FUNDAMENTOS HISTRICOS DEL SISTEMA JURDICO Materiales de trabajo

Alessandra Giuliani 4.0.43

Enero 2013

INTRODUCCIN

1. La organizacin de la docencia El mtodo que desarrolla estos Materiales se adecua a los seis crditos europeos otorgados a esta asignatura en la Universidad Carlos III de Madrid. La participacin en el mismo permite aprobar mediante la reflexin y la discusin como instrumentos para la comprensin y el aprendizaje. La actividad principal en el aula no es slo lo que hace y dice el profesor sino lo que hacen, dicen y van aprendiendo los estudiantes. Debe ser consciente de que el estudio individual es imprescindible, si bien se trata de un mtodo ms reflexivo y participativo que el tradicional en el que, desde luego, no se prescinde de la memoria. Es tambin necesario ser consciente de que este modo de organizar la docencia exige la presencia continuada del alumno en el aula durante las horas de trabajo de la asignatura. Debe asistir con regularidad a las clases y tomar parte activa en su propio aprendizaje. Se trata de un sistema de evaluacin continua que consta de dos partes, igualmente evaluables: una en la que se valora el esfuerzo constante a lo largo del cuatrimestre, tanto el personal como el realizado en y con el grupo; otra que trata de evaluar mediante pruebas peridicas realizadas al finalizar cada uno de los temas el resultado final del proceso de aprendizaje, contrastando los conocimientos personales adquiridos gracias al trabajo desarrollado durante dicho periodo.

2. Los materiales Para servir de base a las tareas que los alumnos deben llevar a cabo en aras de su aprendizaje, se han elaborado estos materiales. Todas las referencias bibliogrficas que aqu se indican estn disponibles a travs de Aula Global.

stos desarrollan el contenido del programa oficial de la asignatura y estn pensados para una carga total de trabajo de 150 horas, en las que se incluyen tanto las clases magistrales como las sesiones de seminario. Constituyen la base para ayudarle a realizar un trabajo semanal que, junto con las clases, le permita obtener el nivel de conocimientos adecuado para superar la asignatura. Se componen de 10 unidades didcticas, precedidas de una de introduccin o unidad 0. En esencia, estas unidades articulan tres niveles de comprensin: lo que dicen los manuales, lo que dicen los especialistas y lo que dicen los textos de la poca estudiada. En ocasiones existen contradicciones entre los distintos niveles; detectarlas y tratar de resolverlas forma parte del mtodo de aprendizaje. 2.1. Cada unidad comienza con los epgrafes que la componen y que constituyen el argumento del curso. 2.2. A continuacin se indica la Bibliografa bsica, es decir, las pginas de los manuales cuya lectura y comprensin se recomienda para preparar el tema y se enuncian las lecturas y los textos que sirven para profundizar en las cuestiones propuestas en la unidad. 2.3. A continuacin se incluyen las Claves de comprensin; constituyen una gua en la que se explican ordenadamente las cuestiones del tema del que se trate, y le servirn para interpretar todos los materiales (bibliografa bsica, lecturas y textos) proporcionados. Por ello, es conveniente que las lea con atencin. En stas se establecen las lneas o los puntos esenciales del tema en cuestin, y deben servirle para interpretarlos y comprenderlos. 2.4. Aparecen despus las Lecturas resmenes de artculos o captulos de monografas en las se abordan aspectos, datos u opiniones que no se encuentran en la bibliografa bsica. Son tambin de lectura obligada para todos (los ponentes debern leerlas sin resumir). 2.5. La misma finalidad tienen los Textos, igualmente de lectura obligada para todos los alumnos. Permiten, adems, aproximarse a los hechos histricos y a las opiniones de sus contemporneos de un modo mucho ms inmediato que la bibliografa o la historiografa actuales.

2.6. Finalmente, el epgrafe Cuestiones tiene la misin de ayudarle a fijar la comprensin y memorizacin de los puntos fundamentales del tema. No se contestan con un s o con un no sino razonadamente. Para ser capaz de responderlas deber haber realizado previamente las tareas que se especifican ms adelante en el epgrafe 4 (trabajo individual). Pueden ser contestadas con la informacin disponible proporcionada por los manuales, las lecturas y los textos. Trate de buscar cuidadosamente sus argumentos para defenderlos, en su caso, ante sus compaeros. Sin embargo, el conocer slo las respuestas no le proporciona la informacin suficiente para saber los contenidos del tema, porque estas preguntas no son sino un instrumento de control de su conocimiento, no el medio para obtenerlo.

3. El trabajo en el aula Exceptuando el tema 0, por su carcter preliminar, para cada tema se reservan dos sesiones: una clase magistral y un seminario. De manera que cada semana se trabaja una unidad didctica en el aula. Cada sesin tiene una duracin de 90 minutos. 3.1. Durante la primera hora y media, destinada a la leccin magistral, el profesor explica un tema utilizando como base los materiales correspondientes. El alumno tiene que haberlos ledo previamente, de manera que esta sesin sirva tambin para plantear dudas o mostrar problemas. 3.2. La otra hora y media corresponde al seminario. Los grupos de seminario no sobrepasarn los 40 alumnos. Para que el desarrollo de la sesin sea ms eficaz, estos alumnos se dividirn en grupos de trabajo formados por cinco personas. En el seno de estos grupos se discutir el contenido del tema, comparando los argumentos propios basados en su conocimiento con los de los dems y esforzndose en formalizarlos para que todos puedan entenderlos. Las cuestiones con las que concluye cada unidad didctica pueden servir de falsilla para el desarrollo de este debate cuyo objetivo es concretar un esquema del argumento tratado.

