidad de haber fijado un concepto de derecho poltico de muy vasta influencia, que slo ha empezado a ser cuestionado en los ltimos tiempos. Entre los juristas espaoles actuales dedicados a este campo, podemos mencionar sin nimo de ser exhaustivo a Enrique Tierno Galvn (valioso sobre todo por su obra de promotor, aun cuando sus intereses se han dispersado luego en la filosofa y la sociologa); Manuel Garca Pelayo, Carlos Ollero, Fraga Iribarne, Jess Fueyo, Xifra Heras, Lucas Verd, Snchez Agesta, Jimnez de Parga, Fco. Javier Conde, entre otros, que alternan entre la poltica y el derecho. As Garca Pelayo (Derecho Constitucional Comparado, Rev. de Occidente, varias ediciones) est hoy consagrado a la investigacin poltica (dirige una revista fundamental en Caracas: Politeia) y ha estudiado el Estado a la luz de la problemtica contempornea (Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid 1977). Xifra Heras, ha publicado en dos enjundiosos tomos su Curso de Derecho Constitucional (Edit. Bosch, 19571961) y valiosos estudios sobre poltica contempornea. Igual puede decirse de Luis Snchez Agesta (Curso de Derecho Constitucional Comparado, varias ediciones; Lecciones de Derecho Poltico, Granada 1954); Fraga Iribarne (La Crisis del Estado, 1958, Sociedad, Poltica y Gobierno en Hispanoamrica, 1971, Legitimidad y Representacin, 1973); Jess Fueyo (La Mentalidad Moderna 1964, Estudios de Teora Poltica 1958); Fco. Javier Conde (Introduccin a la Ciencia Poltica 1957); Pablo Lucas Verd (Introduccin al Derecho Poltico, Barcelona 1958, Principios de Ciencia Poltica, 3 tomos, Madrid 1973, Curso de Derecho Poltico, 4 tomos, Madrid 1972-1984). Ahora bien, Espaa se ha mantenido sobre todo por tradicin, aferrada a la denominacin derecho poltico, pero sus principales cultores, se han dado
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pronto cuenta que el Derecho poltico es hoy por hoy, en un porcentaje elevado Ciencia Poltica. As lo dice claramente uno de sus exponentes, Carro Martnez: El ttulo del libro viene en cierta manera condicionado por ser su editor la Facultad de Derecho, pero en realidad se trata de un manual de ciencia poltica general (Derecho Poltico, Madrid 1965). Posiciones similares pueden advertirse en otros autores, especialmente en Luis Snchez Agesta y Pablo Lucas Verd. Snchez Agesta seala en sus Lecciones de Derecho Poltico (Granada 1954) que el contenido del programa de este curso, se orienta a desarrollar una concepcin del Estado, una exposicin sistemtica del Derecho Constitucional, una exposicin histrica de las doctrinas o instituciones y una teora del acto poltico. De ah deduce que el contenido tradicional de lo que en Espaa se ha entendido por Derecho Poltico, envuelve diversos temas entre los que existe relativa unidad. Dice as: en realidad (este trmino) ha sido el que ha cubierto en nuestra patria la enciclopedia de ciencias polticas (sic). No es pues posible precisar una unidad de objeto, sino en trminos de gran amplitud (pg. 6). Dentro de este rubro incluye la Teora del Estado, el Derecho Constitucional, la historia del pensamiento, las instituciones polticas y la Teora de la Sociedad. Todos ellos son considerados como contenidos parciales del Derecho poltico, por razones sobre todo pedaggicas, pues cada uno de ellos tiene una relativa autonoma en sus respectivos sistemas (pg. 17). Agrega el autor que los conceptos de sociedad, poltica, estado y derecho son pues los cuatro conceptos bsicos, matrices de las diversas ciencias polticas, presupuesto ineludible del conocimiento de cualquiera de ellas (pg. 20). De esta manera, Snchez Agesta termina reconociendo el carcter hbrido del Derecho poltico, que sin objeto propio resulta siendo una mixtura de diversas disciplinas. Similares trminos repite nuestro autor en la sexta edicin de su obra (Granada 1959), aun cuando despus ha tratado de superar esas dificultades. Esto lo apreciamos en sus Principios de Teora Poltica (Madrid 1979) que es una reelaboracin de su manual de derecho poltico y que se utiliza en el primer curso que sobre la materia se dicta en las universidades espaolas. En esta obra dice: entendemos por teora poltica un sistema de saberes enunciados como aserciones e hiptesis sobre la realidad poltica, que expliquen su estructura y procesos como un contorno del mundo en que vivimos y fundamentan su estimacin con un criterio prctico de conducta (pg. 21). Y agrega que la teora poltica se nos revela en una funcin sinttica entre la sociologa, las ciencias jurdicas y la filosofa poltica su objetivo es la sociedad su objeto es tambin este mismo Derecho (as como) las ideas polticas (pg. 25). Con lo cual, si bien demuestra un mayor trato con la realidad y el pensamiento poltico, nuestro autor mantiene todava una visin sincrtica del Derecho poltico, delatando su ambigedad. Hay que agregar,
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como curiosa concesin que es reveladora, que al segundo curso de Derecho Poltico que se lleva en las universidades espaolas, Snchez Agesta ha dedicado su Curso de Derecho Constitucional Comparado (Madrid 1968). Pablo Lucas Verd (Curso de Derecho Poltico, Tecnos, Madrid, vol. I, 1972, vol. 2, 1974, vol. 3, 1976, vol. 4, 1984) mantiene una posicin bastante interesante. Al analizar los orgenes, dice que desde el principio el Derecho Poltico combina paradjicamente su vaguedad conceptual con su alcance sugeridor aadiendo que se acept el nombre de Derecho Poltico, mucho ms por su valor significativo que por su claridad conceptual (vol. I, pg. 19). Si bien todo derecho es en algn sentido poltico, eso no significa que sea fcil normativizarlo. Adems ha contribuido a su difusin, cierto sabor esttico que no hay que descuidar. Surge entonces la pregunta es posible juridizar la realidad poltica y hacer de ella una disciplina jurdico-normativa? Por lo pronto, en Espaa el Derecho Poltico se presenta como una vasta enciclopedia que abarca materias jurdicas, sociolgicas, filosficas, histricas y polticas mediante un sincretismo metdico que hacen difcil una sntesis. El Derecho Poltico se presenta as con vaguedad e incoherencia sistemtica (Vol. I, pg. 24). Afinando su concepcin, Lucas Verd admite la expresin derecho poltico por su valor tradicional y su alcance esttico (ya que) el Derecho Poltico no tiene un valor sustantivo. En consecuencia, considera como materias del Derecho Poltico dos grandes sectores: la ciencia poltica, en cuanto estudia los fenmenos relativos al poder (y a los que ha dedicados sus Principios de Ciencia Poltica, cit.) y el Derecho Constitucional, en cuanto estudia las reglas e instituciones jurdicas fundamentales, relativas a la organizacin y ejercicio del poder poltico (vol. I, pp. 37-38). En cuanto a la Teora del Estado, se disuelve a su vez en dichas disciplinas. De esta manera, el planteo de Lucas Verd conduce a aceptar la expresin derecho poltico sin contenido alguno como simple rtulo o etiqueta de dos disciplinas, sin relacin directa con el calificativo que las une. Entre las ltimas promociones, destaca Juan Ferrando Bada por su vasta formacin y su prolfica actividad de escritor, en donde ha combinado hbilmente el ngulo jurdico con el poltico. Al aspecto jurdico ha dedicado Formas de Estado desde la perspectiva del Estado Regional, I.E.P: Madrid 1965, Las autonomas regionales en la Constitucin Italiana del 27 de Diciembre de 1947, I.E.P. Madrid 1962 y El Estado Unitario, el Federal y el Estado Regional, Ed. Tecnos, Madrid 1978; y desde el ngulo poltico La democracia en transformacin, Ed. Tecnos, Madrid 1973 y Estudios de Ciencia Poltica, Ed. Tecnos, Madrid 1976. En sus trabajos, en donde Ferrando Bada demuestra conocer muy bien la moderna Ciencia poltica, y en consecuencia su diferencia con el Derecho constitucional, no se expone sin embargo un planteamiento terico sobre ellos ni sobre las caractersticas que los hacen distintos sino que por el contrario los asume como existentes,
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precisando que la Ciencia Poltica (o ciencia de las instituciones polticas objetivas) se ocupa del rgimen poltico, y el Derecho Constitucional de las instituciones jurdicas formales, con lo que queda esbozada la distincin entre ambas y tambin su mutua necesidad, como se desprende del planteo sistmico que aplica al fenmeno poltico y constitucional. En Enfoques en el estudio de la ciencia poltica (Revista de Estudios Polticos, nm. 187, enero-febrero de 1973) considera la nocin de rgimen poltico como central en la ciencia poltica, y ms adelante (Teoras contemporneas en torno a la ciencia poltica; teoras positivas en Revista Espaola de la Opinin Pblica, abril-junio de 1976, nmero 44) define la ciencia poltica (desde una perspectiva socio-poltica) como ciencia del rgimen y sistemas polticos, de lo poltico, cristalizacin de la actividad poltica, creadora de un orden de convivencia. Agreguemos nosotros que esta extensa definicin que en parte compartimos no se entiende sin una previa aceptacin de la existencia y funcionamiento del poder en el seno social, que es lo que precisamente intentamos en estas lneas. En la Argentina se ha planteado un problema ms complejo, pues existen sendas ctedras dedicadas a la enseanza del Derecho Constitucional y del Derecho Poltico. El fundador de esta ctedra fue, como ya hemos dicho, Mariano de Vedia y Mitre quien desde muy temprano fij sus puntos de vista (Cf. Curso de Derecho Poltico, 2 tomos, Buenos Aires 1926; la ltima versin es de 1952, publicada en dos volmenes con el ttulo Derecho Poltico General). En su monumental Historia general de las ideas polticas (Edit. Guillermo Kraft Ltda., 13 tomos, Buenos Aires 1946), Vedia sostiene que el Derecho Poltico comprende la Teora del Estado y el anlisis histrico de las ideas polticas. Por otro lado afirma que el Derecho Poltico trata del rgimen jurdico del Estado como fenmeno poltico y social. Otro muy distinto es el mbito del Derecho Constitucional, dogmtico por excelencia, que se basa en la interpretacin del hecho expreso de las constituciones y leyes fundamentales (Tomo I, pg. 498). Hay que sealar que la variante introducida por Vedia en lo que se refiere al acento histrico en el contenido del Derecho Poltico, no ha prosperado en la Argentina, aun cuando se ha mantenido la separacin con el Derecho Constitucional, tesis que precisamente cuestionamos en este ensayo. Posteriormente hay que ubicar a Carlos Snchez Viamonte, que ha jugado un rol muy importante en el desarrollo del constitucionalismo argentino y latinoamericano, y que es autor adems de una vasta obra (El Habeas Corpus, Ed. V. Abeledo, 1927; Democracia y socialismo, Edit. Claridad, Buenos Aires 1933; Revolucin y doctrina de facto, Edit. Claridad, Buenos Aires 1946; El Poder Constituyente, Edit. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires 1957; El Constitucionalismo, Edit. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires 1957; Los derechos del hombre en la Revolucin Francesa, UNAM, Mxico 1956; La
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libertad, Buenos Aires 1960; Manual de Derecho Constitucional, Ed. Kapelusz, Buenos Aires 1959; Las instituciones polticas de la historia universal, Ed. Omeba, Buenos Aires 1962, etc.). Entre sus publicaciones debemos incidir sobre todo en su Manual de Derecho Poltico (Edit. Bibliog. Argentina, Buenos Aires 1959). En el prlogo nos dice su autor que todos mis libros tratan temas de Derecho Poltico identificndolo con el Derecho Constitucional y hasta con la Ciencia Poltica. Snchez Viamonte cree que ser constitucionalista es limitarse a ser un exgeta de la Constitucin y por eso es que al lado del Derecho Constitucional coloca al Derecho Poltico. En otra parte (pg. 13) dice que es imposible hacer un distingo entre el Derecho Poltico y el Derecho Constitucional anterior a las constituciones escritas, y que el Derecho Constitucional es el Derecho Poltico ulterior a ellas. Concluyendo, dice Snchez Viamonte que el Derecho Poltico debe ser el coronamiento terico y doctrinal del Derecho Constitucional, agregando que debe ser ciencia poltica sin dejar de ser derecho (pg. 30). La tesis de Snchez Viamonte es interesante, pero susceptible de crtica, ya que en nuestra opinin identifica erradamente el Derecho Constitucional con el Derecho de la Constitucin, lo que hoy da, y tambin en la fecha que escriba su Manual, ya no era cierto despus de los estudios de la escuela sociolgica de Derecho constitucional (Duguit, Hauriou) y sus continuadores del presente (Burdeau, Duverger, etc.) Partiendo de esa premisa equivocada, era fcil comprender que defendiese la existencia del Derecho Poltico como la nica va para superar la dogmtica glosadora y exegtica del texto, que probablemente le impact en los aos de su formacin universitaria. Adems, el concepto de Ciencia Poltica que maneja Snchez Viamonte es sumamente anticuado y no se compadece con el actual estado de esa disciplina, que an en 1959, ao en que escriba esas lneas, tena contribuciones notables, no slo en los Estados Unidos, sino en la misma Europa; en especial Francia, Inglaterra, Italia y en cierto sentido en Espaa. En consecuencia, y si consideramos el Derecho Constitucional en su sentido moderno, el Derecho Poltico es perfectamente absorbido por aqul. Al magisterio de Faustino J. Legn debemos un soberbio e inacabado Tratado de Derecho Poltico General, Ediar, 2 tomos, Buenos Aires 19591961. Segn Legn, el Derecho Poltico no solamente incluye y comprende a la Teora del Estado sino que pone las condiciones para proseguir con el establecimiento de las bases de la estructuracin concreta del Estado (ya que) no debe olvidarse que esta materia (o sea el Derecho Poltico) no consiste en un derecho positivo ni en una legislacin predefinida (tomo I, pg. XVI). Por un lado se encuentra el Derecho Poltico, y por otro, el Derecho Constitucional, disciplinas ambas que aconseja no confundir, ya que el derecho poltico se ubica lgicamente con anticipo y prelacin al derecho constitucional y lo rige (tomo I, pg. 364). El primero trata los principios generales (el derecho
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constitucional general, diremos nosotros) y el segundo el derecho positivo de los Estados (en realidad, el derecho constitucional particular). Germn J. Bidart Campos, es sin lugar a dudas uno de los ms notables constitucionalistas de habla hispana. Autor de una vastsima obra, tanto orgnica como dispersa, dueo de un elegante estilo y slida formacin, ha tenido en el punto que nos interesa, una evolucin sumamente original y sugestiva, no obstante nuestra discrepancia de ella. La obra acadmica de Bidart Campos se inicia con su Derecho de Amparo (Ediar, Buenos Aires 1961; cuya segunda edicin ampliada y actualizada public en 1968 bajo el ttulo de Rgimen legal y jurisprudencial del amparo) al que siguieron otras obras ms (Derecho Constitucional, Ediar, 2 tomos, Buenos Aires 1964 1966; Derecho Constitucional del Poder, Ediar, 2 tomos, Buenos Aires 1967; Filosofa del Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires 1973; Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires 1975; Los Derechos del Hombre, Ediar, Buenos Aires 1974; Historia poltica y constitucional argentina, Ediar, 3 tomos, Buenos Aires 1976-1977; Las lites polticas, Ediar, Buenos Aires 1977; Marxismo y Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires 1979; Manual de historia poltica, Ediar, Buenos Aires 1980), que le han permitido fijar toda la problemtica contempornea poltico-constitucional, con profundidad, rigor y sello personal. En un primer momento, Bidart acepta la situacin terica y prctica existente en las universidades argentinas; por un lado el Derecho Constitucional (dogmtico) y por otro el fundacional, el Derecho Poltico. As lo vemos en su Derecho Constitucional, el cual sin embargo, es todo un tratado integral, ya que no slo toca el Derecho Constitucional argentino, sino el comparado, y adems teora general, apoyado de cierta dosis de literatura poltica, que da a su visin un tono moderadamente realista. Paralelamente Bidart haba publicado su Derecho Poltico (Ed. Aguilar, Buenos Aires 1962) en donde analiza conceptos de Derecho Constitucional, de historia de las ideas polticas, de Ciencia Poltica, etc. Sin comprometerse con una definicin precisa, Bidart seala que el Derecho Constitucional se dedica a un Estado concreto y determinado; mientras que el Derecho Poltico sera el que atiende a todo Estado en general (pg. 60) con lo cual produce una superposicin con su mencionado tratado. As, el Derecho Poltico incluira la Teora del Estado, la Ciencia Poltica, la historia de las ideas y las instituciones polticas. De aqu parece desprenderse la idea de que el Derecho Poltico es lo que se conoce como Derecho Constitucional General, aun cuando cuente con valiosos aditamentos de ndole histrica, filosfica, poltica, etc. que hacen del Derecho Poltico una materia un tanto eclctica. Posteriormente, Bidart ha publicado sus Lecciones elementales de Poltica (Ediar, Buenos Aires 1973) en donde
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intenta superar el problema de la distincin entre Derecho Poltico y Ciencia Poltica, sugiriendo una visin unitaria de ambas disciplinas. En el prefacio nos dice que es sta una nueva edicin de su Derecho Poltico, pero que ha preferido utilizar la denominacin de poltica porque cree as superada la contradiccin entre ambas, con lo cual se ve precisado a efectuar un replanteo de sus posiciones. Ahora Bidart sostiene que la ciencia poltica engloba polifacticamente a la realidad como tal, y bajo este rtulo incluye cuatro aspectos, uno filosfico, otro sociolgico, otro jurdico y un ltimo histrico (pg. 31). Entre tanto Bidart continuara investigando temas de la problemtica poltica contempornea (historia, lites, marxismo) para terminar replantendosela nuevamente en su ltimo libro El rgimen poltico (De la politeia a la res publica) Ediar, Buenos Aires 1979. Sostiene aqu que su inters es buscar la relacin entre Ciencia Poltica y Derecho Constitucional, precisando que el rgimen consiste en el efectivo funcionamiento de las instituciones polticas dentro del marco y del cauce del Derecho Constitucional material. Anuncia su propsito de desarrollar la tesis global de la identidad entre poltica y derecho constitucional material. Para tal efecto, seala que el Estado es una realidad unitaria de ndole socio-poltica y jurdica (pg. 251) y en consecuencia si es uno el objeto, una tambin debe ser la ciencia. El orden jurdico es el Derecho Constitucional o constitucin material (pg. 253) conceptos estos ltimos, que considera sinnimos, no obstante que la generalidad de la doctrina los considere separados. As, el Derecho Constitucional es cada vez ms el derecho de las instituciones, o sea, el Derecho Constitucional equivale al quehacer poltico ejemplarizado, siendo en consecuencia un derecho constitucional material: este es el derecho positivo, el nico de cada Estado (p. 268). Lo que interesa no es la norma, agrega, sino la vigencia (pg. 272); la constitucin material debe ser el verdadero objeto de estudio cientfico (pg. 276); por tanto poltica y derecho constitucional son una sola y misma cosa (pg. 282). El argumento de Bidart es sin lugar a dudas impecable, siempre que se acepten sus premisas de la identidad entre constitucin material y derecho constitucional. Bidart ha recorrido as una larga trayectoria: del Derecho Constitucional a la Ciencia Poltica. Pero su punto de partida lo encontramos inadecuado; ya que no slo confunde los distintos grados de la realidad y sus respectivos puntos de visa, sino que al no tomar en cuenta los resultados epistemolgicos contemporneos, llega a un mixtum que deja sin explicacin toda la teora constitucional que Bidart conoce muy bien y que reflej con rigor en sus primeros trabajos. Tal posicin pues, similar a la de Linares Quintana, pero planteada con mayor talento y rigor, espera un replanteo y una revisin de los conceptos, que no dudamos que el ilustre jurista argentino pueda hacer algn da.
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Interesante es tambin la posicin de Csar Enrique Romero, uno de los pocos constitucionalistas que ha buscado equilibrar en su obra el constitucionalismo moderno con las tendencias actuales de la Ciencia Poltica, de la que es cabal expresin su armoniosa y parcialmente pstuma obra Derecho Constitucional (Vctor P. de Zavala editor, 2 tomos, Buenos Aires 1974-1976), en donde aborda el Derecho Constitucional bajo la ptica que denomina realista. Tiene el mrito adems de haber descartado el rtulo de derecho poltico en momentos cuyo uso estaba ampliamente generalizado en la Argentina, aceptando que dicho trmino representaba en Espaa un mixtum de Ciencia Poltica y Derecho Constitucional. Para aclarar estos conceptos escribi un breve ensayo Ciencia Poltica, Derecho Poltico y Derecho Constitucional (Revista de Estudios Polticos, nmero 185; setiembre-octubre de 1972) en donde trata de precisar su posicin. En cuanto al Derecho Poltico admite su carcter hbrido; la Ciencia Poltica es considerada como ciencia de sntesis, y siguiendo a Burdeau en su Mtodo de la Ciencia Poltica seala que una de las perspectivas de la Ciencia Poltica es precisamente el estudio jurdico del poder, del que se ocupa el Derecho Constitucional, como parte de aqul. Interesante en el planteo, es sin embargo tan insuficiente como el de Burdeau, al que sigui muy de cerca en este punto. Un intento novedoso es el realizado por Segundo V. Linares Quintana (La nueva ciencia poltica y constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1969). Linares Quintana intenta unir bajo una sola ciencia el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica moderna, cuyas principales fuentes, tanto americanas como europeas, demuestra conocer muy bien. Linares entiende que existe o debe existir una sola disciplina que l llama: ciencia poltica y constitucional, con lo cual se pretendera unir dos enfoques, que como ya hemos visto, son totalmente distintos. No obstante, Linares Quintana no logra fijar el propsito de esta unin, pues no da ningn argumento con qu justificar la aparicin de esta nueva rama del saber. La misma tesis, con mayores elaboraciones, es defendida por nuestro autor en su reciente Derecho Constitucional e Instituciones Polticas (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1970, 3 tomos), que trae por lo dems un justiciero elogio de Kart Lewenstein, aun cuando en lo que a nuestra crtica se refiera, no logra convencernos de su posicin, sin por ello dejar de reconocer que tanto aqu como en su monumental Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional (Edit. Alfa, 9 tomos, Buenos Aires 19531963), 2 edicin, en curso de publicacin) haya realizado una bien lograda presentacin de la temtica constitucional as como de sus vinculaciones con la realidad polticosocial. Carlos S. Fayt (Derecho Poltico, 4 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1973) entiende el derecho poltico como el estudio de la estructura
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dinmica de la organizacin poltica y sus relaciones con la sociedad, el orden y la actividad poltica, incorporando el mtodo sociolgico y poltico sin abandonar el jurdico. Aade que el derecho poltico se nos presenta como un sistema, cuya unidad resulta del enlace de una teora de la sociedad, una teora de la organizacin, una teora de la constitucin y una teora de los actos polticos (pg. 32). Precisando ms an, seala que su objeto es la organizacin poltica y su contenido un sistema de conceptos derivados de una teora de la sociedad, el Estado, la Constitucin y los actos polticos. Con este alcance, no tiene equivalencia sino prelacin al Derecho Constitucional y Administrativo, a los que sirve de base y fundamento. La ciencia poltica en lo esencial forma parte de su contenido, como as tambin la historia del pensamiento poltico (pg. 39). En Fayt puede apreciarse un planteamiento inverso al que se observa en otros autores, cual es colocar al Derecho Poltico como disciplina omnicomprensiva de las dems. Mario Justo Lpez es un distinguido politlogo quien es autor de una enjundiosa Introduccin a los estudios polticos (Ed. Kapelusz, Buenos Aires, tomo I, 1969, tomo II, 1971). Dicha obra tiene en realidad un carcter enciclopdico, y es en consecuencia poco orgnica ya que incluye nociones de Ciencia Poltica, historia de las ideas e instituciones, Derecho Poltico, Derecho Constitucional, filosofa poltica e incluso Derecho Internacional. Se trata de un loable esfuerzo informativo realizado con fines pedaggicos, y en el cual el autor no muestra claramente sus propios puntos de vista. Ms bien en su Manual de Derecho Poltico (Ed. Kapelusz, Buenos Aires 1973) Lpez da a conocer sus propios planteamientos, y presenta quiz el ms novedoso y sugestivo intento realizado en lengua castellana por vertebrar en forma coherente el campo del Derecho Poltico. Lpez entiende que el Derecho Poltico es la consideracin, en sentido terico, aunque con implicancias doctrinarias, de preceptos jurdicos imbuidos de valores morales, que deben regular la actividad poltica y el estudio de cmo esa regulacin tiene vigencia en la realidad (pg. 80). En tal sentido, el Derecho Poltico ser el estudio de las normas generales, mientras que el Derecho Constitucional es el que atiende al ordenamiento jurdico de cada pas. La obra trata de la Constitucin en las siguientes fases: constitucin natural (factores geogrficos, sociopsicolgicos, econmicos e histrico-culturales), constitucin real (poder poltico, fuerzas polticas, dinmica poltica), constitucin jurdica (el Estado, la Constitucin, centralizacin y descentralizacin, continuidad y discontinuidad, formas de gobierno y regmenes polticos) y constitucin del constitucionalismo (democracia constitucional, Estado de Derecho). Salvo la inclusin de la constitucin natural (que nos parece excesiva) la obra de Lpez se acerca a lo que podra denominarse como fundamentos de derecho constitucional, quedando demostrado que aunque se guarde fidelidad a la etiqueta, cada vez que se intenta situar al Derecho Poltico, ste se desvanece y da lugar a una obra de Derecho Constitucional, enriquecida con los aportes de las ciencias sociales.
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Alberto A. Natale (Derecho y Ciencia Poltica, La Plata, 1972) trae un planteamiento interesante, que en parte sigue las huellas de Burdeau. Entiende el autor que la Ciencia Poltica se ocupa del poder y es una ciencia omnicomprensiva. As considerada, la ciencia jurdica no es ms que una rama de la politologa, y el estudio jurdico del poder se integra necesariamente en su tronco comn que es la ciencia poltica. Natale acepta implcitamente que este enfoque jurdico del poder sea denominado derecho poltico. Posteriormente Natale ha puesto en circulacin un magnfico volumen que condensa y actualiza sus puntos de vista, y en donde reitera y afina lo expuesto en su anterior ensayo (Derecho Poltico, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1979) en donde adems trae como aspecto novedoso el tratamiento de la integracin subregional. Aqu sostiene que el Derecho Poltico no es derecho positivo, ya que en rigor debe ser una teora general jurdica del poder (pg. 3). El poder es el objeto central de la Ciencia Poltica, ciencia multifactica que estudia el poder en general. En cuanto se juridiza, lo estudia el Derecho Poltico (parte de aqulla) y que tiene un enfoque general; mientras que cuando se particulariza y concreta en un determinado orden positivo, nos encontramos con el Derecho Constitucional. As la politicologa engloba todas esas posibilidades y de esa manera nos brinda una imagen general del fenmeno que constituye su objetivo (el poder) (pg. 12). No obstante el inters del planteo de Natale, que su autor ha sometido a continuo refinamiento, creemos que es insuficiente para explicar ambas realidades, tal como lo hemos expresado anteriormente. Un balance sumario de lo hasta aqu expuesto, nos permite concluir que mientras en Espaa se tiende a perfilar los mbitos de ambas disciplinas de manera lenta pero segura (por un lado Derecho Constitucional, por otro Ciencia Poltica) en la Argentina, debido a la existencia de ctedras separadas de Derecho Poltico y Derecho Constitucional, existe una imprecisin epistemolgica y un gran desconcierto, como se aprecia en la breve referencia que hemos mencionado en lo tocante al tema objeto de nuestro inters, y que por cierto no desmerece la calidad ni el nivel de la obra realizada por el constitucionalismo argentino, del cual es descollante figura Germn J. Bidart Campos.
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El Per ha seguido un proceso similar, pero con caracteres especiales. Durante el siglo pasado y al igual que en Francia, se us indistintamente las expresiones derecho constitucional y derecho poltico, y en veces tambin derecho pblico. Cuando en 1875, se fund a iniciativa del Presidente Pardo, la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas de la Universidad de San Marcos, Manuel Atanasio Fuentes ya haba traducido del francs algunas obras de Paul Pradier Foder, primer Decano de la flamante Facultad (Compendio de Derecho Poltico y Economa Social, 3 ed., Lima 1870; Principios Generales de Derecho, de Poltica y de Legislacin, Imp. Del Estado, Lima 1875) en las que se utilizan en forma equivalente los trminos derecho poltico y derecho constitucional. Estos textos tuvieron una gran influencia, y permitieron que durante mucho tiempo ambos trminos fuesen utilizados indistintamente y considerados prcticamente como sinnimos por los juristas peruanos, aunque con el predominio del vocablo constitucional. Una notable excepcin la encontramos en Jos Mara Quimper (Derecho Poltico General, Benito Gil editor, 2 tomos, Lima 1887), que sin embargo no ha despertado seguimientos. Quimper parte de la constatacin de que no existe un tratamiento orgnico de la Ciencia Poltica que rena los numerosos elementos polticos dispersos en las ciencias especiales, con las cuales se pueda hacer un todo unitario. De esta suerte hay que rastrear estos elementos subyacentes en disciplinas tales como el derecho natural, derecho civil, derecho constitucional, economa poltica, moral, tica, sociologa, etc. y formar un tratado de Derecho Poltico General (tomo I, pg. 16). Este ltimo es definido como el que se ocupa de las bases de la sociedad, de sus principios cardinales, de los derechos y obligaciones que para la sociedad y los ciudadanos emanan de ellos, de las naciones y de su organizacin como tales (tomo I, pg. 24). El Derecho Poltico es as equivalente a la Ciencia Poltica, y en cuanto son generales, estudian sus aspectos ms amplios. Aun cuando esto no est claro en la obra de Quimper, el Derecho Constitucional aparentemente estara consagrado al estudio de un determinado ordenamiento positivo, con lo cual nuestro autor se convertira en un precursor del esquema utilizado en las universidades argentinas. No obstante lo valioso de esta obra teniendo en cuenta sobre todo la poca en la cual fue redactada, no tuvo seguidores, ni sirvi de base para la creacin de una corriente o una escuela. En este siglo tuvimos otras dos excepciones: Vctor Andrs Belaunde (Lecciones de Derecho Poltico, 1932, inditas) y Ren Boggio (Manual Elemental de Derecho Poltico, Lima 1948), pero entendiendo el primero que ambos
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trminos eran equivalentes, y el segundo, que el Derecho Poltico era una ciencia omnicomprensiva que abarcaba tanto la Teora del Estado como el Derecho Constitucional. Otros como Toribio Alayza Paz-Soldn (Derecho Constitucional General y Comparado, Lima 1935) y Jos Pareja Paz-Soldn (Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979, 2 tomos, Lima 1980) han preferido usar el trmino derecho constitucional, aunque Pareja (por lo dems, el mejor exgeta y expositor de nuestro constitucionalismo) considera en su estudio elementos histricos, sociales, polticos y econmicos, que dan a su obra una visin ms amplia. Ms bien ha sido Ral Ferrero R. (10) quien ha intentado diferenciar el Derecho Poltico del Derecho Constitucional y de la Teora del Estado; tesis sta que aqu no analizamos, pues su autor, en ediciones posteriores de su obra, prcticamente ha hecho abandono del trmino. En la ltima edicin de su libro totalmente refundido con respecto a los anteriores y que titula: Ciencia Poltica (Teora del Estado y Derecho Constitucional), Lima 1975, realiza un deslinde terico entre la Teora del Estado, el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica, que aqu conviene analizar, in extenso no slo por su vasta influencia, sino porque es la nica versin existente en el Per sobre estos temas. Ferrero seala que la disciplina que estudia el Estado globalmente, o sea en su triple aspecto de organizacin constitucional, de doctrina que informa su estructura y praxis o actividad poltica, recibe hoy el nombre de Ciencia Poltica (pg. 9). Ferrero encuentra que estos tres problemas son tratados por una Ciencia Poltica Global, ya que existe una pluralidad de ciencias que estudian el Estado, por lo que aqulla le da una unidad superior. Insiste a su vez en delimitar en forma precisa los lmites de cada una de ellas. Agrega que es necesario describir todos los factores que explican la esencia, la organizacin y el funcionamiento del Estado. Ello significa, ideas polticas, instituciones polticas y vida poltica, de donde se desprende que a las ideas corresponde la Teora del Estado, a las instituciones el Derecho Constitucional, y a la vida real
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Hay que destacar el mrito de Ferrero, pues en su Teora del Estado, (Lima 1966) dedica un apndice a la Ciencia Poltica moderna, constituyendo de esta manera el primero que en el Per ha expuesto, aunque sea sumariamente, la concepcin moderna de la Ciencia Poltica. Esto no significa desmerecer ni negar la existencia de valiosos ensayos y trabajos de campo realizados con anterioridad por socilogos y politlogos. Pero ninguno de dichos trabajos ha enfocado el problema terico, sino que ms bien ha dedicado su atencin a la investigacin emprica. Tampoco negamos que estos autores tengan una slida formacin terica de su disciplina, que los capacite para efectuar este tipo de planteamientos, pero en todo caso, y hasta donde alcanzan nuestras informaciones, lo escrito no amerita hacer mayores referencias. ltimamente, aunque de soslayo, han enfocado estos problemas Fernando Fuenzalida, Alejandro San Martn, Julio Cotler, Hugo Neira y Enrique Bernales. Cf. D. Garca Belaunde, Bibliografa de Ral Ferrero Rebagliati en Economa y Finanzas; abril de 1978, ao VII, N 13, pp. 24-38 (una versin ampliada y revisada en Libro homenaje a Ral Ferrero R., Lima 1984. Nota de 1987).
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la sociologa poltica o ciencia poltica en sentido estricto. Esto para precisar la diferencia con la Ciencia Poltica global, que dicho en otras palabras, es la Ciencia del Estado. Continuando nos dice Ferrero que la pluralidad de disciplinas que ataen al Estado y al fenmeno poltico, se debe a que el conocimiento poltico tiene tres planos diversos: un plano filosfico, que toca las ideas (Teora del Estado), un plano jurdico, que trata sobre las instituciones (Derecho Constitucional) y un plano sociolgico analizado por la sociologa poltica o ciencia poltica en sentido estricto. Siguiendo con este desarrollo dice Ferrero que el Derecho Constitucional es el derecho que se aplica a las instituciones polticas. Por otro lado, la Teora del Estado investiga la esencia y finalidad del Estado; mira al Estado en abstracto, no es ciencia estricta sino filosfica con aproximacin a lo metafsico. Por ltimo, la Ciencia Poltica es ciencia del poder y equivale a la sociologa poltica, teniendo como rea de investigacin los hechos polticos. Siguiendo el cuadro elaborado por la UNESCO en 1948, asigna a la Teora Poltica el estudio de la Teora del Estado; seala que las Instituciones Polticas son el objeto del Derecho Constitucional, y los Partidos, grupos y opinin pblica corresponden a la Ciencia Poltica. Inexplicablemente, deja sin referencia alguna el ltimo apartado del cuadro de la UNESCO dedicado a la Poltica Internacional. Una observacin de carcter general que puede hacerse al planteamiento de Ferrero es que constituye un sincretismo, que a nuestro criterio no es satisfactorio. Rasgos distintivos de su pensamiento son dos enunciados generales; primero la definicin de la ciencia poltica como Ciencia del Estado (siguiendo a Jellinek y modernamente a Prlot) y segundo, identificacin de Ciencia Poltica con Sociologa Poltica (en lo que sigue a Duverguer). Enunciados stos que por cierto despiertan crtica, pero cuyo anlisis no es objeto del presente ensayo. Ferrero seala que lo que explica el fenmeno Estado, son las ideas polticas, las instituciones polticas y los hechos polticos, que corresponden cada una a las tres disciplinas ya mencionadas, que a su vez guardan un paralelismo con los tres planos del conocimiento (filosfico, jurdico, sociolgico). Si analizamos esto con detenimiento, podremos apreciar la debilidad de esta tesis. En efecto, los tres planos del conocimiento no caracterizan las tres ciencias como se pretende. Si analizamos la Teora del Estado, a la cual se le reserva el plano filosfico y el estudio de las ideas polticas, veremos que en nada se diferencia de la Teora Poltica, tal como es tratada modernamente, o de la filosofa poltica. Ahondando ms, podremos ver que el plano filosfico se da en cualquier nivel, ya que existe un enfoque filosfico del derecho, de la ciencia social, de la ciencia natural, del lenguaje, etc. En consecuencia, el enfoque filosfico no es exclusivo de la Teora del
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Estado, ni necesariamente est referido solo a ideas. En el campo estricto de la Ciencia Poltica, existe precisamente la Teora Poltica, que es la que da cuenta de las ideas polticas, y que puede ser meramente emprica o apriorista. Igual podra decirse del plano jurdico (Derecho Constitucional), dedicado a estudiar las instituciones polticas. En realidad, las instituciones polticas en cuanto tales, son estudiadas por la Ciencia Poltica, y en cuanto estn revestidas por el derecho, son objeto del Derecho Constitucional. Pero el Derecho Constitucional no se agota en el estudio de las instituciones, ni tampoco mantiene un divortium aquarium con la filosofa, que como tal, es tratada en la parte que se conoce como Derecho Constitucional Filosfico o Filosofa del Derecho Constitucional (Bidart). Si analizamos por ltimo la ciencia poltica sensu stricto o sociologa poltica, vemos que Ferrero la destina a ser ciencia de hechos. Pero sabemos que construcciones como las de Parsons en sociologa o de Easton en ciencia poltica no son empricas, sino tericas. La ciencia poltica no es slo hechos, tiene tambin teora e instituciones polticas. En cuanto a lo filosfico, an cuando siempre est presente, tiende a fijar su radio de accin en la denominada filosofa poltica, tambin de palpitante actualidad. Por ltimo, en cuanto a los hechos mismos, la sociologa del derecho es muy prdiga, y por lo dems ha entrado en el seno mismo de la filosofa del derecho, con escuelas tales como la jurisprudencia sociolgica, el realismo jurdico, el historicismo jurdico, etc. En 1970, Daro Herrera Paulsen, public su Curso de Derecho Constitucional (Lima, Imprenta de San Marcos), ttulo bajo el cual engloba la Teora del Estado, lo que sin lugar a dudas es un acierto. Herrera sostiene que el derecho constitucional es a la vez ciencia jurdica y ciencia poltica (pg. 13). De ah desprende Herrera que las ciencias polticas (sic) pueden confundirse con las de Derecho Pblico (pg. 16), agregando que se trata pues, de definiciones casi idnticas. Para l las ciencias polticas son aquellas que estudian los hechos polticos, es decir, los fenmenos de todo tipo que surgen en una sociedad organizada o sea autoridad poltica dentro del campo del Estado. La Ciencia Poltica trata de medir y a menudo determinar a priori la influencia de esas condiciones de la vida social sobre la accin de las instituciones polticas y su evolucin. Ms adelante seala que como las ciencias polticas agrupan las disciplinas que estudian el fenmeno de la autoridad, entiende que esta ciencia abarca los siguientes campos: a) doctrina poltica; b) historia de las instituciones; c) derecho constitucional, d) sociologa poltica o ciencia poltica en sentido estricto. De ah desprende nuestro autor que existe una ntima interrelacin entre Ciencia Poltica y Derecho Constitucional. El planteo de Herrera, aunque menos orgnico que el de Ferrero, es susceptible de las mismas crticas; pues ambos sostienen implcitamente la tesis
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de que el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica son prcticamente la misma cosa, con lo que siguen en cierta medida anclados en la visin clsica del problema (11)
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A esta relacin habra que agregar el trabajo de Francisco Mir-Quesada Rada; Ciencia Poltica: actualidad y perspectiva; Lima, 1976, que constituye el primer esfuerzo realizado entre nosotros por mostrar el panorama actual de la moderna ciencia poltica. Aunque en lo esencial compartimos sus planteamientos, el tema que aqu nos ocupa, o sea las relaciones entre Derecho Constitucional y Ciencia Poltica, son consideradas en aquella obra de manera muy tangencial, por lo que aqu no entramos en su anlisis.
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Como balance general, debemos decir que el Derecho Constitucional en la actualidad no puede permanecer inmutable frente a las acechanzas de nuestro tiempo, y que sin abandonar la normatividad que le es propia, debe asumir una actitud realista de los problemas que afronta, sin descuidar la tarea interdisciplinaria con las ciencias sociales, de las cuales la moderna Ciencia Poltica, es la que ms le es necesaria. La tesis expuesta a lo largo del presente ensayo (12) es precisamente esa, sin descuidar la propia autonoma y caractersticas de ambas ciencias, ni mucho menos, como se ha pretendido y pretende todava, que una de ellas absorba a la otra o que sean lo mismo, o que ambas desaparezcan dentro de una concepcin global, cuya estructura y sentido son muy discutibles. As considerados, el Derecho Poltico y la Teora del Estado, que son todava disciplinas que pretenden compartir inquietudes en parte propias del Derecho Constitucional, devienen eliminables por carecer de suficiente peso epistemolgico. Que la tradicin es muy grande, y que pasar mucho tiempo para que las nuevas tendencias logren imponerse, es algo de por s sabido y que en la Amrica Latina se encuentran abundantes muestras. As por ejemplo, la Teora del Estado se sigue enseando en forma autnoma en Mxico (con cariz propiamente kelseniano), en San Salvador y en el Per. El Derecho Poltico se ensea en Argentina, Bolivia, Chile y Espaa (desde donde viene el aliento y el ejemplo) pero la Ciencia Poltica moderna no ha sido incorporada todava en las Facultades de Derecho latinoamericanas, con excepcin de Panam, El Salvador y recientemente y en forma restringida en la Argentina. Otros pases como el Per, siguen en alguna medida anclados a la ciencia poltica en su versin tradicional y anacrnica, pues gran parte de sus facultades o programas siguen denominndose de derecho y ciencias polticas (13) . No obstante, es de esperar que la Ciencia Poltica que tiene un
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Enunciada por lo dems, en la teora y en la prctica, en nuestros textos El constitucionalismo peruano y sus problemas, Lima 1970; Gua bibliogrfica de Derecho Constitucional Peruano en Derecho, N 29, 1971; Los Gobiernos de facto en Boletn Informativo N 11, 1976 (editado por la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa). En nuestro trabajo en prensa, Conocimiento y Derecho hemos ahondado esta problemtica de una manera ms amplia y tambin ms abstracta. (Nota de 1987: Ha sido editado por el Fondo Editorial de la Universidad Catlica en 1982). En 1972 propusimos al entonces Jefe del Departamento de Derecho de la Universidad Catlica, se gestione la creacin, dentro del Departamento, de un curso de Introduccin a la Ciencia Poltica. Por razones que no es del caso explicar aqu, la iniciativa no encontr eco alguno.
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notable impulso en la Argentina, Brasil, Venezuela y Mxico siempre dentro del mbito de las Ciencias Sociales llegue a las Facultades de Derecho en un futuro prximo para enriquecer el enfoque constitucional.
Post Scriptum: El tema abordado en este ensayo sigue sin alteraciones sustanciales no empece el tiempo transcurrido desde su publicacin. Slo cabra hacer dos anotaciones de orden general: a) que no obstante la bibliografa publicada desde entonces, slo ha aparecido un trabajo orgnico sobre el mismo tema: Ciencia Poltica y Ciencia del Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires 1982, de Germn J. Bidart Campos, que demuestra una mayor preocupacin por el tema, y b) que las reformas curriculares recientes se orientan en el sentido al que apuntan nuestras conclusiones; esto es: a disolver el concepto de Derecho Poltico (como es el caso de Espaa) y a modernizar los contenidos y tendencias en el estudio y en la enseanza del Derecho Constitucional (Nota de 1987).
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BIBLIOGRAFA
Sobre el tema concreto que trata este ensayo, no existe, hasta donde alcanza nuestra informacin, ninguna obra orgnica, aun cuando se encuentren referencias en trabajos de diversa ndole, y existan algunos ensayos estimables dedicados al tema (H. Triepel, P. M. Gaudenet, Ch. Einsemann, K. Sontheimer, etc.). En nuestro trabajo no nos hemos limitado a analizar el problema en forma estricta, sino que hemos pretendido enmarcarlo dentro del amplio panorama en que ste se halla envuelto; esto explica que hayamos tocado temas muy diversos, aunque todos guarden entre s una ntima relacin. Entre la principal bibliografa que hemos tenido presente, y que por su diversidad de orientaciones pueden servir al interesado en profundizar algunos aspectos aqu tratados muy sucintamente, podemos mencionar la siguiente que dividimos en temas para un mayor orden. En cuanto al problema del conocimiento, cf. J. Hessen, Teora del conocimiento, Losada, Buenos Aires 1958; G. Krop, Teora del conocimiento, UTEHA, 2 tomos, Mxico 1961; R. Blanch, La epistemologa, Barcelona 1973; Jean Piaget, Naturaleza y mtodos de la Epistemologa, Proteo, Buenos Aires 1970; M. Horkheimer, Teora crtica, Amorrortu, Buenos Aires 1974; Javier Muguerza (editor y compilador), La concepcin analtica de la filosofa, 2 tomos, Alianza, Madrid 1974; Otto Bellnow, Introduccin a la filosofa del conocimiento, Amorrortu, Buenos Aires 1976. Sobre la ciencia, cf. Ernest Nagel, La estructura de la ciencia, Paids, Buenos Aires 1969; Mario Bunge, La investigacin cientfica, Ariel, Barcelona 1973; Hans Reichenbach, The rise of scientific philosophy, Berkeley 1956; W. Zilazi, Qu es la ciencia?, FCE, Mxico 1956; L. Geymonat, Filosofa y filosofa de la ciencia, Labor, Barcelona 1970; Rudolf Carnap, Fundamentacin lgica de la fsica, Ed. Sud Americana, Buenos Aires 1969; S. Toulmin, La filosofa de la ciencia, Mirasol, Buenos Aires 1964; R. Rudner, Filosofa de la Ciencia Social, Alianza, Madrid 1973; K. R. Popper, La lgica de la investigacin cientfica, Tecnos, Madrid 1971; Thomas S. Kuhn, The structure of scientific revolutions, Univ. Of Chicago Press, 1974. Las clasificaciones de las ciencias aparecen por lo general en todo libro de ciencia. Para las divisiones clsicas, que an gozan de influencia, puede verse, W. Windelband Preludios filosficos, Rueda, Buenos Aires 1942; H. Rickert, Ciencia Cultural y Ciencia Natural, Buenos Aires 1943; W. Dilthey, Ideas acerca de una psicologa descriptiva y analtica en Obras, FCE, Mxico 1945, tomo VI, e Introduccin a las ciencias del espritu, en Obras,
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cit., tomo I. Se utiliza tambin en las clasificaciones, dividir a las ciencias en formales y factuales, stas ltimas a su vez en naturales y sociales (cf. Hempel, Filosofa de la ciencia natural, Alianza, Madrid 1973). Otro modo de concebir esta clasificacin, puede verse en J. Piaget, quien distingue: a) ciencias lgicomatemticas; b) ciencias fsicas; c) ciencias biolgicas; y d) ciencias psicosociales (Cf. Logique et connaissance scientifique, Gallimard, Paris 1967, p. 1172 y ss.). Una posicin distinta sostiene J. Piaget en su Psychologie et Epistemologie, Gonthier, Paris 1970 (pg. 156). Sobre Ciencia Social, puede verse, entre otros lo siguiente: W. A. Adorno, K. Popper y otros, La disputa del positivismo en la sociologa alemana, Grijalbo, Barcelona 1973; K. Marx, Sociologa y filosofa social, Barcelona 1967; Horkheimer-Adorno, Sociolgica, Taurus, Madrid 1966, T. B. Bottomore, Introduccin a la Sociologa, Ed. Pennsula, Barcelona 1968; A. Cuvillier, Manual de Sociologa, Kapelusz, 2 tomos, Buenos Aires 1970; M. H. Johnson, Sociologa, Paids, Buenos Aires 1965; C. W. Mills, La imaginacin sociolgica, FCE, Mxico 1964; N. J. Smelser (editor) Sociologa, Madrid 1970; D. Martindale, La Teora Sociolgica, Aguilar, Madrid 1968; Peter L. Berger-Thomas Luckmann, La construccin social de la realidad, Amorrortu, Buenos Aires 1972; Jean Piaget, W. J. Mackenzie, P. F. Lazarfelsd, Tendencias de investigacin en las ciencias sociales, Alianza UNESCO, Madrid 1973; Talcott Parsons, La sociedad, Ed. Trillas, Mxico 1974; J. Habermas, Logica delle scienze sociali, Il Mulino, Bologna 1970; A. J. Greimas Semiotique et sciences sociales, Editions du Seuil, Paris 1976 (contiene un interesante anlisis del discurso jurdico); Karl Popper, La explicacin en las ciencias sociales, en Revista de Occidente N 65 (1968). Sobre metodologa, cf. M. Duverger, Mtodos de las ciencias sociales, Ariel, Barcelona 1962; W. J. Goode, P. K. Hatt, Mtodos de investigacin social, Trillas, Mxico 1970; A. Schaff, Sociologa e ideologa, Barcelona 1971; U. Cerroni, Metodologa y ciencia social, Barcelona 1970; J. Viet, Los mtodos estructuralistas en las ciencias sociales, Amorrortu, Buenos Aires 1970; Max Weber, Ensayos sobre metodologa sociolgica, Amorrortu, Buenos Aires 1973; E. Durkheim, Las reglas del mtodo sociolgico, Buenos Aires 1972; Q. Gibson, La lgica de la investigacin social, Tecnos, Madrid 1968; Alan Ryan, Metodologa de las ciencias sociales, Euraamrica, Madrid 1973; Gunnar Myrdal, Objetividad en la investigacin social, FCE, Mxico 1974; G. Sartori, La Poltica, Milano 1979. Sobre Ciencia Poltica, cf. Jean Maynaud, Introduccin a la ciencia poltica, Tecnos, Madrid 1964; V. van Dyke, Ciencia Poltica, Tecnos, Madrid 1962; William Robson, Las ciencias sociales en la enseanza superior: ciencia poltica, Washington 1961; G.A. Almond-G.B. Powell, Poltica comparada, Paids, Buenos Aires 1972; David Easton, The political system,
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New Cork 1963; W. Abendroth-K. Lenk, Introduccin a la ciencia poltica, Barcelona 1971, David Easton, Esquema para el anlisis poltico, Buenos Aires 1969; F. Bourricaud, Science Politique et sociologie, en Revue Franaise de Science Politique N 2, Junio 1958; Maurice Duverger, Introduccin a la poltica, Barcelona 1964; A. Brecht, Political Theory, N.J. 1967; G.E.G. Catlin, La Teora de la poltica, Madrid 1962; P.H. von der Gablentz, Introduccin a la ciencia poltica, Ed. Labor 1974; E. Voegelin, Nueva ciencia de la poltica, Madrid 1965; C. Friedrich, El hombre y el gobierno, Tecnos, Madrid 1968; Harold Laswell, Politics: who gets what, when and how, N.Y. 1936; S.M. Lipset, Political man, the social bases of politics, Doubleday, N. York 1960; Ch. Hyneman, Study of Politics, U. of Illinois Press 1959; E.J. Meeham, Pensamiento poltico contemporneo, Rev. de Occidente, Madrid 1973; Oliver Benson, El laboratorio de ciencia poltica, Amorrortu, Buenos Aires 1974; M. Duverger, Sociologa de la poltica, Madrid 1975; R. Dahl, Modern political analysis, N.J. 1963; H. Finer, Teora y prctica del gobierno moderno, Tecnos, Madrid 1964; G. Burdeau, Trait de Science Politique, Paris 1966, tomo I; S.M. Lipset, Revolution and CounterRevolution, Doubleday, N. York 1970; B. de Jouvenel, El Poder, Madrid 1975. Sobre Derecho Constitucional, cf. M. Duverger, Instituciones polticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona 1971; A. Hauroiu, Droit Constitutionnel et institutions politiques, Mntchretien, Paris 1970; P. Biscaretti di Ruffa, Diritto Costituzionale, Milano 1963 (la ltima edicin actualizada es de Npoles y en 1974; existe una traduccin castellana de Lucas Verd que aqu utilizamos); Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 2 vol, Padova 1975-1976; G. Balladore Pallieri, Diritto Costituzionale, Milano 1963; Pinto Ferreira, Direito Constitucional Moderno, 2 tomos, So Paulo 1962; M. Garca Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, Madrid 1961; Karl Lewenstein, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona 1976 (con un nuevo apndice); E.S. Corwin-J.W. Peltason, La Constitucin, Buenos Aires 1968; G. Bidart Campos, Derecho Constitucional, Ediar, 2 tomos, Buenos Aires 1963-1966; Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, Buenos Aires 1959; Forkosch M., Constitutional Law, 1963; N.G. Alexandrov, Teora del Estado y del Derecho, Mxico 1966; R.G. Mc Closkey (ed.), Essays in Constitucional Law, 1957; R. Arn, Democracia y totalitarismo, Ariel, Barcelona 1968; Santi Romano, Principios de Direito Constitucional Geral, So Paulo 1977; Csar Enrique Romero, Introduccin al Derecho Constitucional, Buenos Aires 1973; Jorge R. Vanossi, Teora Constitucional, Buenos Aires 1975-1976, 2 tomos; G. Burdeau, Droit constitutionnel et Institutions politiques, L.G.D. J. Paris 1977.
II LA CONSTITUCIN EN DEBATE
Constitucin y Poltica/ La Constitucin en debate
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1 VOTO A LOS ANALFABETOS?