Para facilitar esta actividad, en el seno de cada grupo se nombrar un ponente. Como el grupo se compone de cinco personas, cada una ser ponente de dos temas. De esta manera, el ponente es quien dirige el grupo y quien, en su caso, resuelve las dudas de sus compaeros sobre la bibliografa bsica, las lecturas y los textos. Para ello es necesario que todos los miembros del grupo hayan preparado la materia: aunque el ponente dirige el grupo, la actitud de los dems miembros debe ser activa y contribuir, con su propia comprensin y a travs del dilogo, a la de los restantes compaeros del grupo. El ponente es el protagonista durante la primera hora destinada al seminario. En ella, el profesor, mediante el dilogo con los ponentes del tema, va tratando de aclarar dudas an no resueltas ni con la explicacin en la clase magistral ni con la consulta entre los miembros del grupo, y repasando el elenco de cuestiones del epgrafe Cuestiones que se encuentra al final de cada tema; as, se irn resolviendo unas y otras. Los ponentes sern evaluados por sus respuestas. 3.4. En el ltimo tramo de la sesin de seminario, los estudiantes respondern por escrito a una pregunta formulada por el profesor; podr ser, si lo estima pertinente, una de las que se recogen al final del tema correspondiente. En ella se valorar el conocimiento y, desde luego, la argumentacin; la correccin lingstica y gramatical sern igualmente tenidas en cuenta.

4. Trabajo individual 4.1. El trabajo individual en cada tema es ineludible. Como deber abordarlo cuando termine su carrera, pruebe a entrenar su capacidad para aprender por s mismo ahora que cuenta con compaeros que le escuchan y un profesor que puede guiarle. Es, adems, una buena frmula para rentabilizar el esfuerzo que va a hacer cuando le corresponda ser ponente en algunos temas. Reflexionar sobre los temas incluidos en el programa le va a permitir, en principio, enfocarlos desde otros puntos de vista, entresacar aspectos novedosos, complejos o importantes que, con menos tiempo y menos informacin, le hubiesen pasado desapercibidos. Adems de ello, obtendr informacin para aprender la
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asignatura y poder aportarla al trabajo del grupo y a la resolucin de las dudas de sus compaeros. Para que este sistema sea eficaz, cada estudiante, antes de la clase destinada a cada uno de los temas, deber leer y tratar de comprender el material correspondiente: la bibliografa bsica, las lecturas tal y como se le proporcionan en estos materiales y los textos. Los miembros del grupo pueden reunirse, si lo estiman necesario, en horario fuera de clase con el fin de discutir con el ponente las dudas surgidas al estudiar los materiales, para que puedan ser planteadas por dicho ponente durante la clase magistral en caso de que ste no haya podido aclararlas. En su trabajo individual puede servirle de ayuda: - escribir las dudas; - escribir las respuestas y los argumentos que utilizara en las Preguntas; - escribir algunas frases sobre el significado de las lecturas y los textos para fijar la comprensin de sus contenidos. Con este trabajo por escrito tendr que ir elaborando un cuaderno de curso que podr utilizar en las distintas evaluaciones. 4.2. Cuando sea ponente en el tema, es imprescindible que lea las Lecturas completas, no los resmenes, pues, adems de servir para su propia comprensin y conocimiento, deber utilizarlas para ayudar en esa tarea, si lo necesitan, a sus compaeros de grupo que no habrn ledo, ellos si, ms que un resumen. 4.3. Este modo de aprendizaje sirve no slo para aprobar la asignatura, sino para poner en prctica tcnicas que sern necesarias para un adecuado desempeo profesional en el futuro. Lo que se pretende con la combinacin del trabajo tanto individual, como en grupo o con toda la clase es que el alumno aprenda - leyendo y esforzndose por comprender (solo); - contrastando sus conocimientos y sus opiniones (en el grupo o con el resto de sus compaeros);

- argumentando para convencer de la lgica de sus afirmaciones, y como un medio para demostrar su nivel de comprensin (tanto en el grupo como ante sus compaeros y, en su caso, tambin con su colaboracin).

5. Las pruebas Adems de calificar la asistencia y participacin, el profesor evaluar las siguientes pruebas. 5.1. En cada sesin de seminario el profesor pedir que se conteste por escrito a una cuestin. Se trata de una pregunta breve que sirve para reforzar el estudio del tema. Para su respuesta slo puede consultarse el cuaderno del curso. 5.2. Cada experto deber entregarle al profesor un trabajo escrito en el que exponga sus conclusiones de forma razonada. Tendrn que ajustarse, en todo caso, a los materiales utilizados para el estudio de la asignatura y no podr exceder de 500 palabras. La finalidad de esta prueba es demostrar que sabe, desde luego, pero no a base de cantidad sino mediante su capacidad de exponer, describir, afirmar o negar siempre con argumentos. 5.3. Estos ejercicios sern calificados sobre 10, segn el siguiente baremo: - 4 puntos para el conocimiento y la comprensin de la materia tratada; - 4 puntos para la lgica de su redaccin, que no tiene porqu estar reida con la claridad y la concrecin de sus argumentos; - 2 puntos por cuestiones como la adecuacin y la precisin del lenguaje as como el uso correcto de la gramtica y de la ortografa. Junto a la calificacin del ejercicio, el profesor facilitar la nota que el estudiante, como experto, ha obtenido por su trabajo en el aula durante el estudio del tema correspondiente.

6. Examen final

6.1 Debern realizarlo quienes no hayan obtenido al menos cinco puntos en la evaluacin continua. Para estos alumnos, es una segunda oportunidad dentro de la misma convocatoria, pero ni a estos efectos ni a los del examen extraordinario se tendrn en cuenta las calificaciones obtenidas durante el curso. Se realizar en el da y hora fijados para el examen oficial. En l se contestarn una o ms preguntas cuya respuesta permita demostrar que el alumno ha alcanzado una comprensin general de la materia (pertinente interpretacin de los problemas histricos, capacidad de relacin entre ellos, correcta argumentacin al explicar sus causas). 6.2. Esta prueba no es un examen al modo tradicional en el que se trata de repetir lo ms fielmente posible y de modo mecnico el contenido de un manual. El alumno debe tener presente que cuenta con materiales variados para elaborar sus respuestas los mismos que ha utilizado para aprender la asignatura, y debe saber ponerlos en relacin entre s. Las respuestas, pues, no se encontrarn ni en un nico tema, ni en una sola de sus fuentes de conocimiento. Debe tener en cuenta, adems, de que aqu ha de tratar de poner de manifiesto lo que es capaz de recordar, lo que ha aprendido gracias al tratamiento que, a lo largo de las clases, ha recibido cada uno de los temas. Pero, sobre todo, debe demostrar lo que ha sido capaz de comprender. No bastar, por lo tanto, con un ejercicio meramente descriptivo o memorstico, sino que deber tratar de explicar adems las posibles causas de los acontecimientos que narre, as como las relaciones de stos con otros, siempre dentro de los lmites fijados por el enunciado de la pregunta. 6.3. Se reitera de nuevo que lo que se trata de evaluar, tambin en el examen final, es el conocimiento y la comprensin de la materia estudiada durante el curso (4 puntos). Tambin en esta ocasin se tendr en cuenta la correccin del lenguaje utilizado para la exposicin, as como su coherencia y sistemtica (4 puntos), la ortografa, la letra y la correccin gramatical y sintctica de la redaccin (2 puntos).

6.4. Si hubiera de recurrirse a la convocatoria extraordinaria, el sistema para la realizacin de la prueba tendr las mismas caractersticas que las del examen oficial ordinario.

7. Las calificaciones 7.1 La nota final de cada alumno ser el resultado de: - la evaluacin de las pruebas realizadas al finalizar cada tema (hasta 6 puntos), teniendo en cuenta que una prueba no realizada es igual a un cero. - la valoracin de su nivel como ponente puesto de manifiesto en el aula (hasta 2 puntos), - las conclusiones escritas presentadas (hasta 2 puntos). 7.2. Para la evaluacin del trabajo de los ponentes se tendr en cuenta, por un lado, la preparacin demostrada en el aula y, por otro, la calificacin de sus trabajos escritos. En cada uno de estos apartados, se calcular la nota sumando las calificaciones obtenidas en cada uno de los temas y dividiendo el resultado por dos 7.3. La nota correspondiente a las pruebas escritas se calcular sumando la de todas ellas y dividiendo la cifra resultante por el nmero de ejercicios corregidos o que hubieran debido serlo.

8. Tutoras Cada profesor est disponible en su horario de tutoras para resolver las dudas, antes o despus de tratar los temas en clase, dudas que pueden ser individuales o de todo el grupo, de los expertos o de quienes no lo son. Igualmente podr acudir si necesita una explicacin ms detallada sobre la correccin de sus ejercicios escritos. Son tiles tambin para orientarle en otras cuestiones relacionadas con la asignatura o para proporcionarle, si lo desea, bibliografa adicional.
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9. Distribucin del trabajo durante el cuatrimestre Vase el cronograma que aparece en la pgina siguiente.

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Materias Organizacin grupos Tema 0 Tema 1 Tema 2 Tema 3 Tema 4 Tema 5 Tema 6 Tema 7 Tema 8 Tema 9 Tema 10 de los

Septiembre / Enero

Octubre / Febrero

Noviembre / Marzo

Diciembre / Abril

Enero / Mayo

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PROGRAMA

Baja edad media (siglos XII-XV) La superacin del modelo feudal y la recepcin del derecho comn Tema 0 La sociedad estamental y corporativa. La construccin de un concepto de poder: la iurisdictio. Los reinos y el pacto de sujecin. El derecho medieval. El derecho comn. La obra de los juristas. El derecho comn y el derecho de los reinos.

Alta edad moderna (siglos XVI-XVII) El monarca soberano y la revisin humanista del ius commune Tema 1 Las monarquas compuestas. El poder poltico y las teoras sobre su origen: las teoras medievales del origen divino del poder. El ejercicio del poder: el monarca soberano y absoluto. Tema 2 El ejercicio del poder real a travs de sus instituciones. Su evolucin en la Edad Moderna hasta el siglo XVII. Limitaciones al ejercicio del poder. Las Cortes. Otros mecanismos Tema 3 El derecho. Las leyes del rey en el entramado jurdico. Tipos de normas. Las recopilaciones y su significado. Tema 4 Humanismo jurdico. Mos gallicus y usus modernus Pandectarum. Regalismo.

Baja edad moderna (siglo XVIII) Gobierno del monarca y derecho patrio

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Tema 5 El siglo XVIII: el poder como jurisdiccin y la monarqua administrativa. El rgimen de nueva planta. Tema 6 El derecho natural racionalista. Los nuevos instrumentos para el poder. 1. El origen del poder y el contrato social. 2. La ley del prncipe y el cdigo.

Edad contempornea (siglo XIX) Estado y cdigos Tema 7 La poca de la revolucin. La sociedad de clases. Existi la burguesa? El Estado liberal. El Estado de derecho. La separacin de poderes. Tema 8 Las fuentes de creacin del derecho. Las leyes y su jerarqua. Los cdigos. La ciencia jurdica. Tema 9 Revolucin y constitucin: de leyes fundamentales a ley fundamental. Estado de derecho y constitucin. El modelo constitucional del siglo XIX.