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En das pasados, el Presidente de la Repblica ha reiterado la intencin del Gobierno de tener una nueva carta poltica, cuando los cambios estructurales estn lo suficientemente asentados como para pasar del poder constituyente (produccin de un nuevo orden jurdico) al poder constituido (institucionalizacin de ese orden). Ha agregado en esa oportunidad el Jefe del Estado, que el nuevo texto constitucional otorgar sufragio a la masa analfabeta, mayoritaria en nuestro pas. No es la primera vez que se plantea este problema en nuestra historia republicana, pero quiz estemos en el umbral de una nueva realidad que haga factible, esta vez, una participacin efectiva de los analfabetos en los destinos del pas.
Haciendo historia Fue San Martn quien por decreto de 4 de octubre de 1821 declar ciudadanos a todos los hombres libres nacidos en el Per, mayores de 21 aos y que ejercan alguna profesin o industria til. Al no hacer referencia expresa al requisito de leer y escribir, la poblacin campesina qued incorporada, por lo menos en teora, al sufragio electoral. La Constitucin de 1823, la primera de nuestras cartas polticas, exiga ser alfabeto para gozar del derecho al sufragio, pero hizo la excepcin de que este requisito no se exigira sino hasta despus de 1840. Los convencionales del 23 no negaron el voto al indio, convencidos de que su ignorancia era producto de la dominacin espaola. Librados del yugo peninsular, era necesario otorgarles un tiempo prudencial para que se instruyesen, y se pens que el lapso de 17 aos era suficiente. La Constitucin de 1839 prorrog el plazo hasta 1844 y luego en sucesivas prrrogas se extendi hasta 1849. Ese ao al intentarse un nuevo aplazamiento hasta 1860, se produjo en el Congreso una gran polmica entre Bartolom Herrera, contrario al voto indgena, y Pedro Glvez. La tesis de Glvez triunf en el parlamento. La Constitucin del 1860 dio voto al indgena en su artculo 38, hasta que finalmente fue derogado por ley de 20 de noviembre de 1896, con el advenimiento del pierolismo. La experiencia de esos aos fue sin lugar a dudas desoladora. Aunque con plena capacidad ciudadana de 1821 a 1896, el
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OIGA, N 450, 19 de noviembre de 1971.
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analfabeto no particip en la vida del pas, sino que fue instrumento ciego del gamonal unas veces, o del subprefecto otras, cuando no de ambos en oscuro maridaje. Si la decisin del 96 fue un retroceso desde el punto de vista terico, represent un reconocimiento del fracaso de la Repblica para incorporar a la vida ciudadana a un gran sector marginado. Las causas de este fracaso radican en no haber comprendido la raz del problema. No se trataba solamente de educar. Existan motivos econmicos y sociales de mayor envergadura.
El siglo XX En el presente siglo, la Constitucin de 1920 exigi como requisito del sufragio saber leer y escribir, e idnticos conceptos repiti la vigente de 1933. Cabe sealar, sin embargo, que la Comisin presidida por Manuel Vicente Villarn y que fue la encargada de preparar el anteproyecto de constitucin que fue luego discutido por el Congreso Constituyente de 1931, propuso una solucin intermedia, que fue desechada por la mayora parlamentaria. En su notable exposicin de motivos, deca la Comisin Villarn: Es penoso tener que rehusar el voto al gran sector de la poblacin formado por los analfabetos. Son en su mayora indios de las sierras y forman una clase social herida por el desamparo y la injusticia. Nuestro proyecto establece el sufragio corporativo de las comunidades indgenas para la eleccin de municipios, dando a cada comunidad un nmero de votos en relacin con el nmero de familias que la constituyen. Si este rgimen diera buenos resultados, podra despus ser extendido a las elecciones de los consejos regionales (que no han llegado a funcionar) y aun, de las Cmaras. Y ms adelante agregaba: Con el concurso de sus aparentes sufragios, resultan elegidos no los amigos de los indios, sino sus enemigos y dominadores. La cuestin del indio no es por ahora una cuestin de Derecho Poltico, sino de derecho civil, agrario y pedaggico. Desde ese entonces a la fecha, se ha hablado mucho sobre el tema, pero ninguno de los gobiernos y menos an de los partidos que han tenido el control sobre el parlamento, han hecho nada por resolver el problema.
Sufragio capacitario En realidad, lo que ha existido en el Per en el siglo XX es el sufragio general, mas no el sufragio universal. Pese a la revolucin francesa, y sus ideales democrticos, la Europa del siglo XIX hizo diferencias entre los hombres (que no votaban) y los ciudadanos (que s podan hacerlo). Se estableci en ese entonces, y el ejemplo fue seguido por muchos pases, el voto censitario, es decir, el voto condicionado a la propiedad de bienes materiales. De esta manera, los desheredados de la fortuna quedaban al margen de la vida poltica. Con el tiempo se fue abriendo paso la idea de lo que ha dado en
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llamarse sufragio capacitario, asequible slo para quienes posean cierto grado de instruccin. La idea en apariencia era razonable. Pero en pases como el nuestro, ha cumplido un alto rol ideolgico: descartar a la masa del pueblo que se teme. Durante aos en el Per slo ha votado un adulto por cada tres. Esto significa que una minora ha votado en nombre y representacin de una mayora, con cuyos intereses no se senta identificada. El voto, fundamento de la democracia representativa, estaba as viciado en su origen.
Nuevas perspectivas La nueva fisonoma que ha adquirido el pas en los ltimos meses al cambiar radicalmente la estructura agraria, ha modificado la imagen tradicional que tenamos del campo. Extinguido o por extinguirse el latifundio, el peligro de la manipulacin del voto del analfabeto por los notables del lugar, disminuye sensiblemente. Sin embargo, existe el gran problema de su implementacin. Hay muchos sistemas que podran dar ptimos resultados. Pero es preciso que estn acompaados de una eficiente maquinaria administrativa que asegure la pureza del sufragio. El otorgamiento del sufragio a los analfabetos abre a primera vista perspectivas insospechadas. Segn clculos bastante aproximados, esto traera como consecuencia un flujo de cerca de tres millones de electores ms (el resto de la poblacin estara conformado por nios y mayores de 60 aos). Este caudal electoral favorecer a los partidos polticos tradicionales, con fuerza todava, aunque liquidados histricamente, o apoyarn a las nuevas corrientes que interpreten las necesidades del momento? Es difcil predecir los resultados, pero es evidente que ello no puede enervar la validez intrnseca del sufragio universal.
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Nota: El voto de los analfabetos fue muy discutido en el seno de la Asamblea Constituyente, pues cont inicialmente con la posicin adversa del Apra aun cuando algo embozada y del Partido Popular Cristiano. No obstante, la presin de los sectores de izquierda y de vastos sectores de la opinin pblica, as como del seminario que sobre el tema se llev a cabo en el Programa de Ciencias Sociales de la Universidad Catlica, hicieron posible la consagracin en el nuevo texto constitucional de tan importante derecho. No obstante, durante 1979 el Registro de Analfabetos apenas s lleg a inscribir a 700,000 personas.
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2 LA CONSTITUCIN EN EL PLAN TPAC AMARU (*)
La Seccin Peruana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional ha remitido para su publicacin el siguiente pronunciamiento sobre La nueva Constitucin en el proyecto del Plan Tpac Amaru. La Seccin Peruana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, ante la reciente publicacin del proyecto del Plan Tpac Amaru, estima pertinente formular el siguiente Pronunciamiento sobre el tema de la constitucin, tal como aparece all expuesto, y que comprende: 1.- CMO DEBE SER ELABORADA LA NUEVA CONSTITUCIN.- Si bien es cierto que histricamente se han dado diversas formas de elaboracin de textos constitucionales, estimamos indispensable que en los actuales momentos, a la luz de recientes experiencias y tendencias de la moderna doctrina, lo ms aconsejable es que ella sea elaborada por una ASAMBLEA CONSTITUYENTE. Para tal efecto considera que dos pasos adecuados son los siguientes: a).- Nombramiento de una Comisin ad hoc compuesta por juristas expertos en la materia, independientemente de las filiaciones polticas o creencias que stos pudiesen tener. Dicha Comisin debe ser la encargada de redactar un anteproyecto, en un breve plazo, luego de lo cual el texto objeto de dichos trabajos ser sometido al debate pblico, al igual como se ha hecho en otras oportunidades, y ms concretamente como se est haciendo con el proyecto del Plan Tpac Amaru. b).- El debate pblico, que debe tener un tiempo prudencial, se realizar sobre los tpicos que presente dicho proyecto, ofrecindose las facilidades necesarias para que los partidos polticos, los grupos organizados de la sociedad, las instituciones que representan diversas tendencias o intereses, y en general, toda persona de la sociedad, puedan formular su opinin sobre el particular.
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Publicado en El COMERCIO (9 de marzo de 1977), LA PRENSA (4 de marzo de 1977) y OIGA, n. 649 de 18 de marzo de 1977.
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c).- La Comisin ad hoc luego de recibidas las propuestas, crticas y sugerencias, deber evaluarlas e incorporarlas, en caso de considerarlas convenientes, al nuevo texto del anteproyecto de Constitucin. d).- El texto final que representa el anteproyecto de Constitucin, emitida por esta Comisin ad hoc de juristas, deber ser documento de trabajo para la futura Asamblea Constituyente, sin que ella sea necesariamente una limitacin para sus labores. 2.- CONFORMACIN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE.- En cuanto a la manera de elegirla, estimamos que debe serlo conforme al siguiente procedimiento: a).- Un tercio designado por el Gobierno Revolucionario, a fin que represente y defienda el punto de vista gubernamental, y exponga los planteamientos surgidos del proceso iniciado en 1968. Dentro de este tercio consideramos deben tenerse presente a los representantes de las organizaciones de base, a los diferentes especialistas y a nominados directos por el Gobierno. b).- Dos tercios elegidos por voto directo, secreto y universal, por las correspondientes circunscripciones electorales, otorgndose representacin a la minora. En cuanto a la eleccin misma de esta Asamblea Constituyente, en lo que se refiere a los dos tercios a ser elegidos por la ciudadana, consideramos que deben incorporarse como electores a los mayores de 18 aos y a los analfabetos. En lo que se refiere a sus caractersticas, esta Asamblea Constituyente no podr ocuparse de temas que competen a un congreso ordinario. Tendr una duracin mxima de un ao, no pudiendo desdoblarse para convertirse en el parlamento que surja de la nueva Constitucin (porque para ello se requerir de elecciones generales). Y, en cuanto a su composicin, debe ser unicameral. Las deliberaciones de la Asamblea Constituyente, que seran presididas por el actual gobierno, se deben realizar dentro de un seguro y amplio clima democrtico. 3.- CONTENIDO DE LA NUEVA CONSTITUCIN. Lo que debe contener la nueva Constitucin es algo muy extenso y complejo, pero en trminos generales puede decirse que, al igual que toda Carta Poltica, debe conservar aquellas conquistas fundamentales tradicionales, as como incorporar
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principios esenciales que orienten las reformas estructurales que el proceso ha instaurado. No obstante, algunas ideas generales sobre el contenido de la nueva Carta Magna pueden ser sealadas, muy someramente. a).- Incorporacin de los Derechos Humanos, aprobados por las Naciones Unidas en 1948, introduciendo una mejor sistemtica de los diversos derechos sociales, econmicos, religiosos, culturales, educacionales, etc. b).- Incorporacin de un apartado, dedicado a las declaraciones en sentido estricto, es decir, orientaciones generales sobre los fines y funciones del Estado. c).- Reglamentacin precisa del ejercicio de las garantas constitucionales, mediante recursos procesales que sirvan para la defensa de los derechos humanos, delimitando el uso del Habeas Corpus a la sola proteccin fsica, introduciendo al Amparo para los dems derechos, as como un procedimiento especial para cautelar la constitucionalidad y legalidad de todos los dispositivos legales del Estado. Esto dara lugar al nacimiento entre nosotros de lo que la doctrina denomina como derecho procesal constitucional. d).- Delimitacin del mbito de los Poderes del Estado, precisando la primaca del Poder Ejecutivo, prohibiendo la reeleccin absoluta del Presidente de la Repblica, sealando en 5 aos el perodo de su gobierno, con la renovacin total del Parlamento, en el mismo lapso, eliminando el voto de censura de los Ministros de Estado y precisando el derecho de veto que debe necesariamente tener el Presidente de la Repblica. e).- En cuanto al parlamento, estimamos que debe tener una composicin bicameral, aun cuando para tal efecto deber evitarse una duplicidad de funciones, como ha ocurrido con la Carta de 1933, diferenciando los orgenes de ambas cmaras (una de ellas podra tener representacin gremial y tcnica), y funciones distintas aunque complementarias. El perodo del parlamento se inicia y termina con el del Presidente, es decir, tiene una duracin de 5 aos. El parlamento carecer de atribuciones para interferir en los presupuestos, no tendr facultad de censura aunque s el de interpelacin ministerial. f).En lo que atae al Poder Judicial, el problema ms importante que ha tenido que afrontar en su historia, ha sido el de su independencia frente al Ejecutivo y Legislativo. Estimamos, en consecuencia, que
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debe crearse un Consejo de la Magistratura nicamente para elegir magistrados, sin competencia para aplicar sanciones y ni siquiera proponerlas, y que debe estar compuesto en sus dos terceras partes por magistrados jubilados de la Corte Suprema, con carcter de ad honorem; y, el tercio restante por representantes de las Facultades de Derecho de la Repblica. g).- La tutela de la legalidad y de la constitucionalidad, no debe quedar confiada al Poder Judicial, sino a un Tribunal Constitucional, cuya composicin y funcionamiento debe estudiarse minuciosamente. h).- Otros puntos que estimamos de inters y que deben ser considerados en una nueva ley fundamental, son los siguientes: Establecer la separacin de la Iglesia y el Estado. Fijar la regionalizacin para efectos de una desconcentracin administrativa, con una nueva demarcacin territorial. Constitucionalizar los partidos polticos. Establecer los principios de la Seguridad Nacional, como deber de todo peruano. Establecer mecanismos de mayor participacin de la ciudadana en las grandes decisiones de gobierno. Un medio recomendable puede ser la introduccin de ciertas tcnicas de la democracia semidirecta, tales como el referendo y el plebiscito, para los casos previstos especficamente en la propia Constitucin.
Lima 1 de marzo de 1977
Jos Pareja Paz-Soldn Presidente L.E. 2908856
Alfredo Quispe Correa Vicepresidente L.E. 2482818
Domingo Garca Belaunde Secretario Ejecutivo L.E. 3062451
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3 ALGO MS SOBRE LA NUEVA CONSTITUCIN (*)
En el nmero 15 de la revista ABC (abril de 1977), el doctor Javier Alva Orlandini ha publicado un interesante artculo intitulado La nueva Constitucin en el que hace un anlisis crtico del pronunciamiento que sobre este tema realiz el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana) publicado en das pasados en los principales diarios de Lima y en la revista Oiga. Como quiera que el autor del mencionado trabajo ha efectuado no solamente crticas alturadas sino a no dudar ha recogido algunas imprecisiones que lamentablemente an flotan en el ambiente, amn de ser su autor un distinguido poltico y exparlamentario, que se caracteriza no slo por la firmeza de sus ideas y convicciones sino por su lealtad a sus principios y al Presidente Belaunde virtud poco cultivada entre nosotros es que como coautor del pronunciamiento del Instituto, creo mi deber, en el actual clima ideolgico que vivimos, exponer y ampliar algunos conceptos que contribuyan a esclarecer el
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El pronunciamiento del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana) que se acaba de leer (ver 2) fue objeto de crticas de diverso alcance; una de ellas de Javier Alva Orlandini, abogado y dirigente poltico de Accin Popular, que public un extenso anlisis crtico en la Revista ABC y que ha reproducido en su libro Respuesta a la dictadura, Edit. Minerva, Lima 1978: pp. 174-180. Respondindole es que redactamos la presente nota (a la que hemos introducido ligeras modificaciones que no alteran su sentido) y que fue remitida con carta de 28 de abril de 1977 al director de ABC Revista Independiente, Anbal Aliaga I. Por razones que desconocemos, el quincenario aprista en aparente solidaridad con el dirigente populista, jams la public, negndonos as el ms elemental derecho: el de defensa. Esto adems nos condujo a poner en claro lo que pronto pudimos advertir en casi todo el debate: un desconocimiento total de la problemtica constitucional y un desprecio por la discusin alturada y acadmica. Por lo pronto, aclaremos que nuestra intencin era sobre todo introducir dentro de la estructura del Estado al elemento tcnico y sobre todo canalizar los grupos de presin existentes (tema por lo dems objeto de grandes debates no slo en la doctrina, sino en los congresos de la especialidad, en donde lo constat por propia experiencia) pero con la salvedad de que la participacin popular fuese mayoritaria. Posteriormente, nuevas reflexiones sobre nuestra realidad poltica, y la lectura de algunas obras fundamentales de la post-guerra, me convencieron de la necesidad de que esa representacin no partidaria se canalizase a travs de los Consejos Econmicos y Sociales que caracterizan al actual constitucionalismo europeo, lo que me llev a apoyar como ver el lector ms adelante el Congreso Econmico Nacional propiciado por el Apra, pero redimensionado (o sea, no como co-legislador como quera Haya). En una primera versin del proyecto constitucional, qued aprobado el Congreso Econmico Nacional al igual que los Consejos europeos, pero posteriormente al plantear el Partido Popular Cristiano el cambio de nombre, devino una intil discusin semntica que acab por eliminar el proyecto. Con todo, la idea sigue en pie. (Nota de 1998: La tesis de la composicin parcial de la Asamblea por elementos no elegidos popularmente, fue propuesta del Dr. Jos Pareja Paz-Soldn, que tom de la experiencia espaola y de su excelente transicin democrtica).
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debate sin que ello implique por cierto el nimo de iniciar polmica alguna, ni de precisar otra opinin que no sea la ma propia. Las discrepancias que ha anotado el doctor Alva Orlandini podran resumirse en los siguientes puntos que pasaremos luego a desarrollar: a) que el problema vital del Per no debe ser la bsqueda de nuevas constituciones, ya que lo importante es que las Cartas Polticas sean respetadas; pues los textos no traen de por s felicidad y bienestar a los peruanos; b) que debe encontrarse una forma idnea que impida la usurpacin de funciones pblicas, con severas sanciones; c) que no hay acierto en proponer que una de las Cmaras del Parlamento tenga origen gremial o tcnico, porque ello responde a las ideas fascistas de los gremios que recogi el Senado Funcional en la Carta de 1933, entonces en boga y hoy en descrdito; d) que la Asamblea Constituyente no debe estar integrada en un tercio por designados por el Gobierno actual, porque tendra un origen bastardo, ya que una constituyente no puede ni debe emanar sino de la voluntad popular; y e) que no puede demorarse la nueva Constitucin y el actual rgimen hasta el ao 1980, sino que debe convocarse a elecciones generales en 1978, como plazo mximo.
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Respecto al primer punto sostenido por el doctor Alva Orlandini, concuerdo perfectamente con l, en el sentido de que la sola Constitucin no puede ser capaz de crear un orden poltico estable ni mucho menos la prosperidad social y econmica. Esta idea es interesante y creo que debe ser recalcada, porque hemos vivido de esta ilusin. La constitucin no vive en repblicas areas como sealara Bolvar, sino en pases concretos, con sus propios problemas sociales y econmicos. La constitucin por un lado refleja o debe reflejar la situacin del pas, y por otro pretende encauzar la accin poltica y el cambio social dentro de una determinada sistemtica jurdica. Pero su efectiva vigencia y el respeto que ella debe tener, no depende de ella misma, sino de factores extra-constitucionales. La democracia constitucional tiene indudablemente determinados supuestos sin los cuales no funciona (de carcter econmico, social, poltico, etc.) Pero eso no es todo. Lo importante es que el pueblo crea en la Constitucin y sienta respeto por ella. Sin esos requisitos, todo lo dems es vano. Intil ser, como sugiere Alva Orlandini, una cadena rigurosa de sanciones para evitar atentados contra ella. Si una revolucin o un golpe de estado son exitosos, todas esas normas por ms elaboradas que sean pasarn a ser letra muerta. Y es que la Constitucin contiene una tremenda paradoja: no obstante ser el coronamiento jurdico de un Estado y en consecuencia superior al resto de la normatividad estatal, es impotente frente a los hechos que desde fuera pretendan doblegarla. Por eso creo que la fuerza de la constitucin es sobre todo una fuerza moral, y en ella sola se sostiene.
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Las sanciones, por ms terribles que ellas sean, no pasan de ser una hoja de papel frente a una insurreccin triunfante.
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Otro de los aspectos que en el pronunciamiento del Instituto ha objetado el doctor Alva Orlandini, es la propuesta que una de las Cmaras del Parlamento tenga origen gremial o tcnico, que es algo que responde a ideas fascistas hoy en descrdito. Este aspecto es interesante y creo que amerita un anlisis detenido. En primer lugar, debo decir que la idea de un parlamento bicameral fue aprobado por el Instituto democrticamente por sus miembros, pero personalmente no comparto la tesis bicameral, que hoy est en crisis y que no creo que tenga razn de ser, salvo en los Estados Federales. En efecto, no creo que se justifique la existencia de una segunda cmara, tal como ha funcionado en nuestra historia constitucional. Si analizamos por ejemplo el texto de 1933, veremos que al tener el mismo origen (eleccin popular) e idnticas facultades, se desprende que una no viene a ser sino el remedo de la otra. Si las dos hacen lo mismo, entonces una est dems. No tiene sentido dilatar la obra legislativa sin beneficio de nadie. Por el contrario, en tiempos como en los actuales, no es conveniente que las leyes pasen por tantos tamices y demoren incluso meses en ser promulgadas. Ahora bien, no obstante esta legtima discrepancia y de ser partidario del congreso unicameral, creo que la idea bsica del pronunciamiento del Instituto es vlida, esto es, la conveniencia de mantener un porcentaje minoritario en el cual hallen representacin las instituciones nacionales, entidades tcnicas y organizaciones populares. Este parlamento unicameral podra destinar, por ejemplo, el 20% de su composicin a esta clase de representacin, que en nada afectara a la mayora elegida por voto popular, universal, directo y secreto. Que esta idea est desacreditada por ser fascista, es una afirmacin ligera que no resiste al menor anlisis. Quien revise cualquier historia econmica, podr apreciar que los gremios y corporaciones vienen de muy antiguo, mucho antes incluso que apareciese el Estado moderno en el renacimiento, y que precisamente fueron elogiados por Marx en 1848. Que el fascismo le haya dado un uso sui generis y totalitario, no enerva en nada la validez de esta idea. Y esto es as, porque existen legtimos intereses que no estn representados por los partidos polticos, y hoy en da, quien no est en el partido no tiene representacin, porque stos, como ha dicho Mac Iver, se han instalado en la antesala del Estado. En consecuencia, quien no pasa por el filtro del partido, no tiene representacin. Esto es precisamente lo que se requiere subsanar. Si no se acepta este planteamiento, significa que todava estamos presos del liberalismo del siglo XIX que identific la nacin con el electorado. Personalmente creo que
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la nacin se expresa en el electorado, pero ambos no son sinnimos, ni mucho menos coinciden plenamente. Por eso es que al lado de la representacin popular directa, debe ir otro tipo de representacin, minoritaria, que en ltima instancia puede no tener ninguna gravitacin, pero que por lo menos habr tenido oportunidad de dejar or su voz y la de los intereses que representa. Al pensar as no creemos estar muy lejos del doctor Alva Orlandini, pues de lo contrario no habra presentado en su Cmara el ao 1965 un proyecto de ley reglamentando el Senado Funcional, nada menos que con el democrtico sistema del sorteo.
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Otro punto que resalta en la crtica del doctor Alva Orlandini es la propuesta del Instituto de que la Asamblea Constituyente cuente en su composicin con un tercio de designados por el Gobierno. Contra este argumento arguye dos consideraciones: a) que tal nominacin sera bastarda, b) que la Asamblea Constituyente debe ser elegida por el pueblo solamente. En cuanto al primer punto, entendemos que el doctor Alva Orlandini est todava prejuiciado como ciertos abogados limeos contra los gobiernos de facto, a los que implcitamente llamara bastardos, o sea, ilegtimos. Sin entrar al problema de filosofa poltica que significara efectuar una valoracin, prefiero referirme a dos hechos fundamentales de la teora constitucional: el poder constituyente y la doctrina de facto. El primero ha sido ejercido por el actual gobierno al dejar de lado la Constitucin de 1933 y slo esperara su formalizacin y exposicin por medio de una Asamblea Constituyente. Lase cualquier tratado de derecho constitucional y podr verificarse lo dicho. Si as no fuera, que mejor nadie se presente a elecciones de Asamblea Constituyente, porque no tendra sentido entrar en un juego de bastardos. En cuanto a la doctrina de facto, elaborada en el Canad y en Francia, y muy cultivada en la Argentina y Brasil, ella se limita a reconocer efectos jurdicos a los actos de los gobiernos de facto. Esto que ha motivado una extensa literatura en el extranjero, parece haber pasado desapercibido a los juristas peruanos. Por otro lado, y ya desde el punto de vista poltico, tenemos que admitir que el proceso iniciado en 1968, con todos sus errores, ha creado nuevas realidades que no podemos desconocer (as lo reconoce por lo dems una autoridad insospechable como Jorge Basadre, en su ltimo libro La Vida y la Historia). Por estas consideraciones que aqu slo esbozamos, es que creemos que un tercio (o si se quiere un porcentaje menor) debe estar reservado a exponer y defender los principios del proceso, cuya importancia no podemos desconocer por encima de sus errores y rectificaciones (las actuales y las que vendrn). Ese porcentaje estara compuesto tentativamente por delegados de las organizaciones de base,
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por representantes de organizaciones profesionales, por tcnicos (juristas, economistas, socilogos, etc.) nombrados por las respectivas facultades del pas, y por designados directos del propio Gobierno. Esta representacin no debe alarmar, pues su porcentaje minoritario es incapaz si las otras partes se ponen de acuerdo de aprobar algo que la mayora no desee. De lo que se trata es que la Asamblea Constituyente cuente con una representacin poltica no partidaria.
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La ltima objecin del doctor Alva Orlandini estriba en el plazo. Segn sostiene, el ao 1980 sera muy tarde, y en esto coinciden casi todas las tiendas polticas. Por el contrario, sostiene que las elecciones deben ser inmediatas y no esperar tanto tiempo. Quizs por lo mismo que no somos hombres de partido, no hemos tenido la urgencia que agobia al doctor Alva Orlandini. Pero nuestra posicin se basa en que la actual situacin de crisis, no se puede resolver convocando a elecciones generales. No creemos que el libre juego partidario por lo menos en las actuales circunstancias conduzca al restablecimiento del Per en todos los rdenes. Lo que ahora se necesita es que juntos, civiles y militares, ayudemos a conjurar la crisis durante estos dos aos (1977 1978). Slo entonces debemos iniciar el retorno a la constitucionalidad, pero como deca Goethe, sin prisa pero sin pausa.
Lima, 20 de abril de 1977
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4 POR UNA CONSTITUCIN RGIDA (*)
Pregunta Qu te parece la idea de elaborar una nueva constitucin tal como se ha establecido en el Plan Tpac Amaru? Respuesta Personalmente considero interesante la propuesta del Plan Tpac Amaru de hacer una nueva constitucin. No obstante, debo manifestar que decidir la dacin de una nueva constitucin no es una decisin estrictamente jurdica ni tcnica, sino ms bien, poltica; ello depende de que se opte por una determinada valoracin poltica. Muestra de ello son las declaraciones que efectu el Primer Ministro al diario Excelsior de Mxico y en las cuales el General Arbul expres sus simpatas por la Constitucin de 1933, a la que estimaba como un buen instrumento legal que poda ser reformado. Esta es una opinin particular y naturalmente interesante, lo que no impide, por cierto, que otros piensen vlidamente, que sea necesario hacer una nueva constitucin. En consecuencia, si bien personalmente estoy a favor de la dacin de una nueva Carta, no puedo dejar de reconocer que el que se sostenga que pueda reformarse la del 33, incorporndole los cambios necesarios, es tambin, desde el punto de vista jurdico, perfectamente posible. P. Qu elementos de la Constitucin del 33 deben permanecer? R. Hay algunos elementos que existen en la Constitucin del 33 que pueden mantenerse; como por ejemplo algunos de los derechos individuales, de los derechos sociales ah establecidos. Toda la parte del Poder Ejecutivo; la parte relativa a los Ministros de Estado mantiene su vigencia. La concerniente a los Consejos Departamentales aun cuando nunca funcion en la prctica, es interesante y puede implementarse. Pienso, que un 60% del contenido de la Constitucin del ao 33 podra mantenerse. P. Crees que la nueva constitucin deba ser rgida o por el contrario, flexible? R. Personalmente me inclino por lo que la doctrina tradicional llama constitucin rgida, aun cuando este trmino est hoy discutido. Pero creo que el problema sigue vigente, o sea, se entiende por constitucin rgida aquella que es modificada por un procedimiento especial. Creo que esto es necesario,
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OJO. 3 de abril de 1977; entrevista de Francisco Mir-Quesada Rada
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porque si una constitucin no es rgida entonces automticamente ya no es norma suprema, pues cualquier ley la puede modificar. P. Pero las constituciones flexibles pueden permitir ciertos cambios en la medida que se va transformando la sociedad no crees t que, en algunos casos podra ser positiva cierta flexibilidad? R. Estoy de acuerdo con tu planteamiento: pero entonces debo precisar los conceptos. Sostendra la necesidad de una constitucin rgida, que no impida modificaciones oportunas y adecuadas en el texto constitucional; sino que sea una rigidez, por as llamarla, flexible. Hay que recalcar que se entiende por constitucin rgida, aquella que slo es modificada por una ley en un procedimiento que no dure ms de 30 60 das para que todo sea mucho ms rpido, pero que en ningn momento se permita que la constitucin, que es la base del ordenamiento jurdico de un pas, se pueda modificar en 24 horas, bajo la presin de las pasiones, los arrebatos o las consignas polticas. P. La Seccin Peruana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en un reciente documento ha planteado la necesidad de introducir el Recurso de Amparo en la nueva constitucin. En qu consiste este recurso? R. La introduccin del Amparo que en algunos pases es recurso y en otros es accin o juicio especial, es importante porque en primer lugar, es una creacin tpica latinoamericana que nace en Mxico en el siglo pasado y se extiende a otros pases entre los cuales hay que mencionar a la Argentina, y en segundo lugar, porque tiene la importancia de proteger al ciudadano en sus derechos individuales, sociales y econmicos que proclama la Constitucin, y que no estn vinculados con la libertad fsica. Entonces el Habeas Corpus que nace en Inglaterra y se extiende a los pases anglosajones, queda destinado a la defensa de la libertad fsica, tal como lo expresa su etimologa y su desarrollo histrico en estos pases y los dems derechos constitucionales seran defendidos por el Amparo. Lo que ha sucedido en el Per es que hemos tenido un Habeas Corpus pleno, absoluto, que ha hecho las veces del Amparo indebidamente. El Habeas Corpus slo debe ser empleado para defender la libertad fsica; los dems derechos constitucionales deben ser defendidos por el Amparo, que es un procedimiento especial, expeditivo y tan rpido como el Habeas Corpus. P. Entonces no sera positivo ampliar el Habeas Corpus como lo hizo la Comisin Villarn a las mismas funciones del recurso de Amparo. Esto quiere decir que la ampliacin tendra efectos negativos y no concordara con la doctrina.
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R. Totalmente de acuerdo. En realidad la extensin que generosamente hizo la Comisin Villarn el ao 31, hoy da no tiene razn de ser, teniendo en cuenta la experiencia de estos ltimos aos y los avances de la teora constitucional. En un estudio que he realizado sobre la jurisprudencia del Habeas Corpus en los ltimos cuarenta aos, he podido detectar que ms del 65 por ciento de los recursos de Habeas Corpus estn dirigidos a proteger la libertad fsica; pues la utilizacin del Habeas Corpus para derechos no exactamente fsicos tiene serios problemas, es sumamente discutible su aplicacin y en la prctica, tiene muy pocos efectos. P. Crees que es necesario que el Gobierno convoque a una constituyente para que se d una nueva Constitucin? R. Lo creo absolutamente necesario. Lo creo necesario porque si no hay Asamblea Constituyente entonces slo quedar el recurso de que la Constitucin sea aprobada desde arriba y todos los grandes documentos aprobados desde arriba tienen a la larga poca duracin. Y me parece que en estos momentos, cuando hablamos de una nueva Constitucin, lo que deseamos es que esta nueva Constitucin tenga larga vida y que sea realmente un instrumento jurdico eficaz. P. En qu medida la Constitucin no es un instrumento jurdico, sino que se convierte en un instrumento poltico, o refleja situaciones polticas concretas? R. La Constitucin siempre es un instrumento jurdico, lo que sucede es que la constitucin pretende encauzar la accin poltica, y en tal sentido, est sumergida en el mundo poltico y en consecuencia sufre sus efectos, aunque tambin los condiciona. Se trata de una evidente interrelacin, entre realidad poltica y texto constitucional. Las relaciones entre ambas son muy variadas y no se descarta por cierto, que la Constitucin sea instrumentalizada para fines polticos. Por lo mismo que la poltica es variante y responde a muy diversos intereses, es que el pensamiento occidental ha concebido la idea de la constitucin (escrita o no escrita) como instrumento mximo para encauzar polticamente a la sociedad. Que eso se logre o no, es un problema aparte. P. Qu sistema de participacin sera ms conveniente al pas; la democracia directa y semidirecta, o por el contrario la representativa que siempre nos rigi? R. La democracia representativa en los ltimos aos ha sido muy vilipendiada y en ciertos crculos tiene pocos defensores. No obstante, pienso que la democracia representativa, hoy en da, es lo menos malo de lo que
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existe. La democracia directa existi en Grecia y muy limitadamente. Pensar ahora en una democracia directa sera totalmente utpico. En nuestra actual sociedad de masas, el nico medio es la democracia representativa, aunque deben existir canales adecuados de control sobre el poder. En cuanto a la democracia semidirecta, sta en realidad no existe; lo que existe son tcnicas de participacin de la ciudadana en las grandes decisiones y en el control de los rganos estatales. P. Cules seran esas tcnicas que podran introducirse en la democracia representativa? R. Fundamentalmente son las siguientes: el referendum, el plebiscito, la iniciativa y la revocacin (esta ltima referida al mandato parlamentario). P. Vctor Andrs Belaunde dice que el voto es la soberana del instante. Yo creo, que eso es verdad; es el momento en que el hombre, al votar, ejerce su derecho, pero transfiere poder, l no ejerce poder, es soberano en el momento de votar, pero ah termina su soberana. Entonces creo que deberan crearse mecanismos en que se rebase esa soberana del instante, que sea una soberana permanente o por lo menos una soberana gradual. Cul es tu opinin al respecto? R. La tesis de Belaunde casi desconocida entre nosotros es cierta y est dirigida como crtica a la democracia representativa tradicional, que es aquella en donde los electores slo participaban por breves momentos en elegir a sus mandatarios y todo acababa ah, en la intimidad del nfora. Precisamente tenemos el reto de superar esta incongruencia con la creacin de tcnicas y modalidades que hagan posible que esta democracia representativa no est tan alejada de los electores y que no se gobierne tan al margen de ellos. Como dice Burdeau, democracia gobernante y no democracia gobernada. P. Qu te parece la idea de que, adems de los partidos polticos, deban participar en el poder las Organizaciones de Base? R. Estoy de acuerdo con ello, me parece una buena idea. Pero el peligro que veo en esta representacin de las organizaciones de base es que ellas eventualmente sean manipuladas y no respondan a los legtimos intereses de sus componentes. La idea en s es positiva y habra que estudiar la manera de implementarla. P. No crees que esa manipulacin tambin se da en los partidos polticos?
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R. La manipulacin tambin se da en los partidos polticos, pero estimo que en las actuales circunstancias, como existe ms experiencia en los partidos polticos que en las organizaciones de base, me parece que el peligro de la manipulacin es mucho menor, porque a las organizaciones de base se pertenece a la fuerza o, si se quiere, por propio derecho, mientras que en los partidos polticos existe libertad de estar o no estar en ellos. P. Qu nuevas reformas hechas por las Fuerzas Armadas deben introducirse en la nueva constitucin? R. El Gobierno de la Fuerza Armada ha iniciado el 68 una serie de cambios sustanciales que no pueden negarse, algunos de carcter permanente, otros sujetos a revisin. En tal sentido y como quiera que se ha introducido en los ltimos aos un nuevo vocabulario que refleja nuevas expectativas en el campo poltico, deben tenerse presentes las modificaciones que se han hecho. Sin embargo, soy partidario de que aquellos cambios sustanciales de carcter permanente que deban ser introducidos en nuestra normatividad constitucional, sean enunciados de manera muy general, evitando caer en detallismos en el texto constitucional, a fin de fijar en este texto solamente la filosofa o las ideas fundamentales que inspiran los cambios. Un texto sobrio, con ideas generales, tiene ms probabilidad de resistir la prueba del tiempo. P. La promulgacin de una nueva Constitucin resolvera los problemas socio-econmicos y jurdicos que tiene el pas o sera solamente un elemento canalizador del comportamiento poltico de nuestra sociedad? R. No creo que una Constitucin resuelva los problemas socioeconmicos y jurdicos del pas. En todo caso, su labor es ms modesta; pretende que los cambios y problemas socio-econmicos sean realizados dentro de un marco jurdico. Por otro lado, y dentro de sus mismas funciones, la Constitucin pretende encauzar jurdicamente la accin poltica. Esto es, quizs, lo ms importante. Pero que su sola existencia determine que ese ordenamiento poltico marche bien, es tambin ilusorio. Esta es la paradoja del constitucionalismo: es superior a los hechos, pero es impotente frente a ellos. Veamos un caso; la Constitucin no permite que existan regmenes de facto, porque atentan contra ella; pero sin embargo stos existen. Desde ese punto de vista un guardia de trnsito, un reglamento, una ley tributaria, tienen mucha ms fuerza que la Constitucin, porque independientemente de todo lo que suceda, ellos se cumplen, mientras que la Constitucin puede no cumplirse. Porque la Constitucin en caso de ser violada no tiene sancin. Me refiero en caso de ser violada exitosamente. Lo que debemos tener presente, fundamentalmente, es que la Constitucin es un instrumento para encauzar la accin poltica, pero sobre todo es un instrumento de un gran valor moral.
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Existe y es vigente en la medida en que la gente cree en ella y en la medida en que es respaldada y aceptada.
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5 SLO IDEAS MATRICES DEBE CONTENER LA CONSTITUCIN (*)
1. Es anacrnica la Constitucin del Estado, que data desde 1933? Respuesta. Si por anacrnica debe entenderse el simple paso del tiempo, habra que considerar como anacrnicas las constituciones de muchos de los pases con mayor estabilidad poltica y desarrollo econmico del mundo, tales como Estados Unidos, que tiene la Constitucin de 1787, Blgica que se rige con la de 1831, Suiza la de 1874, etc. El simple paso del tiempo no vuelve anacrnica una constitucin; ya que ella puede ser objeto de reformas y cambios que la pongan a la altura de los tiempos. No obstante, todo texto, y el nuestro de 1933 as lo confirma, refleja su poca, y en tal sentido estimo que por tener esta y otras limitaciones, es recomendable una nueva Constitucin. 2. Debe incluirse como norma constitucional la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre? R. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos es ley de la Repblica desde 1959 y el Per ha ratificado recientemente su adhesin a los Pactos de Naciones Unidas de 1966 sobre derechos humanos. Creo en consecuencia que debe formalizarse esa inclusin en la nueva Carta Poltica. 3. Deben constitucionalizarse algunas reformas operadas en el pas desde 1968? Cules de ellas? R. Sobre las reformas operadas desde 1968, algunas vlidas, otras sujetas a revisin, debe tenerse presente dos aspectos: a) lo que puede denominarse el principio o idea matriz que las anima, y b) los mecanismos y modalidades que han permitido su implementacin. En mi opinin, la nueva Constitucin slo debe incluir las ideas matrices o la filosofa que conllevan esos cambios, y no detenerse en detalles que rebajan el texto constitucional al nivel de un reglamento. Entre dichas reformas pienso que no debe estar ausente la reforma agraria, la participacin de los trabajadores en los beneficios de la empresa, etc.
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EXPRESO, 6 de agosto de 1977