Edad contempornea (siglo XX) Estado y constitucin Tema 10 La crisis del sistema liberal. El Estado constitucional. La constitucin como norma fundamental. Los derechos. El derecho y su descodificacin. La ciencia jurdica.

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BIBLIOGRAFA BSICA Clavero, B., Historia del derecho: derecho comn, Salamanca 1994. Costa, P., Ciudadana, Madrid-Barcelona 2006. Escudero, J. A., Curso de historia del derecho, Madrid 2003. Gacto Fernndez, E., y otros, Manual bsico de historia del derecho, Madrid 2006. Grossi, P., Europa y el derecho, Barcelona 2007. Hespanha, A. M., Cultura jurdica europea. Sntesis de un milenio, Madrid 2002. Iglesia Ferreirs, A., La creacin del derecho. Una historia de la formacin de un derecho estatal espaol, 2 vols., Madrid 1996. Peset, M., y otros, Lecciones de historia del derecho, Valencia 2000. Toms y Valiente, F., Manual de historia del derecho espaol, Madrid 1983.

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TEMA 0 La sociedad estamental y corporativa. La construccin de un concepto de poder: la iurisdictio.- Los reinos y el pacto de sujecin El derecho medieval. El derecho comn. La obra de los juristas. El derecho comn y el derecho de los reinos. Clavero (15-20, 31-39); Toms y Valiente (194-200) Lecturas P. Grossi, En busca del orden jurdico medieval M. Bellomo, La Europa del derecho comn J. Vallejo, Ruda equidad, ley consumada Textos 1. Alfonso X, Las Siete Partidas, Partida 1, ttulo 6; Partida 2, ttulo 21 2. Francesc Eiximenis?, Doctrina compendiosa 3. Jaime I, Fueros y ordinaciones hechas por los gloriosos reyes de [la Corona de] Aragn a los regncolas del reino de Valencia

Claves de comprensin 1. Este tema tiene como finalidad el plantear una serie de cuestiones que se irn desarrollando en los siguientes y que constituyen el hilo conductor de la narracin histrica que, entre todos, habr que ir construyendo, a partir de los materiales que aqu se proporcionan. Partir de la Baja Edad Media no es un prurito legitimador de nuestro presente volviendo la mirada hacia pocas que, para algunos, pueden resultar bastante remotas. La realidad es que parte de los fenmenos y acontecimientos histrico-jurdicos que estudiaremos, tienen su origen y anuncian evoluciones ya desde el perodo bajomedieval. Explicarlo aqu y tener referencias claras de todo ello servir para la comprensin de los restantes temas.

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En trminos generales, los contenidos de esta materia, tal y como la hemos concebido se han elaborado en torno a la idea de que el derecho, regulador de las conductas de un determinado modelo de sociedad, est condicionado por todos los elementos que en ella entran en juego. Habr que ocuparse, pues, de esta sociedad y de algunos de estos elementos. Para ello, comenzamos introduciendo los materiales con este Tema 0, en el que trataremos ciertas cuestiones que ataen al modelo jurdico. Es decir, primero se habla de la sociedad, se contina con la exposicin del modelo poltico y, finalmente, se hace referencia a las cuestiones relacionadas con el derecho. 2. Entrando ya a concretar la comprensin de este tema, es necesario dejar fijado, para entender el modelo poltico-jurdico medieval, que los hombres, en este perodo, no eran considerados como individuos iguales entre s. Las diferencias tenan su origen en cada una de las circunstancias que influan en su vida desde que nacan: el lugar del que eran vecinos; el grupo social (orden o estamento) al que pertenecan (nobleza, Iglesia, campesinado) por nacimiento o por otras circunstancias; la profesin que practicaban (mercaderes, juristas), que agrupaba a los miembros de cada una de ellas en cuerpos profesionales diferenciados; la religin que profesaban; el rey del que eran sbditos Todo esto daba lugar a diferentes situaciones personales que se reflejaban en la pluralidad de estatutos jurdicos a los que estaban sometidos. Tales diferencias sociales no eran consideradas como una anomala sino, por el contrario, como reflejo de un mundo ordenado (un mundo de rdenes), en el que cada cual ocupaba el lugar que le corresponda, segn una jerarqua que no dependa de la voluntad humana sino que era fiel reflejo de la voluntad de Dios, creador de todo cuanto exista. A causa de la concepcin teocrtica de todo cuanto le rodeaba, el hombre no poda intervenir en ese orden querido por Dios y, si lo haca, era tan slo para reponerlo en caso de que, a causa de la maldad humana, se hubiera visto alterado. Esta visin daba lugar a una actitud conservadora frente al mundo, puesto que la nica misin de los poderosos era la de conservar el orden divino en todas sus manifestaciones. Finalmente, estos individuos no tenan derechos por el mero hecho de serlo sino en cuanto miembros de los diferentes grupos a los que pertenecan (segn su
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localidad, linaje, gremio, corporacin, reino, profesin religiosa), grupos concebidos a la manera del cuerpo humano y por eso dotados de miembros quienes formaban parte de ellos. De ah que se hable tambin de sociedad corporativa. El discurso de la cultura superior de la poca, elaborado por telogos y juristas, contribuy a fijar y legitimar esta concepcin, que permaneci a lo largo de los siglos posteriores. Aunque avanzada la Edad Moderna se fueran configurando otras formas de entender la sociedad y otros fundamentos jurdicos, el modelo poltico no los asumi hasta que tuvieron lugar los cambios introducidos por el liberalismo. Es por ello importante que retenga que, en trminos generales, hasta llegar a los temas sobre la Edad contempornea, la autorrepresentacin social subyacente y que configur el modelo jurdico-poltico de los siglos modernos es la aqu esbozada. 2. El derecho, al que se har referencia en ltimo lugar, contribuy a elaborar doctrinalmente el concepto de poder, un concepto que, a partir de la Baja Edad Media y durante toda la Edad Moderna, sirvi como modelo de referencia para interpretar todas las actuaciones de sus titulares. El trmino con el que fue designado el poder, iurisdictio (juris-diccin = decir derecho), era expresivo de lo que constitua su funcin esencial: el titular del poder se relacionaba con sus sbditos, bsicamente, reponiendo el orden alterado gracias a su actuacin como juez, diciendo derecho mediante sentencias; y a medida que transcurra el tiempodiciendo derecho, cada vez ms activamente, mediante leyes. El reconocimiento de esta segunda actividad como funcin constitutiva del poder, es decir de la iurisdictio, pone de manifiesto una realidad subyacente: que el proceso de fortalecimiento del poder al que se asiste a lo largo de la Baja Edad Media, da paso a unos titulares del mismo capaces de tomar cada vez ms iniciativas en el ejercicio de sus tareas, pasando de la figura del rey-juez que espera a que le pidan justicia a la del rey que, sin abandonar su legitimacin como tal, va siendo sustentado doctrinalmente con argumentos que hacen hincapi en su actividad como legislador. El concepto de iurisdictio coadyuv a la explicacin del poder en trminos jurdicos, as como a la construccin y al fortalecimiento de un nuevo modelo. En tanto que la iurisdictio era concebida como una relacin desigual de poder cuyo
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titular se situaba en una posicin de superioridad, esta formulacin, al menos en teora, permita prescindir de las relaciones personales de vasallaje y someter a todos los sbditos a la potestad de un nico titular. En este concepto, que la doctrina jurdica bajomedieval contribuy a elaborar, se apoyaron todos los titulares del poder de la poca: tanto el emperador, como el papa, como los prncipes no sometidos al Imperio. sta ltima es la situacin en la que se encontraban los reyes peninsulares. 3. El derecho medieval, atendiendo a las caractersticas de la sociedad, no poda ser igual para todos; su carcter diversificado era consecuencia, por un lado, de que la sociedad se concibiera y se organizara a travs de rdenes o estamentos y de cuerpos, y por otro, de la existencia de mltiples focos de poder. Sus soluciones podan variar - dependiendo de las caractersticas o situaciones personales de sus destinatarios (condicionadas, como se acaba de decir, por su entronque familiar, por su posicin y funcin social, por la religin, por el lugar en el que estuvieran avecindados, por el ejercicio de diferentes actividades); - dependiendo del poder del que emanara (rey, seor laico o eclesistico, autoridades municipales, titulares de funciones jurisdiccionales en las corporaciones, autoridades religiosas). De nuevo es necesario aludir a esa visin teocrtica del mundo, porque en funcin de ella se entenda que el derecho no era creado por los hombres: no exista nada que no fuera creacin divina, de modo que el derecho slo poda ser creado por Dios. Es por lo tanto incorrecto, para esta poca, hablar de creacin del derecho al referirse a cualquiera de las distintas manifestaciones de la actividad jurdica humana. El hombre se encontraba inmerso en un orden indisponible por haber sido querido y creado por Dios y, en lo que al derecho se refiere, como juez o como legislador, slo poda trasladar a las disposiciones humanas las leyes que Dios haba querido para los hombres desde la eternidad. 4. Sobre estas concepciones surgi el llamado derecho comn que, de momento, no contribuy a arrinconarlas. Su nacimiento fue fruto de los intereses polticos en juego en la Alta Edad Media. El papa de Roma necesitaba un poder laico fuerte que colaborara a consolidar el suyo como cabeza visible y titular de
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un poder supremo en la Iglesia occidental. El intento de hacer renacer el desaparecido imperio romano de Occidente en el Sacro Imperio Romano, en el siglo IX, tuvo esta finalidad. Una nica comunidad religiosa bajo la potestad del pontfice, amparada por un nico poder poltico, el del emperador europeo, en una colaboracin recproca que se manifestaba en la consagracin del nuevo emperador por parte del papa. Y a una nica respublica christiana, de la mano de un nico imperio, le corresponda tener un nico derecho. Tras una costosa bsqueda se vio que para el nuevo imperio de Occidente era perfecto el derecho del antiguo imperio romano, precisamente el recogido en la compilacin justinianea. Junto a l, el derecho de la Iglesia, el derecho cannico y, en menor medida, el derecho feudal propio de un sistema de organizacin del poder an no desaparecido, contribuyeron a conformar el ius commune (derecho comn). Este derecho comn gracias a los textos sobre los que se apoyaba, pero sobre todo gracias a la doctrina que de ellos se deriv y que trabaj adaptando las viejas soluciones jurdicas a las realidades bajomedievales permiti elaborar un sistema jurdico que dio respuesta a muchas de las necesidades de la sociedad bajomedieval. Por lo que a nuestros contenidos interesa, contribuy a facilitar la construccin de un modelo de poder cuyo titular pretenda estar por encima de sus sbditos, de todos sus sbditos, sin verse en la necesidad de recurrir a contratos de vasallaje realizados hombre a hombre. Contribuy asimismo a articular en trminos jurdicos las actividades que formaban parte del ejercicio del poder, en este perodo una actividad legislativa cada vez ms frecuente por parte de quienes ostentaban la jurisdiccin. 5. Por lo que a los reinos europeos se refiere, el fortalecimiento progresivo del poder real conllevaba una mayor posibilidad de actuar en el mbito jurdico y de producir un derecho de vigencia general mediante leyes, que si ocasionalmente pretenda alcanzar todo el territorio, ello no implicaba que afectara a todas las personas que habitaban en l, ni tampoco que desapareciera el derecho anterior de vigencia espacial ms reducida, pudiendo ambos derechos coexistir durante largo tiempo.