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4. Cree usted que lo ms conveniente sera una nueva Constitucin sin que se convoque la Asamblea Constituyente? R. Una nueva Constitucin sin una asamblea constituyente me parece algo peligroso y no responde a las actuales expectativas. Si se quiere hacer una Constitucin slida, con respaldo y base democrtica, no queda otro remedio que sta sea aprobada por una Asamblea Constituyente. 5. Si est de acuerdo con la Asamblea Constituyente, cul es la funcin que debe desempear? R. Como su nombre lo indica, es constituyente, o sea tiene la facultad de crear un nuevo orden que constituya o formalice en nueva forma al Estado peruano. Debe en consecuencia limitarse a discutir y aprobar la Constitucin y nada ms. Si adems se le encomienda funciones legislativas como ocurri con la de 1931, lo nico que se consigue es interferencias con el Ejecutivo y dilatar innecesariamente su funcionamiento, sin beneficio para nadie. 6. Cree usted que el Presidente de la Repblica, dentro de las atribuciones constitucionales tenga la facultad de disolver el parlamento para convocar otras elecciones? R. La disolucin del parlamento por parte del Presidente de la Repblica, es un mecanismo del sistema parlamentario de gobierno que es la contrapartida del voto de censura ministerial. En el Per, la Constituyente del ao 1931 consagr el voto de censura pero no admiti su correlato que era la disolucin. En consecuencia, la introduccin de la institucin debe estar en consonancia con el tipo de gobierno que se apruebe. Personalmente, estimo que la medida es importante, pero puede conducir a abusos por parte del poder central, y en todo caso habra que legislarla, con mucho cuidado. Si lo que se quiere es el control del parlamento, es preferible la institucin del recall, o revocacin del mandato parlamentario por parte de los electores mismos, que son como se sabe, los controladores de los gobernantes. 7. Cree usted que solamente una Constituyente debe reformar la Constitucin o la Constitucin puede reformarse basndose en las normas actuales? R. Si se trata de reformar la Constitucin, ello puede ser efectuado simplemente por un Congreso ordinario, siguiendo las pautas que establece la Constitucin de 1933. Si lo que se quiere es dar una nueva Constitucin, sin relacin alguna con el pasado, entonces debe ser efectuada por una Asamblea Constituyente.
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8. Cree usted que la nueva Constitucin debe orientar al pas hacia una nueva demarcacin territorial y a la descentralizacin poltico-administrativa del Per? R. El problema del centralismo es muy antiguo, y el abandono de las provincias ha sido objeto de enconadas polmicas ya desde el siglo pasado. Sea descentralizacin o desconcentracin, lo cierto es que debe darse una nueva regionalizacin de acuerdo con la geografa de cada regin y sobre ella constituir una estructura poltica que le permita actuar con autonoma frente al poder central. 9. Considera usted que la nueva Constitucin debe sealar la independencia de la Iglesia del Estado? R. Estoy totalmente de acuerdo con esta idea; por lo dems, de esta unin la que ms pierde es la Iglesia, ya que hasta ahora generalmente no ha actuado con suficiente independencia frente al poder pblico. 10. La Constitucin debe ser presidencialista o parlamentarista? R. Me inclino por el sistema presidencialista, tal como funciona en el resto de Amrica, y porque creo que en pases con tantas fuerzas centrfugas, es necesario un poder cohesionador. Introducir frmulas mixtas como la que contiene la actual Carta de 1933 es exponer nuestro sistema poltico a las serias crisis de los perodos 1945-48 y 1963-68. 11. Considera que el Parlamento debe tener incidencia en los problemas econmicos administrativos del pas (estructuracin del presupuesto) o que sea el Ejecutivo y todo su sistema tcnico donde recaiga dicha responsabilidad? R. En todas partes del mundo, las funciones del parlamento estn en franca disminucin. Duverger ha afirmado recientemente, que salvo el caso de Inglaterra, el parlamento est en decadencia. No veo porqu entonces debamos darle la importancia que se le daba hace cien aos. Pienso por el contrario, que el parlamento debe tener como funcin principal la de fiscalizar al Ejecutivo, sin que tenga ninguna interferencia ni decisin en materia de presupuesto. 12. Cree usted que la Constitucin debe sealar el voto de los que cumplen 18 aos y de los analfabetos? R. El voto de los mayores de 18 aos es ya una realidad en las democracias occidentales, y no veo por qu les pueda ser negado. En cuanto a
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los analfabetos, me inclino tambin por otorgarles el derecho a voto, como ya sucede en varios pases, como Bolivia. 13. Cuntos aos debe durar el ejercicio presidencial, cuatro, cinco o seis aos? R. La fijacin de un perodo presidencial es siempre subjetivo. En nuestra historia hemos tenido perodos para todos los gustos. En la poca de Legua el perodo era de 4 aos (lo que no impidi su reeleccin), en la poca de Benavides era de 5 (lo que tampoco impidi que en 1936 se prorrogase por 3 aos ms) y a partir de la poca de Odra es de 6 aos (lo que impidi a Prado y a Belaunde acabar sus respectivo perodos). Personalmente pienso que 6 aos es demasiado, y me inclino por un perodo de 5 aos, prohibiendo en forma absoluta toda reeleccin. 14 Qu considera que debe incluirse en la Constitucin para establecer en nuestra patria un Poder Judicial independiente, capaz y probo? R. Debe ser incluido el Consejo Nacional de Justicia, pero que funcione bien y sin injerencias polticas, como se ha visto en los ltimos aos. Los cargos deben ser ad-honorem, y dicho Consejo debe limitarse a elegir magistrados, sin facultad de sancin e integrado en su mayora por vocales jubilados de la Corte Suprema, y en un porcentaje menor por abogados en situacin de retiro o jubilados que no tengan estudio abierto. 15. Considera que la nueva Constitucin debe puntualizar que la moralizacin es un principio fundamental para el desarrollo del pas y establecer drsticas sanciones no lricas para el que la infrinja? R. La moralizacin es siempre un principio que debe ser incluido, porque hoy es ms necesaria que nunca. Pero entiendo que la implementacin del sistema correspondiente, debe estar reservado a leyes especiales. 16. Debe persistir en la nueva Constitucin las llamadas Iniciativas Parlamentarias y sus gastos correspondientes? R. Las iniciativas parlamentarias deben desaparecer, pues estimo que con ello se fomenta el pago de los favores polticos. Adems, y como ya hemos sealado anteriormente, el parlamento no debe tener injerencia alguna en el gasto pblico, sino limitarse a su tarea de fiscalizacin. 17. Dentro de la nueva Constitucin, considera que el voto sea extensivo a los militares, considerando su condicin de ciudadanos?
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R. El voto a los militares es practicado en pocos pases del mundo. En el nuestro, ello no es recomendable en las actuales circunstancias. Pienso adems que el voto al militar, compromete a las Fuerzas Armadas en el resultado de todo proceso electoral, con la tentacin de ser al mismo tiempo juez y parte. Adems, la disciplina militar puede ser seriamente amenazada con todos los ajetreos que significa una campaa electoral.
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6 UNA NUEVA CONSTITUCIN (*)
Entrevista: WALTER SEMINARIO
Pregunta. Es usted partidario de reformar la Constitucin de 1933, o de elaborar una nueva Constitucin? Por qu? Respuesta. Personalmente soy partidario de una nueva Carta Poltica, porque creo que en las actuales circunstancias se da una situacin favorable para elaborar un texto nuevo en vista de la experiencia de los ltimos cincuenta aos, y que sea hecho con criterio tcnico y pensando para el futuro. No obstante, debo reconocer que esta opinin ma se basa en una valoracin poltica que puede no ser correcta, toda vez que la decisin de promulgar una nueva constitucin es siempre una decisin poltica que descansa en valores no susceptibles de verificacin y que desde el punto de vista estrictamente constitucional es tan vlido adecuar a las nuevas realidades el texto de 1933 como redactar uno nuevo. No olvidemos, por lo dems, que las principales democracias estables del mundo casi no cambian de constitucin (Estados Unidos desde 1787; Suiza, 1874; Blgica, 1831; Austria, 1920; Dinamarca, 1849; Suecia, 1809), o si lo hacen es solamente por una conmocin nacional que cambia todo el estilo de vida de un pas (Francia, en 1958, al inaugurar la Quinta Repblica; Italia, en 1947, al pasar de la monarqua a la repblica; Alemania, en 1949, al perder la guerra). Por tales motivos debemos ir hacia la nueva Constitucin con un optimismo cauteloso y sin esperar que con el nuevo texto venga, como man del cielo, la alegra y el bienestar de todos los peruanos. P. Quin debe elaborar una nueva Constitucin, de ser ella necesaria, una Asamblea Constituyente o una comisin nombrada por el Gobierno? R. La nueva Constitucin debe ser necesariamente elaborada por una Asamblea Constituyente y no por comisin alguna que la imponga desde arriba. Lo que s estimo es que una comisin de juristas, ayudada por diversos
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EQUIS X, No. 73, 10 de agosto de 1977.
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especialistas, debe confeccionar el anteproyecto, tal como hizo la Comisin Prado en 1919 y la Comisin Villarn en 1931. P. La Asamblea Constituyente, a su vez, debe ser elegida por sufragio universal, directo y secreto, o de otra forma cualquiera? R. La Asamblea Constituyente debe ser elegida por el voto directo, universal, secreto y obligatorio. No obstante, creo que en su composicin debe reservarse un porcentaje minoritario (veinte o diez por ciento, por ejemplo) cuya designacin sera efectuada por determinadas instituciones, que si bien no tienen electorado propio, representan intereses y tendencias que son tambin parte del pas, tales como la Iglesia, las Fuerzas Armadas, los colegios profesionales, las cooperativas, y dems organizaciones representativas de intereses (capital, trabajo y cultura). P. Deben tener derecho a votar para la Constituyente los analfabetos, los mayores de 18 aos, los militares, los sacerdotes, o no? Por qu? R. Los analfabetos ya estn votando en diversos eventos por lo que no tendra sentido negarles ese derecho que ya otros pases les han concedido. (Por lo dems, no olvidemos que todas las constituciones peruanas del siglo XIX les concedieron el voto, que slo Pirola, en 1896, les neg al ver la forma cmo se desnaturalizaba su ejercicio). El voto de los mayores de 18 aos es tambin indiscutido (votan en EE. UU. y en las principales democracias occidentales), igual puede decirse de los religiosos, que votan en el Per desde hace algunos aos, sin olvidar que en nuestra historia republicana hemos tenido clrigos que han sido polticos y parlamentarios brillantes (como Luna Pizarro, Bartolom Herrera y Vigil). En cuanto al voto de los militares, soy totalmente opuesto y no creo que se justifique en los actuales momentos. Creo que la misin de la Fuerza Armada est por encima por lo menos debe estarlo de las contingencias electorales, cargadas de pasiones y violencia. Propiciar su voto sera fomentar an ms la injerencia de los militares en nuestra vida poltica. Se pondra adems en peligro la disciplina militar, que es la base de la institucin. P. Qu cambios fundamentales propondra usted en una nueva Constitucin para el Per? R. Dos, uno de ellos en cuanto a su estructura, el otro en cuanto al contenido.
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En cuanto a la estructura, debemos abandonar nuestra tradicin de tener constituciones tipo reglamento, que son aquellas en las cuales se detallan una serie de datos y aspectos que bien podran ser objeto de legislacin especial. La constitucin ms extensa del mundo es quiz la de la India de 1950, con casi cuatrocientos artculos, y no creo que dicho pas sea precisamente el desideratum del Tercer mundo. Los pases comunistas tienen tambin este grave defecto, como lo he podido comprobar en el proyecto de Constitucin de la URSS, publicado en el nmero 24 de la revista Tiempos Nuevos, y que aparentemente ser aprobado por unanimidad en octubre prximo. Por el contrario, soy partidario de las constituciones breves, de tipo principista, que regulan solamente los aspectos ms importantes de la vida del Estado. Un ejemplo de ello es la Constitucin de De Gaulle, y ms recientemente la Constitucin de China Comunista, aprobada en 1975 y con slo treinta artculos. No debemos perder de vista que la Constitucin es sobre todo un texto que contiene los grandes ideales que deben encauzar la accin poltica; y en consecuencia no debemos degradarla a nivel de reglamento, que por ser minucioso, por lo general necesita modificaciones y tiene corta vida, pues envejece pronto. En cuanto al contenido de esta nueva Carta, se podra decir mucho, pero pienso que deben precisarse el mbito de los Derechos Humanos, as como las tcnicas para su defensa. Deben introducirse nuevas formas de participacin poltica; de desconcentracin administrativa (o regionalizacin, como quieren algunos); una nueva delimitacin de los poderes del Estado, en donde el Parlamento slo sirva como fiscalizador del Ejecutivo, que es el primer poder del Estado; propiciar la verdadera Libertad de Prensa, que es el pilar de toda autntica democracia; la independencia del Poder Judicial, alejndolo de toda injerencia poltica y dotndolo de independencia econmica; introducir mecanismos para cautelar la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; la separacin de la Iglesia y el Estado; la autonoma municipal; el status de los partidos polticos, etc. P. Qu reformas dentro de las realizadas en el perodo 1968-1975 incorporara Ud. en la nueva constitucin? R. La introduccin en un texto constitucional de una reforma, puede ser de dos maneras: a) se incorpora solamente la filosofa que inspira esa reforma, lo que Fouill llamaba las ideas-fuerza, o b) se introduce la reforma en su totalidad.
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Personalmente pienso que el nuevo texto debe incorporar solamente las ideas centrales que animan las reformas iniciadas en 1968, y naturalmente aqullas que tengan un sentido de permanencia. Si pretendemos hacer de la constitucin un breviario que contenga todas las reformas vlidas efectuadas desde 1968, le auguro al nuevo texto poca duracin. La idea que anima la creacin de la comunidad laboral creo que sigue vigente, pero ya hemos visto que los mecanismos han cambiado: una cosa es modificar una ley; otra muy distinta modificar la Constitucin. Desde esta perspectiva, creo que los principios que deben incorporarse son los que animan las siguientes principales reformas: reforma agraria; participacin del trabajador en los beneficios de la empresa; poltica internacional; poltica estatal de explotar directamente ciertas fuentes de energa; diversas clases de propiedad; planificacin democrtica; la nueva educacin, etc. Esto, dicho sea de paso, sin enjuiciar la forma cmo muchas veces se llevaron a cabo estas reformas, en medio de odio y prepotencia; y sin descartar la posibilidad de saludables rectificaciones, en los mecanismos que las implantaron. P. Qu mecanismos constitucionales podran establecerse para garantizar el respeto a los derechos humanos, en especial para impedir la tortura, las prisiones arbitrarias, las deportaciones, etc.? R. Fundamentalmente dos: el Habeas Corpus, que conforme a su etimologa (triganme el cuerpo de ) debe ser utilizado nicamente en la defensa de la libertad fsica, y el Amparo, para la proteccin de los dems derechos humanos. Pero no nos engaemos sobre la eficacia de estas dos instituciones. Son adems, necesarios, dos factores adicionales: la existencia de un Poder Ejecutivo que acate las resoluciones judiciales y un Poder Judicial autnomo. Sin estos dos requisitos, toda institucin para la defensa de los derechos humanos no es ms que una bella ilusin. P. Qu mecanismos constitucionales, establecerse para impedir golpes de Estado? igualmente, podran
R. Me temo que ninguno. Por lo menos para los golpes de Estado exitosos. En caso de que fracasen, ser suficiente remitirse a la Seccin Dcima del Libro Segundo del Cdigo Penal, dedicado a los delitos contra los Poderes del Estado y la autoridad de la Constitucin. Pero la Constitucin tiene, si se quiere, una sancin moral, y que consiste en que todo golpe de Estado (o gobierno de facto) tarde o temprano vuelve a la constitucionalidad, ya sea a la vieja Constitucin o a la nueva (que aunque distinta, implica necesariamente la negacin de todo golpe de Estado). Recordemos lo que
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Talleyrand repeta a Napolen: Sire, con las bayonetas se puede hacer cualquier cosa, menos sentarse sobre ellas.
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7 UNA CONSTITUCIN NO GARANTIZA PLENAMENTE NADA (*)
La Legitimidad y el Poder CORREO. En el ltimo mensaje presidencial se ha anunciado la conformacin de una Asamblea Constituyente como paso previo a la convocatoria de elecciones generales. Los mecanismos para conformarla an no se han precisado, pero se ha abierto ya un debate sobre cmo integrar esa asamblea. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional cules son las alternativas para dictar una nueva Constitucin? DOMINGO GARCA BELAUNDE. Una de las alternativas es, precisamente, la anunciada: convocar a una Asamblea Constituyente. La otra es nombrar una comisin de juristas que la redacte y someter luego el texto a la aprobacin popular mediante un plebiscito. C. Cules son los precedentes dentro de nuestra tradicin histrica y en el mundo contemporneo? DGB. En el Per se ha recurrido siempre a la Asamblea Constituyente; la excepcin sera la Constitucin Vitalicia de Bolvar que, como sabemos, dur siete semanas. En el mundo actual se prefiere tambin, mayoritariamente, esa modalidad que, es sin duda, la ms recomendable. Hoy vivimos la poca de la legitimidad del pueblo y hasta en la URSS hay elecciones. La idea que prima es que debe ser el pueblo a travs de sus representantes el que elabore la Constitucin que habr de regir la vida poltica y jurdica del pas. Aqu hay otra excepcin, y es el caso de la constitucin francesa de De Gaulle, pero estimo que es irrepetible. Los propios constitucionalistas franceses coinciden en conferirle un carcter excepcional. C. Pero esta Constitucin subsiste inobjetada? DGB. Hay que tener en cuenta que todos los gobiernos posteriores a De Gaulle han sido ms bien gaullistas. No se puede predecir qu pasar cuando esto cambie, si subsistir o no la Constitucin impuesta por l.
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CORREO, 28 de agosto de 1977.
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C. Hay principios jurdicos por los cuales una nueva Constitucin puede ser objetada? DGB. Slo desde el punto de vista terico. En la prctica no, porque el poder constituyente implica un poder de facto, una ruptura con el sistema anterior. No se puede decir que los actos de un gobierno de facto que funda una ruptura sean anticonstitucionales, porque carecera de sentido medir sus actos desde una norma que ese gobierno no ha respetado y contra el cual, precisamente, ha insurgido. Claro que si nos ponemos literales puede hacerse y se hace, aunque no tiene efecto. Lo que importa a nivel constitucional es dnde est la eficacia. Y la eficacia la tiene quien tiene el poder.
Pisando la relatividad C. La fuente del derecho es, entonces, en ltima instancia, el poder? DGB. S, en Derecho Constitucional. Ver: hay teoras que dicen o decan, que el poder viene de Dios, se sostiene hoy que emana del pueblo, etc. Pero en virtud de qu un gobierno dicta una Carta Fundamental? En virtud de que asume el poder constituyente. Y por qu lo asume? Porque materialmente lo puede ejercer. El resto es metafsica. C. Entonces la vigencia de una Constitucin podra decirse es directamente proporcional a la duracin del poder que la establece? DGB. Por una parte, s, por otra, ella depende de la aceptacin que esa Constitucin tenga en la comunidad. Si llega a calar en la conciencia de la opinin pblica, esa Constitucin durar. Si la gente cree mayoritariamente en ella, tender a permanecer, como sucede en los Estados Unidos, cuya Constitucin es ms que centenaria. C. No contribuira a propiciar esa fe la participacin popular en la hechura de la Constitucin? DGB. Bueno, hay constituciones en las que no ha participado el pueblo y han tenido larga vigencia. En esto intervienen tanto lo poltico como lo jurdico. Hay regmenes que utilizan bien su Carta fundamental, que la saben manejar y entonces sta es durable. Preserva as su juridicidad.
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C. Todo lo dicho hasta ahora sita el orden constitucional en el campo de la relatividad. Es all donde nos movemos? DGB. Necesariamente. Porque el orden jurdico es piramidal. Por ejemplo, el Guardia Civil sanciona en virtud de un reglamento que tiene validez en funcin de un decreto que se apoya en una ley que se funda en la Constitucin. Aqu termina la pirmide. El orden se establece mediante sucesivas remisiones a normas superiores, la ms alta de la cuales es la constitucional. Ahora bien, como base misma del edificio jurdico, la Constitucin carece de sustento dentro del orden al que pertenece y sostiene. Su apoyo es extrajurdico, su fundamento es el poder que la dict. Detrs de todo orden jurdico hay un hecho, un acto que mediante su eficacia logra establecer una normatividad y hacer que se respete.
La Teora y la Praxis C. En lo que a nuestro tema se refiere estamos, pues, regidos no por la teora sino por la praxis? DGB. S, la teora da razn de esa praxis, le da vigencia a ese orden prctico no porque sea bueno o malo, sino porque tiene eficacia. En la medida en que tiene eficacia un orden nuevo funda su propia legitimidad. C. En la medida en que se impone por el poder? DGB. Y en la medida en que se admite. Hay dos factores: el poder y el consenso. Porque desde el momento en que un orden constitucional no se admite ms, es puesto de lado, acaba su vigencia. Lo que importa en el mundo del Derecho Constitucional es la eficacia de los hechos. En cambio, en el mundo de la ley y de las disposiciones inferiores a sta, lo que rige es la norma, no los hechos. Uno puede, digamos, evadir impuestos, pero el hecho de la evasin no funda nada, no es fundador sino violatorio y acarrea sanciones. C. Bien, en el mundo de la Constitucin los hechos fundan la norma, pero ni la eficacia que la impone evita que esa norma sea juzgada, valorada, verdad? DGB. S, pero fuera del campo jurdico. La valoracin, los juicios de valor, se dan en funcin de una filosofa poltica, de una concepcin social, etc., no en el campo de la ciencia jurdica. Pero ello no quiere decir que no debamos valorar. Hay que hacerlo, porque sin ello la vida humana no tiene sentido.
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C. Tenemos, entonces, que la Constitucin, a partir de un acto de poder genera una legalidad, un orden jurdico. En estos momentos, cuando se habla de una nueva Constitucin para el Per, no cabra, de acuerdo a lo expuesto, discutirla en funcin de un ordenamiento legal que es precisamente el que se recusa por anacrnico o inadecuado, no es as? DGB. Es correcto. La dacin de una nueva Constitucin es una decisin de orden poltico tomada por quien puede hacerlo, es decir, por quien detenta el poder. C. O sea, estamos dentro de lo normal. Ahora bien, aun situados en esa normalidad, puede debatirse el procedimiento a seguir para arribar a una nueva Carta Fundamental. Hemos visto al principio de esta conversacin que son dos las modalidades contemporneamente usadas. DGB. En realidad una: la convocatoria a una Asamblea Constituyente; el caso de De Gaulle, vimos, es una excepcin. De Gaulle nombr una comisin que elabor el texto constitucional y luego someti ste a un plebiscito (llamado en Francia referndum). C. Pero el plebiscito obliga a admitir o rechazar algo a fardo cerrado, no hace viables las enmiendas. DGB. Por eso los juristas franceses, en su mayora, objetaron el procedimiento de De Gaulle. Y tuvieron razn. Por eso tambin, salvo en Francia y con un personaje tan excepcional como De Gaulle, en el mbito occidental contemporneo se ha recurrido a las asambleas constituyentes representativas. Es la representatividad la que prima, por ser democrticamente ms efectiva que el plebiscito.
Un Problema Difcil C. Con lo cual queda desechado el plebiscito y la Asamblea Constituyente resulta la nica modalidad viable, y tanto mejor si es realmente representativa, elegida, verdad? Ahora bien, el hecho de ser elegido no implica necesariamente capacidad para la funcin a cumplir, que en este caso tiene aspectos tcnico-jurdicos muy importantes. cmo se resuelve este problema, cmo lograr representatividad e idoneidad? DGB. El problema es difcil, es uno de los grandes problemas de la democracia representativa. Pero se afronta mediante el recurso a las asesoras, a los pedidos de opinin de organismos tcnicos calificados, a comits de
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expertos, etc. Y se cuenta, por cierto, con un control por parte de la opinin pblica. C. Hay otro problema: desde que la Constitucin es el fundamento de un orden jurdico, si ella experimenta cambios profundos es obvio que todo el orden que sostiene se tambalee o caiga. Cmo se afronta esa crisis en el campo de la ley y otras normas subordinadas? DGB. Efectivamente, si se dictan nuevas normas de juego, todo debe adaptarse a esas normas nuevas. Pero esto no trae consigo, necesariamente, un cataclismo. Y esto por el carcter mismo de una Carta Fundamental, que no debe ser detallista sino establecer los grandes principios generales que normarn al pas y a su sociedad. Ese carcter de lo constitucional hace menos grave de lo que a primera vista parece el impacto de una nueva constitucin. Pero es inevitable un perodo de modificaciones legales consecuentes. C. Y durante ese perodo, no se crean vacos en el mbito jurdico? DGB. No, el derecho nunca puede cesar, no admite parlisis. Hay, naturalmente dificultades en el lapso del reajuste, pero la vida jurdica tiene que proseguir y prosigue en funcin de las normas en uso, de los principios generales del derecho, de la jurisprudencia, etc.
Qu Garantiza la Constitucin? C. Hay quienes cifran sus mejores esperanzas para el futuro del pas en los principios que consagre la nueva Constitucin. Pero la historia, particularmente la nuestra, nos ensea que las constituciones pueden ser letra parcialmente viva, cuando no muerta. Hay algo que garantice su imperio? DGB. Una constitucin no garantiza plenamente nada. Es paradjico, pero por el hecho mismo de fundar el orden jurdico, nada jurdico lo funda, como hemos visto. Su respaldo es el poder y ste muchas veces la incumple. Por ejemplo, la Constitucin del 33, la actual, dedica todo un captulo a los Concejos Departamentales, que nunca han funcionado. Qu sucede cuando la Constitucin no se cumple? Nada, sencillamente nada. Hagamos un poco de memoria y lo comprobaremos. C. No se deber eso, en parte, a que hay leyes que se confeccionan como reducto de la idealidad? Cmo evitar que la Constitucin sea una suerte de osario de buenas intenciones?
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DGB. El divorcio frecuente entre el texto constitucional y los hechos puede evitarse dictando normas con criterio realista. Slo as se salva la distancia sa que vemos a lo largo de nuestra historia republicana entre lo que dice la ley magna o la ley llana y lo que se hace. Los textos constitucionales deben, para no entrar en contradiccin con la realidad, ser muy genricos y elsticos, sin que esto implique ambigedad. Quiero decir que en la Constitucin deben entrar slo las grandes reglas de juego; slo as se garantiza de algn modo su durabilidad. El legislador constituyente debe actuar con humildad frente a lo real, sin pretender forzarlo, debe normar en funcin de lo posible, dictar principios slidos, fidedignos, permanentes, amplios, sin incurrir en detalles, pues los detalles siempre corresponden a la esfera de lo transitorio, de lo mudable.
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8 POR UNA CONSTITUCIN PRESIDENCIALISTA (*)
Partidario del sistema presidencialista y opuesto a la disolucin del Parlamento por parte del Ejecutivo, se mostr el Dr. Domingo Garca Belaunde, miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima y fundador del Instituto Ibero-Americano de Derecho Constitucional, al ser entrevistado por SATLITE. Asimismo, mostr su disconformidad con otorgar el voto a los militares porque ello significara darles mayor participacin, sin contar por lo dems con el factor de campaa electoral entre la tropa, que contribuira a relajar la disciplina. Refirindose a la conveniencia de hacer una nueva Constitucin, el Dr. Garca Belaunde dijo que si se piensa hacer una nueva, sta debe tener larga duracin. Para ello se debe trabajar con gran responsabilidad a fin de evitar que el nuevo texto incurra en errores del pasado y, en consecuencia, tenga poca aplicacin y vigencia. El Dr. Domingo Garca Belaunde disert anoche, invitado por el Ilustre Colegio de Abogados de La Libertad, que preside el Dr. Arnaldo Estrada Cruz, sobre Clases y Tipos de Constituciones, tipo de Constitucin que correspondera al Per, en el marco del Forum sobre Bases para la Reforma de la Constitucin, organizado por el CAL. El Dr. Garca Belaunde es Profesor del Programa de Derecho de la Universidad Catlica de Lima, Doctor en Derecho, directivo del Colegio de Abogados de Lima y fundador y miembro del Instituto Ibero Americano de Derecho Constitucional. Es autor de importantes obras de derecho entre las que destacan El constitucionalismo peruano y sus problemas; El Habeas Corpus interpretado. Ha escrito ltimamente, entre otros libros, el ltimo captulo de la 5 edicin de la obra Derecho Constitucional Peruano, del Dr. Jos Pareja Paz-Soldn. A continuacin insertamos la entrevista:
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SATLITE (Trujillo), 3 de setiembre de 1977.
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1. Qu opinin le merece la convocatoria a una Asamblea Constituyente, anunciada por el Presidente de la Repblica, General E.P. Francisco Morales Bermdez, para 1978? R. En principio me parece interesante y concuerdo con la idea de convocar una constituyente, porque esa es hoy en da la nica manera de dar una constitucin. Mi nico temor es que como ella va a coexistir con el actual rgimen, podra verse sometida a las diversas presiones que le puede hacer el poder. No obstante, si existe una sana intencin en esta convocatoria, debemos esperar que ella se desarrolle dentro del ms amplio clima democrtico. 2. Considera Ud. que debe dictarse una nueva Constitucin o slo deben introducirse algunas modificaciones en la Constitucin vigente? R. La dacin de una nueva Constitucin es en realidad una decisin poltica y no jurdica. Con esto quiero decir que desde el punto de vista jurdico tan factible es enmendar la antigua y ponerla al da, que dar una nueva. Esto en cuanto a la tcnica constitucional. Pero desde el punto de vista poltico, existe no slo a nivel de gobierno, sino al nivel de partidos polticos y amplios grupos representativos de opinin, la idea de que debe darse una nueva Carta; ello nos lleva a meditar muy seriamente sobre la trascendencia de este acto, toda vez que el Per ya ha tenido diez constituciones, y sta ser la undcima. Por eso es que creo que debemos asumir esta tarea con gran responsabilidad, para evitar que el nuevo texto incurra en errores del pasado y, en consecuencia, tenga poca aplicacin y vigencia. Si lo que se piensa es hacer lo que siempre se hizo, entonces mejor es no hacer nada. Si hacemos una nueva Constitucin, ella debe tener larga duracin y buscar su arraigamiento en la realidad. 3. En su opinin cules son las nuevas instituciones que deben incorporarse a la prxima Constitucin? R. Si se trata de incorporar instituciones, ellas en realidad son pocas, tales como los sistemas de control de la constitucionalidad y de la legalidad, la primaca del ejecutivo, la Cmara nica, etc. Ms que instituciones, lo que hay que introducir, son adecuados mecanismos de control entre los poderes y sobre todo una enunciacin de principios. 4. Cree Ud. que deben incorporarse todos los derechos humanos consignados en la Declaracin Universal, aprobada por la ONU, en 1948, de la que el Per es signatario? R. La Declaracin de los Derechos Humanos es ya ley para el Per desde 1959; incorporarlos todos creo que sera demasiado. Bastaran algunas ideas o principios centrales, y luego remitir lo dems a una ley procesal.
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5. El Presidente debe contar con atribuciones constitucionales para disolver el parlamento? R. Este instrumento de la disolucin es propia de los regmenes parlamentarios de gobierno, como Italia e Inglaterra. Si lo que se piensa, como lo creo sinceramente, es afianzar el Poder Ejecutivo, entonces no debe permitirse la disolucin del Parlamento por parte del Ejecutivo, ni su correlato, que es la censura de los ministros por el Parlamento. Pero si uno entra, debe incorporarse el otro. 6. La constitucin debe orientar al pas hacia una nueva demarcacin territorial y a la descentralizacin poltico-administrativa del Per? R. La nueva demarcacin territorial no debe incluirse en la constitucin, sino debe darse en leyes especiales. Lo que s creo que debe establecerse son los principios generales que animan toda descentralizacin de poder, tomando como referencia los casos de autonoma de las regiones, que se da en Italia, y los ensayos realizados durante la Repblica Espaola en la dcada del treinta y que parecen ahora revitalizarse con el advenimiento de la democracia en Espaa. 7. La constitucin debe ser presidencialista o parlamentarista? R. El parlamentarismo, salvo en Inglaterra, est en decadencia. Nuestro sistema debe ser presidencialista, introduciendo los adecuados controles para evitar un desborde del Poder Ejecutivo. 8. Cmo lograr un Poder Judicial independiente, capaz y probo? R. Con una adecuada autonoma funcional y econmica; sobre todo teniendo en cuenta que lo que ms dao ha hecho al Poder Judicial es la injerencia poltica, como lo demuestra en forma clamorosa la llamada primera fase. 9. Debe hacerse extensivo el voto a los militares en su condicin de ciudadanos? R. En el mundo no pasan de diez los pases que conceden el voto a los militares (Estados Unidos, Rusia, Cuba, Mxico, Turqua, etc.) Se trata pues de una excepcin y no de una norma general, sobre lo cual no existe un consenso mayoritario. Nuestra experiencia remota y cercana nos dice que los militares han intervenido demasiado en nuestra vida constitucional. Darles el voto sera propiciar aun ms su participacin, sin contar por lo dems con el factor de
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campaa electoral entre la tropa, que contribuira a relajar la disciplina. Creo que los militares y en general las Fuerzas Armadas tienen un rol relevante en la marcha del Estado, pero se no es precisamente mandar. El que lo hayan hecho durante varios perodos, y que incluso en determinadas ocasiones podra explicarse su intervencin, no significa darles la prerrogativa del voto. 10. Considera que debe concederse el voto a los mayores de 18 aos y a los analfabetos en las elecciones de 1980? R. Las principales constituciones del mundo otorgan el voto a los mayores de 18 aos (lo hace Estados Unidos desde 1970 y Rusia lo ha incorporado en el proyecto de su nueva Constitucin). Creo que los mayores de 18 aos estn en perfectas condiciones de ejercer ese derecho poltico. En cuanto a los analfabetos, si bien pueden existir razones poderosas para negarles ese voto creo que deben hacerlo, porque son una mayora en el pas, y porque adems el no saber leer y escribir, no significa que desconozcan lo fundamental para poder elegir. 11. Qu opinin le merece el Forum organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de La Libertad, sobre Bases para la Reforma de la Constitucin? R. Me parece una idea acertada y merece todo mi respaldo. El Colegio de Abogados de La Libertad se convierte en virtud de esta iniciativa, en un adelantado de la constitucionalidad. 12. Cul es su opinin respecto de la restitucin de las garantas individuales en el pas? R. Enteramente favorable. Crear a no dudar el clima propicio para el gran debate nacional que recin se inicia para el retorno a la constitucionalidad. 13. Qu opinin le merece la Constitucin de 1933? Considera Ud. que es anacrnica? R. La Constitucin de 1933 no es anacrnica; simplemente refleja su poca, al igual que todo documento escrito. Ha cumplido una buena labor y pasar, a no dudar, como una de nuestras ms estables y fructferas constituciones. 14. El Colegio de Abogados de La Libertad ha acordado pedir que el IX Congreso Nacional de Abogados a realizarse en Ayacucho, en octubre, dedique sus debates y conclusiones a la reforma de la Constitucin. Qu le parece este acuerdo del Foro Liberteo?
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R. Concuerdo perfectamente con ello, y slo espero que los dems Colegios de Abogados de la Repblica, la acojan para que el pedido se haga realidad. 15. Cul sera el carcter del nuevo Estado peruano en la futura constitucin: una Repblica siempre unitaria, centralista; o unitaria regionalizada, o federal; u otra alternativa? R. Histricamente el Per ha sido un pas unitario y debe serlo porque an tiene en su seno muchas fuerzas centrfugas. No debe ser federalizado, porque el federalismo no ha arraigado en nuestro suelo y est en franco retroceso histrico, salvo casos excepcionales. S creo que debe haber una redistribucin territorial del poder, a fin de conceder fuerza efectiva a las regiones y evitar el asfixiante centralismo que todos padecemos. (Gilberto Reyna Mendoza).
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9 SOBRE LA CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES (*)
La acertada iniciativa de llevar a cabo un ciclo sobre aspectos de nuestra realidad constitucional, debe merecer nuestro ms entusiasta respaldo, por cuanto el Ilustre Colegio de Abogados de La Libertad, al iniciar los debates, se coloca por as decirlo como un verdadero adelantado del constitucionalismo. Al doctor Arnaldo Estrada Cruz, su insigne Decano y animador, y a la Junta por l presidida mi ms emocionado reconocimiento por haberme incorporado como Miembro Honorario de este Ilustre Colegio; al doctor Roger Zavaleta Cruzado, destacado jurista, quien con generosidad desbordante ha resaltado etapas de mi vida que me fueron muy gratas, demostrando que no slo es jurista cabal, sino tambin poseedor de una rara erudicin. A ellos mi gratitud y reconocimiento. Hoy debemos hablar de la clasificacin de las constituciones, tema abstruso, difcil y si se quiere un tanto alejado de las inquietudes diarias del hombre comn y corriente. Pero el tema, no por ser tan acadmico, ha dejado de tener importancia, pues de sus consecuencias se pueden desprender realidades tangibles, que todos tarde o temprano, sufriremos en beneficio o en demrito. Entremos pues de lleno al tema y diremos que por clasificacin se entiende el acto de ubicar un determinado texto constitucional de acuerdo a sus caractersticas externas, es decir, su morfologa; a diferencia de los tipos o tipologa constitucional, que intentan situar un texto dentro de la naturaleza del concepto mismo. Y sin adentrarnos ms en tan espinoso tema, pasaremos a las que tradicionalmente, y siguen vigentes hasta ahora con algunos aadidos son consideradas como clasificaciones de las Constituciones. La ms antigua de las clasificaciones est referida al aspecto meramente formal, o sea su presentacin fsica. As tenemos que originalmente se han distinguido en escritas y consuetudinarias, esto es, en constituciones que como tales estaban en un determinado texto llamado Constitucin, tal como por ejemplo la actual Constitucin de Francia o Italia, a diferencia de aqullas que se basan en la costumbre, en la tradicin y en los precedentes judiciales, tal como es el caso de Inglaterra, pas que adems cuenta con algunos textos bsicos, que se inician en el siglo XIII con la Carta Magna. As, la costumbre de que el Rey ingls no asiste al Consejo de Ministros, naci en la poca de Jorge I
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Sntesis de la conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de La Libertad el 2 de setiembre de 1977, dentro del Forum Bases para la Reforma de la Constitucin y reseada en el diario La Industria de 3 de setiembre de 1977.
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(1714). Se cuenta que a este buen Rey, de origen alemn y poco ducho en el idioma ingls, le aburran tremendamente las reuniones con sus colaboradores, no slo porque desconoca el idioma, sino porque su temperamento frvolo lo arrastraba ms hacia diversiones tales como la caza y otras similares. Fue entonces que los asistentes del Rey, los Ministros, se reunieron a trabajar en forma aparte y desde entonces surgi la costumbre de que el Rey nunca participa en los Consejos de Ministros; y esto contina hasta nuestros das. No existe ningn dispositivo legal, pero la costumbre se implant y tiene ms fuerza que cualquier ley escrita. El caso de Inglaterra es en realidad excepcional. Hoy prcticamente casi todos los pases del mundo tienen constitucin escrita, o parcialmente escrita, quedando la salvedad de Inglaterra, y algunos pases que fueron sus dominios (como Israel, por ejemplo). A su vez, las constituciones escritas pueden ser codificadas o dispersas, esto es, cuando se hallan en un solo texto, o cuando por el contrario, se encuentran en distintos documentos. La tendencia moderna es tener un texto nico, codificado, aun cuando hay casos, como la Espaa actual, que cuenta con diversos textos con nivel constitucional (Ley de Fuero de los Espaoles, Ley de Sucesin, etc.) Por la forma como puede ser modificada, una constitucin puede ser rgida o flexible, segn la terminologa introducida a fines del siglo pasado por Lord Bryce. Es rgida, cuando la constitucin necesita ser modificada mediante un procedimiento legislativo distinto al de la aprobacin de las leyes; tal como en nuestra tradicin constitucional y en la mayora de los pases del mundo (en Estados Unidos, por ejemplo la modificacin de la Constitucin resulta un verdadero via crucis, por el sistema federal existente) y es flexible cuando cualquier ley puede modificar la constitucin, tal como sucede por ejemplo en Inglaterra, en la cual el Parlamento en cualquier momento podra derogar la Ley de Habeas Corpus de 1679. No obstante esto, desde el punto de vista de la realidad poltica, a veces las constituciones flexibles resultan ser rgidas, como es el caso de Inglaterra, en donde el peso de la tradicin y un largo hbito han hecho muy difcil el cambio de determinados dispositivos constitucionales. Habr que tener presente aqu el aspecto jurdico, pero vinculndolo tambin con la realidad poltica, para no dejarnos engaar por lo normativo. Por su origen o forma de establecimiento, las constituciones pueden ser otorgadas, pactadas y democrticas. Son otorgadas cuando son producto de un acto de liberalidad del soberano, como son todas las Cartas y Fueros de origen medieval; simplemente se trata de un acto de gracia, como el Fuero de los Espaoles de 1945; son pactadas, cuando hay acuerdo entre gobernantes y gobernados para un texto determinado, como sucedi con la Constitucin francesa de 1830; y son democrticas, cuando ellas surgen de la libre discusin de asambleas integradas por representantes del pueblo. No hace falta aadir, que estas ltimas son las que en el sistema occidental cuentan en la actualidad con mayor predicamento.
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Por su grado de innovacin desde el punto de vista constitucional y poltico, se distinguen las constituciones en originarias y derivadas. Son originarias aquellas que crean estructuras novedosas que estn llamadas a perdurar; sistemas de gobiernos aplicables a distintas realidades, categoras que tienen, por as decirlo, un valor suprahistrico; tales constituciones son las que crearon el parlamentarismo britnico, la Constitucin norteamericana de 1787 (que cre el presidencialismo), la Constitucin francesa de 1793 (que cre el gobierno de Asamblea), las Constituciones napolenicas (que crearon el cesarismo plebiscitario), la Constitucin francesa de 1814 (que fij los caracteres de la monarqua constitucional), la Constitucin belga de 1831, las constituciones rusas de 1918 y 1924 y la Constitucin China de Kuomintang de 1931 y quiz la francesa de 1958. Son constituciones derivadas todas las dems, unas simplemente derivadas, es decir, que tuvieron uno de estos modelos como inspiracin ms o menos consciente o que fue una adaptacin ms o menos ingeniosa; otras, como las ms de las veces en Amrica Latina, simple y llanamente copiadas o calcadas. Por su orientacin las constituciones, segn dice Lewenstein, pueden ser ideolgico-programticas o instrumentales. Son ideolgicoprogramticas, aqullas que hacen hincapi en los fines y objetivos del Estado, las que se detienen en definiciones que encierran valores que alcanzar, como son por ejemplo la reciente Constitucin de la URSS de 1977 y la Constitucin yugoeslava de 1974; son constituciones neutras o instrumentales, aqullas que rehsan o limitan toda referencia ideolgica, tratan de precisar en el texto constitucional, de manera preferente, la mecnica y el funcionamiento del poder; tal como se puede apreciar en la Constitucin de Bismarck de 1871, o en las constituciones francesas de 1871, 1946 1958, esta ltima en vigor. En relacin con su vigencia poltica, Lewenstein, distingue entre constituciones normativas (la que es efectivamente aplicada y respetada como es el caso de las constituciones europeas), nominales (aquella que no es aplicada pues la realidad poltico-social no est madura para ello como son la generalidad de las constituciones latinoamericanas), y las semnticas (que representan slo una formalizacin de una preexistente situacin de poder, y que por ende, tiene eficacia, como la Constitucin cubana de 1976, y pases con regmenes comunistas). Debemos agregar por ltimo una clasificacin que no hemos visto en los tratadistas y que formulamos hace algunos aos, pero que sin lugar a dudas presenta un aspecto de inters, aun cuando est en cierta manera vinculada con las anteriores, y que sera la diferencia entre constituciones principistas y constituciones reglamentistas. De acuerdo con este criterio, una constitucin ser principista cuando contenga simplemente los grandes criterios que deben