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Tampoco hay que suponer que la convivencia entre uno y otro fuera siempre pacfica, pues es natural que las leyes regias, escritas y de alcance a veces ms general trataran de imponerse sobre ese otro derecho anterior, particular, consuetudinario y no siempre emanado del rey pero que recoga los derechos y los privilegios de los miembros de los diferentes estamentos que stos no siempre estaban dispuestos a ver desaparecer. A la penetracin del derecho comn en los reinos, a su adaptacin a la realidad bajomedieval, a dar solucin a los nuevos requerimientos de la misma, a la adecuacin entre s de los diferentes ordenamientos jurdicos, a todo esto contribuy en gran medida la actividad de los juristas que, formados en los estudios generales que surgieron en suelo europeo a partir de los textos jurdicos del derecho comn, elaboraron una abundante doctrina que iba llenando todos aquellos espacios que ni las antiguas normas, ni toda la actividad de los titulares de la jurisdiccin bien por la va judicial, bien por la legislativa poda llenar. El comercio y las actividades derivadas de l (trfico de mercancas, venta) fueron convertidas en objeto de tributacin por parte de los titulares del poder. El protagonismo econmico as adquirido posibilit que quienes contribuan con su riqueza al sostenimiento del poder tuvieran la posibilidad de actuar controlando la actividad de gobierno. Y esto se consigui paulatinamente mediante una institucin que fue tomando entidad las cortes, los parlamentos, las dietas en los diferentes territorios europeos, como representacin de los reinos. En ella participaban los estamentos que tradicionalmente haban estado al lado de los reyes medievales clero y nobleza junto a los sectores de las ciudades que, sin pertenecer necesariamente a uno de ellos, podan por su poder econmico, participar con stos en esa institucin representativa. Paralelamente, tanto para legitimar la representacin del reino y su actuacin poltica, como para controlar la actividad de los titulares de la jurisdiccin, cada vez ms volcados hacia la funcin legislativa, la doctrina del derecho comn elabor la doctrina del pactum subjectionis (pacto de sujecin). Segn sta, entre el rey y el reino exista un pacto, para el primero de respeto hacia los derechos y libertades del reino, para el segundo de obediencia y fidelidad al rey. No era, de ningn modo, un pacto entre iguales, sino entre el titular de la iurisdictio y sus sbditos (representados corporativamente en el reino), de ah que se tratara de
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un pacto de sujecin aun cuando existieran obligaciones recprocas. Y mediante l, el rey poda demandar determinadas prestaciones de su reino, a cambio de las cuales ste poda suplicarle al rey no hacer nuevas leyes sino en su presencia, es decir en las cortes. 7. La creciente actividad regia, la mayor complejidad de la misma y el aumento de los territorios bajo su poder, propiciaron el nacimiento de nuevas instituciones que realizaron funciones propias del poder all donde el poder no llegaba. Fueron concebidas como la prolongacin de la propia figura del rey: las cancilleras custodiando el sello real, los Consejos y las Audiencias fueron otros tantos rganos que realizaban las tareas de gobierno como si fuera el propio rey actuando, realizando por ello las mismas funciones que el titular de la jurisdiccin.

Lecturas P. Grossi, En busca del orden jurdico medieval, en De la Ilustracin al liberalismo. Symposium en honor al profesor Paolo Grossi, Madrid 1995, pp. 4365 1. Medievo, media aetas (edad media), es un trmino despectivo para designar, por parte de los hombres del Renacimiento, una poca que ellos consideraron de transicin entre dos momentos bsicos de la historia humana, el clsico y el, para ellos, presente. Como tal momento de transicin, se considera intil y carente de inters. Esta visin ha sido ya, desde hace tiempo, desechada por los historiadores de la sociedad y de la cultura e incluso del derecho, que han sabido ver en esa edad media una estructura y una sabidura peculiares, y una experiencia jurdica con una tipicidad vigorosa en la que se produce tambin un modo peculiar de concebir, sentir y vivir el derecho. 2. Tres hechos cimientan el nuevo orden jurdico: la tierra, la sangre y el tiempo. La tierra, como cosa productiva por excelencia, fuente de vida y garanta de supervivencia; la sangre como realidad que establece un ligamen inseparable entre sujetos, dispensadora entre ellos de un patrimonio de virtudes, facultades y funciones intransmisibles hacia el exterior; el tiempo, como duracin, como un
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martilleo continuo de hechos que, prescindiendo de cualquier contribucin volitiva humana, crea, extingue, modifica. La tierra atrae a los individuos y los condiciona e instrumentaliza en virtud del objetivo absorbente de su cultivo y de la produccin, que no se confan al individuo sino al grupo, familiar o suprafamiliar. La sangre adquiere la funcin de signo y distincin vinculada al grupo, a la familia, al agregado suprafamiliar y a la propia estirpe. El tiempo convierte al individuo en un punto de una lnea. Tierra, sangre y duracin ponen de manifiesto la irrelevancia social del individuo, su imperfeccin frente a la perfeccin de la comunidad. La reflexin tomstica impone la primaca de la perfeccin del todo frente a la imperfeccin de la individualidad (unus homo/communitas = imperfectum/perfectum). 3. Un trmino y una nocin afloran: ordo, orden. Con ello nos hallamos en el corazn de la antropologa medieval. Los hechos, ahora protagonistas, no constituyen un aluvin de fenmenos desordenados sino que, hallando su fuente en la propia sabidura divina, se integran en una armona que todos comparten; el orden reduce a unidad el conjunto de criaturas heterogneas: ordo, ordinare, ordinatio (orden, ordenar, ordenacin) se repiten hasta la saciedad en las pginas filosficas, teolgias, msticas. En este mundo tan desordenado en lo superficial pero tan ordenado en lo ms profundo de sus hechos normativos, la dimensin jurdica es, sobre todo, consuetudinaria. Lo fundamental es la repeticin, casi siempre inconsciente, de un determinado comportamiento durante mucho tiempo. No tiene que ver con el individuo sino con el grupo; slo en su seno el individuo es, inconscientemente, la clula de la consolidacin del uso. 4. El panorama jurdico de la Alta Edad Media tiene en su centro al prncipe, cuyo deber esencial es gobernar con equidad y justicia, ya que es, esencialmente, un juez investido de una virtud primordial, la justicia, con la finalidad de conservar y de respetar el orden, orden del que no puede disponer.
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El protagonismo de las cosas y de los hechos queda impreso en el derecho. Por ello cada territorio cuenta con un complejo normativo concreto, cuyo carcter jurdico est estrechamente conectado con l (consuetudo regionis, costumbre de la regin; consuetudo loci, costumbre del lugar; consuetudo casae, costumbre de la casa). El derecho se presenta ms como ordenamiento que como autoridad; su autntica dimensin es ordenadora; no consiste en violencia arbitraria sobre las cosas sino que, por el contrario, es la manifestacin ms elevada ante la exigencia de las cosas de estructurarse ordenadamente. 5. No ha de creerse que, a partir del siglo XII, la nueva ciencia jurdica repudie los hallazgos altomedievales. Para glosadores y comentaristas el derecho justinianeo ofrecer esquemas jurdicos tcnicamente refinados y un lenguaje tcnicamente perfecto. Podemos distinguir, si ello nos facilita las cosas, entre Alta y Baja Edad Media, pero dndonos cuenta de que son dos momentos que evocan una misma realidad unitaria.