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operar en el texto constitucional sobre la estructura de los poderes y el rol de los ciudadanos; estas constituciones por lo general son breves, como por ejemplo la de De Gaulle de 1958 y la China de 1975, con slo 30 artculos; en estos casos, se deja a leyes especiales la reglamentacin de los dems aspectos constitucionales. Por el contrario, son constituciones reglamentistas, aqullas que pretenden encerrar en el texto toda una casustica constitucional, y en consecuencia lo hacen largo, pesado y detallado; tal es el texto de la India de 1950, con 395 artculos, la Constitucin yugoeslava de 1974, entre otras. Si las anteriores clasificaciones las quisiramos verter al Per, tendramos que decir lo siguiente. En primer lugar, nuestras constituciones no han sido originales, han sido siempre derivadas y muchas veces simplemente copiadas. Este no es un mal nacional, en general en toda Amrica Latina no existe originalidad a nivel de textos constitucionales; quiz Mxico se salve un poco de esto, por el hecho de que su texto de 1917 fue el primero en el mundo que introdujo inquietudes sociales entonces desconocidas o por su creacin del Amparo; pero esto son agregados dentro de un contexto mayor que sigue huellas creadas por otros. Nuestras constituciones, claro est, han sido todas escritas, y aqu hemos seguido el tono de todo nuestro sistema romanista, que como se ha dicho, empieza en un cdigo y acaba en otro. Adems nuestras constituciones, han sido codificadas, han sido de un solo texto; han sido adems rgidas, ya que exigen siempre una modalidad especial para ser cambiadas, totalmente distinta y ms morosa que la dacin de leyes ordinarias. En nuestro perodo republicano, nuestras constituciones han sido democrticas, o sea dadas por asambleas, no interesando aqu el grado de representatividad que en su momento tuvieron, destacando como excepcin, el caso de la Constitucin Vitalicia que prcticamente fue impuesta por Bolvar, pero que no dur ni dos meses. Hemos tenido adems una larga tradicin ideolgica. Nuestros textos polticos han pretendido ser largas declaraciones de principios, con abultados contenidos ideolgicos; la parte instrumental ha existido tambin, pero el tono general ha sido siempre ideolgico, eso explica por qu han sido clasificadas en el siglo pasado como liberales o conservadoras, y su vigencia ha dependido de la orientacin poltica del rgimen. Como consecuencia de lo anterior, todas nuestras constituciones han sido reglamentistas, esto es, detalladas y con largos y tediosos artculos; han sido breviarios de educacin cvica en el buen sentido de la palabra, antes que giles instrumentos de gobierno. Han sido tambin nominales, porque ha habido siempre un desfase entre los textos y los hechos.
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En vista de lo anterior, qu leccin o provecho debemos sacar de esta experiencia histrica, tanto propia como ajena, ahora que se piensa dar una nueva Constitucin? Antes que nada, debemos pensar que el Per ha tenido diez constituciones, y la prxima ser la undcima. Esto es realmente serio y conviene que hagamos un verdadero esfuerzo para pensar que la prxima constitucin debe tener larga vida; no puede ser que dure corto tiempo y luego sea cambiada. Sabemos que los pueblos desarrollados generalmente no cambian de constitucin; si bien ste no es el caso del Per, podemos empezar por lo menos con el intento. En este sentido, y si queremos que un texto dure, tiene que ser de tal naturaleza que por sus enunciados generales no encuentre mayores tropiezos con las distintas tiendas polticas. Lo ideolgico en el nuevo texto debe estar reducido al mnimo y la parte instrumental puede ser breve pero precisa. Debe contener slo principios generales, dejando para leyes posteriores su reglamentacin. Debe ser rgida, exigiendo un mnimo de 6 meses para ser modificada, pero debe crear entre el texto constitucional y las leyes ordinarias, una nueva categora denominada ley constitucional, que slo pueda ser cambiada en un procedimiento que dure 3 meses, dndole as rigidez, leyes que contendrn la reglamentacin detallada de aquellos aspectos que la constitucin no lo hizo, por salvaguardar precisamente su brevedad. Pienso que si solamente tenemos en cuenta estos pequeos conceptos, ya habramos ganado mucho en la elaboracin de un nuevo texto, con pretensiones de durabilidad. Ojala que la incontenible retrica de nuestros polticos no frustre este saludable empeo.
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10 EXISTE UN PRIMER PODER DEL ESTADO? (*)
El ltimo domingo 25, en el programa Contacto Directo, el doctor Andrs Townsend Ezcurra ha vuelto a sostener, esta vez con mayores precisiones, la tesis de que el Parlamento es el primer poder del Estado. Ha sealado asimismo que esto lo afirma la teora constitucional reciente y que prueba de ello son la mayora de las constituciones del rea socialista. Como quiera que estas ideas pesarn en el debate de la Asamblea Constituyente y eventualmente en nuestra futura constitucin, conviene hacer algunas precisiones a la tesis. Que el Parlamento es el primer poder del Estado, es una tesis que en nuestro concepto no resiste el menor anlisis. En efecto, hace muchos aos que la doctrina no habla de poderes sino de funciones del Estado. No tiene sentido en consecuencia afirmar que existen poderes ni que alguno sea primero o segundo, sino simplemente funciones, ya que el Poder al igual que Dios es uno y trino a la vez. Que la dogmtica de los textos constitucionales utilice la palabra poder por comodidad, conveniencia o costumbre, es algo distinto, pero no se puede sobre esta base sentar toda una doctrina. Ms bien, es ms adecuado hablar de cul de las funciones del Estado (o si se quiere cul de los poderes) es el que tiene mayor representatividad, mayor capacidad de decisin o mayor peso en la marcha del Estado. Y esto s que es interesante, porque todo ello depender del sistema de gobierno que adoptemos, sea el sistema presidencial que tenemos por tradicin, por historia y por costumbre o sea el sistema parlamentario de gobierno que tienen algunos pases europeos. En estos casos en consecuencia, no se trata de que existe un primer o segundo poder, sino que la gravitacin poltica recae en un rgano; sea el parlamento en el caso de Inglaterra, sea el Presidente de la Repblica, en el caso de los sistemas presidencialistas. Pero, aun en el caso de los sistemas parlamentarios, observamos que la gravitacin de la fuerza poltica recae en el Gabinete, de tal manera que ha podido observar Maurice Duverger, que los ltimos aos se caracterizan por la declinacin del Parlamento y por el auge del Ejecutivo, sea ste el Presidente de la Repblica o el Primer Ministro y el Gabinete en los sistemas parlamentarios. Existe otra razn ms para no hablar de primero o segundos poderes. Y es el hecho admitido por la doctrina de que no existe separacin de funciones ni
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separacin de poderes sino que esto de la separacin que dara origen a esta frmula, no es ms que un mito que heredamos del constitucionalismo liberal y dieciochesco. As las cosas, en todo Occidente no encontramos ni en la doctrina ni en la dogmtica, nada que muestre un indicio de la vitalidad o resurgimiento del Parlamento, sino que por el contrario ste se halla cada vez ms en retroceso, en busca de frmulas ms adecuadas a nuestro tiempo. Lo dicho anteriormente puede ser confirmado con el caso de las constituciones de los pases socialistas, que han adoptado el llamado rgimen de asamblea. En la URSS (cuyo modelo siguen las democracias populares) no existe divisin de poderes (o funciones). Ms bien hay un solo rgano, que es el superior dentro de la estructura estatal, que es el Soviet Supremo (o Parlamento en sentido occidental). Pero este Soviet (que tiene 1,500 miembros) se rene dos veces al ao, nunca ms de 10 das, y generalmente no decide nada (salvo la confirmacin de actos adoptados por otros). Es ms bien el Presidium y el Consejo de Ministros (nombrados por el Soviet) quienes manejan el pas durante los 355 das del ao en que el Soviet no se rene. As, siendo el Soviet rgano supremo, resulta en virtud de sus pocas deliberaciones, supeditado a lo que decidan estos rganos, que constituyen en realidad el ejecutivo del sistema. Si yendo ms all analizamos la realidad, veremos que incluso el Soviet es elegido por la ciudadana entre las listas que confecciona el Partido Comunista, con lo que en la prctica el poder sealado en la Constitucin se esfuma y todo se reduce a la poltica partidaria. Esto explica porqu el Secretario General del Partido Comunista es ms importante que el Presidente del Presidium. No es pues la URSS el ejemplo que confirme la preeminencia del parlamento, sino que por el contrario la niega. No hay duda que algunos aportes del Apra a nuestra problemtica poltica son sustanciales (tales como el no bien estudiado Congreso Econmico Nacional, que aparece en los discursos del lder aprista desde la dcada de 1930). Pero sta del parlamento como primer poder del Estado es una tesis novsima, ajena a la historia del partido, y en todo caso comprensible quiz dentro del contexto 1963-68; pero inadmisible en los actuales momentos, en los que precisamente se quiere legislar para el futuro.
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11 UNA CONSTITUCIN PARA EL SIGLO XXI? (*)
En la sesin de instalacin de la Asamblea constituyente, Haya de la Torre, en su calidad de Presidente del nico poder legtimo del Estado, seal que la nueva constitucin deber ser la primera del siglo XXI. Esta aseveracin fue hecha en un contexto bastante claro, pero como siempre sucede en nuestro medio, la palabra hablada se entiende mal, fuera de contexto, y a veces al revs. El hombre comn y corriente se ha preguntado y as lo hemos escuchado por qu debemos pensar en el siglo XXI y no en el actual, ya que al fin y al cabo nosotros vivimos el presente, y ninguno tiene la evidente certeza de llegar al ao 2000. Es que acaso Haya ha hablado en trminos que pudiramos llamar de derecho-ficcin? Evidentemente que no. Lo expuesto en el discurso presidencial es un apotegma que los constitucionalistas se han encargado de sealar desde hace ms de un siglo, pero que hasta ahora los polticos y el hombre de la calle no parecen haber comprendido. Y es que las constituciones, al revs de las leyes ordinarias y de los dispositivos menores, deben tener perspectiva de futuro y ser de larga duracin. As lo han entendido los grandes pases desarrollados de Occidente, entre cuyas costumbres no est precisamente la de cambiar de constitucin cuando cambia el gobierno, como parece ser la prctica folclrica de nuestros pueblos. La idea es pues, otra. Una constitucin se sanciona para durar, y si debe durar no es porque ella sea eficiente, sino porque sus principios siguen siendo vlidos. Aclarado lo anterior, cabe pensar que es menester hacer un esfuerzo para que esta nueva carta tenga larga duracin. Para ello es menester advertir que la longevidad de un texto tiene dos explicaciones: la primera de orden exgeno, es decir, externo, y que est expresada en los condicionantes sociopolticos que tiene todo texto constitucional. Hay que advertir, contra lo que creen muchos ingenuos, que la constitucin no se sostiene en s misma, ni ella es garanta de su cumplimiento; por el contrario, ningn texto puede funcionar fuera de este contexto social que lo condiciona y limita, y que precisamente por
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ser tal, no est al alcance directo de los constituyentes (aqu pues su tarea es discreta y si se quiere hasta modesta). El segundo aspecto, es un factor de orden endgeno, es decir interno, y que consiste en la manera cmo la constitucin, desde un punto de vista inherente a ella misma, puede contribuir a su existencia. Se trata aqu de la estructura interna de la constitucin, o dicho en otras palabras, de cmo ella puede ser clasificada. Y el punto es el siguiente; o se elabora una constitucin principista (o analtica) o se prefiere una constitucin extensa (o reglamentarista). La idea que anima a la primera es que la constitucin, sin ser un texto largo, debe ser sobria en su exposicin, conteniendo solamente los principios ms generales en lo que se refiere a los derechos fundamentales y a los medios para protegerlos, as como los mecanismos precisos para el comportamiento y control entre los poderes. Los dems aspectos, debern ir tratados en leyes o estatutos constitucionales (como deca en das pasados Alberto Borea O., en estas mismas pginas) y cuya modificacin debe tener un trmite especial. Lo contrario es caer en toda nuestra tradicin republicana, de textos muy ceidos y detallados, que envejecen con el tiempo. Es preciso hacer hincapi en esta idea fundamental, ya que una constitucin no puede ser un memorial de agravios ni un catecismo poltico. Algunos desaprensivamente han afirmado que es necesario incluir en la constitucin todo, porque de esa manera se garantiza la vigencia del principio (craso error, porque la constitucin no es precisamente el ideal para garantizar nada, muchas veces son las fuerzas sociales las que mejor lo hacen; como es el caso de la jornada de 8 horas, que no est incluida en la Constitucin). Por eso es que Lord James Bryce, el clebre historiados y jurista ingls, en un libro sobre los Estados Unidos que an hoy puede leerse con provecho, seal que la sabidura de los constituyentes de Filadelfia consisti en haber redactado un texto general, con grandes principios, de tal manera que se logr un consenso entre las diversas tendencias representadas en aquella poca, y sobre todo permiti que las circunstancias de orden poltico, social y econmico, fueran modelando ese texto, adecundolo a las necesidades del futuro, que hoy, con casi doscientos aos de vigencia, han hecho de ella la Constitucin ms antigua, la ms respetada y la ms estudiada del mundo.
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12 LOS ORGENES DEL BICAMERALISMO (*)
Es lgico prever que uno de los temas que ms apasionado debate despertar en el seno de la Asamblea, es el de la composicin del poder legislativo o parlamento, como en lenguaje usual se le denomina. Se entiende por Legislativo el rgano que tiene como funcin principal la de fiscalizar al poder central y expedir las leyes, y cuya estructura tiene diversas variantes. Por estructura se entiende la existencia de una cmara, dos cmaras, tres cmaras o ms. Lo referente a las tres o ms Cmaras es algo que no debe llamarnos la atencin, pues ha habido experiencias en ese sentido. En el Per la Constitucin Vitalicia (que de tal tuvo solamente el nombre) previ la existencia de tres Cmaras: los Tribunos, los Senadores y los Censores (Bolvar como legislador no estuvo a la altura de su genio poltico). Pero en la actualidad el problema est planteado en la siguiente alternativa: o una cmara (monocamerismo o monocameralismo) o dos cmaras (bicamerismo o bicameralismo). A favor y en contra de estas dos tendencias existe un debate que tiene ya muchos aos, y que llena los anaqueles de copiosas bibliotecas extranjeras. Un eco de este debate lleg al Per, y en cualquier momento se reabrir. Como quiera que esta inquietud es de singular importancia, trataremos en una serie de artculos, que publicaremos en este diario, los alcances de esta problemtica. Y para ello, nada mejor que iniciarnos con el bicameralismo tpico clsico en lo referente a sus orgenes. El bicameralismo aparece en la Inglaterra feudal del siglo XIV. Como se sabe, Gran Bretaa es quiz el pas que ms ha contribuido al desarrollo de las instituciones polticas fundamentales, las que nacieron, no como Minerva de la cabeza de Zeus, sino como producto de una larga y sangrienta experiencia poltica. El parlamento, que era el lugar en donde los nobles del Reino se reunan a dialogar, haba dejado de lado a todo un vasto sector que no ostentaba ttulos nobiliarios. El hombre libre que figura en la clebre Carta Magna no es el hombre comn y corriente, ni tampoco el que vive en los distritos y condados, sino los barones que eran los nicos con personalidad jurdica. Esta cmara (es decir, cuarto o recinto) donde se reunan los barones, se llam por eso Cmara de los Lores; a ella fue sumada en esta poca la llamada de los Comunes, que integraban los hombres comunes y corrientes, los que no eran nobles. Qued as prefigurada la existencia de dos cmaras a las cuales se acceda por el distinto origen social, econmico y poltico, de cada
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cual. Aun cuando hoy la Cmara de los Lores ha quedado convertida en un smbolo ms que en una realidad efectiva, Inglaterra, pegada a sus tradiciones, la mantiene como rezago de una poca que se ha esfumado. Hoy la Cmara alta es la cmara nobiliaria, aristocrtica y hereditaria; la Cmara baja es la cmara poltica, la que en realidad detenta el poder, a tal extremo, que muchos (como Lord Home) han preferido renunciar a la primera para poder disfrutar del poder que le otorgaba la segunda. Si este fue el origen en Inglaterra, en Estados Unidos primaron otras razones. Como se sabe, las trece primeras colonias eran independientes entre s, y slo ms tarde conformaron un solo Estado. A fin de limar asperezas y evitar que los estados ms numerosos primasen sobre los menos poblados, se idearon dos cmaras: el Senado estara integrado por 2 representantes de cada Estado. En la cmara baja, o Cmara de los Representantes, la representacin era proporcional a la poblacin. Se equilibr as los intereses de los Estados con el de la naciente federacin. A este rgano legislativo no lo llamaron parlamento, como en Inglaterra, sino congreso. A distinta tradicin nacional, buscaron distinto nombre, aun cuando el rgano sea el mismo. En Francia el poder legislativo se inici en rigor con la Revolucin Francesa. La Asamblea Nacional (as la denominaron) era una sola cmara, no dos. Pero los turbulentos sucesos de la poca, y sobre todo el perodo conocido como el terror, aconsejaron prudencia y mesura en el gobierno. A la cmara nica se le aadi otra cmara: la llamada cmara de la reflexin. Como quiera que una sola poda excederse y ser arrastrada por el torbellino de las pasiones, era necesario colocarle al lado otra cmara, compuesta por gente mayor y ms sensata, para enfriar los entusiasmos. Los franceses buscaron una solucin a sus propios problemas, y a este rgano al que llamaron Asamblea (despus han utilizado diversos nombres) lo hicieron bicameral, para buscar un mutuo equilibrio. Estos han sido en sntesis, los orgenes del bicameralismo occidental, que mutatis mutandi han imitado los pases del Este. Los mismos argumentos que fueron determinantes en su origen, siguen siendo barajados hasta hoy, aun cuando algo nuevo se haya aadido. Debemos preguntarnos si el Per, que tradicionalmente ha sido bicameralista, encuentra todava vlidas estas razones, y en virtud de qu argumentos aceptar en la nueva constitucin una cmara o dos. Pero este problema requiere ser analizado en otro artculo.
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13 LAS RAZONES DE LA SEGUNDA CMARA (*)
En la actualidad podra decirse que existen varias modalidades de bicameralismo, cada una de ellas respaldada por diferentes tradiciones histricas y fundamentos tericos. Sin nimo de ser exhaustivos, intentaremos una clasificacin a manera de hiptesis de trabajo. As podramos distinguir las segundas cmaras en a) federales, b) aristocrticas, c) funcionales y d) polticas. Las segundas cmaras federales (ya las vimos en nuestro artculo anterior) surgen como necesidad casi inevitable de todo Estado que quiere conjugar los intereses de los estados miembros con el de la Federacin que los agrupa. Es importante tener presente que esta idea est concebida dentro del supuesto del federalismo como forma de Estado, distinta al concepto de Estado unitario, y distinta tambin del Estado Regional postulado por la doctrina italiana en la dcada del treinta (Ambrosini) y hecho realidad en Italia con la vigente Carta de 1947. Ejemplos de este tipo los podemos ver en la experiencia sovitica, en Suiza, etc. Las segundas cmaras aristocrticas han desaparecido prcticamente en la actualidad, de la que queda como rezago solamente la Cmara de los Lores, constituyendo este originalsimo caso ingls lo que se ha denominado como bicameralismo imperfecto. No obstante, deber tenerse presente que la Cmara de los Lores an tiene funciones. Est compuesta por aproximadamente 585 Pares temporales y 26 Pares espirituales, y tiene facultades suspensivas que se ejercen mediante el derecho de veto, que puede ejercerse durante dos sesiones sucesivas (salvo que se trate de proyectos de orden financiero), pero este veto puede ser superado, y adems la competencia sobre dichas materias es decidida por la Cmara de los Comunes. La Cmara de los Lores guarda todava (en contados casos) un poder jurisdiccional que lo ejerce como Tribunal de Apelacin, y slo a travs de los jueces de carrera miembros de dicha Cmara.
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En cuanto a las cmaras funcionales, ellas surgieron sobre todo en el perodo de entreguerras cuando al amparo de la experiencia y el descrdito del parlamentarismo clsico, se ide una forma de representacin no poltica, que fue auspiciada por la doctrina y por la Iglesia Catlica. Esta representacin funcional tuvo sus ms remotas races en el corporativismo que vena de atrs, y tuvo su experiencia ms radical y deformada en la Italia fascista. El descrdito de la experiencia italiana trajo consigo el descrdito de esta idea, lo que ha llevado a muchos a identificar corporativismo y funcionalismo con fascismo, confundiendo de tal suerte las hojas con el rbol y el gnero con la especie. En los ltimos aos, el ejemplo ms interesante es sin lugar a dudas la experiencia yugoslava, que ha tenido diversos matices a travs de sus diversas constituciones. Por ltimo, las segundas cmaras polticas, son las que ms predicamento tienen en la actualidad, y no son incompatibles con las otras ya mencionadas. As, la Cmara alta en la constitucin norteamericana, no obstante tener su razn de ser en la estructura federal del pas, tiene su origen en el voto popular. Pero lo que hay que retener de esta idea, es que por segundas cmaras polticas se entiende fundamentalmente aqullas que tienen como motivo fundamental, el ser un equilibrio o factor de reflexin en los mecanismos de gobierno. Dentro de esta modalidad existen diversas variantes de las cuales mencionamos de manera general las siguientes: a) distincin entre las cmaras por el distinto origen regional o departamental, o sea cuando tienen como referencia un distinto marco territorial, b) distincin por las diferentes maneras de eleccin, sea directa o indirecta, y c) distincin en las diferentes prerrogativas, esto es, se reserva a la Cmara baja la totalidad de las facultades legislativas, con cargo a la ratificacin por la Cmara alta de determinados aspectos importantes para la marcha del Estado (las que incluso las puede ejercer con exclusividad) o en su defecto, se trata de dos cmaras que tienen iguales e idnticos poderes. Como es fcil suponer, el debate constituyente que vive el Per actualmente, tendr que girar en torno a estas dos ltimas modalidades, es decir, el problema de la segunda Cmara poltica y la segunda Cmara funcional. A ellas dedicaremos nuestros prximos artculos.
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14 LA SEGUNDA CMARA POLTICA (*)
Desde que el Per proclam su independencia en 1821, dej atrs la problemtica de la monarqua y su secuela: la existencia de un sector nobiliario. Por ello es que el problema de la segunda cmara aristocrtica, que hoy todava mantiene Inglaterra, es algo que no est dentro del horizonte de nuestras posibilidades. La segunda Cmara Federal de la que es clsico ejemplo los Estados Unidos tampoco ser objeto de los debates, pues el federalismo como tema de nuestra problemtica constitucional, es ya sin lugar a dudas un tpico superado. Pero la segunda cmara poltica y la funcional, tendrn una honda resonancia. En la primera nos detendremos en este artculo. De todos los argumentos esgrimidos para sostener la existencia de esta segunda cmara de la reflexin (o poltica), podramos sintetizar en cuatro los que a nuestro juicio condensan el problema. El primero seala que una segunda cmara asegura una mayor representacin poltica; esto es, se dara as un ms amplio sustento democrtico. Se agrega por otro lado que la dualidad de las cmaras es una garanta frente al posible despotismo de la cmara nica, la que sin control alguno, podra excederse en sus tareas legiferantes. Se arguye tambin que la segunda cmara sirve de rbitro entre los eventuales conflictos entre la Cmara baja y el Ejecutivo, y que de tal manera se hara factible una marcha ordenada de los asuntos del Estado; y por ltimo, se sostiene que la presencia de una segunda cmara evitara la precipitacin en las decisiones que pudiera tomar la cmara nica. Personalmente y aun aceptando el peso que tales argumentos tienen y que aqu slo hemos esbozado debemos manifestar que no llegan realmente a convencernos, pues creemos que en los actuales momentos es preferible la Cmara nica. Analizando los argumentos antes sealados podramos darles la respuesta siguiente: en cuanto al aseguramiento de una mayor representatividad, podramos responder que ella puede lograrse con una ms alta composicin numrica de la cmara, de tal manera que el resultado sea un verdadero espectro de la opinin pblica. En lo que se refiere a la precipitacin de las decisiones que pudiera tener una cmara nica, y que la dualidad sera una garanta frente a tales excesos, creemos que se trata de un argumento de peso, pero halla su contrapartida en otros institutos. Debemos tener presente
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adems, que lo que caracteriza al parlamento moderno no es precisamente la rapidez, sino la lentitud, con lo cual en vez de corregir el mal, contribuimos a agravarlo. Pensamos adems que la presencia de la Cmara nica presupone necesariamente la facultad de disolucin que debe otorgarse al Poder Ejecutivo, derecho que, para evitar la omnipotencia del Ejecutivo, podra limitarse a una vez por perodo gubernamental, de tal manera que sera el electorado quien en ltima instancia dirimiese el conflicto. Por ltimo, y en lo referente a la facultad o posibilidad de rbitro que tendra la segunda cmara en la eventualidad de un conflicto de poderes, ello tambin se resuelve mediante la disolucin antes anotada, y sobre todo con la introduccin en nuestro sistema del veto presidencial, el cual sera suspensivo, con la posibilidad de ser superado por la cmara nicamente mediante una mayora altamente calificada. Si bien pensamos que los controles existentes en el bicameralismo y en el unicameralismo no son perfectos, creemos como menos malo este ltimo. Por lo pronto, hay que tener presente que el movimiento constitucional de la segunda post-guerra ha abandonado paulatinamente el bicameralismo, y si bien en la doctrina se trata de un tpico objeto todava de agudas polmicas, el movimiento a su favor sigue avanzando lentamente, pero en forma segura. Muchos pases socialistas y centroamericanos han adoptado la cmara nica as como lo han hecho ms o menos recientemente Dinamarca, Suecia, Israel, Siria, Noruega y Finlandia. En los momentos actuales de franca preeminencia del Poder Ejecutivo, la presencia de una segunda cmara no quita ni aade nada a la actual eficacia del gobierno. La historia bicameral que ha tenido el Per como lo veremos en nuestro prximo artculo, es sin lugar a dudas un punto importante de referencia, pero las experiencias histricas por ms ilustrativas que sean, no tienen porqu atar necesariamente nuestras actuales decisiones.
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15 EL BICAMERALISMO EN EL PER (*)
El Per republicano, por lo menos en el siglo XIX, tuvo una neta influencia norteamericana y francesa en el mbito constitucional. La primera se manifest en la figura del Presidente de la Repblica inventada en Amrica, segn dijo Andr Siegfried y la composicin dual de las cmaras; de la segunda tomamos, entre otros aspectos los derechos del hombre y del ciudadano, acogidos bajo el errneo epteto de garantas constitucionales. Con tales ejemplos, el Per sigui el esquema bicameral que hasta ahora ha continuado en forma ininterrumpida; aun cuando deban hacerse dos notables excepciones: las contenidas en las constituciones de 1823 y 1867, que por las especiales caractersticas polticas de la poca no llegaron a implantarse. El debate que nos interesa es el que surgi en la dcada del 30, a raz del Congreso Constituyente de aquel entonces. Al respecto se formaron tres temperamentos en el seno del Congreso; uno a favor de la cmara nica, otro que propiciaba la subsistencia dual de las cmaras, y un tercero que pregonaba un sistema mixto, compuesto por una cmara baja de origen poltico y una cmara alta de origen funcional (posiciones stas que fueron debidamente fundamentadas en los respectivos dictmenes ledos en la sesin de 20 de enero de 1932). El dictamen a favor de la cmara nica estuvo firmado por diversos representantes, entre los que destacan la actitud asumida por el Partido Aprista a travs de Luis Alberto Snchez, quien en apasionadas intervenciones sostuvo su necesidad ineluctable, acompaado tambin por el verbo de Manuel Seoane. En esos memorables debates, Snchez se pronunciaba por la Cmara nica de origen poltico, y en el futuro por una cmara nica funcional, es decir, por una representacin funcional. El dictamen a favor del mantenimiento de la estructura bicameral se apoy en la tradicin del Per, y estuvo igualmente avalado por ilustres representantes, entre ellos por Carlos Sayn lvarez, P.A. del Solar y Carlos Chirinos Pacheco (padre de los actuales constituyentes Chirinos Soto); entre otros.
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Por ltimo, el tercer dictamen propiciaba una estructura mixta no ensayada hasta entonces; una Cmara de Diputados de origen popular y un Senado Funcional, elegido por el voto gremial. En este cuadro conviene recalcarlo no apareci el Congreso Econmico Nacional, ni tampoco el Partido Aprista lo plante a juzgar de la revisin que hemos efectuado de los debates. Ms bien la idea del Consejo de Economa Nacional fue propuesta por Vctor Andrs Belaunde, tomndola de la Constitucin de Weimar de 1919. El resultado favoreci la adopcin del Senado Funcional, pero ste en la prctica nunca se implant y por ltimo en 1941, fue dejado definitivamente de lado. Pero no obstante esta aparente derrota, ha persistido en la prctica y en el pensamiento peruano cierta tentacin corporativa, aun cuando el nombre hoy da asuste por el parentesco que guarda con las experiencias europeas de entreguerras. El pensamiento catlico se ha mostrado en alguna oportunidad favorable a l (aunque no de manera integral) as como el Movimiento Social Progresista (como lo seala Julio Cotler en su reciente libro) y tambin en ciertos medios demcratas cristianos, pero como solucin aparentemente transitoria. En la doctrina peruana, acogen dicha idea Jos Pareja Paz-Soldn y Alfredo Quispe Correa, con diversos matices. Aun cuando no aceptamos este planteo en la hora actual, no por ello debemos negar su importancia, lo que lamentablemente y por factores demaggicos y excesos verbales, no ha permitido todava que sea estudiado en su justa dimensin.
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16 LAS MUTACIONES DEL CONGRESO ECONMICO NACIONAL (*)
La primera vez que aparece la nocin de Congreso Econmico Nacional en nuestra literatura poltica, es en el diario La Noche, de 30 de abril de 1930, en el cual se transcriben las declaraciones que desde Europa formulaba el joven lder del Apra, y que se reafirmara en otro reportaje publicado en La Prensa de 18 de abril de 1931. Pero en donde aparece con mayor nitidez, es en el discurso magistral conocido como discurso-programa que Haya de la Torre pronuncia en la Plaza de Acho el 25 de agosto de 1931. Dijo all: Si no conocemos nuestra realidad econmica, si no sabemos tan siquiera cuntos habitantes tiene el Per necesitamos reunir una asamblea de carcter econmico en la cual estn representados todos los que intervienen en alguna forma en la produccin de la riqueza: capital y trabajo nacionales y extranjeros El obrero y el campesino frente al empresario y al propietario para discutir juntos nuestra realidad, para investigar qu somos econmicamente, y una vez que conozcamos qu somos, qu tenemos, qu necesitamos y qu podemos tener, no con un concepto arbitrario y emprico, sino sobre la realidad elocuente de las cifras, entonces comenzar la reorganizacin del Estado, sabiendo dnde vamos y sabiendo cul ha de ser el respaldo econmico de nuestras promesas polticas (Obras completas, tomo 5, pp. 68-69). Por la dura represin desatada contra dicho Partido, nada pudo hacerse hasta el advenimiento del rgimen constitucional de 1945, presidido por el doctor Jos Luis Bustamante y Rivero. En esa poca fue presentada y aprobada la iniciativa de creacin de este Congreso en la Cmara de Diputados (legislatura de 1946) la que no lleg a ser confirmada por el Senado, no slo por la situacin poltica de la poca, sino por el receso parlamentario que vino despus. De acuerdo al proyecto de ley presentado, el Congreso Econmico Nacional es un organismo estatal representativo de los factores fundamentales de nuestra economa, cuya finalidad es el estudio cientfico de los problemas econmicos y sociales del pas, con el objeto de proponer las normas tcnicas que deben encauzar en forma coordinada y planificada el desenvolvimiento integral de la economa de la Nacin (art. 1). Nuevamente en diciembre de 1967 se resucit ese proyecto en el Senado, pero los sucesos de aquel
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entonces, y el golpe militar de 1968, impidieron su aprobacin. Es interesante destacar cmo el artculo 2 del proyecto sealaba que la creacin del Congreso Econmico Nacional se inspiraba en el Consejo de Economa Nacional que establece el artculo 182 de la Carta del 33 (todos estos datos y antecedentes pueden verse en la obra de Carlos Manuel Cox Dinmica Econmica del Aprismo, 2 edicin 1971): y ms recientemente y en la misma lnea del trabajo del economista aprista Csar Vsquez Bazn). Si quisiramos recapitular el sentido y alcance del Congreso Econmico Nacional hasta esa poca, podra decirse que apareci en la dcada del 30 como una necesidad de conocer la realidad econmica del pas y, en todo caso, como una entidad si se quiere temporal y de orden cientfico, justificable plenamente en una poca en que tales problemas parecan no ocupar ni a polticos ni a gobernantes. Posteriormente, en el proyecto de 1946, es tipificado como una corporacin estatal, ubicada en un papel rector dentro del ordenamiento jurdico peruano, el que sin haberse implementado no por cierto por culpa del Apra tuvo sin lugar a dudas una gran influencia sobre lo mucho que vino despus, en especial en lo concerniente a la planificacin propiciada desde la dcada del 60 por diversos sectores. Veremos en nuestro prximo artculo cules han sido las formas bajo las cuales ha vuelto a aparecer esta idea germinal del aprismo.
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17 MS SOBRE EL CONGRESO ECONMICO NACIONAL (*)
Hemos visto que en un primer momento el Congreso Econmico Nacional aparece como un medio para conocer la realidad nacional con fines inmediatos y que tena como objetivo principal el estudio de la realidad del pas, a fin de que de esa manera se proporcionase herramientas de trabajo al Congreso Constituyente de 1931, que estaba precisamente avocado en redisear jurdicamente el marco del Estado Peruano. Posteriormente en 1946, insurge como una corporacin estatal con carcter permanente de orden tcnico y que tiene como finalidad apoyar a los organismos pblicos. Pero esta evolucin no termina aqu. Pasados los aos, y sobre la base de nuevas experiencias, nuevas lecturas y nuevos viajes, Haya va ms lejos. Idea al Congreso Econmico Nacional como colegislador. En una extensa entrevista concedida a la revista Oiga (nm. 606, 31 de octubre de 1975) Haya declaraba: El Congreso Econmico Nacional no es, como se ha dicho en una generalizacin audaz, una organizacin de tipo corporativo, fascista. Nosotros creemos que el Parlamento puede subsistir como Parlamento Poltico, mientras el Congreso Econmico debe ser colegislador, en todo lo que atae a problemas econmicos y sociales. El parlamento democrtico debe subsistir como cmara de iniciativa, de proyectos de ley, etc. El Congreso Econmico debe ser el cuerpo legislativo que revise las iniciativas y proyectos desde el punto de vista de la economa. Se tratara pues de un nuevo parlamento, paralelo al parlamento poltico, y si se quiere hasta ms importante que ste, por lo menos en ciertas decisiones. De su idea inicial como centro de estudios habra llegado a nivel de poder del Estado, con facultades legislativas. Por ltimo, en una entrevista concedida por Haya de la Torre al diario La Prensa el martes 11 de mayo de 1976, se ratificaba en lo expuesto nosotros hemos propuesto El Congreso Econmico, que sera co-legislador con el Parlamento Poltico, y en una entrevista a Luis Rodrguez Vildsola (Caretas N 526, setiembre de 1977) se lee que el proyecto implica en realidad un cuarto Poder del Estado. Por otro lado, hay que sealar que del planteo inicial de la Cmara nica, y de la futura Cmara funcional, se ha llegado a sostener en los
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ltimos tiempos la necesidad del bicameralismo, independiente del Congreso Econmico (como es el caso de L.A. Snchez, en La Prensa de 16 de agosto de 1971, Una Cmara o dos?). Con estos antecedentes, es que llegamos a la Constituyente de 1978. En declaraciones del doctor Carlos Enrique Melgar (quien preside la Comisin Especial de Constitucin Poderes de Estado) el distinguido penalista y parlamentario anunciaba la presentacin de un anteproyecto sobre la necesidad de crear un Congreso Econmico Nacional como co-legisladora de la Cmara de Diputados (lo que) implica la supresin de la Cmara de Senadores, agregando que nuestra idea es que esta Cmara sea eminentemente poltica (diputados) y el Congreso Econmico Nacional CEN un organismo eminentemente econmico y de desarrollo. En la aludida entrevista Melgar perfilaba las labores de coordinacin, asesora y tcnicas que tendra esta co-legisladora. De acuerdo al proyecto presentado, el escueto artculo constitucional tendra la siguiente redaccin: El Poder Legislativo es bicameral. Se compone de una Cmara de Representantes y un Congreso Econmico Nacional (El Comercio, 3 de octubre de 1978). Esta sera la ltima versin dada al Congreso Econmico Nacional dentro de un poder legislativo con estructura mixta, con lo cual quedara por preguntarse en qu se diferencia del no nato Senado Funcional y sobre todo qu perspectivas tiene para el futuro.
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18 QU QUEDA DEL CONGRESO ECONMICO NACIONAL? (*)
La larga evolucin y las sucesivas mutaciones que ha sufrido el Congreso Econmico Nacional, no tiene nada de censurable en un pas en donde lo nico que permanece inmutable segn alguien ha dicho es la naturaleza. Adems, por encima de las diversas formas que ste ha adoptado, es necesario reconocer la idea central que anima al proyecto, que en lo fundamental encontramos vlido, esto es, dar cabida a representaciones funcionales, las que muchas veces no pueden tener acceso al poder poltico. Y esto sin menoscabar el principio de legitimidad que nuestro siglo reconoce a las entidades nacidas del voto. Un parlamento unicameral con funciones legislativas y en nmero amplio que permita reflexin y una mayor representatividad teniendo como contrapartida la disolucin por una sola vez en todo el perodo por iniciativa del Poder Ejecutivo, podra muy bien dar cabida en su seno a esta representacin funcional, en un porcentaje discreto, para no deformar su contenido democrtico y que no se tache de insuficiente su representacin. La misma participacin que el Apra postula para el Congreso Econmico Nacional, podra incluirse en un escaso nmero dentro de esta Cmara nica, con todos los derechos que a los parlamentarios corresponda, con la nica finalidad de obtener representacin para dichos sectores, los que de esta manera podrn dejar or su voz. Otra posibilidad es que sin tener categora de poder estatal ni facultades legislativas, el Congreso Econmico se concrete bajo la modalidad que en muchos pases europeos y americanos tienen los Consejos Econmico-Sociales, que si bien son organismos consultivos, se les podra agregar la consulta obligatoria en determinadas materias econmicas e incluso la posibilidad de veto suspensivo, pero superable con mayora calificada por la Cmara de representantes. Si bien la primera propuesta es quiz a nuestro entender la ms completa, es poco probable que en el estado actual de cosas dicha idea prospere, por carecer de antecedentes en la experiencia constitucional occidental, aunque aqu y all se encuentren sistemas en los cuales se reconozca el aire de familia. En cambio la segunda modalidad, es una realidad efectiva en muchos pases y ha sido objeto de intensos debates. Cabe sealar nicamente que estos Consejos son considerados como una de las formas como pueden ser constitucionalizados los grupos de presin existentes en la realidad poltica actual, y que como muestra
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de su vigencia, sealemos que ello ha sido uno de los temas del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional, realizado en Mxico en agosto de 1975, y cuyas principales conclusiones, precedidas por el informe general del eminente constitucionalista Manuel Garca Pelayo, acaba de ser editado por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Esta ha sido en sntesis la evolucin del Congreso Econmico Nacional, y en nuestro entender, su viabilidad actual. Si nos hemos detenido en ella, es por la persona que lo formul (Haya de la Torre) y el partido que lo sostiene (el aprista) cuya gravitacin nacional en los ltimos cincuenta aos ya nadie discute. Fuera de este planteo, no hay en los ltimos aos nada interesante que haya sido aportado a la problemtica de la estructura del Estado, por lo menos a nivel de teora y praxis polticas. No obstante fuerza es detenerse en una tesis si no original por lo menos sugerente aunque al parecer inoperante propuesta por la Democracia Cristiana a travs de su ms connotado idelogo y lder: Hctor Cornejo Chvez. Con ella cerraremos este largo recorrido sobre la problemtica del Poder Legislativo.
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19 LA SUPRESIN DEL PARLAMENTO (*)
En el Primer Congreso Ideolgico del Partido Demcrata Cristiano realizado en Lima en diciembre de 1969, su lder el doctor Hctor Cornejo Chvez, respetado tratadista y maestro universitario, present una ponencia sobre la Sociedad Comunitaria, en donde, entre otros aspectos, se contemplaba una nueva estructura del Estado. Este texto (que lamentablemente slo circul en mimegrafo, pero que lo dimos a conocer en 1971 dentro de nuestros materiales de enseanza en la Universidad Catlica) fue aprobado por unanimidad en dicho Congreso Ideolgico, salvo en lo referente a este planteo sobre la estructura del Estado, que sin rechazarlo ni aprobarlo, fue dejado para su sometimiento a futuros debates y reflexiones. Pues bien, luego de hacer un anlisis de la trayectoria del Estado peruano, conclua nuestro autor que la tarea de legislar y la de administrar siendo una sola y misma cosa, no podan ser escindidas sealando que cuando en el Per el Gobierno ha contado con un mayora sumisa, ha legislado por intermedio de sta: y cuando ha enfrentado una mayora adversa, no ha podido gobernar. De donde conclua que la separacin de ambos poderes no haba dado resultados en nuestro pas, por lo que o se unifican en la prctica los Poderes y entonces no hay tal separacin ni operan sus supuestas ventajas o no, y entonces no hay gobierno para terminar patrocinando lo siguiente: a) la supresin del Parlamento, b) la unificacin en un solo Poder Gubernativo de las funciones de legislar y ejecutar. Este texto de 1969, fue reafirmado en 1975 en el libro que ese ao public Cornejo Chvez bajo el ttulo Socialcristianismo y revolucin peruana (pp. 214-215) en donde incluso se transcribe textualmente muchos prrafos de esta ponencia. Esta idea fue adems divulgada por Cornejo Chvez desde las columnas del diario El Comercio, entonces bajo su direccin, en donde escribi que este nuevo rgano gubernativo (sntesis de los dos poderes) sera controlado por los rganos de prensa y las asambleas sectoriales del mismo pueblo (El Comercio, 6 de julio de 1975). Por si no fuera poco, Cornejo propona la eleccin por sufragio universal y secreto del Jefe del Poder Gubernativo (o sea, por as decirlo, del Presidente de la Repblica) por tiempo indefinido, es decir, para siempre (pg. 20 de la ponencia de 1969).