M. Bellomo, La Europa del derecho comn, Roma 1996, pp. 81-84 La existencia de los dos derechos superiores, el cannico y el civil, en la base del derecho comn se expresa con la locucin utrumque ius (uno y otro derecho). Pero dado que ambos se proponen como derecho comn para todo el orbe cristiano, existe la necesidad de individuar los lmites que han consentido a ambos coexistir. En las leyes de la Iglesia hay una imagen idntica del poder a la del nuevo Imperio. Lo que hay de diferente entre ambos es el fin: mientras que las normas civiles estn orientadas a fundamentar y garantizar el bien comn y la vida terrena de los ordenamientos y de los individuos, la disciplina cannica est empeada en crear las condiciones mejores para que, en la tierra, el hombre no pierda su alma sino que la salve para la gloria del Paraso.

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Slo que, en la realidad y en la gestin de los poderes distintos, tambin el pontfice tiende a ocuparse de las cosas terrenas, precisamente porque muchas de stas ofrecen ocasin o posibilidad de pecado. En el Liber Extra de Gregorio IX, de 1234, se tiene un testimonio directo de ello: en el mbito del derecho penal, porque a l pertenecen actos ilcitos como el adulterio o el estupro...; en el mbito del derecho privado, porque aqu hay instituciones jurdicas especialmente peligrosas para el alma por la facilidad con que inducen al pecado, como el comodato, el depsito, la compraventa; tambin en el mbito del derecho privado, porque la familia, que es una parte de l, es la comunidad elegida para la educacin moral y religiosa del individuo, y por tanto se deben disciplinar algunas de sus estructuras, como la consanguinidad, el parentesco, y se deben regular algunas de sus actividades.