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Sin lugar a dudas es ste un esquema indito y totalmente revolucionario en el Derecho peruano. Sin menoscabar en nada nuestra admiracin por nuestro antiguo maestro universitario, debemos censurar muy enrgicamente esta dictadura sibilina que propugna nuestro autor, inimaginable en las actuales circunstancias y que echa por la borda toda una tradicin poltica y jurdica de siglos. Como se sabe, la dictadura existi en Roma, pero por tiempo determinado (seis meses) y slo en caso de grave crisis o invasin externa, pero con el modelo democristiano, se nos propone con ingenuo entusiasmo una dictadura indeterminada, porque eso es dictadura lo que se llama en el Derecho Constitucional moderno a la fusin de los poderes legislativo y ejecutivo y al ejercicio del poder por tiempo indefinido. Debe sealarse adems que la argumentacin sostenida para llegar a tan precipitada afirmacin, est basada nicamente en la experiencia muy limitada de los ltimos aos que Cornejo Chvez ha conocido, pero ella no slo esquematiza demasiado una realidad ms compleja, sino que extrae a partir de ella conclusiones inatingentes reidas con la sana doctrina. Esta tesis parece ser todava la que defiende la Democracia Cristiana; aun cuando recientemente hemos ledo en los diarios que el doctor Cornejo Chvez ha postulado (La Prensa de 29 de octubre de 1978) la existencia de un Parlamento bicameral en el cual una de sus Cmaras sera poltica, y la otra gremial o funcional, pero bajo la idea de que sta es una solucin transitoria; en tanto se avecinan mejores tiempos para instalar esta vez s un solo Poder Gubernativo.
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20 LA PONENCIA SOBRE DERECHOS HUMANOS (*)
En das pasados ha sido publicada en los diarios la ponencia sobre Derechos y Deberes fundamentales Garantas que ha preparado la Comisin Especial N 3 de la Asamblea Constituyente, la que ha sido puesta no slo al debate pblico, sino a la coordinacin de la Comisin Principal, antes de pasar a su debate en el pleno. Como quiera que sobre este texto ya ha habido una intensa discusin de diverso orden, es que trataremos en esta oportunidad de fijarnos nicamente en aquellos aspectos que a nuestro entender no han sido debidamente tocados y desde una perspectiva crtica y no ditirmbica, que es la que consideramos necesaria en los actuales momentos. Ello por cierto no nos impide reconocer los mritos de la ponencia (que son muchos). Por tal motivo nos ceiremos en esta oportunidad a lo que podemos denominar como aspectos sustantivos de la ponencia en mencin, y que son: a) Falta de sistematizacin de la ponencia; se trata si se quiere de un primer borrador de trabajo, en el cual faltan otras ponencias que la complementen, y en tal sentido, deber adecuarse a las exigencias y planteos de las otras Comisiones. Creemos adems, que hubiera sido preferible utilizar la clasificacin de los Derechos tal como lo ha hecho las Naciones Unidas que los distinguen en civiles (o individuales) polticos, econmicos, sociales y culturales. Vemos adems que el inciso m) del artculo 21 establece el Habeas Corpus para la defensa de la libertad fsica (lo que es correcto) pero en el ttulo de Garantas, se le hace extensivo a todos los derechos individuales (hay que notar que en la ponencia se habla de derechos individuales slo en este artculo, pues el resto del texto utiliza la de derechos de la persona). No hay pues, una uniformidad conceptual. Contradicciones conceptuales; fruto seguramente de la premura con que han sido redactadas algunas de sus partes. As, en la exposicin de motivos se usa la locucin recurso para designar al Habeas Corpus y al Amparo, y en el texto se prefiere la de accin
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(que es la correcta). Es bien sabido que recurso y accin no son sinnimos, sino diferentes y en veces hasta antagnicos. Se ha olvidado aqu toda la polmica que sobre este tpico ha sostenido la doctrina peruana. c) Falta la diferenciacin entre derechos y declaraciones: las Declaraciones son normas programticas atinentes a la marcha del Estado, esto es, marcan una poltica general en materia de vivienda, salud, finanzas, etc. Por el contrario, los derechos son otorgados a los ciudadanos con facultad de exigir su prestacin (un derecho obliga a dos partes, uno a respetarlo y otro a exigirlo). Pues bien, en el rubro de Derechos se han insertado algunas declaraciones, tal como el artculo 15, que seala el derecho de todos a una vida digna. Si esto es as, el 90% de la poblacin podra el da de maana iniciar sendas acciones judiciales al Estado para que les de una vida digna. d) Exceso reglamentista: se desciende muchas veces a detalles que deben ser dejados a leyes complementarias con carcter o estatuto constitucional. As, el artculo 18 reproduce una norma del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, que como se sabe es un Decreto Supremo. Se olvida que la Constitucin es un texto de ideas generales, no un catlogo cvico. Se disminuye indebidamente las funciones del Poder Judicial, al crear una cuarta instancia en el Tribunal de Garantas Constitucionales que se encarga (aparentemente con exclusividad) de ciertos temas de la llamada jurisdiccin constitucional. Si bien la idea es acertada, creemos que no se le ha dado un tratamiento adecuado.
e)
stas son en trminos generales, algunas de las caractersticas de la ponencia. En otros artculos desarrollaremos en detalle algunos de estos temas.
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21 TRIBUNAL DE GARANTAS CONSTITUCIONALES (*)
La ponencia presentada por la Comisin de Derechos y Poderes Fundamentales, ha incorporado la figura del Tribunal de Garantas Constitucionales, que estara dedicado sobre todo a la declaracin de inconstitucionalidad y a la tutela de los derechos fundamentales. Si bien es loable en principio esta iniciativa, no por ello debemos dejar de sealar algunas discrepancias. Ellas son: a) El nombre del Tribunal es a nuestro parecer restrictivo. Existi por vez primera en la Constitucin espaola de 1931, de ah pas a la Constitucin cubana de 1940, para volver nuevamente al proyecto de la actual Constitucin espaola, la que se someter a plebiscito los prximos das. Es decir, se trata paradjicamente de una institucin que no ha existido hasta ahora (esperamos que en la Espaa democrtica ella se materialice). Hay que recordar al respecto que el creador del control concentrado de constitucionalidad fue Hans Kelsen, por cuya iniciativa se incorpor en la Carta austriaca de 1920, y que luego repitieron con variantes diversos pases europeos. Con ese nombre fue incorporado en 1931 por discpulos de Kelsen, que eran constituyentes en las Cortes espaolas. Pero el modelo europeo divulgado sobre la base del pensamiento kelseniano est referido a una Corte o Tribunal Constitucional, ya que su mbito es la Constitucin, y no solamente determinadas garantas. De prosperar el texto de la ponencia, estaramos sin lugar a dudas mutilando una idea fundamental, que ha tenido ya un amplio recorrido, sobre todo en Alemania e Italia. Nos parece un grave error incluir en forma exclusiva el Habeas Corpus y el Amparo en dicho Tribunal. De esta manera se volveran irrisorios los derechos fundamentales, pues en un pas con grandes distancias, un Tribunal de instancia nica volvera inoperante el Habeas Corpus para los afectados en regiones lejanas, que no podran viajar especialmente para reclamar sus derechos ante el Tribunal.
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c)
Creemos ms bien que el Habeas Corpus y el Amparo deben dejarse en manos del Poder Judicial y, en todo caso, posibilitar su revisin en determinados casos, al Tribunal Constitucional. El Tribunal entre otros aspectos debe tener facultades tales como pronunciarse sobre la legalidad de los partidos polticos, el juzgamiento de los titulares del poder, la declaracin de inconstitucionalidad de las normas, declarar la vacancia de determinados cargos pblicos, etc. En cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad, el Tribunal debe tener esta facultad nicamente en va de accin, con facultad de declarar nula la norma pertinente, pero sin privar al Poder Judicial de pronunciarse sobre el mismo tema, pero en va de excepcin, y slo con alcance entre las partes envueltas en un litigio. Es censurable que en trminos generales se coloque al Tribunal por encima de la Corte Suprema, pues lo nico que hace es agregar una instancia adicional a los juicios, con lo cual la morosidad judicial y la justicia de las partes, se complican an ms. Esto se aprecia claramente cuando se incluye entre las facultades del Tribunal la revisin de las sentencias inconstitucionales, con lo cual la cosa juzgada queda por tierra, y abierta al infinito toda controversia judicial. Es indudable que las sentencias inconstitucionales son materia de la llamada jurisdiccin constitucional, pero no al extremo como pretende la ponencia de desconocer la cosa juzgada. En la Argentina, por ejemplo, existe el Recurso Extraordinario que se interpone contra las sentencias inconstitucionales de instancias inferiores, y ante la Corte Suprema, y solamente en los casos en que, por leyes especiales, la causa no llega al mximo Tribunal, pero siempre existe en el Poder Judicial la cosa juzgada que radica en la Corte Suprema. Debe, por ltimo, introducirse la Accin de Inconstitucionalidad que en la ponencia aparece sin nombre, para atacar toda ley, decreto, resolucin o reglamento, que vulnere la Constitucin, y de todo decreto o resolucin que atente contra las leyes. El Tribunal declarar la nulidad de la norma afectada; a diferencia del Poder Judicial, que slo debe declarar su no aplicabilidad al caso concreto.
d)
e)
f)
g)
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22 HABEAS CORPUS (*)
En la ponencia presentada por la Comisin de Derechos y Deberes Fundamentales-Garantas, se encuentra una concepcin equivocada de lo que es el Habeas Corpus y cules son sus alcances. En primer lugar, existe contradiccin en su articulado, pues mientras que en un extremo se le encomienda la cautela de la libertad personal, en otro se le otorga la defensa de todos los derechos individuales, sin saberse exactamente cules son stos, pues la ponencia se refiere a los derechos de la persona, que no son slo individuales sino tambin sociales, econmicos, culturales, etc. Hay que tener en cuenta que el Habeas Corpus slo tiene la virtud de proteger el derecho a la libertad individual (fsica) de la persona y no otros derechos, que deben ser protegidos por el Amparo (que la misma ponencia incorpora). Se olvida aqu la prctica judicial de los pases anglosajones, que crearon la institucin, y sobre todo su significado etimolgico, pues habeas corpus significa precisamente traer al cuerpo, lo que nada tiene que hacer, por ejemplo, con la libertad de creencia o de asociacin. Igualmente llama la atencin que se asigne con exclusividad al llamado Tribunal de Garantas Constitucionales el conocimiento de la accin de Habeas Corpus que, aun cuando en principio es una idea loable, resulta inaplicable a nuestro pas (por escasez de recursos). An ms, y como quiera que dicho Tribunal es instancia nica, se dara la paradoja de que la interposicin de las acciones de Habeas Corpus estara centralizada en una ciudad (sea Lima o Arequipa) con grave desmedro de la ciudadana. As, en el supuesto que el Tribunal resida en Arequipa, si una persona es apresada indebidamente en la ciudad de Iquitos, los parientes del afectado tendran que hacer prcticamente un peregrinaje hasta la Blanca Ciudad para interponer la accin, que con las distancias del correo judicial, demorara dos o ms meses en concretar la libertad del detenido. Ms prctico es dejar la accin de Habeas Corpus en manos del Poder Judicial, e igual podra decirse del Amparo. El Tribunal podra encargarse de otros aspectos no menos importantes, tales como el juicio poltico, el control de la legalidad y constitucionalidad de los partidos polticos, la declaracin de inconstitucionalidad, pero con efectos generales, mientras que el Poder Judicial slo podra hacerlo para casos particulares, etc.
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Lo que consideramos igualmente importante es que exista una Ley Constitucional (o Estatuto Constitucional) sobre Garantas Constitucionales, y que trate no slo del Habeas Corpus, sino tambin del Amparo y de la accin innominada que la ponencia estipula para cautelar la constitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos y resoluciones, de tal manera que tales medios estn debidamente fijados en una ley, que slo podra ser modificada mediante un procedimiento especial, a fin de evitar jurisprudencia contradictoria, como se aprecia en los ltimos cuarentaicinco aos. Entre otros aspectos, sobre el Habeas Corpus habra que fijar como sus caractersticas las siguientes: a) Defiende nicamente la libertad personal, y en todo caso la inviolabilidad de domicilio, pero nicamente contra los actos indebidos de cualquier autoridad, no as contra los actos que estuviesen premunidos de norma escrita. Para tal efecto, ser necesario hacer una adecuada jerarquizacin de las normas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, que actualmente es catica. Establecer que la accin puede ser incoada por cualquier persona, y no limitarla a los parientes ms cercanos como sucede en la actualidad. El Habeas Corpus debe interponerse contra la amenaza y la violacin de este derecho, aun cuando ste ya hubiese sido consumado. Por ltimo y sin nimo de agotar la problemtica debe establecerse que el Habeas Corpus no se utiliza contra los abusos cometidos por los particulares.
b)
c)
d)
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23 LEGISLATIVO Y EJECUTIVO EN LA NUEVA CONSTITUCIN (*)
Siguiendo con el ritmo programado, las diversas Comisiones han continuado entregando sus trabajos a la Comisin Principal de Constitucin, y los han dado a la luz pblica. Entre las recientemente entregados y publicados, resaltan sin lugar a dudas aquellas referidos a la estructura de los poderes legislativo y ejecutivo, y en la cual seguramente es en donde se presentarn las mayores discrepancias, lo que demuestra que en realidad el problema constitucional fundamental es siempre y necesariamente la formulacin jurdica de las relaciones del poder poltico. Analizaremos en esta oportunidad las ponencias del Partido Aprista, la del Partido Demcrata Cristiano; la del Partido Comunista Peruano y la de Frenatraca. La presentada por el Partido Aprista es sin lugar a dudas la ms extensa en su Exposicin de Motivos as como en su articulado, resultando ser de esta suerte la ms completa. Adems es la que revela un mayor conocimiento de la realidad poltica y constitucional. Merece sealarse adems que est redactada en trminos impecables y en tal sentido aventaja a las dems ponencias presentadas. Pero aparte de estos factores positivos que somos los primeros en ponderar, surge tambin de su lectura una cierta desazn. En efecto, el texto de la ponencia no es ni ms ni menos que una edicin retocada de la Constitucin de 1933. Cabe entonces preguntarse si era necesario convocar a una Asamblea Constituyente para hacer estos retoques o si no era mejor y ms econmico efectuarla en un simple Congreso Ordinario, como quera el ex Presidente Bustamante. Porque si despus de cuarentaicinco aos de evolucin poltica y constitucional, el Apra slo acierta a ofrecer un texto remendado (y que curiosamente fue aprobado por un Congreso Constituyente mutilado de elementos apristas) significa que el Apra simplemente se agot en lo que se refiere a la problemtica constitucional, y nos hace pensar en lo que nos dijo cierta vez un ilustre jurista: si van a hacer lo mismo, que mejor no hagan nada y que dejen las cosas como estn. En una interesantsima entrevista televisada, el entonces candidato Haya de la Torre hizo suya una frase que ley en el agitado Pars de Mayo de 1968: la imaginacin al poder. La ponencia del Apra parece haber trastocado la frase: la tradicin en el poder.
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LA PRENSA, 15 de diciembre de 1978.
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Por otro lado, hay que mencionar que la ponencia preparada por el Apra no se compadece con anteriores proyectos presentados en semanas pasadas por diversos lderes de ese partido y, por cierto, que tampoco guarda ninguna concordancia con el programa primigenio del ao 31 (aqu no habra continuidad con lo que se sostuvo entonces). Aparte de esta apreciacin general, no debemos dejar de destacar algunos aspectos que encontramos interesantes y/o criticables cuales son: a) Haber limitado acertadamente la iniciativa del Parlamento en materia de gastos y en general haber reforzado la figura del Presidente de la Repblica; b) Se introduce inconvenientemente la ratificacin de los Agentes Diplomticos por el Senado. Se puede argir que sta es una caracterstica del rgimen presidencial tal como funciona en los Estados Unidos. Pues bien, si as quieren que sea, entonces que eliminen el voto de censura que tampoco existe en dicho pas; c) Encontramos muy acertado el perodo de cinco aos para el gobierno; es un plazo razonable que otras ponencias comparten; d) En el artculo 119 debe fijarse si los exPresidentes que son Senadores Vitalicios sirven o no para el cmputo del qurum. Se ha olvidado aqu el impasse surgido en agosto de 1967; e) El artculo 114 relativo a la Accin Popular debe ser eliminado; pues ya existen en la ponencia de Derechos y Deberes Fundamentales las acciones pertinentes y; f) Es realmente un contrasentido exigir 40 aos para ser Senador y slo 35 para ser Presidente. Parece ser que el Senado es concebido aqu en el mejor estilo del Senado Conservador, a fin de introducir la mesura en las decisiones polticas. Otra ponencia (presentada por la Democracia Cristiana) tampoco trae mayores novedades y ms bien resulta volver al texto primigenio de la Constitucin de 1933, pues incluso restablece en su proyecto el Senado Funcional, que nunca se ha aplicado en el Per, y que quiz nunca lo sea. En tal sentido, tampoco resulta la Democracia Cristiana con aporte en esta problemtica, aun cuando tiene dos innovaciones a nuestro entender decisivas en sus respectivos mbitos: a) elimina la palabra poder y la sustituye por la de rganos del Estado; que es la ms correcta; b) prohbe la reeleccin presidencial, con lo cual se descartan las polticas destinadas a cautivar un electorado futuro, que tanto han proliferado; esto es: legislar y gobernar pensando en la reeleccin. El proyecto presentado por el Partido Comunista representa si se quiere un calco de las constituciones socialistas; no existe en consecuencia el menor asomo de originalidad. En lo que se refiere al Frenatraca no ha presentado un proyecto, sino un conjunto de sugerencias sobre la estructura de los poderes legislativo y ejecutivo, y por esto no cabe propiamente una comparacin con los
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dems; aunque s se pueden apuntar algunas ideas. En tal sentido debe sealarse que en este proyecto existen interesantes contribuciones a nuestro tema, que otros grupos polticos no han visto o no han querido ver. Solamente como muestra sealaremos los siguientes: a) la facultad del Presidente de concurrir directamente al pueblo mediante el referendum, b) la estructura regional, aun cuando no haya sido bien planteado a nuestro criterio, c) la facultad de disolucin del Parlamento por una sola vez, que es la verdadera contrapartida de la censura ministerial, d) la prohibicin de que los militares en actividad desempeen cargos o ministerios y a su vez, como corolario de ello, la necesidad de un solo ministerio para la Defensa Nacional, el cual estar al frente de un civil. Las diversas ponencias analizadas, no obstante los mritos que puedan tener, representan sin lugar a dudas planteos provisionales que requieren mayores ajustes y precisiones.
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24 LA FUERZA PBLICA EN LA NUEVA CONSTITUCIN (*)
Entre todos los ttulos que tendr la futura Constitucin, seguramente el ms novedoso y sugestivo ser el relativo a la Fuerza Pblica, no slo porque la ponencia representa un avance sobre lo existente, sino porque recoge los ms modernos conceptos sobre este tema. Entre ellos, el que ms debe llamar la atencin es haber distinguido ntidamente el mbito de orden interno con el de defensa externa, de tal manera que al primero corresponde lo que el proyecto denomina Fuerzas Policiales y al segundo los que en rigor son calificados como Fuerza Armada. La ponencia, que salvo detalles ha sido aprobada prcticamente por unanimidad por los miembros de la Comisin respectiva, y que trae una bien meditada exposicin de motivos, que da cuenta del problema en su dimensin actual, es sin lugar a dudas una de las mejores ponencias presentadas hasta ahora, por su condicin y equilibrio. Encontramos interesante sobre todo haber hecho ese distingo, porque de tal manera no slo quedan deslindados los respectivos mbitos de accin sino porque de esta suerte se devuelve a las Fuerzas Policiales su verdadero status constitucional, que en los ltimos aos haba perdido, por razones que todos conocemos, pero que no es del caso explicar en estas lneas. Por lo pronto cabe advertir que el proyecto presentado por la Comisin al Congreso Constituyente de 1931 (setiembre de 1932) bajo un solo ttulo de Fuerzas Armadas (en plural) entenda por tales al Ejrcito, a la Marina, a la Aviacin y a la Polica. Tal el espritu y la letra del mandato constitucional. Pero por una rara mutacin normativa, con el correr de los aos las Fuerzas Policiales devinieron en Fuerzas Auxiliares, y en consecuencia eliminadas del marco constitucional, y supeditadas prcticamente a las dems fuerzas. Pero no solamente el calificativo de fuerza auxiliar es errneo, sino claramente anticonstitucional. Es errneo porque siempre se es auxiliar de alguien, y esto depende del punto de vista del observador o de la funcin que se desempee. Cuando el Ejrcito sali a las calles el famoso 5 de febrero para imponer el orden pblico, no estaba cumpliendo en realidad su misin, sino que actuaba en representacin y/o a nombre de la Polica, esto es, actuaba en ese momento como Fuerza Auxiliar, ni ms ni menos. Por otro lado, si la Constitucin de 1933 calific a la Polica como parte de las Fuerzas Armadas, al bautizarlas como Fuerza Auxiliar simplemente se les estaba colocando fuera del orden
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LA PRENSA, 31 de diciembre de 1978.
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constitucional, en abierta contraposicin al texto de 1933. Hoy de acuerdo a los modernos estudios sobre la materia que el dictamen y el proyecto recogen se trata de dos fuerzas distintas, cada una dentro de su radio de accin, las que reclaman tambin dos Ministerios distintos: el de Defensa y el del Interior o de Gobierno y Polica, como se llamaba antes, tema que a nuestro criterio deber ser materia de una ley constitucional sobre composicin de los Ministerios, que la misma Asamblea puede aprobar. Esta subestimacin de las fuerzas policiales, nos ha hecho perder de vista un hecho fundamental: la imposibilidad de prescindir de las fuerzas policiales. En efecto, un pueblo puede no tener ejrcito, ni marina ni aviacin, pero no puede prescindir de la polica. En el siglo XIX, cuando la aviacin no exista, la humanidad entera no tuvo fuerza area. Nosotros mismos despus de la Guerra del Pacfico no tuvimos ni ejrcito ni marina; pero si tuvimos polica (o gendarmera). Pueblos como Costa Rica o el Japn, para slo dar dos ejemplos, carecen de ejrcito, pero no pueden prescindir de la polica. Entre otros aspectos positivos que presenta la ponencia, debe sealarse como muy acertado, haber incluido dentro de sus prescripciones, el no sometimiento de los civiles al fuero militar, grave error que todava conserva el Cdigo de Justicia Militar. Entre las discrepancias en minora encontramos de gran inters (aparte de las extensas digresiones del Ing. Carlos Malpica) dos puntos fundamentales: a) la creacin de un Consejo de Seguridad Nacional, para encargarse de las promociones en los ltimos tramos de la oficialidad, y b) facultar al Presidente de la Repblica para invitar al retiro a los miembros de la Fuerza Pblica.
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25 EXISTEN LEYES NULAS? (*)
En das pasados y con motivo de discutirse una mocin sobre la reciente modificacin de diversos artculos del Cdigo de Justicia Militar, se inici un encendido debate entre el doctor Luis Bedoya Reyes, del Partido Popular Cristiano, y el doctor Hctor Cornejo Chvez, de la Democracia Cristiana. Lamentamos mucho no haber podido estar presentas en la Asamblea, pues a no dudar la calidad de ambos contendientes aseguraba un debate interesantsimo; por lo que nos hemos tenido que limitar a los extractos publicados por la prensa local (El Comercio, 11 de diciembre de 1978). El problema central en debate era si una ley es nula o no es nula. De acuerdo con la tesis del doctor Bedoya, no puede haber una ley nula; el doctor Cornejo Chvez, con la habilidad de tribuno que lo caracteriza, sostuvo precisamente lo contrario. A fin de poder precisar el verdadero sentido de la cuestin, conviene hacer algunas acotaciones sobre la manera cmo se puede enfocar el problema y que entendemos es triple: i) desde el punto de vista de la teora jurdica, ii) desde el punto de vista del derecho constitucional comparado, y iii) dentro de la perspectiva del ordenamiento jurdico peruano. El problema indudablemente se circunscribi a esta ltima faceta y ms concretamente al significado de tal proposicin en el derecho peruano actual, y en especial del que tiene como punto de referencia la Constitucin de 1933. En el debate se arguy que las leyes podan ser nulas, toda vez que el artculo 19 seala literalmente lo siguiente: Son nulos los actos de los que usurpan funciones pblicas y los empleos conferidos sin los requisitos que prescriben la Constitucin y las leyes. Aparentemente este artculo dara pie para una interpretacin a favor de la tesis que sostiene que existen leyes nulas, pero si revisamos el Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1931 (sesiones de 15 y 16 de setiembre de 1932, cuando dicho articulado fue discutido y votado) colegimos que tal articulado fue puesto en funcin de los funcionarios pblicos y de los actos administrativos que stos ejecutan, no as para el caso de las leyes. El problema de los regmenes de facto fue ms bien debatido al momento de tratarse sobre las Fuerzas Armadas y sobre la composicin de los Poderes del Estado, en donde se hicieron diversas referencias a la legislacin. Por otro lado, este artculo 19 de la Constitucin de 1933 fue tomado literalmente del artculo 13 de la Constitucin de 1920, la que a
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LA PRENSA, 2 de enero de 1979.
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su vez lo tom en idntico sentido del artculo 10 de la Constitucin de 1867, y sta del artculo 10 de la Constitucin de 1860 (la ms longeva en nuestra historia). La Constitucin de 1860 (artculo 10) tiene su fuente en el artculo 10 de la Constitucin de 1856, que s contiene expresamente una norma categrica sobre la nulidad de las leyes, que los textos posteriores (y el vigente de 1933) no repiten; de donde se colige, que ni en el espritu ni en la letra, cabe la nulidad de la ley de acuerdo con el artculo 19 de la Constitucin de 1933. Esto se refuerza si recordamos que precisamente la Exposicin de Motivos que elabor la Comisin presidida por Manuel Vicente Villarn (editada por la Imprenta Torres Aguirre en 1931) deca textualmente: La proposicin de que toda ley opuesta a la Constitucin es nula, ofrece el grave peligro, por su forma abstracta, de incitar a una forma anrquica de control sobre el legislador, que destruye el imperio de la ley. Por tal motivo es que la Comisin Villarn propuso en su reemplazo la declaracin de inconstitucionalidad mediante la no aplicacin y en va de excepcin, que aunque fue incorporada en forma recortada y desnaturalizada mediante la Accin Popular que consagra el artculo 133 de la Constitucin, fue reintroducida por el artculo XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, reglamentado recin en 1963, con la Ley Orgnica del Poder Judicial. Por otro lado, la prctica parlamentaria nunca ha aceptado la existencia de leyes nulas, sino en todo caso inconstitucionales, como se pudo apreciar en 1945 cuando el Congreso de aquella poca derog el plebiscito de Benavides, pero manteniendo sus efectos. Incluso, ni siquiera los decretosleyes se reconocen como nulos, a tenor de la legislacin aprobada por los Congresos de 1931, 1945, 1950 y 1963. La jurisprudencia de la Corte Suprema tambin ha seguido el mismo criterio y la doctrina peruana es de idntico parecer, sin excepciones (desde el clebre texto de Jos Silva Santisteban editado en Pars en 1874, hasta los ms recientes trabajos de las nuevas generaciones). De donde se desprende que al haberse adoptado la frmula carece de validez legal, con referencia a un reciente decretoley, no se ha hecho ms que confirmar el sentido y la orientacin existente en el Derecho peruano de hace ms de cuatro dcadas.
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26 EST TRABAJANDO SERIAMENTE LA ASAMBLEA? (*)
Es posible que el lector de buena fe se sorprenda del titular de este artculo, que encierra prcticamente una respuesta, sobre todo en los actuales tiempos en que se ha puesto en claro que las proposiciones tienen un contexto emotivo que de antemano les confiere un significado casi indubitable. En fin, a fuer de no ser mal interpretados diremos que esta pregunta est referida al conjunto de la Asamblea en cuanto tal, esto es, si la Asamblea como un ente mayor y distinto de sus miembros, est trabajando realmente en su cometido, que es la elaboracin de la nueva Constitucin del Estado. Queda claro entonces que nuestra pregunta no se refiere ni mucho menos valora las actitudes individuales de determinadas personas ni tampoco es un enjuiciamiento sobre determinadas situaciones y/o trabajos particulares hechos en el seno de ella, sino ms bien est dirigida a captar el tenor general de la Asamblea en cuanto tal. Fijada as la intencin de la pregunta, diremos que nuestra respuesta no se hace esperar: tenemos la impresin general que la Asamblea no est trabajando seriamente y por tal entendemos que no est haciendo bien su funcin; esto es, no se ha avocado con la seriedad del caso al estudio y a la estructuracin de la nueva Constitucin del Estado. En prueba de lo que hemos sealado, pongamos aisladamente algunos hechos que s son bastante significativos. En primer lugar, la mediocridad de la mayora de los debates surgidos en su seno, que no slo carecen de altura para el dilogo, acercndonos a las hermanas repblicas africanas del Tercer Mundo, en donde todava se comen restos humanos, sino una ignorancia digna de encomio. Incluso esto se agrava cuando el nivel de la discusin llega al insulto, o cuando se discuten elevadas proposiciones tericas sobre marxismo, que muy pocos conocen y menos an entienden, en un medio como el nuestro en donde el marxismo vulgar tiene todava un amplio predicamento. Un segundo punto a tratar, es el relativo al trabajo realizado, tal como se manifiesta en las Comisiones Especiales y se pone de relieve en las ponencias presentadas. En efecto, a tenor del cuadro informativo publicado por el diario La Prensa en das pasados, la inasistencia ha sido la norma general de los constituyentes, pues casi todos ello han faltado un promedio de 80 por ciento a sus respectivas Comisiones. Son pocos, muy pocos, aquellos que ostentan un alto rcord de asistencias, independientemente al hecho reconocemos que esas ausencias hayan sido motivadas por causas justificadas (enfermedad,
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ausencia de la capital, asuntos personales, etc.). Pero por cierto, quien poco asiste poco conoce y quien poco conoce, poco contribuye. As tenemos el caso de ponencias realmente lamentables, que mejor no hubieran sido publicadas, pues estn llenas de errores, repeticiones, consagraciones de verdades superadas, calco de instituciones extranjeras, ignorancia de la problemtica internacional, etc. Claro est que hay excepciones, y esto es lo notable, pero el tono general es otro. Hay premura por hacer las ponencias, armarlas prcticamente con licuadora para su coordinacin en la Comisin Principal, de ah a la plenaria, su aprobacin, y por fin las ansiadas elecciones. Y con esto hemos tocado un tercer punto: las elecciones. Es claro y as ha sido reconocido, que la actual Asamblea est pensando en las elecciones, en los votos que puede conseguir, y muchos estn pensando en la futura curul que la suerte les va a deparar. Se trabaja para las elecciones, no para hacer una Constitucin. Repitiendo a los antiguos, diremos que aqu lo jurdico es esclavo de la poltica (ancilla politicae). Hay premura por hacer la Constitucin, y hay que hacerla como sea, si es posible a golpes y trompicones. La Comisin Principal, con el aire de un verdadero descubrimiento, ha manifestado que ha quedado aprobado el texto de Derechos Fundamentales (y otras ponencias ms), y lo dar a conocer a la opinin pblica, y con este mismo ritmo continuar aprobando el resto de ponencias. Pero en realidad aqu se est cometiendo un serio error. A nadie le interesa a estas alturas saber cul es el texto aprobado por la Comisin Principal sobre Derechos Fundamentales, ya que la Comisin no puede haber ido ms all de lo que hizo la Comisin Especial (de por s bastante deficiente). Lo que interesa ahora es el proyecto de Constitucin, para que la ciudadana pueda leerlo y opinar sobre l, pues textos fragmentados no dicen nada. Se olvida aqu que la Constitucin es un texto orgnico, unitario, que slo tiene sentido cuando est realmente estructurado. Nada pues se gana con lo que se pretende. De lo que se trata es de ver el texto en su totalidad, antes de que pase al Pleno, y esto es lo importante. Tal como van las cosas, el futuro de la nueva Constitucin es todava de un pronstico reservado. Para un observador imparcial existe ya un secreto a voces: la actual Asamblea Constituyente de 1978 no tiene el nivel ni la trascendencia de su similar de 1931. En cuanto a sus labores, esto es, en cuanto al fruto de la Asamblea no lo sabemos todava, y no lo sabremos tampoco mientras la Asamblea siga trabajando para la galera, en lugar de pensar en el pas. Por lo pronto, el Congreso de 1931 aprob una Carta (la de 1933) que entre saltos y sobresaltos tiene 45 aos. La que apruebe la Asamblea Constituyente no sabemos cunto durar. Creemos que todava estamos a tiempo para enmendar rumbos. Ello depender de los esfuerzos que los sensatos y los bien intencionados sepan desplegar en las prximas semanas.
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27 EL RGIMEN ECONMICO FINANCIERO EN LA NUEVA CONSTITUCIN (*)
En das pasados se llev a cabo una interesantsima mesa redonda sobre este tema, auspiciada por el Instituto Peruano de Derecho Bancario, a fin de proceder al anlisis por diversos especialistas de los aspectos econmicofinancieros en la Constitucin de 1933, as como diversos planteamientos sobre el mismo tema en relacin con la futura Carta Poltica. En esta oportunidad estuvo presente el constituyente doctor Luis Rodrguez Vildsola, miembro de la Comisin de Rgimen Econmico-Financiero, en representacin del Partido Aprista y ampliamente conocido y prestigiado en los temas de su especialidad. Asistieron tambin Luis Rodrguez Maritegui, Marcial Rubio y Miguel de Althaus, todos ellos profesores de Derecho de la Universidad Catlica. El tema qued, pues, abierto y se pusieron en debate diversos planteos y sugerencias, sobre todo teniendo presente la reciente ponencia que en mayora ha sido dada a la publicidad en das pasados, y sobre la cual Luis Rodrguez Vildsola hizo un amplio como meditado anlisis. Aparte de la ponencia en mayora (que fue objeto de la indicada Mesa Redonda), se ha presentado dentro de la misma Comisin la discrepancia entre los representantes apristas y los miembros del Partido Popular Cristiano, sobre el tan debatido como acariciado proyecto del Congreso Econmico Nacional. El Apra indudablemente ha hecho una importante concesin al redimensionar al Congreso Econmico Nacional dentro de una perspectiva consultiva, aun cuando sumamente importante, pero el PPC parece no querer transar ni siquiera con el nombre, pues ha propuesto el de Consejo Econmico y Social. En realidad, habiendo quedado fijado el alcance y la dimensin de este ente consultivo, deviene irrelevante el problema del nombre, y en todo caso habra que inclinarse por la iniciativa aprista por su largo arraigo y por la antigedad de su concepcin. En trminos generales la ponencia en mayora es interesante porque representa un loable esfuerzo de sistematizacin del aspecto econmico-financiero, que en otros textos aparece disperso y presentado en forma incoherente. Pero, al lado de estos aspectos positivos, hay otros que no lo son tanto y que habr que considerarlos al momento de los debates. En primer lugar, notamos un exceso reglamentista, es decir, una reiterada obsesin por incluir en
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el texto el mximo de ideas y posibilidades sobre tales temas, llegndose incluso a detalles que no interesan ni siquiera a las leyes, sino a los reglamentos. Este defecto no es exclusivo de esta ponencia, porque similar tendencia hemos encontrado en otras ponencias. Como muestra de este exceso reglamentista, hay que llamar la atencin sobre el hecho de que figura como propsito de la Ponencia incorporar el Rgimen del Tratamiento al capital e inversiones extranjeras tal como figura en la Decisin 24 de la Junta del Acuerdo de Cartagena. Se llega incluso a proponer a nivel constitucional que las inversiones extranjeras sean registradas, lo que consideramos excesivo. Se olvida aqu dos aspectos fundamentales: primero, la Decisin 24 puede ser modificada, y la experiencia reciente ha demostrado que ya ha sido modificada en diversos sentidos, pues, se trata de normas operativas sumamente mviles en el actual contexto internacional; y segundo, que la Decisin 24 no es en realidad derecho interno sino derecho comunitario, esto es, derecho aceptado por una determinada comunidad de naciones, tal como el caso de los pases del rea andina. Esto quiere decir que la modificacin de las Decisiones no son voluntad del Per, sino que requieren el acuerdo de varios pases para ser cambiados. Est en consecuencia de ms incorporarlas a nivel constitucional, ya que el Derecho Comunitario, en cuanto Derecho Internacional, obliga al Per en cuanto pas signatario. Otro aspecto sobre el que cabe llamar la atencin es que el pluralismo excesivo que contiene la ponencia, ha terminado al fin y al cabo en un eclecticismo que habr que remediar. Se deben hacer concesiones, pero las ideas centrales deben permanecer. Adems, en determinados aspectos, tales como el referido al Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros; Contralora General de la Repblica, etc., parece ser un texto meramente repetitivo de las actuales leyes generales existentes en cada una de esas instituciones. Aqu la ponencia no ha hecho una proyeccin, sino que se limita a recoger lo existente, ignorando y menos imaginando qu podr ocurrir en el futuro. Esto es ms grave todava en lo concerniente al Banco Central de Reserva. En efecto, ignoramos por qu motivos al Banco Central de Reserva se le da un status constitucional que no tiene ni siquiera la Corte Suprema de la Repblica. El instituto emisor tiene el raro privilegio de haber sido colocado en la ponencia como un superpoder dentro del Estado. An ms; se repiten aqu casi todos los artculos de la Ley Orgnica del Banco Central de Reserva, aprobada por Decreto Supremo, al cual sorpresivamente se le da nivel constitucional. Se indica incluso en forma por dems desmedida, cuntos son sus Directores y quin los nombra. Por ltimo, quebrando el principio de orden y jerarqua, se le pone por encima del Ministerio de Economa y Finanzas, y se le da facultades para recurrir en va directa y sin cortapisa alguna a los dems Poderes del Estado, esto es, acude a las Cmaras, saltndose a la garrocha; por as decirlo,
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al Ministro de Economa y Finanzas. Hay que mencionar que esto es peligroso, pues, crearemos de esta suerte un poder que tendr el raro privilegio de administrar sin control y ejecutar sin responsabilidad. Sobre esto felizmente ha llamado la atencin en forma muy severa y razonada el doctor Alberto Ruiz Eldredge, en su Exposicin de Motivos presentada a nombre del Partido Socialista Revolucionario.
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28 EL RGIMEN ECONMICO-FINANCIERO (*)
El problema del rgimen econmico-financiero ha sido objeto de una ponencia en mayora suscrita por los representantes del Apra y del PPC, con algunas reservas entre ambos; en especial sobre la exacta denominacin del ente consultivo que unos llamaran Congreso Econmico Nacional y otros Consejo Econmico y Social. Este texto, como ya tuvimos oportunidad de decirlo, es interesante por su afn de sistematizacin y pluralismo, pero adolece en nuestra opinin de serias fallas, tales como su reglamentarismo y el papel excesivo que otorga al Banco Central de Reserva. Existe, aparte de lo indicado, otro problema ms en la ponencia por mayora, que es el relacionado con el artculo 25, que repite textualmente el artculo 17 de la actual Constitucin de 1933; tesis conocida en la doctrina como la Clusula Calvo. Como se sabe, en el Per hubo un gran debate acerca de este artculo 17 en relacin con los recientes contratos celebrados con el Japn en 1974, y sobre el cual ha habido extensa literatura. Pero, dejando de lado aspectos financieros y/o polticos que envuelven la cuestin, es claro que tal como aparece en los Debates de 1931 y lo confirma el proyecto y la doctrina que los inspir, el artculo 17 tiene una base eminentemente territorialista. La Clusula Calvo fue pensada en esos trminos y as fue incorporada en la Constitucin de 1933. Pero en los ltimos aos se da una nueva realidad, cual es la modalidad de los prstamos dados por pases o entidades financieras extranjeras, que no slo no vienen al Per, sino que sobre todo no tienen ningn inters en sujetarse a la jurisdiccin de los tribunales nacionales. Este aspecto nuevo de la economa internacional de los ltimos aos no ha sido lamentablemente considerado en el proyecto, sino que por el contrario al repetir el artculo 17 de la Carta de 1933, ha dejado nuevamente abierta la puerta para nuevos debates como el que el pas vivi en 1974. En tal sentido, la ponencia representa un verdadero retroceso, pues, hoy en da dentro del nuevo contexto, los prstamos de entidades financieras no residentes, son recurso frecuente en los pases subdesarrollados. Aparte del proyecto en mayora, que suscriben el Partido Aprista y el Partido Popular Cristiano, se han presentado otros proyectos en minora, que son de indudable inters, pero que, en parte, no han superado los escollos antes anotados. Estos proyectos pertenecen al Partido Socialista
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LA PRENSA, 1 de febrero de 1979.
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Revolucionario (sobre el cual hemos hecho referencia en una oportunidad anterior), el cual tiene una bien lograda Exposicin de Motivos, as como el presentado por el Partido Comunista Peruano, sobre el que sealaremos dos aspectos que encontramos de inters. En primer lugar, el proyecto del PCP, reconoce en forma bastante clara que no apreciamos por ejemplo en la ponencia de mayora, la existencia de cinco sectores, entre los cuales estn por cierto el sector pblico, el sector social, el sector privado reformado, el sector de la pequea empresa, etc. Por otro lado, el artculo 104 de esta ponencia reconoce la iniciativa privada, y en su parte final, dedicada al sistema financiero y fiscal, ofrece un texto breve, mesurado y en su conjunto, exacto, sobre este delicado problema (aun cuando podamos disentir en detalles).
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29 UN RETAZO DE CONSTITUCIN (*)
Acaba de aparecer en los diarios los primeros 65 artculos del primer anteproyecto de Constitucin, que en forma acelerada est concluyendo la Comisin Principal de Constitucin. Se trata en realidad de slo el Ttulo I que abarca los Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, en donde se recogen en forma ms o menos coherente, aspectos relativos a la persona, a la familia, a la salud, a la educacin y la cultura, al trabajo, a los derechos polticos y a los deberes de la persona. Es un conjunto genrico, que repite la Declaracin y los Pactos de Derechos Humanos proclamados por la ONU originalmente en 1948, y ratificados en forma amplia en 1966, de suerte tal que son en realidad enunciados cuya amplitud y generosidad hoy nadie discute. Adems, estando tan vinculados a lo que en trminos generales puede llamarse la problemtica humana, no creemos que pudiera hacerse aqu alguna crtica seria, con grave riesgo de cometer un desatino. Recordamos en efecto cmo ese gran escritor que fue Albert Camus, escribi antes de su muerte que no exista alma tan vil como para declararse opuesta al humanismo. Pero s hay algunos aspectos, muy pequeos por cierto, que pueden comentarse. En primer lugar, que tratndose de la parte de un todo mayor, que se supone debe guardar unidad y coherencia, es difcil realmente hacer una crtica, si se desconocen las partes restantes. La premura por hacer el texto, ha hecho olvidar a los constituyentes que la Constitucin no se puede partir a pedazos como se parte la carne de res, sino que toda ella guarda unidad y consistencia nicamente cuando se aprecia el todo. As, por de pronto, notamos que aqu precisamente no se hace referencia especfica a los recursos de defensa de los derechos fundamentales, y nada aparece sobre el Tribunal Constitucional, que es precisamente uno de los guardianes del orden constitucional. A su vez, la defensa de los derechos fundamentales corre (o debe correr tambin) a cargo del Poder Judicial, ttulo que segn tenemos entendido est todava en estudio. Por estas razones y otras ms que no mencionamos para no alargar estas lneas, creemos que una nueva lectura de todo este articulado ser necesaria, cuando contemos con el texto completo. Por otro lado, el texto acusa marcadamente dos caractersticas graves que preveamos hace un tiempo: una tendencia reglamentista, algo disimulada, pero que se nota en diversos artculos. Sealamos como muestra lo siguiente:
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artculo 2, en donde se reglamenta el derecho de reunin, inscripcin y disolucin de asociaciones; la defensa de los detenidos por Juez, la prescripcin de los delitos; artculo 3, reglamenta los derechos de los incapacitados; art. 4, reglamenta la capacidad para contraer matrimonio; art. 5, reglamenta el contenido de las partidas de nacimiento, etc. Por otro lado, son tan generosas las prescripciones del proyecto, que no slo constituyen una pesada carga para el Estado, sino de por s otorgan al documento un carcter utpico ad initio, condenndolo desde ahora a ser incumplido. Son tantas las tareas que se atribuyen al endeble Estado Peruano, que ste terminar por sucumbir o simplemente por incumplir lo que le manda la Constitucin. Veamos lo siguiente: art. 9, el Estado construir viviendas de inters social; art. 10, el Estado enterrar gratuitamente a los que carecen de medios econmicos; art. 11, el Estado cuidar la salud de todos los habitantes; art. 15, el Estado atender la alimentacin de las personas necesitadas; etc. Aspecto novedoso dentro de nuestra tradicin, es sin lugar a dudas haber marcado pautas para la organizacin y funcionamiento de los Partidos Polticos, y no est de ms pensar en una ley constitucional que aclare los principios rectores sobre los cuales funcionan los partidos. Y aqu nos quedamos, como en las seriales que veamos en los cines de barrio de hace algunos aos, esperando con ansiedad la continuacin del anteproyecto de Constitucin.
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30 EL TERRITORIO EN LA CONSTITUCIN (*)
La Comisin especial de Estado, Territorio, Nacionalidad e Integracin, ha hecho entrega de su Ponencia en mayora, en la cual se consigna un artculo sobre el territorio del Estado, que hoy comentaremos. El mencionado dispositivo tiene tres partes: a) afirmacin de la inviolabilidad del territorio, b) situacin limtrofe del Per actual, y c) calificacin de mar territorial a la zona martima de 200 millas. En cuanto al primer aspecto, no hay nada que agregar; en cuanto al segundo, creemos novedosa la insercin, pero totalmente innecesaria. En efecto, dice el artculo que el territorio es delimitado de acuerdo con los tratados celebrados con Bolivia, Brasil, Colombia, Chile y Ecuador, lo que es inatingente en un documento de derecho interno, pues la validez de los tratados y su observancia no dependen de la Constitucin, sino de la coyuntura internacional (Si Chile por ejemplo otorga el corredor a Bolivia y dejase de ser nuestro pas limtrofe, ello conllevara la modificacin de este artculo constitucional). A mayor abundamiento, sealemos que las principales constituciones del mundo no hacen referencia expresa a los tratados internacionales en vigor, pues mientras que por un lado la Constitucin es un documento de derecho interno, expresin del pueblo, los tratados son derecho externo, expresin de la voluntad de dos o ms Estados. Por ltimo, la ponencia afirma errneamente un mar territorial de 200 millas, guardando as, consonancia con lo expuesto por la Comisin Especial de Recursos Naturales y con lo anteriormente aprobado por la Asamblea al momento de sancionar su Reglamento. En realidad, no existe a nivel de la Comisiones y pensamos que ni siquiera a nivel de Asamblea una clara conciencia de este delicado problema. A nivel popular hay adems una evidente confusin en el lenguaje, mediante el cual se afirma que quien no defiende la territorialidad de las 200 millas es un mal peruano o casi un traidor a la patria (esto por ejemplo fue muy sensible en la primera fase, en donde se jug con un falso concepto de soberana). As lo apreciamos claramente en la reciente serie de artculos reproducidos en La Prensa por el Dr. Alberto Ruiz Eldredge en donde, en forma realmente prolija pero nada convincente, el Dr. Ruiz Eldredge nos convoca a unirnos contra la amenaza y la voracidad de las grandes potencias, para denominar a nuestro esfuerzo con el calificativo de 200 millas territoriales. El desmedido pero infructuoso intento no debe prosperar, pues aqu no slo se confunden los
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conceptos y se utilizan libremente textos, cartas y opiniones, sino que en sntesis se postula frente al problema de la zona martima una utopa poltica que en el lenguaje de los ingleses es simplemente un wishful thinking (o sea algo muy deseable pero que no tiene asiento en la realidad). Si queremos sintetizar el problema diremos lo siguiente: a) Las leyes peruanas nunca han definido las 200 millas como mar territorial en forma expresa, desde 1947 a la fecha. La nica que lo hizo fue una ley secreta, luego superada y ampliada por dispositivos posteriores. Los internacionalistas peruanos nunca han aceptado esta tesis de las 200 millas territoriales; su nico defensor es el Dr. Andrs Arambur Menchaca, quien ante la evidencia ha concluido afirmando que el problema es semntico; es decir, el nombre es lo de menos; lo que importa es cautelar los derechos del Per. La prctica diplomtica peruana nunca ha afirmado las 200 millas como mar territorial: quien lo dude que acuda a la obra oficial denominada Derecho del Mar, editada por la Cancillera en 1971, en donde podr advertirse incluso cmo las respuestas a la Reservas frente a la Declaracin de Santiago de 1952, niegan las territorialidad de las 200 millas.
b)
c)
---------Nota: Sobre el problema de nuestra soberana martima, cf. mi libro Mar y Constitucin, Lima 1984 (Nota de 1987).
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31 LEYES CONSTITUCIONALES (*)
Tras haber cumplido su cometido, las Comisiones Especiales de la Asamblea Constituyente se han avocado a la elaboracin de lo que denominan leyes complementarias, nombre impreciso, que deber ser aclarado. Conviene al respecto fijar algunos conceptos que parecen haber pasado desapercibidos. En primer lugar, la Constitucin como ley fundamental, es un texto de ideas generales, que incluye diversos mecanismos de orden procesal para la cautela de los derechos fundamentales, as como para el juego de los llamados poderes del Estado. Pero la Constitucin no es un texto que agote la realidad, ni puede caer en casustica, con grave riesgo de elaborar una Biblia y no una Constitucin. De ah la necesidad de que determinadas instituciones y/o principios constitucionales, sean reglamentados mediante leyes especiales, que la doctrina denomina leyes constitucionales, precisamente porque vienen a fijar ciertos detalles que no estn contemplados en la Carta Poltica. Estas leyes constitucionales tienen naturaleza general, esto es, se refieren concretamente a aspectos constitucionales, como pueden ser la reglamentacin procesal de la defensa de los Derechos Fundamentales, la composicin del Tribunal Constitucional (no de Garantas Constitucionales, figura jurdica obsoleta, pues hasta la reciente Constitucin espaola de diciembre de 1978, la ha eliminado); las disposiciones sobre Ministros de Estado; las del juicio poltico y en trminos generales sobre la responsabilidad de funcionarios pblicos de alta jerarqua, etc. Pero estas leyes constitucionales son pocas, sobre materias especficamente calificadas, ya que por su naturaleza slo pueden modificarse por un procedimiento especial, en la que se exige un lapso mnimo para su modificacin, inferior al que es necesario para modificar la Constitucin, pero superior al que observa la ley ordinaria, que es susceptible de modificarse en 24 horas. Descendiendo de esta jerarqua de normas, tras la Constitucin y las leyes constitucionales, vienen las leyes ordinarias, esto es, las que legislan sobre cualquier materia y cuyos principios bsicos por cierto se encuentran en la Constitucin. Luego de las leyes ordinarias, siguen los dems dispositivos menores, que actualmente dentro del derecho peruano estn en situacin catica tal, que bien valdra la pena una ley que las organice y jerarquice, porque en esto todava nos seguimos guiando por leyes de la poca de Castilla y San Romn.
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Estos comentarios vienen a la mente, cuando observamos que las Comisiones Especiales se estn dedicando a elaborar las llamadas leyes complementarias, sin distinguir realmente cules tienen categora de constitucionales y cules la de ordinarias o comunes. Es indudable que una ley que regula las prestaciones asistenciales no es ley constitucional sino ley ordinaria. Pero esto que a todas luces es muy claro, no parece que se est observando. Es conveniente entonces que la Asamblea efecte primeramente una reestructuracin de la jerarqua normativa del derecho peruano, distinguiendo para sus propios fines, entre las leyes constitucionales y las dems leyes que en realidad pertenecen a la llamada legislacin ordinaria.
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32 ESTADO, TERRITORIO, NACIONALIDAD E INTEGRACIN (*)
El Ttulo II del anteproyecto de Constitucin que estn publicando los diarios, est dedicado ntegramente al Estado y a la Nacin, y dentro de l est considerado el Estado en el captulo I, la nacionalidad en el Captulo II, el territorio, en el captulo III, la integracin en el captulo IV y los Tratados en el captulo V; es decir, un total de 29 artculos. El anteproyecto en trminos generales se caracteriza por su sobriedad, su redaccin adecuada, su precisin, y sobre todo por la modernidad de sus planteamientos, lo que sin lugar a dudas constituye un verdadero acierto de la Comisin Principal, que demuestra con este ejemplo que est trabajando seriamente y con rigor; y de la que esperamos nicamente que el mismo criterio aplique en los anlisis y estudios posteriores. Aspectos interesantes son en el captulo I, la separacin de la Iglesia y el Estado, de acuerdo con la moderna tendencia auspiciada por el Vaticano, y que conllevar necesariamente la celebracin de un Concordato postconciliar con la Santa Sede, similar al que en 1973 se firm en Bogot entre el Canciller colombiano y el Nuncio Apostlico en ese pas. Tambin es de relieve el artculo 74, que establece la supremaca de la Constitucin sobre cualquier otro dispositivo legal. El captulo II sobre nacionalidad, tiene un desconcertante artculo sobre la nacionalidad de las personas jurdicas: hecho que, como se sabe, es muy discutido en la doctrina. Por lo menos los especialistas en Derecho Internacional Privado cuestionan seriamente que las personas jurdicas puedan tener nacionalidad, y recordemos al respecto que fue el Per el que precisamente defendi esa tesis en 1969, cuando el Gobierno de los Estados Unidos argument que defenda a sus nacionales (caso de La Brea y Parias). Adems, es interesante analizar qu consecuencias puede tener este apartado con las normas del Pacto Andino, que en su Rgimen sobre Capital Extranjero tiene artculos opuestos al proyectado texto constitucional. En lo que se refiere al Territorio, ha logrado el texto una presentacin adecuada, y una innovacin de trascendente importancia al utilizar el concepto
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LA PRENSA, 1 de marzo de 1979.
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de dominio martimo. Esta locucin tiene la virtud de introducir un criterio de unidad que puede servir para la legislacin vigente y la que se promulgue en el futuro, y adems constituye un trmino flexible que, sin desconocer nuestra tradicin y los derechos del Per, permite la insercin de nuestra poltica exterior en el contexto internacional. Por otro lado, esta innovacin supera el clsico concepto de dominio (nico, indivisible, etc.) e introduce un concepto de dominio amplio, matizado, que lo relaciona con las leyes nacionales vigentes y con los tratados internacionales, quienes le sealarn su alcance y perspectivas. Recordando al maestro Alberto Ulloa, podra decirse que aqu se introduce un dominio martimo modal, ya que manteniendo la posicin peruana, se la vincula con los tratados internacionales. A no dudar que este planteo deber ser objeto por parte de los especialistas, de un sereno anlisis para precisar los alcances y perspectivas de tan novedoso como singular acierto. Un sobrio artculo dedicado a la integracin y un excelente texto dedicado a los tratados internacionales, cierran este Ttulo, que puede calificarse como lo ms logrado que hasta ahora se ha hecho en el seno de la Asamblea.
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33 LAS DOS VUELTAS: UN MEJOR SISTEMA? (*)
En das pasados ha empezado una polmica sobre la posibilidad de aplicar el sistema de las dos vueltas, para las prximas elecciones generales. Tan pronto la tesis fue enunciada, surgieron a su alrededor posiciones a favor y en contra; en donde las partes en conflicto argan cada una a su manera sobre las ventajas o inconvenientes de esta nueva modalidad. Se dice por un lado que este nuevo sistema dara ms representatividad al Presidente de la Repblica, robustecera su legitimidad, etc. Pero en realidad, creemos que todos estos argumentos, sin dejar de ser interesantes, no han tocado el fondo del problema. Y es que en el espectro de la poltica peruana, no se ha cado en la cuenta que no existe sistema electoral perfecto, ni mucho menos puede decirse que un sistema es mejor que otro; sino que simplemente son tcnicas que desde que fueron implementadas en el siglo XIX, valen nicamente en el contexto en que son aplicadas. Esto quiere decir que los sistemas electorales en trminos generales son neutros en cuanto tcnicas, y todos son ms o menos similares y consiguen ms o menos los mismos fines. La diferencia de los sistemas radica en la intencin que se pone al implementarlos y sobre todo en las consecuencias polticas que esto conlleva. Esto es, los sistemas no pueden ser juzgados en abstracto, sino nicamente en relacin con una determinada coyuntura poltica. No cabe en consecuencia alargar un estril debate doctrinario que no tiene sentido a esta altura de los tiempos, ya que todos los estudiosos de la problemtica electoral, tanto juristas como socilogos y politlogos, vinculan el problema de los sistemas y leyes electorales, con una realidad poltica determinada. Por lo pronto, advirtamos que la segunda vuelta que existe en la Francia actual, y que a su vez fue tomada de la III Repblica, es un sistema singular, que los estudiosos califican de sui generis y muy vinculado a las instituciones de la V Repblica, en la medida en que sta trasunta el espritu del General De Gaulle,. Por estas mismas razones, autores tales como Mac Kenzie, en su clebre trabajo Elecciones libres seala que el mtodo de la doble vuelta sabe a intriga poltica, y muchos le auguran al sistema poco xito; lo que algo debe tener de cierto porque en cuanto tal no ha tenido mayor eco.
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LA PRENSA, 8 de marzo de 1979
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Adems, el caso de Francia es muy especial; por un lado la segunda vuelta funciona en todo el sistema; es decir, tanto para elegir al Presidente de la Repblica, como a la Asamblea Nacional (el Senado tiene otro sistema, que aqu no interesa, pues el Senado es un ente con cada vez menos poder). De Gaulle introdujo esta frmula, ya que con la segunda vuelta consegua polarizar las fuerzas y obtener una mayora estable en la Asamblea Nacional, superando as las inconveniencias del clsico multipartidismo francs. Pero como afirm Duverger en una de sus clebres leyes enunciadas en su clsica obra sobre los partidos polticos el rgimen mayoritario con dos vueltas estimula el sistema multipartidista, de manera tal que podra decirse que en la primera vuelta se elimina y en la segunda se elige. Podra agregarse adems un hecho importante: en Francia el voto no es obligatorio, y la segunda vuelta contribuye a definir a un elector renuente, lo que no sucede en los sistemas con voto obligatorio. Muchos autores franceses incluso han postulado eliminar la segunda vuelta, por el sistema del voto alternativo, que consiste en que cada elector vota bajo el sistema de preferencias: es decir, en primer lugar pone su voto definido, y a continuacin pone su alternativa en caso de que no saliese elegido el primero, para iniciar una segunda vuelta, pero sta slo se hara a nivel de computadoras (el sistema es en realidad ms complicado, motivo por el cual no encuentra mayores adeptos). Pero en sntesis, la virtud de la segunda vuelta, es que ha contribuido en Francia a crear una mayora estable (esto es lo que todos le reconocen). Pero estos supuestos que se dan en Francia, no se aplicaran al parecer al Per; ya que aqu slo se intenta aplicar el sistema para la Presidencia de la Repblica, con lo cual mutilan el modelo francs y en consecuencia lo dejan sin sus beneficios. No se ve entonces cul utilidad pueda traer su implantacin; porque o se aplica en tu totalidad como sistema para obtener los beneficios que ella ha otorgado a los gobernantes franceses, o no se aplica. Ms bien, de lo que se trata aqu, en la primera vuelta, es de tener un baln de ensayo para medir fuerzas, y como consecuencia de ello proceder al reacomodo de alianzas en la segunda vuelta. El Apra dice que es una maniobra contra dicho partido, pero esto es tan cierto como lo opuesto, pues aqu estamos jugando con presunciones. Por estas razones que aqu sucintamente exponemos, nos parece que en la forma tal como est planteada la segunda vuelta, es inconveniente, pues nada va a aportar. Creo que el sistema de la Constitucin de 1933 sigue siendo vlido, ya que en caso de no alcanzarse el tercio, el parlamento debe ser quien elige (y esto tambin le da autoridad y legitimidad al Presidente). Decir, como alguien ha dicho alegremente, que la segunda vuelta evitara un golpe de Estado como el que sucedi en 1962, es algo realmente ingenuo; pues si el espritu golpista existe, el golpe se dar antes de que se inicie la segunda vuelta; al igual que el de 1962, que se produjo antes de la eleccin por el
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Congreso. Esto por cierto trae otro problema: cmo debe ser la composicin del Congreso, y cul sistema deber aplicarse para su eleccin. Pero ste es un problema que merece un tratamiento aparte.
----------------Nota : El problema de la segunda vuelta y su problemtica, puede verse en mi libro Una democracia en transicin, 2da. edicin, Lima 1986. (Nota de 1987)
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34 EL PODER LEGISLATIVO (*)
La ponencia constitucional sobre el Poder Legislativo, contiene sin lugar a dudas importantes aciertos y aportes que deben ser ponderados. Por un lado recoge en lo sustancial la experiencia poltica de los ltimos aos, de manera tal que se eviten los problemas tan serios que tuvieron los regmenes constitucionales del doctor Bustamante y del arquitecto Belaunde, y por otro, se adoptan algunas modalidades del constitucionalismo europeo de la segunda posguerra, que pueden ser de indudable utilidad. Es cierto que la estructura que presenta el poder legislativo es todava una estructura clsica, y en cierto sentido no hay una aportacin enteramente original y creadora sobre esta rama del poder pblico, ya que se conservan algunos distintivos tradicionales, como por ejemplo la subsistencia de la Cmara Alta o Senado, que est en franco retroceso. Una ojeada a las recientes publicaciones europeas especializadas y a la literatura publicada en los ltimos aos (mencionemos nicamente a Duverger por el hecho de estar traducido al castellano) nos llevan a la conclusin de que salvo el caso de Cmaras hereditarias (Inglaterra) o Federales (Estados Unidos, Rusia) la segunda Cmara no tiene razn de ser. La imaginacin al poder de la que hablaba Haya de la Torre en su poca de candidato, no se ha producido todava, y de ello hay que dejar constancia. Pero tampoco debemos dejar de reconocer que hay avances considerables y que en trminos generales, es un texto acertado, aunque lamentemos no poder coincidir totalmente con l. Por lo pronto, creemos muy importante haber reforzado la autoridad del Presidente de la Repblica, pues de tal manera hemos superado el hibridismo existente en la actual Carta de 1933. Esto es interesante y es adems lo moderno. El parlamentarismo como tal, est en declive. Y no tiene sentido desarmar al Presidente de la Repblica, aun cuando el parlamento no deja de tener su misin controladora. Algunos aspectos que deseamos destacar son los siguientes: a) El articulo 190 seala que las leyes orgnicas tienen el carcter de leyes complementarias de la Constitucin. El texto nos parece ininteligible. Hasta donde alcanza nuestra informacin, esto no ocurre en ninguna parte. Leyes orgnicas son aquellas que
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reglamentan un rgano; este rgano puede ser el Poder Judicial, el Instituto Nacional de Cultura, la PIP, etc. Se confunde aqu leyes orgnicas con leyes constitucionales. Aun cuando en otra oportunidad hemos llamado la atencin sobre esta confusin, parecera ser que no se ha reparado en ella. b) El artculo 193 seala que la ley slo se interpreta por otra ley. Esto es correcto pero insuficiente. Pensar que slo otra ley interpreta una ley, es volver a la poca de Montesquieu. Desde los realistas norteamericanos, pasando por Kelsen y las ms recientes manifestaciones jusnaturalistas, se acepta que el juez tambin interpreta la ley, aunque slo sea para el caso concreto. Hay que concordarlo esto tambin con lo que los constituyentes llaman Tribunal de Garantas Constitucionales, que como se sabe es una figura jurdica que hoy no se usa en Occidente (revsese si no, las constituciones de Espaa, Francia, Alemania y Austria, que son los pases claves en esta experiencia). El artculo 218 establece la obligatoria refrendacin ministerial que deben tener los actos presidenciales, lo que es acertado, y que adems concuerda con nuestra tradicin. Pero creemos necesario aclarar de qu actos se trata. Porque actos del Presidente pueden ser tambin sus mensajes radiales o televisados, e incluso sus cartas personales, o los cables de felicitacin que remite a otros mandatarios. No conviene en nuestra opinin amarrar tanto la figura del Presidente a la del Consejo de Ministros, porque a la larga esto no funciona, ya que el Presidente remover al Ministro o Ministros que se le opongan.
c)
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35 EL REGIMEN ECONOMICO EN LA CONSTITUCION (*)
Continuando sus labores, la Comisin Principal termin en das pasados dos ponencias importantes: la primera est dedicada a la Ciudadana y al Sufragio, que en trminos generales encontramos acertada, y que naturalmente habr que concordarla en su oportunidad con el tema de la nacionalidad, ya que aparentemente podran crearse algunas dificultades. La segunda, y en nuestro concepto ms importante, es la dedicada al rgimen econmico del pas. Sobre ella podemos decir que el texto aprobado por la Comisin Principal constituye un avance positivo sobre los originales que prepar la Comisin Especial, pero no creemos que se haya librado del todo del lastre ideolgico que tiene la ponencia. En efecto, se empieza en el artculo 96 y contina en los siguientes, hermosas descripciones sobre los fines del Estado, sobre la justicia social y tpicos similares, que pueden ser muy interesantes, pero que no dicen nada. Utilizar palabras tales como justicia, justicia social, es hacer uso de palabras polismicas, es decir, que tienen una cantidad enorme de significados y que en ltima instancia no significan nada. Tales trminos encierran valores muy respetables propios de toda concepcin filosfica o religiosa, y sobre esto hay innumerables escritos. Pero introducir a nivel de la dogmtica constitucional tales trminos, nos parece por dems inadecuado. Adems, parece ser que la ponencia est pensada en trminos ideales, es decir, de declaraciones sobre todo lo que debe hacer el Estado, cules deben ser sus fines, e incluso se avanza gran cantidad de definiciones sobre diversas entidades e instituciones, que son innecesarias. Recordemos que una sana tcnica legislativa evita las definiciones a nivel de textos fundamentales, ya que los contenidos y las definiciones pueden cambiar, y es mejor elaborar textos abiertos que permitan mutaciones constitucionales con el transcurso del tiempo, como ha sucedido con las principales constituciones del mundo, y en forma por dems beneficiosa (como se aprecia por ejemplo en la Constitucin norteamericana, y en la Constitucin de De Gaulle). Los abogados saben perfectamente que nuestro Cdigo Civil, cuerpo tcnico por excelencia, no tiene definiciones, y quiz es mejor que as sea, pues ha permitido en muchos casos innovaciones realmente creadoras. Por ltimo, toda esta parte declaratoria y principista de sanas intenciones, debe colocarse en otro lugar y no aqu que es un texto normativo. Toda constitucin tiene un prembulo y una parte dedicada a los fines del Estado, en donde se
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deben insertar sumariamente este tipo de prescripciones, que en rigor no son normativas sino fines polticos. Otros aspectos que podemos sealar en forma muy sucinta son los siguientes: a) En el artculo 130 deber evitarse la prctica tan inveterada como perniciosa de crear impuestos por delegacin. Existe un tratamiento excesivo del Banco Central de Reserva que, aunque en algo se ha recortado el papel desmesurado que le otorgaba la ponencia, sigue en el nuevo texto en situacin privilegiada. No entendemos por qu en una constitucin deba fijarse el nmero exacto de Directores de una institucin. Si lo que se quiere es asegurar la independencia del instituto emisor, debe pensarse en otros medios, pues as enreda las cosas en lugar de aligerarlas. El Congreso Econmico Nacional aparece redimensionado como ente consultivo. Creemos que esto es muy importante, y que su creacin puede contribuir seriamente al planeamiento del pas.
b)
c)
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36 PODER EJECUTIVO (*)
El apartado dedicado al Poder Ejecutivo, si bien tiene la caracterstica del fortalecimiento presidencial, es en trminos generales muy impreciso, y aparentemente ha sido trabajado demasiado rpido. As, y slo como botn de muestra podemos sealar que existe contradiccin entre el inciso 11 del artculo 217 con el artculo 193, relativo a los Decretos de urgencia; pues por un lado se autoriza al Presidente a usarlos slo en casos extremos, pero por otro se dice que slo se utilizan en caso de receso del Congreso (habr que coordinar ambos supuestos). Adems el inciso 24 del artculo 217 tiene una mezcolanza propia de talleres pictricos, pero inadmisible en un texto constitucional, en donde se usan trminos que ni siquiera se aclaran ni precisan. As vemos que se habla de estado de sitio, de estado de emergencia, sin deslindar si son dos cosas distintas o si son sinnimas; por otro lado se indica y prev la suspensin de las garantas, pero surge la pregunta qu garantas? En efecto, el concepto de garantas constitucionales ya ha sido eliminado del lxico y la misma Comisin ha utilizado el ms acertado de Derechos fundamentales (salvo que se trate de las garantas procesales, pero en este supuesto hay que precisarlo para evitar confusiones). Por otro lado, se enumera una cantidad tan extensa de las facultades del Presidente de la Repblica, que a veces son excesivas, otras son simplemente innecesarias mencionarlas, y por ltimo hay algunas realmente superfluas (el inciso 29 del artculo 217 establece que una de las facultades del Presidente de la Repblica es otorgar condecoraciones). Una modalidad interesante es haber introducido la legislacin delegada, que es una de las caractersticas del constitucionalismo actual. Pero creemos que es necesario precisar los distintos Decretos que se introducen y que son tres: I) Decretos de urgencia, II) Decretos legislativos, y III) Decretos ordinarios. Pensamos que todo ello debe ir en una ley constitucional que jerarquice el ordenamiento jurdico peruano, que en la actualidad es disperso e inorgnico. Tambin es novedoso haber reintroducido el veto presidencial (que en rigor antes no exista), pero pensamos que es perfeccionable. Creemos nosotros que para superar el veto presidencial (esto es, la opinin en contra del Jefe del Estado) debe existir una mayora calificada de 2/3 y no la simple
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mayora como seala el proyecto. No existe ac una adecuada proporcin con los hechos. Recordemos que para la expropiacin de los medios de comunicacin masiva se requiere el voto conforme de 2/3 del Senado, y sin embargo para el veto presidencial slo la mayora simple. En lo que se refiere a la vigencia de las leyes, que ser al decimosexto da despus de su publicacin, deber efectuarse dos precisiones: I) Si los das son tiles o calendarios, y II) Si el plazo de 16 das es para adelante. Hacemos esta salvedad, porque la actual Carta del 33 tiene idntica redaccin, y ha originado confusiones y jurisprudencia contradictoria. El problema de la vigencia de las leyes, o sea, de su inicio en el tiempo, merece un tratamiento ms riguroso an.
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37 EXISTE LA DISOLUCIN? (*)
En todo rgimen en donde funciona el voto de censura o de falta de confianza que las Cmaras utilizan para derribar ministros, existe una contrapartida que es la facultad que tiene el Presidente de la Repblica para disolver las Cmaras, y de tal suerte recurrir al electorado para que defina el conflicto. En el Per, por razones muy explicables, existi la censura pero nunca se autoriz la disolucin, que era su contraparte natural. Hoy el proyecto constitucional introduce la disolucin como facultad del Presidente, pero slo de la Cmara de Diputados; influye aqu el sistema francs. Pero no sabemos en realidad qu virtualidad pueda tener esta disolucin de una sola Cmara, cuando no existen diferencias de peso entre Diputados y el Senado. Pero en fin, dejando de lado estos detalles, podra en realidad admitirse la validez del ensayo, y en tal sentido debe ser bienvenido. Pero si analizamos con cuidado el artculo 233 del anteproyecto elaborado por la Comisin Principal, vemos que en la prctica se ha negado con una mano lo que se otorgaba con la otra. En efecto, se establece aqu en forma por dems paladina, que para que la disolucin tenga efectos es necesario que exista el voto de censura o de falta de confianza a tres Consejos de Ministros consecutivos. Es decir, en la prctica, no hay disolucin. Lo que se hace es censurar una vez, y luego se espera que el prximo Consejo acte, en donde puede haber censuras individuales que obligan a recomponer el Consejo de Ministros. Es muy fcil censurar a todos los Ministros, no como Consejo, sino uno a uno, y en la prctica se evita la provisin constitucional, que es fcil de burlar. Si lo que realmente se quiere es dar al Presidente de la Repblica la facultad de disolucin, deber concedrsela en forma totalmente amplia, a su libre arbitrio, de manera tal que el Presidente pueda ejercer este derecho como un acto de Gobierno independiente, y sin estar sujeto a veleidades parlamentarias. Podemos incluso admitir que la disolucin se acepte por una sola vez y que no pueda ejercerse en el ltimo ao del perodo gubernamental; pero fuera de esto, no deben existir ms obstculos. Si es que se desea realmente que el Presidente pueda gozar de esta facultad, hay que otorgrsela francamente y que as se diga, pues el proyecto tal como est concebido no deja lugar a dudas de que lo que realmente se pretende es escamotear un derecho.
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38 EL PODER REGIONAL (*)
Con este mismo ttulo, publicaba hace algunos aos un hermoso librito el conocido periodista y poltico francs Jean-Jacques Servant-Schreiber. Y lo subtitulaba as: El Estado contra los franceses. Leyndolo, parecera que nos encontramos en situacin parecida a la que pintaba este autor en la fecha de la publicacin de su ensayo: 1971. Pero desde entonces poco o nada ha sido cambiado. Aqu en el Per cuando se analiz la descentralizacin en la Constituyente de 1931, se hizo nicamente un tmido ensayo. Hubo un temor frente a ella, dice Basadre al comentar esos memorables debates. Hoy da parece que el temor frente a la descentralizacin se mantiene. Veamos. La ponencia presentada por la Comisin Especial de Descentralizacin, significa sin lugar a dudas un avance con relacin al actual estado de cosas, en donde se cree que con organismos descentralizados y con discursos, viajes, mesas redondas y conferencias, se va a descentralizar efectivamente el pas. Pero esta ponencia ha sido podada por la Comisin Principal, que nos ha ofrecido de tal suerte una descentralizacin nominal, dedicada enteramente al asunto burocrtico-promocional. No ha surgido aqu el poder regional sino simplemente el poder central, que de esta manera ha desconcentrado funciones, pero no ha descentralizado, pues no ha creado centros que tengan capacidad autnoma de decisin. Es decir, se ha eliminado a las regiones, pues existe un miedo hacia ellas; las que en todo caso se limitarn, por ms apariencias que se muestren, a una modesta tarea burocrtica. En frases dirigidas al contexto francs, pero aplicables enteramente a lo que sucede en nuestro pas, deca Servant-Schreiber en la obra citada: La regin es el gran tab. Si tanto la han evocado los portavoces oficiales era, como se ve, para dispensarse ms fcilmente de crearla. Las palabras empleadas, regionalizar, regionalizacin, son significativas: revelan la trampa. Metalizar es dar el aspecto, la apariencia del metal. Regionalizar es hacer creer que no existe hostilidad hacia las regiones a condicin de que no tengan ningn poder. La regionalizacin se ha convertido en una palabra engaosa: de lo que se trata es del Poder Regional. Se est a favor o en contra de l. Agreguemos nosotros: la Comisin Principal (por razones quiz muy respetables) est en contra de l.
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Aclarado lo anterior, veamos algunos aspectos propiamente dichos del articulado aprobado por la Comisin Principal. Existe por ejemplo la eleccin popular de los alcaldes, lo cual es un acierto. A partir de las Municipalidades, se empieza un ascenso, primero en las Corporaciones Departamentales (que como se sabe existieron en pocas anteriores y con buenos resultados, en una poca en que nadie crey que eso era regionalizar) para culminar con las Corporaciones Regionales, verdadero artificio creado para aparentar la existencia de regiones, pero en realidad es slo simplemente un ente burocrtico innecesario, y que slo traer complicaciones en el futuro. Si bien las Corporaciones Departamentales tienen funciones especficas, no vemos para qu existen las Corporaciones Regionales, ya que sus funciones estn limitadas a la coordinacin de las obras que realizan los departamentos y provincias entre s; para esto no es necesario crear una corporacin, sino que basta una Comisin Permanente y nada ms. Pero hay un punto neurlgico en este apartado, y es el referente a los recursos de las Municipalidades y de las Corporaciones Departamentales (en especial de las primeras). La forma cmo ha sido planteada es sin lugar a dudas equvoca, pues est basada fundamentalmente sobre la capacidad de crear tributos, contribuciones, y prestar servicios, lo cual no slo puede traer confusiones, sino no dar los frutos que se desean. Sobre todo el aspecto tributario que aqu se trata, revela que se desconoce esta problemtica, pues se incluyen algunos tributos derogados, como tendremos oportunidad de verlo en un prximo artculo.
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39 EL LLAMADO TRIBUNAL DE GARANTAS (*)
El Tribunal de Garantas Constitucionales fue una nomenclatura que crearon los juristas espaoles en la Constitucin republicana de 1931, siguiendo aqu la influencia de Hans Kelsen, creador en la Constitucin austriaca de 1920, de la Corte Constitucional, que luego otros pases han adoptado. La Constitucin espaola de 1931 fue de corta vida, como es sabido, por los avatares de aquel perodo. Fue posteriormente adoptado por la Constitucin cubana de 1940, la cual tampoco tuvo en realidad eficacia. Pero luego de estos dos ensayos, el concepto mismo de Tribunal de Garantas no ha sido seguido, pues sin lugar a dudas se trata de un concepto anticuado, que no se compadece con las funciones ni con los fines que hoy tienen los Tribunales Constitucionales, que con nombres similares existen en las principales democracias europeas. La idea ha llegado pues al Per, pero como en todo, nos lleg la versin atrasada, pues en el proyecto se utiliza una denominacin que actualmente no se usa. Valga como disculpa el hecho de que el proyecto de Constitucin espaola de 1977 todava recoge la figura del Tribunal de Garantas. Pero al ser debatido el texto en las Facultades de Derecho espaolas, y al ser consultados los especialistas, las Cortes reemplazaron tan vetusta nomenclatura, y es as como la Constitucin promulgada por Juan Carlos I el 27 de diciembre de 1978, incorpora con propiedad el nombre tcnico que le corresponde, esto es, el de Tribunal Constitucional. Vemos pues que nuestros Constituyentes (o los que lo propusieron) se quedaron con el proyecto, y al parecer no han tenido ocasin de revisar el texto definitivo. Les recomendamos vivamente su lectura. Aparte de este aspecto accesorio pero no por ello menos importante existe en nuestra opinin una grave confusin sobre lo que es un Tribunal Constitucional y cules son sus funciones. Se ha seguido aqu fielmente el modelo europeo (sin adaptarlo a nuestras necesidades) y por otro se pretende con este Tribunal desmantelar, por as decirlo, al Poder Judicial. Veamos como muestra lo siguiente: a) Se niega al Poder Judicial la capacidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, ignorndose una conquista que apareci en 1936 con el Cdigo Civil.
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LA PRENSA, 2 de abril de 1979.
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b)
Relegan a la Corte Suprema a convertirse en ciertos casos en una simple instancia ms, pues el Tribunal puede revisar algunos de sus pronunciamientos. Se atenta contra la cosa juzgada, pues el Tribunal puede revivir procesos fenecidos. Es importante destacar que en ninguna parte del mundo en donde existe Tribunal Constitucional o ente similar, se da a ste, atribucin de tal magnitud, que debe considerarse simplemente inaceptable.
c)
Creemos muy acertado haber introducido esta figura del Tribunal Constitucional (esperamos que as sea llamado) pero creemos tambin que la forma como ejerce sus atribuciones y sobre todo sus relaciones con el Poder Judicial, deben ser totalmente reelaboradas, pues de lo contrario crearemos una cuarta instancia dentro del ordenamiento jurdico peruano.
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40 EL PODER JUDICIAL EN EL PROYECTO CONSTITUCIONAL (*)
El proyecto de Constitucin Poltica del Estado publicado recientemente (El Peruano, 2 de abril de 1979), es sin lugar a dudas un avance notable sobre la ponencia que sobre el mismo tpico present la Comisin Especial de Poder Judicial, en donde no slo se deslizaron gruesos errores conceptuales, sino incluso se proyect trasladar la Corte Suprema a la ciudad de Arequipa, pensndose con ello, en forma por dems equvoca que as se descentralizara la Administracin de Justicia. Esto no quiere decir que el proyecto que en los actuales momentos ha entrado a su debate en las plenarias, y que sufrir algunas modificaciones sea o represente una alta tcnica jurdica o una depurada concepcin terica. Ms bien creemos que el captulo dedicado al Poder Judicial no escapa a las crticas que se han dirigido al texto en general, tal como su reglamentismo, el carcter utpico de muchas de sus disposiciones, sus confusiones conceptuales, en fin, su insuficiencia como texto constitucional. No obstante, es menester reconocer que dentro de estas limitaciones hay algunas ideas que merecen nuestro apoyo, aunque existen tambin otras que no compartimos y cuyo porvenir vemos todava incierto. Con ese propsito, analizaremos en esta oportunidad y en forma sucinta, algunas de sus caractersticas ms saltantes, cada una de ellas en pargrafos aislados para guardar un mejor orden en la exposicin.
I)
Influencia del modelo europeo de Poder Judicial
En toda su tradicin republicana, el Poder Judicial ha seguido en lneas generales el modelo que por comodidad ha quedado en llamarse americano, lo cual implica entre otros aspectos: a) la consideracin del Poder Judicial como un verdadero Poder del Estado, con plena capacidad de decisin (aun cuando esto no haya sido siempre una realidad, sino una aspiracin de la ley y de la doctrina), capacidad del Poder Judicial para juzgar a los altos funcionarios pblicos, que trasgreden la ley en el ejercicio de sus funciones, y
b)
(*)
Revista de Jurisprudencia Peruana, N 423, abril de 1979.
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c)
facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y resoluciones, creacin tpica de la jurisprudencia norteamericana, que se remonta a la obra genial de John Marshall (1803).
Para sealarlo en una sola palabra, jerarqua y funciones de Poder del Estado, con plena autonoma y majestad. Pues bien, esto es precisamente lo que no se observa en el proyecto, y menos an en el que present con anterioridad la Comisin Especial. Al parecer, los constituyentes tuvieron presente las Constituciones europeas de la segunda post-guerra, de las cuales glosaron, muchas veces al pie de la letra, varios artculos y trasladaron al proyecto la idea de un Poder Judicial disminuido y controlado por entidades externas. Esto quizs es explicable por la forma por dems desmedida con que la primera fase del Gobierno militar manej el Poder Judicial. Pero de ah no se desprende que no se pueda dejar solos a los jueces, como dijo recientemente un prominente lder aprista, ni tampoco que sea necesario crear por encima del Poder Judicial otro control ms, pues entonces el problema no se resuelve, sino nicamente se traslada. Bien deca Carnelutti en una clebre conferencia antes de morir, que el gran error de la Europa continental era haber cado en el mito del legislador, olvidndose del Juez, que es la figura central del proceso. En esto es precisamente en lo que han cado nuestros constituyentes; han credo que el Legislativo y la ley eran suficientes para remediar todos los entuertos, para usar el lenguaje del Quijote.
II)
Tribunal de Garantas Constitucionales
Esta figura es totalmente nueva en el ordenamiento constitucional peruano, pues es una creacin europea debida al eminente Hans Kelsen, quien fue el autor de la propuesta en la Constitucin austriaca de 1920, todava vigente, y que luego ha alcanzado rpida difusin en Europa e incluso fuera de ella. Si bien la presencia de este Tribunal, encargado de la jurisdiccin constitucional, es propia del llamado modelo europeo (no as del modelo americano), no obstante ha contado con la adhesin de juristas latinoamericanos a travs de diversos congresos y conferencias internacionales. Con respecto a este Tribunal, hay que sealar dos aspectos: uno de forma y otro de fondo. El primero o de forma, es en realidad un problema de nomenclatura, eso es, de nombre, pues tal concepto se encuentra hoy superado por la doctrina por incompleto e insuficiente. En efecto, en sentido amplio y tradicional, se empleaba la locucin garanta como equivalente a control, defensa o cautela constitucional, pero hoy se considera tcnicamente como garanta slo la accin procesal destinada a salvaguardar un derecho. As las
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denominadas garantas constitucionales son en realidad derechos constitucionales, pues ellas solas no garantizan nada. Ms bien, el Habeas Corpus y el Amparo son, stricto sensu, garantas pues se utilizan para la defensa de los Derechos Fundamentales. De ah la razn de porqu el nombre ha sido rechazado y hoy se usa el ms adecuado de Corte o Tribunal Constitucional, pues su objetivo es la Constitucin toda. Pero el proyecto utiliza el de Garantas Constitucionales creado por la Constitucin republicana espaola de 1931, reproducida en la Constitucin cubana de 1940 (ambas actualmente derogadas) y plasmada en el proyecto constitucional espaol de 1977 (que al parecer tuvieron entre manos los autores de la iniciativa). Pero al ser discutido este proyecto en las Cortes y en vista de las sugerencias tcnicas recibidas, fue modificada la nomenclatura y as en el artculo 159 de la vigente Constitucin espaola de 1978, aparece prefigurado el Tribunal Constitucional en su versin moderna. Aqu como en todo, andamos a la zaga de los logros no cientficos, sino incluso jurdicos. Un segundo aspecto, de fondo o sustantivo referido al Tribunal, es que al trasplantar a nuestro medio el modelo europeo, lo han hecho mal y desnaturalizndolo, pues tal como est estructurado y pensado, no slo es un sinsentido, sino que trastoca seriamente todo el ordenamiento jurdico peruano. Si bien algunas de las funciones que se le encomiendan son normales en este tipo de entidades, en otras hay serio error en el diseo. Y lo ms grave es haber creado una cuarta instancia, de manera tal que el Tribunal se convierte en un contralor de la Corte Suprema. As vemos que este Tribunal tiene la facultad de revisar los autos denegatorios de Habeas Corpus y Amparo, lo cual debe merecer nuestra ms enrgica censura.
III)
Habeas Corpus y Amparo
Una verdadera innovacin existe en este campo. Si bien es cierto que la Exposicin de Motivos del Proyecto seala desaprensivamente que el proyecto constitucionaliza por vez primera el Habeas Corpus y el Amparo (lo que es falso para el primero, aunque cierto en lo segundo), lo ms importante a nuestro criterio es haber deslindado el campo de accin de ambos, que diversos juristas peruanos y nosotros mismos propugnamos desde tiempo atrs. En tal sentido, el Habeas Corpus es reservado para la defensa de la libertad personal y los dems Derechos Fundamentales, al Amparo, creacin tpica del constitucionalismo mexicano y que ha tomado carta de ciudadana hispanoamericana. Al respecto hay que recordar que el amparo fue incorporado a la Constitucin espaola de 1931 y nuevamente en la de 1978 por influencia americana, tal como lo reconoci el Rey Juan Carlos I en su reciente visita a Lima (Discurso ante la Asamblea Constituyente). Lo nico que cabe preguntarse es cmo va a funcionar este Amparo omnicomprensivo para la
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defensa de los derechos fundamentales, que en el anteproyecto son legin; desde el ms sagrado que es el derecho a la intimidad, la inviolabilidad de correspondencia, etc. hasta el derecho a ser enterrado gratuitamente (artculo 10). En este ltimo supuesto, los deudos podran incoar sendas acciones judiciales para obtener del Estado tal prestacin. Como comentario adicional cabe sealar que no se concibe un derecho sin contraprestacin del Estado o de terceros. Si esto lo hubieran percibido los constituyentes, no hubieran consignado tan excesiva cantidad de derechos fundamentales, en los cuales no se observa orden ni concierto alguno.
IV)
Accin de Inconstitucionalidad
Esta es otra de las innovaciones del proyecto, aun cuando ya estaba contemplada, in nuce desde el Cdigo Civil de 1936 y la Ley Orgnica del Poder Judicial (1963). Con todo, es importante sealar que hay una preeminencia de la accin directa (ante el Tribunal de Garantas Constitucionales, artculo 301) y una disminucin de las labores del juez, pues al pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas, deber elevar su resolucin en consulta a la Corte Suprema, la que para resolver solicitar el pronunciamiento del Tribunal de Garantas Constitucionales (artculo 242). Creemos que ha debido precisarse con ms rigor las dos vas: directa e indirecta o incidental, as como los alcances de cada cual, evitando que se entrecrucen en cuanto a sus efectos.
V)
Los principios generales del Derecho
Existe un claro reconocimiento de que los jueces, ante el vaco o la deficiencia de la ley, debern aplicar los principios generales del Derecho y de preferencia, los del derecho peruano (art. 240, inciso 6). Se trata de algo interesante, pero innecesario, pues ya estaba en el Cdigo Civil, con la modalidad que aqu est considerada como una de las garantas de la Administracin de Justicia.
VI) Eliminacin de los fueros privativos y el problema de la justicia militar Los fueros privativos fueron creados en el Gobierno militar, en su primera fase: fuero agrario, fuero laboral, fuero de comunidades laborales (ahora estos dos ltimos se han unido en uno solo, pero siguen siendo privativos). Es decir, si contamos estos tres fueros con el militar y el comn, constatamos que existan en el Per cinco fueros, lo cual ha dado pie a ms de uno para sostener
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que esto era un retroceso, pues los fueros estaban de regreso en el mbito procesal (lo que no es totalmente exacto). En fin, sea como fuera (en Alemania hay diversos fueros, y hasta donde alcanza nuestra informacin no ha habido un pedido unnime para su supresin) los fueros privativos han funcionado, algunas veces bien, otras veces mal, pero en general han estado por razones explicables y sobre todo en ciertas pocas dependiendo del poder central, que los elega. Esto indudablemente limitaba su autonoma y muchas veces las sentencias no fueron todo lo adecuadas que se quera. Pero creemos que el principio es vlido. Si los fueros e incluso el Poder Judicial en la primera fase funcionaron en forma no tan satisfactoria por la presin o influencia del poder central, entonces la solucin era evitar esta influencia, y robustecer la institucin, no disminuirla ni eliminarla, como se ha pretendido. Ante el problema de los fueros se dieron dos extremos: a) eliminarlos e integrarlos al Poder Judicial, y b) mantenerlos tal como estn. Nosotros propusimos un camino intermedio, que consista en mantener la estructura actual de los fueros y crear la Casacin ante la Corte Suprema para determinadas materias, con lo cual se mantena un triple objetivo: a) unidad jurisdiccional, teniendo como punto de partida la Corte Suprema, b) agilidad en los procesos, lo que no se consigue lamentablemente en el fuero comn, tal como est actualmente estructurado, y c) especializacin. Lamentablemente, la poltica muchas veces se decide por los extremos, y as ha ocurrido esta vez. En lo que se refiere a la justicia militar, se ha vuelto al sano principio enunciado en la Constitucin de 1920 (artculo 156) en el sentido de que el fuero militar es slo para los militares. Esto es muy importante, porque en los ltimos tiempos se han visto incalificables abusos por parte de las autoridades castrenses, que buscando los ms ftiles motivos se las ingeniaban para conducir al fuero militar a los civiles, en donde no existen las garantas del fuero comn. Este acierto consta en un solo artculo (num. 293) porque los aciertos, cuando son tales son breves, virtud del discreto, segn Gracin.
VII)
Consejo Nacional de la Magistratura
El Gobierno militar cre en 1969 el Consejo Nacional de Justicia, recogiendo una antigua idea propugnada por el foro nacional y por los estudiosos. El ms lejano antecedente orgnico quiz se encuentre en la Exposicin de Motivos preparada por la Comisin presidida por el ilustre Manuel Vicente Villarn, proyecto que como era de esperar, fue desdeado por el Congreso Constituyente de 1931. Ahora bien, el Consejo creado en 1969 no tuvo la misma impronta, pero sin lugar a dudas por lo menos formalmente respondi a un anhelo largamente sentido. El problema es que el Consejo al
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ser manejado por el Poder Ejecutivo, y ms concretamente por el Presidente de la Repblica en la primera fase", cay en total descrdito, por la arbitrariedad de sus medidas y por el carcter abusivo de sus decisiones. De ah el rechazo que ha motivado, lo cual ha conducido a su negacin, incluso hasta en el nombre, lo cual nos parece excesivo. La idea que anim la creacin del Consejo es buena; malo fue su funcionamiento, que es algo muy distinto. Pues bien, como consecuencia de este rechazo se ha creado el Consejo Nacional de la Magistratura, que es una glosa de la Constitucin italiana de 1947 (artculo 104) pero nicamente con fines de investigacin, propuestas y sanciones (aunque estas ltimas las revisa el Tribunal de Garantas Constitucionales). De donde se desprende que a este Consejo se le han quitado incluso sus ms vitales funciones, pues ya no elige magistrados, sino slo propone nombramientos al Poder Ejecutivo, quien goza de estas atribuciones con la salvedad de que el Senado debe ratificar el nombramiento de los magistrados supremos (art. 253). No estamos de acuerdo con que el Presidente de la Repblica tenga el poder omnmodo de elegir magistrados en todas las instancias, pues esto politizar an ms los nombramientos. En el Per hemos ensayado todos los sistemas de designaciones judiciales (eleccin por el Presidente, eleccin por el congreso, sistemas mixtos, eleccin por cuerpo colegiado autnomo, etc.) y todos han fallado o por lo menos todos han mostrado sus imperfecciones. El proyecto, ingenuamente negando la experiencia pasada, o por lo menos curndose de espanto, abandona el modelo del Consejo y se refugia en el Ejecutivo, cual si sta fuese la solucin ms adecuada. En problema tan delicado como es el de la eleccin de jueces, lo que menos importa son los sistemas, sino los hombres que estn detrs de los sistemas. Y esto lamentablemente no lo puede remediar ninguna Constitucin.
VIII)
Fiscal de la Nacin
El ttulo dedicado al Ministerio Pblico ha superado las imprecisiones del proyecto de la Comisin Especial, y restablece el Fiscal de la Nacin, al que aparentemente se le concede una estructura autnoma con respecto al Poder Judicial Bajo esta figura se agrupa no slo lo que tradicionalmente ha correspondido a las fiscalas, sino que se le aaden otras atribuciones propias del Comisionado Parlamentario europeo, que tiene su matriz en el famoso Ombudsman escandinavo, creado originalmente por la Ley Constitucional sueca de 6 de junio de 1809. La idea nos parece interesante y puede rendir sus frutos en el Per.
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IX)
La cosa juzgada
Si algo tiene sntomas de desaparecer en el Per, es la autoridad de la cosa juzgada, imprescindible para la seguridad jurdica como valor del Derecho. Ya hemos visto que el Tribunal de Garantas Constitucionales tiene competencia para conocer los autos denegatorios de Habeas Corpus y Amparo. Pues bien, el artculo 297 del proyecto seala paladinamente que el Amparo tambin procede contra las resoluciones judiciales firmes, siempre y cuando dichas resoluciones vulneren o desconozcan cualesquiera de los derechos fundamentales (salvo el de la libertad personal). Pero como quiera que los derechos protegidos por el Amparo son prcticamente indefinidos (por la amplitud y ampulosidad con que han sido consignados), en la prctica ser muy fcil encontrar en cualquier sentencia la trasgresin de cualquier derecho fundamental, con lo cual se abre siempre la posibilidad de un juicio contradictorio y por si fuera poco, una cuarta instancia adicional que culminar en el Tribunal de Garantas Constitucionales. De aprobarse esta propuesta producto sobre todo del desconocimiento de lo que es la funcin jurisdiccional significar un grave retroceso en todo orden de cosas y la puerta abierta para el caos judicial.
X)
Comentarios finales
En el proyecto pueden sealarse dos aspectos: uno externo, y otro de contenido. Desde el punto de vista externo, el texto es sumamente deficiente y con serias incoherencias. Desde el punto de vista del contenido, hay ideas interesantes y otras muy riesgosas por la confusin conceptual existente, de manera tal que todava no podemos decir si sern de aplicacin a nuestro medio. Sin ser nada notable, este aspecto del Poder Judicial es quiz lo menos malo que existe en el proyecto constitucional.
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41 LOS AGRAVIOS QUE LA ASAMBLEA OLVID (*)
El proyecto constitucional es, desde cierto punto de vista, un verdadero memorial de agravios. Con un poco de paciencia en la lectura puede advertirse aqu y all cmo estn presentes incluso con artculos propios, diversas situaciones sobre las cuales se quiere dejar constancia de arrepentimiento o formal reclamo de una injusticia cometida. Esto se aprecia claramente en la parte dedicada a los Derechos Fundamentales, en donde existen artculos bastante pedestres que tienen nombre propio, con el afn bastante comprensible de evitar que se repitan los atropellos que hemos visto en los ltimos aos. En el rgimen econmico tambin puede advertirse esto, pues frente al crecimiento excesivo del Estado que caracteriz a la primera fase, parecera que se trata ahora de proceder a su desmantelamiento, sin preocuparse de buscar un equilibrio entre ambos extremos, como es lo que debera ser en las actuales circunstancias. Y as, hay muchos ms que quiz sea bueno enumerar en otra ocasin. Pero entre todos ellos, hay uno que es bastante singular, y que est contenido en la Octava Disposicin Transitoria. En ella se dice que los magistrados afectados por las ratificaciones extraordinarias de 1970, realizadas al margen de la Constitucin del Estado, sin expresin de causa ni oportunidad de defensa, y que acrediten limpia foja de servicios, tendrn derecho al abono por el tiempo transcurrido hasta la fecha en que pudieron prestar sus servicios. Se trata, como se ve, de enmendar un hecho anmalo (si as lo aceptamos), que pretende aparentemente desagraviar a quienes se vieron afectados por esta ratificacin extraordinaria. Pero a nosotros nos parece ms bien que esto demuestra un total desconocimiento del Derecho peruano, o que simplemente se ha querido hacer un saludo a la bandera. Veamos: las ratificaciones son una figura constitucional, contempladas en el artculo 224 de la Carta de 1933, y cuyo antecedente est en la Constitucin de 1920 (art. 152). En consecuencia, toda ratificacin que se haga, est dentro de la Constitucin y no puede estar fuera de ella, como ingenuamente seala la 8 Disposicin Transitoria. Contina el precepto, sealando como requisito que hayan sido realizadas sin expresin de causa ni oportunidad de defensa. Pero esto es tambin desconcertante, pues hace ms de 50 aos que las ratificaciones, por mandato de diversas leyes sobre el Poder Judicial, se hacen
(*)
LA PRENSA, 29 de abril de 1979.
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sin ninguna de estas dos caractersticas; y esto se hizo as incluso en regmenes constitucionales como los de Prado y Belaunde. Es decir, los no ratificados en 1970, no tienen segn el texto de la 8 Disposicin Transitoria, ninguna oportunidad de acceder al supuesto beneficio declarado en el proyecto, por ser de imposible cumplimiento sus condiciones (casi lo mismo que ofrecer un millonario premio a un sordo a condicin de que pueda or). Esto por cierto, sin enjuiciar aqu la correccin, certeza o justicia que se pudo haber puesto o que falt en tales ratificaciones, y sin emitir criterio ni desmerecer a aquellos magistrados que se vieron afectados por la medida. Pues bien, a esto que era aparentemente tan importante, la Asamblea le ha dado un realce inusitado, sabiendo que en el fondo era de imposible cumplimiento (pues suponemos que la presencia de tan ilustres juristas en la Comisin Principal, ha hecho imposible que se les escapen hechos tan elementales). Pero aparte de este agravio, salvado por lo menos en teora, existe otro, que es ms grave y trascendente: la reforma del Poder Judicial en 1969, que signific la defenestracin de la Corte Suprema, sin cargo o motivo alguno comprobado. Y lo ms interesante es que, en el mismo dispositivo que se ordenaba las ratificaciones extraordinarias, se despojaba a los magistrados supremos; olvidndose la Asamblea de este hecho pero no de aqul (cuando el acto legislativo que lo perpetr fue uno solo). Y con el agravante de que es ms serio para el pas una defenestracin del Poder Judicial (casi sin precedentes) que una ratificacin cuyo fundamento es constitucional y que adems se realiza peridicamente hace casi 50 aos; independientemente de que sus objetivos se hayan logrado o no. Pues bien, sobre este hecho tan importante, que ha llamado la atencin incluso de estudiosos extranjeros, la Asamblea ha guardado un prudente silencio o en todo caso un inexplicable olvido. Incluso el que ms ha escrito contra esta medida, cual es el doctor Enrique Chirinos Soto (un buen conocedor de la problemtica constitucional) no ha dicho hasta ahora una sola palabra (concomitancias de su partido en el gobierno de facto?). La Asamblea tiene la palabra.
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42 EL PROYECTO CONSTITUCIONAL (*)
El proyecto constitucional en debate ha tenido como origen los dictmenes y proyectos elaborados por las Comisiones Especiales, sobre los cuales la Comisin Principal ha elaborado un proyecto final, que luego de varias modificaciones y aadidos, est actualmente debatindose en el plenario, en donde se han introducido modificaciones diversas que en nuestro concepto, no son sustanciales. De llegar a aprobarse este proyecto, se convertir en la constitucin undcima que tiene nuestro pas en su agitada vida republicana, sin contar los numerosos Estatutos y Leyes generales que en diversas etapas de su historia hicieron las veces de Carta Poltica. Las 10 constituciones que hemos tenido (10 y no 12 ni 15 como dicen algunos constituyentes), han sido casi todas elaboradas bajo un mismo patrn que parte de la Constitucin de 1828, de la cual dijo Manuel Vicente Villarn que bien podra considerarse como la madre de todas nuestras Constituciones. Hoy da, con el actual proyecto, estamos sin lugar a dudas apartndonos de esta tradicin, pues se han introducido no sabemos si para bien o para mal diversas innovaciones que sucintamente sealamos: I) II) III) IV) disminucin del rol del Poder Judicial. creacin de un tribunal especial para el control jurisdiccional. constitucionalizacin de los partidos polticos. creacin del Amparo para la defensa de los derechos fundamentales (con excepcin de la libertad personal, que queda confiada al Habeas Corpus). robustecimiento del Poder Ejecutivo (superando la ambigedad del texto de 1933). disminucin de los poderes del Legislativo. introduccin, aunque mediatizada, de la disolucin de la Cmara de Diputados.
CARETAS, N 557, 18 de junio de 1979.
V)
VI) VII)
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VIII)
disminucin de las funciones del Senado, el que representar a las regiones (aun cuando esto puede ser postergado hasta las calendas griegas). integracin (aun cuando no pasa de ser un enunciado programtico). ciudadana continental, y, separacin de Iglesia y Estado.
IX) X) XI)
En trminos generales, podemos decir que por un lado, el actual proyecto consolida en ciertas partes nuestra tradicin y proyecta soluciones para evitar que se repitan situaciones como las que se vieron durante las presidencias de Bustamante y Belaunde; pero por otro lado, y esto es lo ms novedoso, significa una ruptura con la tradicin americana que siempre seguimos, y un acercamiento a los moldes europeos. Esto se nota tambin por el hecho de que, segn se ha dicho, los constituyentes han estado por lo general muy atentos a las Constituciones europeas de la segunda post-guerra, actualmente vigentes, aun cuando lamentablemente no han prestado atencin a la doctrina existente sobre los indicados textos. En algunos casos, esta atencin exclusiva sobre textos legales, ha llevado a una lamentable deformacin, como puede apreciarse en el caso del Tribunal de Garantas Constitucionales, que fue tomado del proyecto constitucional espaol de 1977, que fue el que al parecer manejaron los autores de la iniciativa, pero no pudieron leer el texto promulgado de la Constitucin espaola de 1978, en donde se corrigi tan inadecuada nomenclatura, por la ms correcta y universalizada de Tribunal Constitucional. La premura y la presin electoral han conspirado lamentablemente contra una adecuada informacin. Adems es de lamentar que la Asamblea no contara con asesores jurdicos en esta materia y tambin que no pudiese contar con un Anteproyecto tcnico como fue en su tiempo el que elabor la Comisin Villarn, que no slo les hubiera ahorrado un tiempo considerable, sino que les habra evitado cometer tantos gazapos y dislates. (A mi solicitud el profesor Albert Blaustein, de la Rutgers University, envi sus comentarios al proyecto, muy valiosos por tratarse de una autoridad mundial en Derecho comparado; pero ellos no fueron tomados en cuenta). Kart Lewenstein ha clasificado las constituciones en originarias y derivadas. Originarias, dice este eminente jurista, son aqullas que han creado estructuras o moldes conceptuales que han tenido honda influencia y que constituyen formas nuevas con respecto a las dems. As considera al parlamentarismo britnico, al presidencialismo norteamericano, al constitucionalismo francs (en especial la Constitucin de 1793, que cre el
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rgimen de Asamblea, y a la Constitucin de 1814), la Constitucin belga de 1831, que fij la monarqua constitucional, las constituciones rusas de 1918 y 1924 y probablemente la Constitucin de Weimar de 1919 y la francesa de 1958. Todas las dems son derivadas, esto es, construcciones ms o menos ingeniosas mediante las cuales se trata de adaptar al medio las lecciones y experiencias de estos grandes modelos. Entre las derivadas hay muchas que pueden ser consideradas como altamente sugestivas e interesantes, sobre todo por su aplicacin a la realidad y por su vigencia, pero tambin hay muchas que son simplemente copiadas, sin originalidad ni rasgo sobresaliente alguno. Qu podemos sacar de este cuadro? En primer lugar, que la Amrica Latina en materia constitucional no es original y nunca lo ha sido. Por lo tanto no tiene sentido rasgarse las vestiduras por persistir en un prurito de originalidad. La nica que tiene ciertos chispazos originales, sin ser nada decisivos, es quiz la Constitucin de Mxico de 1917, en donde por primera vez se consignan los derechos sociales y que recoge una institucin muy antigua y muy mexicana: el amparo. Pero salvando esto, no hay nada. En consecuencia, debemos actuar en este campo con mucha humildad, buscando sobre todo que nuestras creaciones normativas tengan vigencia y sirvan para nuestro medio. En esto estriba la originalidad de nuestro constitucionalismo y en nada ms. Ahora bien, no siendo originales, hemos tenido que buscar influencias forneas, aparte de recoger nuestra propia experiencia reciente. As, el proyecto denota sobre todo la influencia del proyecto constitucional espaol de 1977 (no as de la Constitucin de 1978, haciendo la salvedad que tampoco la espaola puede ser considerada original); la francesa de 1958, sobre todo en la parte relativa a las cmaras, as como la segunda vuelta, que aun cuando no ha sido aprobada est sobre el tapete; la alemana y la italiana (en especial en la parte sobre las regiones). Esto es, una influencia europea, que puede ser tanto buena como mala. Pero la influencia que ha podido sufrir nuestro texto, es importante pero no decisiva. Lo que cuenta realmente es cmo se ha armado el modelo y cules son sus caractersticas. En trminos generales nos parece que la concrecin de todas esas influencias y experiencias, no ha sido muy feliz, pues salvo algunas partes bien logradas, el proyecto constitucional se presenta en trminos generales como un texto mediocre. Algunas de sus caractersticas son las siguientes: a) es utpico; ofrece demasiadas cosas, de manera tal que al no poder cumplir el Estado todas las tareas que se le asignan, va a ser considerado como un mercader de ilusiones.
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b)
es casustico; o sea pretende resolver casos concretos, lo que es propio de un reglamento, un estatuto o quiz de una ley especial, pero nunca de una constitucin. Como los casos son siempre inabarcables, aparecern nuevos casos que no estarn en la constitucin, y convertirn a sta rpidamente en obsoleta. Por el contrario, sealar principios generales aplicables a todas las situaciones, hubiera permitido un rico desarrollo no slo legal sino consuetudinario y jurisprudencial, como hacen todas las constituciones del mundo que valen como tales. es eclctico; se ha buscado unir tendencias distintas y hasta centrfugas, sin haber logrado una sntesis unitaria sino un sincretismo defectuoso. Al final no se sabe dnde va a parar la iniciativa privada y hasta dnde va el Estado. Con leyes dadas en regmenes diversos, se puede privilegiar cualesquiera de los dos extremos. es incoherente; es decir, no guarda una sistemtica entre sus principales postulados; falta una adecuada concordancia entre sus dispositivos y conceptos (existe por ejemplo contradiccin entre conceptos tales como suspensin de garantas, suspensin de derechos, estado de sitio, y estado de emergencia, pues no se dice si son iguales o si son distintos, y si es esto ltimo, por qu lo son; pues en estos aspectos hay que ser muy precisos).
c)
d)
Con respecto al mbito de Amrica Latina, nuestro proyecto constitucional representa varias diferencias, ya que se aparta del modelo americano que siguen nuestros pases, y se acerca al modelo europeo, al cual copia y muchas veces mal. En los ltimos tiempos, entre las constituciones ms importantes en nuestro continente se encuentra la de Venezuela (1961); cuyo cuarto de siglo ha dado motivo a conmemoraciones recientes; y que representa un ejemplo bastante acabado de sistemtica y correccin, y que tiene 250 artculos, y dos disposiciones finales. Se trata de un texto moderado, que recoge los derechos humanos en su justa proporcin (y no en forma tan folclrica como lo hace nuestro proyecto) y que si se detiene en detalles, ello est motivado fundamentalmente por la estructura federal del pas. Por otro lado, est la Constitucin de Cuba de 1976; que tiene un total de 141 artculos, y que representa el modelo constitucional socialista en nuestro continente (marxismo leninismo, ausencia de pluralismo poltico, econmico e ideolgico, etc.) y que est inspirada en la Constitucin de la URSS de 1936 y en el proyecto constitucional sovitico, que luego se convirti en la Constitucin de 1977. Otros pases con honda tradicin poltica y cultural se rigen todava por Constituciones aprobadas en el siglo pasado (como es el caso de Argentina y
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Colombia) y algunos como Mxico no cambian la suya desde 1917. Todos los dems pases, tienen ms o menos cierta fiebre constitucional que los obliga a cambiar de cuando en cuando el texto fundamental para dar cuenta o justificar sucesos varios. El Per no escapa a esto ltimo. En trminos generales, el proyecto constitucional es insuficiente, mal redactado y peor estructurado, eclctico en muchas de sus partes y altamente utpico, caractersticas stas que hacen muy difcil su aplicacin y su real vigencia. En lugar de contribuir a afianzar entre nosotros una conciencia constitucional que es la base de todo Estado de Derecho, va a contribuir a deteriorarla, porque al ver su inoperancia, el ciudadano va a desconfiar de la Constitucin y perder la poca fe que todava tiene en ella. Por todos estos motivos, es que pensamos que quiz esta Constitucin fue realmente innecesaria, pues aun con todas sus limitaciones y los graves sucesos que la rodearon, la Constitucin de 1933 es superior, y era perfectamente enmendable, sin llegar al eclecticismo y al maximalismo que denota el proyecto. Por estos mismos motivos, creemos que esta Asamblea no ser histrica (en el sentido estricto de la palabra) y que el texto tampoco lo ser. Si hay algo histrico que puede rescatarse, es que esta Constitucin permitir la transferencia del poder a los civiles; ser simplemente un medio adecuado para un fin poltico determinado, que se agotar rpidamente al cumplir su cometido. No obstante, pudiera ser que esta Constitucin, con todas sus deficiencias, tenga una larga vigencia (aun cuando sea parcialmente incumplida) y est acompaada de una larga estabilidad poltica (como lo fue parcialmente la de 1860); con lo cual la nueva Constitucin encontrar su justificacin ante la historia. Pero si esto es as, lo ser no por la excelencia del texto (que hemos visto que no existe) sino por el funcionamiento del sistema poltico. Y esto depende no slo de lo jurdico, sino de lo social, lo internacional, lo econmico, etc. Es decir, diversos factores que pueden cumplirse al margen de la Constitucin, y si es posible sin ella; aunque de darse tal hiptesis, la Constitucin resultara de esta suerte beneficiada ante la historia (*) .
(*)
Nota: Algunos de los tpicos criticados en este artculo, fueron luego modificados en la redaccin final de la Constitucin.
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43 LA NUEVA CONSTITUCIN (*)
P. Cules considera los principales aciertos de la nueva Constitucin? D.G.B. Sin lugar a dudas, el ms importante ha sido la introduccin de los denominados Derechos Fundamentales, recogiendo as las nuevas tendencias que afloraron tras la Segunda Guerra Mundial. Entre ellos cabe destacar, sobre todo, la eliminacin de las restricciones de todo orden, en especial la que significa el voto del analfabeto, que no es una nueva conquista, como algunos sostienen, sino una reconquista, pues estuvo considerado en todas las Cartas Polticas del siglo XIX. Esperamos que ahora tal derecho sea ejercido dentro de un nuevo contexto y en forma veraz. Importante tambin es haber fortalecido al Poder Ejecutivo realzando la figura del Presidente de la Repblica y descartando la ambivalencia contenida en la Carta del 33 y su secuela; la teora del Parlamento como primer poder del Estado (tesis que, como se sabe, en doctrina nadie sostiene). No son aciertos menores la nacionalidad latinoamericana, aun cuando est sujeta a tratados ulteriores, toda la parte concerniente al Estado y a la Nacin, la consagracin de las 200 millas como dominio martimo, eliminando y superando la tesis territorialista que tuvo acalorados y desproporcionados defensores; el apartado sobre los tratados que era realmente imprescindible y que es ptimo; la atencin dada al sector educacin, incluyendo un porcentaje para l en el presupuesto; el Habeas Corpus (ahora redimensionado) y el Amparo (an cuando pueden discutirse sus alcances); las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo (incluyendo el veto presidencial, antes inexistente); la introduccin de las Regiones como elemento representado en el Senado; la autonoma de las Fuerzas Policiales. Todo esto es verdaderamente importante. P. Cules son sus defectos ms notorios? D.G.B. En cuanto a los defectos quiz el ms notorio es el relativo a la estructura de la Carta en cuanto tal. El modelo ha sido reglamentista con el afn de incluir en la Constitucin todo de todo, casi como en botica para
(*)
CORREO, 7 de agosto de 1979.
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decirlo en lenguaje coloquial. De aqu que sea tan frondosa la nueva Constitucin. El reglamentismo da lugar a que haya una gran cantidad de preceptos que han sido congelados con la rigidez constitucional, lo que en un futuro quiz lamentemos. Nuestra nueva carta es una de las ms largas del mundo (nos aventajan slo la India y Yugoslavia). Todo esto significa que tenemos que replantear seriamente entre nosotros el concepto de constitucin. Adems, se trata de una constitucin altamente ambigua, como lo demuestra el hecho de que tanto el General Morales Bermdez como el Dr. Bedoya Reyes (dos extremos del espectro poltico) la reclaman como prcticamente suya. Tambin, y aunque parezca paradjico en una Carta reglamentarista, se deja mucho para la legislacin; es decir, proclama derechos, pero los libra a la ley que los reglamenta. En estos casos estamos ante la perspectiva de una Carta que pudiera ser letra muerta durante muchos aos. Por ltimo, se trata de una Constitucin que en sustancia, recoge la tradicin del Per, es decir, sigue una lnea jurdica que viene de atrs, pero no ha intentado proyectarse al futuro. Ha dejado de lado avances fundamentales del constitucionalismo europeo, como los correctivos a la representacin democrtica y el cuestionamiento de la segunda cmara. Se mantiene igual la rigidez constitucional para su modificacin, olvidndose que la vida es ms dinmica que el Derecho (como lo demostr la experiencia de 1964). En sntesis, no ha habido audacia. Bien podra ser la Carta de 1979 un simple aggiornamiento de la de 1933. P. Cmo la juzga en relacin a la Constitucin de 1933? D.G.B. Si consideramos la del 33 como un todo, como una estructura orgnica, es sin lugar a dudas superior a la de 1979, pese a sus grandes defectos y limitaciones, los que hubieran podido salvarse con una simple modificacin constitucional, que es el mtodo que siguen los pueblos maduros para modernizar sus Cartas fundamentales. (Una nueva constitucin slo se justifica ante grandes e irreversibles cambios sustanciales). La del 33 tiene adems, a su favor el hecho que en muchos de sus artculos fue precursora. Y tiene la ptina del tiempo, interesante por ser uno de los elementos necesarios para formar una conciencia cvica la persistencia de las instituciones aun cuando no haya sido siempre observada.
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Pero por otro lado, y aun admitido lo anterior, no puede desconocerse que la Carta del 79 tiene mayor modernidad, es mucho ms generosa en su ideario humanista y ms precisa en algunas de sus tcnicas (sobre todo en la procesal constitucional). P. Cree que la nueva Constitucin corresponde al estado actual de la sociedad peruana? D.G.B. Si entendemos por sociedad peruana un conjunto desarraigado en situacin crtica, con graves problemas econmicos, desamparado en sus derechos fundamentales, entonces sin lugar a dudas esta Constitucin responde al estado actual de la sociedad peruana, por lo menos en lo que se refiere a sus aspiraciones. Adems e importa destacarlo el texto ha sido aprobado por una Asamblea altamente representativa de todos los sectores nacionales, de tal suerte que en mayor o menor medida cada sector ha puesto lo suyo en la Carta, aun cuando este fruto sea incompleto y no siempre reconocido.
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44 SOBRE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN (*)
Toda norma (y esto incluye desde una constitucin hasta una resolucin ministerial) tiene tres momentos: aprobacin, promulgacin y publicacin. La nueva Constitucin slo ha pasado por el primero, esto es, la aprobacin, pues no ha sido promulgada ni publicada, por lo tanto no est en vigencia en ninguna de sus partes. No ha sido promulgada, porque la promulgacin le corresponde, de acuerdo a la teora y prctica universales, al Jefe del Estado o a quien hace sus veces. Todas las constituciones del Per han sido promulgadas por el Ejecutivo, aun cuando este Ejecutivo fuese de facto (como lo fue Legua, quien lleg al poder mediante un golpe de fuerza). Slo en caso de negativa del Ejecutivo, cabe que la Asamblea lo promulgue; y entre nosotros ha sucedido exactamente al revs. Adems, si bien es cierto que las observaciones del Presidente de la Repblica constituyen un desaire a la Asamblea, tambin es cierto que la remisin del texto constitucional con un funcionario de la Asamblea, constituye un desaire al Presidente. Tampoco ha sido publicada la Constitucin, es decir, oficialmente nadie la conoce. En doctrina, se admite que determinadas normas de alcance particular o atinentes a la defensa nacional, queden con el carcter de secretas o reservadas. Pero una Constitucin que es el pinculo del orden jurdico, debe ser obligatoriamente publicada, para que pueda ser conocida por todos. Si no ha sido publicada, entonces tampoco rige.
(*)
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45 UNA CONSTITUCIN PARA EL 80 (*)
El Per cuenta ya con una Constitucin; la undcima de su agitada vida republicana y por ello debemos congratularnos. Despus de varios meses de arduo trabajo, la Asamblea Constituyente, con algunas altas y bajas, ha dado trmino a sus tareas, y ello debe merecer el mejor de nuestros augurios. Aun cuando lamentablemente no contamos con el ejemplar definitivo, creemos que algo se habr avanzado sobre el proyecto publicado en abril ltimo, y en todo caso, no escapar a los constituyentes que una de las primeras tareas del prximo rgimen democrtico, ser sin lugar a dudas nombrar una Comisin revisora del texto, a fin de introducir las enmiendas que el tiempo aconseje. Pero he aqu que tan pronto se culmina tan singular encargo, nos enteramos a poco de nuestro regreso al pas, que ha merecido observaciones de quienes precisamente no estn en capacidad de hacerlas. No conviene pues insistir en lo mismo, pues la unnime actitud asumida por la Asamblea merece sin lugar a dudas todo nuestro respaldo. Es la civilidad y los partidos que la representan los encargados de hacer vigente esta carta; y todos esperamos que as sea. No significa con ello que estemos avalando tan fatigoso documento. Por el contrario, es sabida nuestra posicin crtica, pero no por ello podemos negar que constituye un paso adelante en el proceso de democratizacin del pas. Queremos en esta oportunidad detenernos en un debate que ha surgido recientemente en torno a la validez del actual texto constitucional, y que encontramos que no ha sido suficientemente esclarecido. La pregunta en esencia es la siguiente: est vigente o no la Constitucin del 1979? Y si lo est dicha vigencia es total o parcial? Qu sucedera entonces con el Estatuto del Gobierno Revolucionario, y por cierto con la Carta de 1933? Desde nuestro personal punto de vista, estimamos que la Constitucin de 1979 no est vigente. Y en consecuencia le pese a quien le pese vivimos todava bajo el rgimen de la Carta de 1933, mediatizada por el artculo 5 del Estatuto del Gobierno Revolucionario, al cual si algn nombre habra que darle, es el de ser simplemente una puerta abierta a la dictadura. Lo que en consecuencia significa que la Constitucin de 1979 slo ser vlida a partir de la instalacin del prximo rgimen constitucional. Lo que nos lleva a esta afirmacin son, entre otros aspectos, los argumentos siguientes:
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a)
De acuerdo a la doctrina y a la historia constitucionales, la promulgacin as como la ratificacin de los tratados es atribucin del Poder Ejecutivo, o de quien hace sus veces. El hecho de que la Asamblea Constituyente sea soberana no quiere decir que sea omnipotente (atributo este slo de Dios, segn rezan los cnones teolgicos). En toda norma legal, cualquiera que sea su especie existen tres momentos: aprobacin, promulgacin y publicacin. Todo esto lo haca antes una sola persona. Pero la teora de la divisin de los poderes (a partir del siglo XVIII) dividi a su vez las funciones, de manera tal que la promulgacin slo compete al ejecutivo. En el Per del siglo pasado, por ejemplo, las constituciones fueron promulgadas por el Poder Ejecutivo (quien lo dude que acuda a la recopilacin de Juan Oviedo). El problema grave que aqu se presentaba, era la concurrencia de dos poderes con orgenes distintos, impasse que por cierto hubiera podido ser salvado, y sobre el cual aqu no nos extendemos. Ahora bien, si la promulgacin es atributo del Ejecutivo, la capacidad de observacin o veto corresponde tambin al Ejecutivo, pero nunca se opone frente a una constitucin en tanto que la Asamblea que la aprueba es soberana y se trata de la ley de leyes. La Constitucin pues, no ha sido promulgada; simplemente ha sido aprobada, y por tanto no rige. Hans Kelsen, quiz el ms grande jurista del siglo, ha dicho una gran verdad: la eficacia de una norma es condicin de su validez. Expliqumonos: una norma es vlida, cuando ha sido aprobada por los rganos competentes. Pero toda norma pretende encauzar conductas, despertar seguimientos. Entonces, cuando dicha norma es acompaada en grado significativo de una eficacia (Kelsen llama eficacia, lo que otros juristas denominan vigencia), entonces, el derecho tiene validez plena. Pero cuando una norma vlida no tiene eficacia, entonces pierde validez, deja de ser derecho por desuso (por desuetudo, dice Kelsen). La Constitucin aprobada no ha despertado seguimientos; no est acompaada en la prctica por su observancia; carece en consecuencia de eficacia, y no es por ende una norma perfecta. Y como quiera que el actual rgimen no tiene al parecer ninguna intencin de observarla, entonces su ineficacia, es decir su prdida de validez, se hace cada vez ms patente. No tenemos pues Constitucin vlida, slo Constitucin aprobada.
b)
Pues bien qu hacer? Por lo pronto advirtamos que a estas alturas ya no tiene sentido seguir en discusiones sofisticadas, pues lo que interesa ahora no es lo jurdico, sino lo poltico. Lo nico que nos queda es luchar por la
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transferencia, por la inmediata convocatoria a elecciones. Slo entonces ser posible que el texto aprobado adquiera la validez que tanto requiere.
III CONSTITUCIN Y PRAXIS POLTICA
Constitucin y Poltica/ Constitucin y praxis poltica
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La constitucin como instrumento jurdico, pretende encauzar el mundo poltico; que lo haga o no, total o parcialmente, depende de muchos factores; uno de ellos es el comportamiento de lo que podemos llamar actores polticos en referencia al texto constitucional. Lo jurdico es, dicho en forma simple, una disposicin encauzatoria, prescriptiva; cuya validez no depende en lo sustancial de lo que sucede en el mundo exterior. Lo poltico por el contrario, es emprico, fctico, y obedece a diversas motivaciones. Lo poltico no es normativo, en el sentido que no establece pautas de conducta ejemplares, que deben ser seguidas. Pero lo poltico, para que sea permanente, debe revestir una formalidad jurdica, de manera tal que lo poltico incide sobre lo jurdico, y ste a su vez lo hace sobre aqul, en proceso dialctico, mediante el cual la supremaca no es de ninguno de los dos sectores, sino que existe relacin entre ambos; una suerte de feed-back (retroalimentacin). Ahora bien, en esta relacin dialctica antes anotada, es de singular importancia la actitud que asumen los actores polticos, y con esto queremos referirnos concretamente a los polticos profesionales, que son aquellas personas que dedican gran parte de su tiempo a la poltica en forma activa, participando en mayor o menor medida, en el proceso de decisiones polticas; que a su vez, envuelven, como hemos sealado, un ropaje jurdico. Dentro de esta political decisin making interesa destacar a los lderes de los partidos que ocupan cargos polticos (senadores, diputados, ministros de Estado, alcaldes, etc.); o sea cargos que dependen de la eleccin popular. Estos actores polticos, que hacen vida poltica y/o partidaria, estn inmersos en una praxis cuyo fin principal es la bsqueda o mantenimiento del poder. As como antao se deca que todos los caminos del Imperio conducen a Roma, hoy puede decirse que todos los caminos de la poltica conducen al poder; poder total, poder fragmentado, pero poder al fin y al cabo. Pero llegar al poder en pocas en las cuales est asentada la legitimidad democrtica, que establece que slo llegan a l quienes han sido elegidos por la mayora del pueblo, trae consigo diversas consecuencias, derivadas del hecho de que la democracia, por ser precisamente el gobierno de los ms, conlleva con frecuencia precipitaciones, falta de criterios claros, predominio de las pasiones sobre la razn, etc. (todo esto muy bien estudiado por la psicologa de las multitudes, desde Le Bon en adelante y en ciencia poltica, la obra de Michels). Esto hace que los actores polticos, incurran por lo general en lo siguiente: a) demagogia; esto es, halagar expectativas populares. _____________
Nota: El presente texto fue preparado como una colaboracin periodstica en junio de 1980 y se publica aqu por vez primera.
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b)
falta de veracidad, e incluso engao deliberado a fin de poder mantener adhesiones o lealtades. incoherencia en la praxis externa; todo ello dentro de un programa de estrategias y tcticas. violencia generalmente verbal; para buscar adhesiones, y que con frecuencia degenera en violencia fsica (como correlato de aquella).
c)
d)
Frente a estas caracterizaciones del mundo poltico, que se repiten tanto en el mundo desarrollado como en el subdesarrollado, con las variantes que impone cada contexto socio-econmico y cultural, lo que interesa no es detectar el mejor modelo, sino el menos malo. En efecto, personas notables en poltica, cambian de actitud ante los mismos problemas, porque han cambiado los intereses en conflicto: lo que era bueno ayer, puede ser malo hoy. Estas incoherencias en los polticos, son sus pecados veniales, los cuales no han escapado a la atencin de los estudiosos contemporneos del comportamiento poltico. Por otro lado, la constitucin como instrumento jurdico, pone barreras, impone limitaciones, que a veces es difcil vencer (y para lo cual existen evidentes tentaciones). La constitucin es un texto que generalmente no han hecho los que estn en el gobierno, sino que la encontraron hecha por otros, y posiblemente en otro tiempo y bajo otras circunstancias (claro est, que algunas veces se hacen constituciones para consumo propio, pero eso aqu no ser tratado). Por otro lado, si bien es cierto que la constitucin, como todo texto jurdico, impone limitaciones, los polticos tienen que moverse dentro de ellas; a veces utilizando sus ventajas, a veces sufriendo, por as decirlo, sus inconveniencias. De esta suerte, un texto puede ser un obstculo para una accin de gobierno, y as se ha visto en numerosas oportunidades. Surge entonces el primer problema que tiene que afrontar la constitucin, y es su instrumentalizacin, esto es, cuando los actores polticos, quieren utilizarla para sus propios fines, con riesgo incluso de crear interpretaciones forzadas del texto mismo, de manera tal que ante diversas circunstancias o diversas personas o intereses en conflicto, el texto constitucional puede ser interpretado de diversas maneras. Frente a esto, el poltico pasivo que es el ciudadano comn y corriente, sin inters en la lucha partidaria, puede tratar de buscar entre todas las acciones que se pretenden, cul es la ms aceptable. El estudioso, el cientfico, el acadmico, buscar por cierto la verdad legal, que tenga sentido y carcter suasorio, aceptable en principio por todo aquel que analice el panorama en forma imparcial y no comprometida. Para ello se sirve de un determinado instrumental metdico, que en sus lneas ms elementales est en la coherencia lgica para obtener un raciocinio coherente y no
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contradictorio y en el anlisis del lenguaje a fin de no ser envuelto por las palabras y su ambigedad manifiesta. Aqu se puede ver, en un primer momento, una radical diferencia entre uno y otro. El poltico busca el poder, y en consecuencia, buscar en la constitucin un fin acorde con su cometido y sus propsitos, por ms nobles que sean. El acadmico, el cientfico, busca la verdad legal, independientemente de sus resultados. No le interesa halagar a la multitud, porque de ella no espera nada. Pero a veces sucede que los textos legales no son claros, que posibilitan diversas interpretaciones y no una sola, y entonces surge la duda. El actor poltico lo primero que har, ser sin lugar a dudas buscar una interpretacin que le favorezca, que est de acuerdo con los intereses de su grupo o de su partido. Desde este punto de vista, habr tantas interpretaciones como intereses en pugna existan; ya que nada ms alejado de la verdad que el inters poltico presentista. Frente a esto qu hacer? En primer lugar deber analizarse los hechos existentes, y buscar la concordancia con el texto constitucional; luego ver la situacin y alcance poltico del presente, as como las diversas interpretaciones que puedan existir, y por ltimo buscar una solucin jurdica en donde enmarcar el problema en cuestin. Claro est, proceder de esta manera no garantiza nada, ya que en muchos casos lo poltico desborda lo jurdico, y las soluciones tienen que ser indudablemente polticas, aun cuando se revistan con lo jurdico. Esto es una verdad evidente, y no hay que descuidarla. Pero hay que tener presente que la solucin que se d en estos casos, debe ser aquella que guarde la mxima coherencia con el sistema jurdico y que adems en s misma sea nocontradictoria. Si aun as, existe ms de una alternativa frente al problema constitucional, entonces estaremos sencillamente en los linderos del derecho, en donde bordeando los campos de la poltica, tendremos que dejar que sta decida lo que hay que hacer, pero sin que las soluciones adoptadas sean arbitrarias, o mejor dicho, incoherentes.
Lima, junio de 1980.
IV
NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Constitucin y Poltica/ Nuevas tendencias del Derecho Constitucional
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Las tremendas convulsiones de nuestro siglo han afectado grandemente nuestro sistema de vida, nuestra visin del mundo, y dentro de ella, la misin y el lugar que ocupan las diversas ciencias del hombre, entre las que debemos mencionar las ciencias jurdicas y dentro de stas, por cierto, el Derecho Constitucional. Nacido en pleno despertar del liberalismo poltico, avasallante en el siglo XIX, no ha podido apenas resistir los avatares de nuestro tiempo. Si en su origen el Derecho Constitucional fue entendido como aqul que estudiaba la constitucin o la norma que haca sus veces, ante la erosin de la conciencia constitucional en nuestros das, hoy ya no puede decirse lo mismo. Es pues evidente, que estamos todava presionados por estas nuevas realidades, y buscamos un nuevo concepto del Derecho Constitucional, que reemplace o ample aqul que lo consideraba nicamente como el estudio de la constitucin. Claro est que este concepto clsico tiene aun vigencia, no slo en Europa, sino incluso en los Estados Unidos y en la Amrica Latina, por ms que en esta ltima la observancia de la constitucin no sea algo que se cumpla con regularidad; nuestro pas incluso no vive en los actuales momentos bajo una constitucin. Entonces, cabe preguntarse, qu sentido tiene ensear en momentos como los actuales una disciplina como el Derecho Constitucional, que estudia algo que aparentemente no existe. Tomemos esta interrogante como punto de partida, que nos ser de gran utilidad para delinear lo que aqu llamamos nuevas tendencias del derecho constitucional. _____________
Nota: Por iniciativa del Dr. Humberto Nez Borja, se organiz durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1975, un ciclo de conferencias de divulgacin a cargo de diversos profesores del Programa Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, para ser dictadas en el Programa Acadmico de Derecho de la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa. Dichas conferencias se llevaron a cabo todos los fines de semana durante aquellos meses. Con tal motivo asistimos a dicho centro de estudios en compaa del doctor Baldo Kresalja R. y dictamos dos conferencias, la primera el viernes 7 de noviembre sobre las nuevas tendencias del Derecho Constitucional; la segunda el sbado 8 de noviembre sobre gobiernos de facto. De la primera qued recogido el texto de la versin magnetofnica, que recin ahora, con ligeros retoques se publica, y que si bien debe entenderse en el contexto en que fue pronunciada, tiene algunas ideas contrales que creemos que an conservan actualidad. De la segunda conferencia no se lleg a obtener la versin grabada, por razones tcnicas, por lo que tuvimos que reconstruirla en forma esquemtica sobre la base de nuestros apuntes y ya ha sido publicada (Cf. Los gobiernos de facto, en Boletn Informativo editado por la Universidad Catlica de Santa Mara, Arequipa, nm. 11, 1976, pp. 43-50).
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Como es sabido, el Derecho Constitucional como disciplina es sumamente joven, porque la primera constitucin que hay en el mundo y que por curiosa coincidencia est todava vigente, es la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (que inicia una nueva tipologa an no estudiada: constitucin principista, a diferencia de las constituciones reglamentistas, que tanto han abundado en Amrica Latina). Estados Unidos es as el primer pueblo sobre la Tierra que tiene su constitucin, poco antes de la Revolucin Francesa, cuando la idea de que los pueblos deben gobernarse por una constitucin, adquiere carta de ciudadana y se extiende al mundo entero. Qu suceda antes? Simplemente exista el absolutismo de los reyes, o del jefe de turno: se haca lo que deca quien estaba en el poder. Pero qu era esta constitucin? La constitucin era la norma que surga para establecer que los que mandan en una comunidad poltica no son los jefes ni los gobernantes, sino las leyes. Entonces la constitucin envuelve la idea de que ella es la que debe mandar y no los hombres, que en ltima instancia son instrumentos para ejecutar este texto legal. El Derecho Constitucional es concebido como el Derecho de la Constitucin; porque frente al absolutismo de los reyes, frente a la arbitrariedad de los gobernantes, se lleva un documento, un escrito solemne, que dice qu es lo que se debe hacer y qu es lo que no se debe hacer. Esta tendencia de considerar el Derecho Constitucional como el Derecho de la Constitucin se afianza en el siglo XIX y llega hasta mediados del siglo actual. Bajo esta perspectiva se estudia slo la Constitucin vigente en cada poca y nada ms. Desde este punto de vista bastaba que esta constitucin no existiese, o fuese violada, o puesta entre parntesis como son los gobiernos de facto, para que ella no tuviese sentido. Esta es una realidad que se prolonga desde el siglo XVIII y llega a la segunda mitad del siglo XX. Este es el punto de vista clsico, tradicional. No obstante, diversos fenmenos que surgen en el siglo XX, van deteriorando la idea de que el Derecho Constitucional sea solamente el Derecho de la Constitucin y podemos mencionar algunos hechos. Primero, que el Derecho Constitucional es fruto de la Revolucin Francesa o ms concretamente, de la ideologa liberal que le da impulso, ideologa que anima a la sociedad de aquella poca y que en ese momento signific un gran avance, pero cuyo alcance ha entrado en crisis y empieza a ser cuestionado. En segundo lugar, la crisis de valores que ocurre en nuestra poca, crisis que incluye valores de fe, valores de cultura, crisis de la ciencia, crisis polticas, etc. En tercer lugar, el nacimiento de una nueva sensibilidad social originada en parte por una explosin demogrfica que antes no exista. Sobre esto ha llamado la atencin Ortega y Gasset en su
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libro La Rebelin de las Masas, al destacar que en poco ms de un siglo (1800-1914) la poblacin europea ha aumentado de 180 millones (a los que se lleg del siglo V a 1800) a 460 millones. Es decir, en un siglo Europa haba aumentado en casi tres veces su poblacin en relacin a lo que haba crecido en doce siglos. Esta irrupcin de las masas, ha trado el cuestionamiento de las estructuras sociales, polticas y econmicas en el mundo entero; la implantacin del socialismo en diversos pases y el ensayo de nuevas frmulas polticas. Todos estos hechos y otros ms que no mencionamos, conllevan la crisis del constitucionalismo clsico, o sea, la duda de que el Derecho Constitucional deba limitarse a ser el estudio de la Constitucin. Entonces empieza a abrirse paso otra tendencia que seala que por encima y por debajo de la constitucin hay todo un mundo de circunstancias y de hechos que deben ser estudiados; es decir, que si nosotros como estudiosos del Derecho Constitucional, queremos conocer qu es lo que pasa en la realidad poltica (la realidad que hace posible que una sociedad marche) no podemos limitarnos a conocer la constitucin de un pas, y esto fue advertido ya hace algunos aos por juristas franceses cuando dijeron algo que es muy notorio y que lo voy a repetir porque llama la atencin. Ellos dijeron: veamos un caso concreto; la Constitucin dice que quien elige al jefe del Estado, al Presidente de la Repblica, es el ciudadano. Tericamente y de acuerdo a la Constitucin, son los electores los que concurren al nfora y eligen un presidente. Pero la realidad es que entre el Estado y el ciudadano, no hay una lnea abierta, directa y franca; no es que el ciudadano con slo su conciencia, se acerque al nfora y deposite un voto por su candidato, sino que entre la realidad y el ciudadano que vota y el cargo por el que se postula, existen una serie de intermediarios, uno de ellos son los partidos polticos, que precisamente no estn en la constitucin. Esto demuestra que entre uno y otro, votante y candidato, aparentemente la democracia al estilo Grecia, se han ido creando instituciones que canalizan, manipulan, manejan a estos ciudadanos y son como una especie de filtro, entre el Estado por un lado y la ciudadana por otro. Entonces preguntamos es esa la realidad? La realidad es que no son los ciudadanos los que eligen a un presidente o un parlamento, sino que son los partidos polticos que agrupan a los ciudadanos; y bien qu dice la constitucin de estos partidos polticos? Revisando las principales constituciones del mundo, nos damos cuenta que hasta hace poco ninguna trataba de los partidos polticos. Entonces los partidos polticos se presentaban, indudablemente, como un elemento muy importante en la marcha del Estado, porque conociendo el programa del partido, se saba, en caso de que este partido llegase al poder, cul sera el rumbo del Estado. Y qu deca la Constitucin? Generalmente nada.
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Qu dice la Constitucin de 1933 todava vigente? Simplemente incluy un artculo muy insignificante, el 53, que establece una prohibicin para los partidos internacionales; artculo que fue puesto expresamente por la mayora sanchecerrista del 31, para prohibir al Apra su participacin en la vida poltica del pas. Despus se olvidaron de este artculo y en diversas oportunidades fue utilizado, aunque tambin con otros fines. He aqu pues una realidad que ignora nuestra constitucin. Entonces si el Derecho Constitucional, quiere realmente estudiar qu es lo que pasa en el Estado, porque ese es el Derecho Constitucional, tendr que estudiar tambin las realidades que estn alrededor de sus instituciones polticas fundamentales. Esta inquietud surgi ms o menos en la Segunda Guerra Mundial, con el advenimiento y con la colaboracin de una ciencia sumamente novedosa: la Ciencia Poltica. Actualmente existen dos concepciones sobre la Ciencia Poltica, una es la concepcin tradicional, que todava prima, y que inclusive tiene carta de ciudadana entre nosotros, que la confina a ser ciencia del Estado; otra ms moderna y a nuestro criterio ms exacta, la define como ciencia del poder. Nosotros consideramos la Ciencia Poltica como una disciplina que es parte de las Ciencias Sociales, que se ocupa de estudiar en el orden de los hechos, el factor poder; y ustedes dirn, cul es la relacin entre una u otra? La relacin consiste en que el Derecho Constitucional estudia las normas que vuelven jurdico el poder y por eso es que hablamos de tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Mientras que la Ciencia Poltica estudia el poder en la realidad cotidiana. El advenimiento de la Ciencia Poltica, trajo la insercin de esta disciplina, que utiliza los mtodos de las Ciencias Sociales (la encuesta, la observacin, tcnicas matemticas y grficas, anlisis de contenido) en los estudios de Derecho Constitucional. Esto aparej como consecuencia un replanteo de lo que era el Derecho Constitucional. Entonces los constitucionalistas recordaron los aportes que un socialista del siglo pasado Lasalle seal en su clebre conferencia de 1862, Qu es la Constitucin? Lasalle dijo algo muy cierto: que si concebimos el Derecho Constitucional como el Derecho de la Constitucin, entonces nos quedaremos con la constitucin que no es nada ms, segn dijo, que una hoja de papel.
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Entonces cmo hacemos para conocer un poco ms este campo, si la hoja de papel no es suficiente? Tenemos que conocer los factores que posibilitan que el poder se ejercite jurdicamente. Fue as que retomando esta vieja concepcin de Lasalle, se ha replanteado desde los aos 40, pero ms fuertemente despus de la Segunda Guerra Mundial, o sea la dcada del 40 al 50, un nuevo concepto del Derecho Constitucional que est muy difundido hoy, sobre todo en Francia, en Italia, en Espaa y empieza a serlo en Amrica Latina, especialmente en la Argentina. Qu dice esta nueva concepcin del Derecho Constitucional? Afirma lo siguiente: El Derecho Constitucional sigue siendo el Derecho de la Constitucin, pero tenemos que replantear lo que entendemos por constitucin. Entonces ac viene la definicin sobre lo que entendemos por constitucin; la palabra constitucin en su verdadero origen, en su origen etimolgico, es constitutio o sea constituir, establecer, estructurar. Decimos que el cuerpo humano est constituido, que un automvil est constituido; igual podemos decir del Estado, cuando existen elementos que hacen posible su existencia. Entonces es constitucin todo aquello que permite que algo est constituido, que exista en forma orgnica y coherente. Debe entenderse, que constitucin ser aquello que permite que algo marche en forma orgnica y no en forma desordenada; entonces ac se establece una distincin, entre la constitucin en el sentido material y la constitucin en el sentido formal. Qu es la constitucin formal? Es la que est en el papel, es nuestra Constitucin del 33, por ejemplo. Pero al lado de esta constitucin formal, promulgada oficialmente, obligatoria jurdicamente, existe otra constitucin, que es la manera cmo se comportan los rganos del Estado en la vida diaria. Entonces tendramos dos posibilidades, dos dimensiones, la constitucin formal (escrita) y la constitucin material, que es el conjunto de factores que hacen que el pas tenga una vida orgnica. Ahora bien, esta constitucin material qu tipo de relacin tiene con la constitucin formal? Pongamos un caso concreto; todos sabemos que la Constitucin de 1933 tiene un largo captulo dedicado a los Concejos Departamentales, que era una manera que se pens el 31 para descentralizar el pas, a fin de dar autonoma a las regiones. Si ustedes revisan la constitucin, se podrn dar cuenta que este tema ocupa muchos artculos, es muy extenso. Esto es lo normal, o sea lo escrito, lo formalmente vlido, lo jurdicamente aplicable. Cul es lo material que corresponde a esos conceptos formales? Pues estos Concejos nunca existieron. Entonces si nosotros estudiamos nicamente la constitucin, podramos estudiar estos famosos Concejos Departamentales con largas horas de discusin exegtica sin llegar jams a un verdadero conocimiento de la realidad, o sea, viviramos a espaldas de lo que son realmente las estructuras gubernamentales. La constitucin material nos dice que no existen esas realidades, o sea, que existe un claro divorcio entre lo escrito y la realidad. Puede haber otro tipo de
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relaciones, la relacin perfecta de sincrona, o sea cuando nosotros decimos por ejemplo, en la Constitucin, que aquel Ministro de Estado que va a un Parlamento y es censurado, debe dimitir y esto sucede en la vida poltica, tal cual lo expresa el texto. Aqu estamos viendo entonces que la constitucin material, coincide plenamente con la constitucin formal o sea que ambos, el texto y la realidad, tienen perfecta coincidencia. Puede haber un tercer caso, que es de oposicin, cuando una persona por sus ideas es deportada del pas; sta, segn la Constitucin, tiene la posibilidad de hacer uso del Habeas Corpus, que como ustedes saben es un medio procesal para impugnar una medida arbitraria y est en la Constitucin, pues no ha sido derogada por nadie ni tampoco por el Estatuto Revolucionario sino que por el contrario ha sido reconocido con la dacin del Decreto Ley 17083. Pero sucede que una persona es deportada del pas y sus familiares interponen un Habeas Corpus. La Corte en muchos casos, en otros lamentablemente no, declara ilegal la deportacin, y dice: el ciudadano puede ingresar, no puede extrarsele porque es peruano, tiene expedito su regreso al pas. Qu hace el Poder Ejecutivo cuando recibe ese auto de la Corte, esa resolucin que ordena el retorno, emanada de un Poder del Estado? Simplemente no hace caso y un Ministro de Estado, declara que no entrar al pas aun cuando el Habeas Corpus haya sido declarado fundado. Entonces ac no solamente hay una separacin, ni mucho menos una coincidencia, sino que hay un enfrentamiento entre la realidad formal y la realidad material, un divorcio entre lo que dicen los textos y lo que sucede en la realidad. Esto para ilustrar brevemente este concepto, o sea distinguir entre constitucin formal y constitucin material. Basado justamente en esta distincin, se dice entonces, que el Derecho Constitucional no es slo el derecho de la constitucin, sino que el derecho que estudia la constitucin y la manera cmo se organiza estructuralmente un Estado, en donde existen como se sabe, relaciones de mando-obediencia. Porque eso es un Estado; una relacin de mandoobediencia, unos mandan y otros obedecen; este es el fenmeno poltico por excelencia, aqu, en la China de Mao, o en la Inglaterra de Isabel II, esa es la realidad maciza: unos mandan, los menos, y los ms obedecen. Cules son los mecanismos de participacin, eso es un problema que no trataremos ahora. Debemos precisar an ms el concepto de constitucin material o constitucin real y efectiva como deca Lasalle. Los ejemplos que hemos sealado anteriormente estn vinculados con lo que genricamente puede denominarse vigencias constitucionales o sea, la forma cmo las normas constitucionales, la normatividad constitucional, se aplican a una sociedad determinada. Pero eso no agota el concepto de constitucin material. Esta incluye a otros elementos que vamos a enumerar muy rpidamente. Ellos son:
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a)
Factores de poder; los que influyen en las decisiones del Estado como son por ejemplo, el Ejrcito, la burocracia, la Iglesia. Dinmica poltica (grupos de presin, partidos polticos, lucha por el poder, la opinin pblica, la influencia de la ideologa, etc.) Sistema socio-econmico (la presencia de intereses creados, los intereses de clase, la propiedad de los medios de produccin, etc.).
b)
c)
A mitad de camino entre la constitucin formal (o normatividad constitucional) y la constitucin material (o constitucin real y efectiva) se halla un tercer concepto muy importante, cual es el de dinmica constitucional o sea, la relacin o el desajuste entre los textos y los hechos que podemos sealar bajo los siguientes rubros: a) Reformas constitucionales (cambio del artculo de una constitucin por necesidades del mundo real). Mutaciones constitucionales (cuando sin variar el texto, cambia el significado de la norma). Desconstitucionalizacin (cuando sin existir modificacin alguna del texto constitucional, en la prctica o por efecto de leyes ordinarias, pierde total o parcialmente su vigencia).
b)
c)
Entonces, qu sucede? Si entendemos el Derecho Constitucional, como disciplina que no se limita al estudio de la constitucin, sino que estudia la constitucin y aquellas realidades que inciden en el poder, fcil es comprender que aun cuando no existan constituciones, es factible ensear, aprender y estudiar el Derecho Constitucional, porque los tratadistas dicen que la ruptura que se realiza cuando hay golpe de Estado, o una revolucin, es una ruptura, que afecta a la normatividad, o sea rompe la norma, avasalla una constitucin, esto es evidente; pero eso no significa: primero, que no exista un comportamiento en relacin con los que mandan y a su vez los que mandan, no tengan un comportamiento en relacin con los que obedecen, que son los gobernados; y segundo, tampoco significa que la constitucin material o sea la manera como el Estado se desenvuelve, deje de funcionar. Aqu la prueba es evidente: tenemos varios aos de gobierno de facto y nadie ha dicho que el pas no est andando; no interesa si para bien o para mal, eso viene a entrar en el campo de las valoraciones polticas. El hecho es que se est gobernando; mal que bien, nuestras conductas se rigen por estas normas que dan los gobiernos de facto. Veamos un ejemplo. Muchos magistrados han sido elegidos por el Consejo Nacional de Justicia, organismo que no est en la constitucin,
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evidentemente es anti-constitucional. Entonces las sentencias de estos jueces seran nulas? Evidentemente que no, porque el pas no puede detenerse. Hoy da tenemos nuevos Ministerios, hay una constitucin material, que no es la constitucin formal, que no es lo deseado, porque el ideal del Derecho constitucional es otro y aqu nos remontamos un poco a la parte filosfica, a la parte valorativa. El ideal es que no existan los gobiernos de facto, que son una anomala, el ideal es que existan gobiernos legtimamente constituidos, bajo una constitucin. El ltimo manual sobre la Constitucin Sovitica llegado a Lima e impreso en Mosc el ao 1972, lo dice claramente, pero naturalmente desde su punto de vista. Esto qu significa? Que en el fondo el constitucionalismo, es un ideal que vive dentro de nosotros, pero eso no nos debe cerrar los ojos, ni mucho menos impedir que veamos que aun contra nuestra opinin existe un gobierno de facto, el que vivimos hoy da, el que existi en la poca de Snchez Cerro y otros ms, que produjeron consecuencias jurdicas que estn ah. Eso es una manera no regular, no deseada, totalmente de emergencia, aunque dure 20 aos, pero es una situacin anmala, pero que ah est y que conduce al pas y que tan anormal es, que algn da, no solamente el actual proceso, sino todos los procesos, lo primero que buscan siempre es desembocar en una nueva constitucin formal. Por qu? Porque la constitucin aunque sea un documento escrito, siempre es la meta de la vida poltica de un pueblo. Voy a hacer una mayor precisin sobre cmo se est trabajando hoy da este campo. Les he dicho que el Derecho Constitucional, ya no se entiende slo como el Derecho de la Constitucin, sino tambin como el derecho que estudia la constitucin, y las realidades que inciden sobre la estructura y marcha del Estado, o sea, tenemos una concepcin ms realista del Derecho Constitucional, mucho ms directa y que persigue no valorar, sino fundamentalmente describir y comprender. Valorar es una tarea que se usa en ciertas disciplinas filosficas y tambin en ciertos campos tericos del Derecho Constitucional, que no vamos a mencionar ac. Ahora bien, para que el Derecho Constitucional estudie el texto y la realidad, cul ha sido la ayuda que est recibiendo hoy da sobre todo en Francia, no Alemania que est un poco atrasada en estos aspectos, pero s en muchos pases europeos? El Derecho Constitucional est siendo ayudado por la Ciencia Poltica como ya hemos dicho. La Ciencia Poltica ha trado al Derecho Constitucional algunos temas muy interesantes, as como perspectivas novedosas para conocer y estudiar esa constitucin material de la que ya hemos hablado. Voy a mencionar fundamentalmente dos: uno es el tema de los Gobiernos de facto, que aunque ha sido tratado por los telogos de la antigedad y los filsofos, no ha sido tomado en cuenta por los constitucionalistas, porque consideran, que es un tema poltico y no constitucional. No me extender sobre este tema, pues a l
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dedicaremos nuestra charla de maana. Otro es el problema de los grupos de presin. Esta es una palabra rara, extica, pero que conviene explicarla. Qu es un grupo de presin? Antes que nada debo explicarles que ste es un concepto creado por los cientficos polticos de los Estados Unidos. Su nombre lo indica claramente; grupo en el sentido de que no es la nacin, sino que es simplemente un pequeo conjunto de personas y presin en el sentido de empuje, de pretender algo. Este es su significado originario y as ha sido aceptado mundialmente. La Ciencia Poltica ha estudiado la existencia de los grupos de presin considerados como un conjunto de personas que se renen, que juntan fondos, y que trabajan con el nico y exclusivo objeto de obtener algo de los poderes pblicos (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, llegar incluso al Poder Judicial). No son partidos polticos, porque el partido poltico busca llegar al poder, el grupo de presin no; slo le interesa influenciar sobre l. Pongamos casos muy concretos, que se ven continuamente; se juntan fondos y se hace una gran campaa, se visitan los ministerios y los parlamentos en busca de una ley que beneficie al grupo o impedir que una ley sea aprobada. Qu estn haciendo? Estn presionando para defender sus intereses. Casi todas las leyes en todas las pocas, haya Parlamento o no, sean leyes de envergadura o sin importancia, estn destinadas a grupos que se van a ver afectados por ellas y una de dos: o quieren impedir que se promulgue, o quieren mediatizarla. En el caso de Estados Unidos, esto se ve muy claro y ha sido muy estudiado. Ah los grupos de presin estn tan organizados que hubo que legalizarlos en 1946, porque las grandes compaas petroleras pagaban a determinadas personas para que estuviesen en Washington donde est la sede del Congreso a fin de velar por sus propios intereses. Estos son los famosos lobbys. En Francia por ejemplo, un grupo de presin muy estudiado es el de los jubilados, que son muy fuertes, que editan sus peridicos, que presionan a los Ministerios, etc. Igual puede decirse de los Sindicatos, de los gremios de profesores, de las asociaciones de agricultores. Todo esto es estudiado por la Ciencia Poltica moderna, y ello afecta la marcha del Estado y constituye su Constitucin material. En el Per podemos mencionar en los ltimos aos y con una incidencia estrictamente constitucional el caso de la Reforma Agraria. Cuando el ao 1964, se quiso cambiar la Constitucin de 1933 para permitir el pago en bonos, que hoy es comn y corriente, pero que el ao 64 estaba prohibido por la Constitucin, Lima vivi una campaa intensa contra este proyecto de Reforma Agraria que se dijo era anticonstitucional. Efectivamente lo era, tenan razn; pero como se mont esa campaa por gentes que tenan inters en defender sus tierras, que junt dinero y quiso parar esa ley y presion (con avisos en los peridicos, con medidas de fuerza inclusive) logr, primero, que la ley de Reforma Agraria se demorara un ao en ser aprobada, y segundo, consigui algo que pareca imposible, que se modificase la Constitucin y
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posteriormente que se mediatizara la Ley de Reforma Agraria. Evidentemente, esto estudia la Ciencia Poltica, los famosos grupos de presin que existen en todas las pocas y en todos los lugares. Entonces, la tendencia en Europa, que se extiende ya lentamente a Amrica Latina, lamentablemente todava no muy orgnica en el Per, es unir el Derecho Constitucional, que es el estudio jurdico del poder, con la Ciencia Poltica, que es el estudio sociolgico del poder. Una est al nivel de hechos, de realidades, otra al nivel de normas, de textos legales. Esta es la manera como en los ltimos aos se entiende que debe estudiarse el Derecho Constitucional. No slo el texto, sino tambin la realidad social y poltica que subyace a aqul.
V LA DEMOCRACIA DIFCIL
Constitucin y Poltica/ La Democracia difcil
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La dcada de los aos sesenta, estuvo signada por la revolucin cubana. Al entusiasmo inicial que despert en grandes crculos, sigui luego un largo enfriamiento al producirse su adhesin al bloque sovitico, lo que no ha impedido la subsistencia de cierta simpata hacia el proceso. Este enfriamiento tuvo su punto inicial cuando Castro declar a fines de 1961, que la revolucin haba sido, era y sera marxista-leninista. Hasta ahora se debate si tal declaracin de fe fue sincera o no y si fue, en realidad, una reaccin final frente a la incomprensin de las potencias occidentales hacia la revolucin. En todo caso, el carcter atpico de la revolucin cubana fue saludado por muchos, y as lo atestigua lo escrito. Sartre, el pontfice de la poca, visit la isla, y dej testimonio de su entusiasmo en una serie de artculos, que luego circularon en forma de libro con el ttulo no muy exacto de Huracn sobre el azcar. Wright Mills, el famoso socilogo radical del momento, dedic al experimento cubano todo un libro que tuvo un eco resonante: Escucha yanqui. Ah Mills declar enfticamente que la revolucin cubana no era roja, sino verde oliva. Mills no vivi lo suficiente para darse cuenta cmo hechos posteriores dieron un ments a su frase. Pero aun con esta definicin de 1961, lo cierto es que el suceso cubano, despert las conciencias. Si a eso se aade el carcter carismtico, la oratoria grandilocuente y los gestos espectaculares de su lder, Fidel Castro, el cuadro se encontraba completo. Lo de las guerrillas vino como complemento necesario. El Che Guevara se encarg de llevarlas a la prctica, y tambin de demostrar su inviabilidad. Su muerte en Bolivia fue no slo la desaparicin fsica, sino el entierro de toda una estrategia poltica. Aqu en el Per tuvimos, como se sabe, una experiencia similar en 1965. Algunos de sus protagonistas, como el caso de Hctor Bjar, nos han narrado esa experiencia y las razones de su fracaso. En fin, bajo este marco, es que se crearon dos mitos: primero el de la revolucin como algo ineluctable; luego, aun cuando influenciado por la doctrina de la Seguridad Nacional, el mito del papel protagnico de las Fuerzas Armadas (el cual se desarroll dentro de vertientes conservadoras, como fue el experimento brasileo iniciado en 1964, o reformistas como lo fue el peruano de 1968). Bajo estos dos mitos vivi la Amrica Latina durante casi dos dcadas. El panorama, sin embargo, comienza a cambiar a principios de los ochenta, y an antes. Los dos mitos se resquebrajan. Ni la revolucin es la solucin, ni tampoco lo es la intervencin de las Fuerzas Armadas en el manejo de un pas. Lo primero, porque las revoluciones no pueden ser permanentes, y al final se convierten en inmensas jerarquas burocratizadas del ms duro __________
Nota: Publicado en Los caminos del laberinto, N 5, julio de 1987
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signo conservador (caso de Cuba, en donde la revolucin muri hace muchos aos); en segundo lugar, porque los modelos o propuestas militares se extinguieron pronto, y no hubo ms remedio que buscar salidas diferentes. As, a fines de los setenta y principios de los ochenta, el panorama en nuestro continente era distinto al de los sesenta. En muchas partes se consolidaron las instituciones (Venezuela, Mxico, Colombia) o cayeron dictaduras prolongadas (Hait) o se produjeron retornos a la institucionalidad (Argentina, Brasil, Uruguay, Per) o ciertas dictaduras empezaron a entrar en dificultades (Chile, Paraguay). El mito del momento es la vuelta a la democracia, a la democracia representativa y constitucional, que no es otra que la denostada democracia poltica de otrora.
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El Per, como se sabe, inici un proceso de reformas polticas, sociales y econmicas, bastante radicales con el gobierno militar en 1968. El proyecto, en trminos redondos, se cierra en 1975. Lo que sigue despus es un afinamiento, un ajuste, un encauzamiento o un desmontaje, segn se interprete el fenmeno. En 1977 se anuncia la convocatoria a una Asamblea Constituyente, la cual se instala el 28 de julio de 1978 y cesa en sus funciones el 13 de julio de 1979. La nueva Constitucin as sancionada, quedar lista para entrar en vigor con el nuevo rgimen constitucional que se instale en 1980. El fenmeno electoral de 1980 es de por s interesante, sobre todo si lo comparamos con elecciones anteriores. En efecto, la gama de participacin ha sido notablemente ampliada, incorporndose los analfabetos y los menores de 18 aos y amplindose el sufragio obligatorio hasta los 70 aos. De esta suerte en 1985 el 45% de la poblacin participa en las elecciones, a diferencia de los escasos porcentajes de dcadas anteriores. Esto demuestra no solamente un alto grado de madurez y participacin cvica, sino que las listas votadas reflejan, como en espejo, la poblacin electoral. Ya no se trata, como era anteriormente, de notables que manipulaban los votos, las nforas y los resultados, como fueron, por ejemplo, las elecciones de 1939, ni tampoco de un candidato nico al mejor estilo de Odra en 1950. En tal sentido, este primer paso es fundamental, toda vez que si bien es cierto que la participacin poltica no es razn suficiente para la existencia de una verdadera democracia, es por de pronto, su razn necesaria. O sea, si no pasamos por ella no podemos ir a mejores y ms amplios horizontes. Claro est, esta participacin lamentablemente se encuentra limitada, y lo fue desde sus inicios. Diversas formas de participacin, como el referendum y el
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plebiscito, fueron eliminados del proyecto constitucional, de manera tal que la participacin popular es, hasta ahora, slo quinquenal. Como punto a favor, debemos anotar sin embargo, que el lado de esta omisin, se destaca el hecho de que en la vigente Constitucin, a diferencia de las anteriores, se ha puesto marcado nfasis en el desarrollo y la actividad de los partidos polticos. En tal sentido puede decirse que nuestro texto fundamental ha tenido una clara tendencia partidocrtica, acorde con las tendencias modernas, de privilegiar a los partidos como intermediarios frente al aparato del Estado. No obstante esto, creemos que la participacin de la ciudadana debe incrementarse, con independencia de la existencia y actividad de los partidos.
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Este es el panorama, no solo nacional sino latinoamericano, de la dcada de los ochenta. Institucionalizacin democrtica, elecciones peridicas y limpias, funcionamiento de las cmaras, libre juego democrtico de los grupos de presin, etc. Sin embargo, el que esto suceda y sea realmente as, no significa que esta institucionalidad recin recobrada, sea definitiva. En efecto, en los pases conocidos generalmente como occidentales (y esto incluye a Europa, Estados Unidos, Canad, Australia, Japn, Nueva Zelanda) la democracia funciona dentro de un contexto diferente. En efecto, en tales pases se parti de casi nada (como es el caso de Estados Unidos) mediante transplantes adecuados (ola de pioneros) o se tuvo tras de s una agitada historia poltica (los pases europeos). En s misma, la democracia es muy joven, si la comparamos con el resto de las instituciones (ms ha durado la esclavitud que la democracia). No hablamos por cierto de los tmidos antecedentes (como la experiencia griega, basada sobre una masa de esclavos) sino en la democracia sistematizada que slo aparece a fines del siglo XVIII, como producto de un largo proceso social, poltico y econmico. En efecto, como institucin humana es producto de un proceso y no puede transplantarse impunemente, como s se puede hacer con una maquinaria o un aparato electrodomstico. En Europa la idea de democracia no es obra del azar sino de una larga maduracin. En Estados Unidos la cosa es algo distinta; los padres fundadores partieron de cero: para llegar a la nacin que ms tarde fueron, se iniciaron como la sucursal de un gran imperio: antes de ellos no haba nada y lo que hubo lo combatieron con plvora y fuego hasta hacerlo desaparecer. En Amrica Latina la cosa fue distinta. Aqu no encontraron los espaoles tierra arrasada, sino civilizaciones muy antiguas que traan una cosmovisin muy distinta y que se haba extendido en territorios ms pobres que las tierras del norte (lo del mendigo en un banco de oro, que se atribuye a Raimondi, no es ms que una mentira piadosa que nos ha hecho mucho mal). As, mientras que al Norte surgieron colonias que se autogobernaban, aqu tuvimos virreyes. El
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problema social que all no exista, aqu se mantuvo durante siglos. No se sold, pues, la herencia andina con la hispnica (y esto hasta ahora). Un largo proceso de sntesis, iniciado a principios del siglo XVI, ha avanzado en forma lenta, pero an sin frutos definitivos. Esta realidad, que dista mucho de poder ser resuelta en los prximos aos, es sobre la que se asienta el aparato poltico trado de la Europa dieciochesca, implantada desde que nuestros prceres, y entre ellos Snchez Carrin, soaron la repblica liberal. Si bien hemos vuelto a la democracia poltica, y en forma mucho ms autntica que antes, no hemos conseguido que sus cimientos econmicos, sociales y culturales, se afiancen y adquieran solidez. Mientras el pas sea invertebrado, toda superficie institucional es frgil y amenaza romperse. En tal sentido, existe una tensin permanente entre la inconexin de la estructura econmico-social y la unidad institucional a la que lo conduce su clase poltica. Esta tensin puede ser llevadera y durar largo tiempo. An ms, ella misma puede conducir por mejores logros, y hacer posible que la brecha existente logre soldarse. Pero mientras esto no suceda, la tensin amenaza con romper el statu quo, y esto puede suceder tarde o temprano. La democracia sigue siendo deseable; es quiz el mejor camino para llegar a las ms lejanas y audaces metas, pero su permanencia reclama pre-requisitos, que pases como los nuestros cumplen rara vez o en forma incompleta. Es en este sentido que podemos afirmar con respecto a la realidad peruana, que la democracia es deseable, pero no deja de ser difcil (1) .
Lima, julio de 1987.
(1)
Hay dos aspectos que, por razones de espacio, no hemos desarrollado aqu: a) el modelo final al que debe tender nuestro proceso poltico, y que debe ser una democracia integral o participatoria (Mc Pherson), y b) el modus operandi para alcanzar tales fines.
NDICE
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN .. PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN I. DERECHO CONSTITUCIONAL Y CIENCIA POLTICA .. Bibliografa . LA CONSTITUCIN EN DEBATE . 1 Voto a los analfabetos? 2 La Constitucin en el Plan Tpac Amaru 3 Algo ms sobre la nueva Constitucin .. 4 Por una constitucin rgida .. 5 Slo ideas matrices debe contener la Constitucin . 6 Una nueva Constitucin ... 7 Una constitucin no garantiza plenamente nada . 8 Por una constitucin presidencialista . 9 Sobre la clasificacin de las constituciones .. 10 Existe un primer poder del Estado? 11 Una Constitucin para el siglo XXI? 12 Los orgenes del bicameralismo . 13 Las razones de la segunda cmara .. 14 La segunda cmara poltica 15 El bicameralismo en el Per ... 16 Las mutaciones del Congreso Econmico Nacional .. 17 Ms sobre el Congreso Econmico Nacional . 18 Qu queda del Congreso Econmico Nacional? . 19 La supresin del Parlamento . 20 La ponencia sobre derechos humanos 21 Tribunal de Garantas Constitucionales ... 22 Habeas Corpus . 23 Legislativo y Ejecutivo en la nueva Constitucin . 24 Fuerza Pblica en la nueva Constitucin . 25 Existen leyes nulas? .. 26 Est trabajando seriamente la Asamblea? 27 El rgimen econmico-financiero en la nueva Constitucin . 28 El rgimen econmico-financiero .. 29 Un retazo de constitucin
4 5 7 11 58 61 62 65 69 74 80 85 90 96 101 106 108 110 112 114 116 118 120 122 124 126 128 130 132 135 137 139 141 144 146
II.
Constitucin y Poltica/ Indice
210
III. IV. V.
30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45
El territorio en la Constitucin Leyes constitucionales Estado, Territorio, Nacionalidad e Integracin . Las dos vueltas un mejor sistema? El Poder Legislativo .. El rgimen econmico en la Constitucin . Poder Ejecutivo ::::::::. Existe la disolucin? ... El Poder Regional .: El llamando Tribunal de Garantas . El Poder Judicial en el proyecto constitucional Los agravios que la Asamblea olvid El proyecto constitucional ... La nueva Constitucin . Sobre la vigencia de la Constitucin . Una Constitucin para el 80
148 150 152 154 157 159 161 163 164 166 168 175 177 182 185 186 189 193 204
CONSTITUCIN Y PRAXIS POLTICA NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL . LA DEMOCRACIA DIFCIL
INDICE
209

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Lima 1981 : Lima 1991 : Lima 2007

Segunda edicin: Revisada y aumentada Tercera edicin: Revisada y corregida

A Germn J. Bidart Campos, con gratitud

Prlogo Tercera Edicin

Prlogo a la tercera edicin

Prlogo a la segunda edicin

Lima, octubre de 1988

Prlogo a la primera edicin

Prlogo Primera Edicin

Prlogo Primera Edicin

Prlogo Primera Edicin

Lima, julio de 1980

Derecho Constitucional y Ciencia Poltica

I DERECHO CONSTITUCIONAL Y CIENCIA POLTICA

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