J. Vallejo, Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la potestad normativa (1250-1350), Madrid 1992, pp. 40-49, 302-314 En la literatura del derecho comn (tanto civilista como canonista) se consolida muy pronto, para la formacin de un lenguaje de poder, una tradicin que gira en torno al trmino iurisdictio (jurisdiccin), predicando de l unas notas especficas que constituirn el ncleo del concepto durante prcticamente todo el perodo arriba sealado [1250-1350], aunque ir modificndose en los siglos sucesivos. La iurisdictio es la potestad legtima y pblica que consiste en decir el derecho y establecer la equidad. Veamos los elementos de esta definicin. El trmino, iurisdictio, remite directamente a potestad (se utilizan muchas veces como sinnimos); es decir, nos encontramos en el mbito de las relaciones de poder, relaciones desiguales entre personas, en virtud de las cuales una (o un conjunto) de ellas ostenta una posicin de supremaca frenta a otra/s obligada/s, por ello, a asumir, en principio, modelos de conducta determinados por quien/es ocupa/n una posicin superior. Es una potestad legtima, una potestad definida por el derecho (ius, iuris potestas) que excluye las situaciones de poder basadas en la voluntad arbitraria (situaciones de hecho) de quien/es est/n en una posicin de superioridad, de modo que no todo acto de fuerza es un acto de poder, de potestad.
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Es una potestad pblica. Este carcter es especialmente problemtico pues se vincula a la tambin problemtica divisin del derecho en pblico y privado. Se dice que es una potestad de derecho pblico porque se le concede al prncipe, no a personas privadas, y es por esta razn por la que se excluyen las relaciones privadas, es decir las que pertenecen al mbito de la casa, de la familia, al mbito domstico, las que relacionan al padre con los dems habitantes de la casa. Los dos elementos restantes se refieren a las funciones que debe cumplir el titular de la jurisdiccin: decir el derecho y establecer la equidad. Qu significa cada una de ellas? Decir el derecho (ius dicere) nos lleva al verbo juzgar (iudicare), frecuentemente utilizado y del que puede claramente considerarse, en ocasiones, como sinnimo. He aqu el razonamiento empleado por los juristas: el juez dice el derecho (ius dicit), por lo tanto jurisdiccin (iuris-dictio) es la potestad de dar sentencias, y decir el derecho (ius dicere) es juzgar (iudicare); as pues, jurisdiccin (iurisdictio) es la potestad de decir el derecho (iurisdicendi) mediante una actividad judicial, juzgando, y sta es una funcin hegemnica que responde a la visin judicialista del poder poltico propia del perodo. Establecer la equidad. De los contenidos del trmino jurisdiccin el judicial es, sin duda, el ms relevante. Pero tambin, y as lo afirma Brtolo a mediados del siglo xiv, capacidad de dictar normas, capacidad ligada a las especies superiores de jurisdiccin. Ambas vertientes -judicial y normativa- no estn drsticamente separadas. Jurisdiccin es declaracin del derecho, afirma la doctrina. Con ello se hace referencia a la respuesta del magistrado ante el titular del ius cuya declaracin se pide. Pero la doctrina afirma, igualmente, que al trasladar la jurisdiccin ordinaria en el prncipe, la colectividad tambin le traslad su potestad de hacer leyes. La ubicacin de la potestad de dictar normas en el mismo mbito de la teora jurisdiccional facilita la equivalencia entre los rasgos que definen el aspecto judicial de la iurisdictio y los que se le asignan a la capacidad normativa. Y la jurisprudencia aceptar, en general, la imposibilidad de distinguir, en el seno de la jurisdiccin, la capacidad de juzgar y la de dictar normas.
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Para relacionar ambas potestades, judicial y normativa, la doctrina buscar las vinculaciones entre sentencia y norma, consideradas ambas como resultados visibles del ejercicio de tales potestades, contenidas ambas en la locucin decir el derecho. Los juristas admitan sin problemas que el magistrado titular de jurisdiccin estableca el derecho a travs de dos vas: haciendo leyes (leges condendo) o pronuncindose en una causa, es decir, sentenciando. Pero el que existan estas dos vas es algo accidental, no afecta a la sustancia. Estas vas son ms bien simples diferencias de procedimiento; pero el de la gnesis de una norma, frente al dictado de una sentencia, no exige las ataduras formales requeridas en un procedimiento estricto y preciso, bastando que de la deliberacin pertinente resulte la adecuacin de la norma a los valores superiores (iustitia, justicia) de los que depende su legitimidad y validez. Los prncipes, dice la jurisprudencia, deben ocuparse de la justicia y del derecho, para que los hombres malos se vuelvan buenos y para que stos, los buenos, se hagan mejores, tanto por el temor a las penas como por el acicate del premio. Esta labor ilustra otra de las funciones propias del poder, enunciada genricamente como instituir o establecer la equidad (instituere aequitatem). Qu significa esto? Azo explica cmo acta el prncipe sobre la equidad ruda (rudis aequitas) y sobre el derecho establecido o derecho aprobado. Ambas realidades, dice, son heterogneas: mientras puede disponer del segundo, la primera es indisponible, es la materia prima, indefinida, abstracta, en la que el hacedor (conditor) de la ley, el prncipe, ha de basarse para el establecimiento de la norma. Dicho jurista describe bien el proceso: definicin o declaracin de dicha equidad; fijacin por escrito en un precepto; una vez redactado ste, obligar a los sbditos a observarlo y, finalmente, ubicarlo sistemticamente en el lugar ms apropiado en el libro de leyes. La realidad resultante de esta actividad del prncipe es la llamada equidad constituida (aequitas constituta), en una palabra, la norma, sta s, definida y concreta, dispuesta para ser aplicada. En esto consiste el hacer la ley (condere legem). As pues, la ley, en tanto que equidad constituida, es fiel reflejo de la equidad ruda que no puede, por ello, contradecir.

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Queda al abrigo de toda discusin la preexistencia de una aequitas sobre la que el conditor legum despliega su actuacin, y sus resultados, con independencia de su posible variedad, quedan inevitablemente vinculados a su origen y sustancialmente predeterminados por l. En otras palabras: reconociendo los juristas a Dios como autor de la justicia (iustitia), la tarea humana consiste en su concrecin en el derecho (ius). El derecho se considera, por ello, en un plano de subordinacin respecto de una realidad superior, objetiva y previa, de la que procede y en la que tiene su causa, independientemente de que se le llame iustitia o aequitas, pues ambos conceptos son, a menudo intercambiables. Del mismo modo que Dios es autor de la justicia, el hombre lo es, aunque de modo diverso, del derecho. La justicia, igual que la equidad, es susceptible de definicin, de concrecin, de declaracin especfica; el derecho es el resultado de esta actividad, es la equidad convertida en preceptos escritos, equidad que no se puede definir arbitrariamente. La justicia, o la equidad, no se crea en el derecho; solamente se declara en l. Al hacer la norma tampoco se crea derecho; simplemente se trasladan a ella principios previos. As pues, condere designa una funcin declaratoria, declaracin del derecho, un derecho positivo (ius positivum), del que Dios es causa eficiente y autor mediato. De aequitas a ius, de aequitas rudis a aequitas constituta, mediando el autor humano inmediado, el prncipe. De modo que, respecto a la potestad normativa, en el perodo que nos ocupa no existe, es impensable, una accin creadora de derecho.

Textos Alfonso X [1221-1284], Las Siete Partidas (1263/1265), Partida 1, ttulo 6 Nueve rdenes de ngeles orden nuestro seor Dios en la Iglesia celestial, y puso a cada uno de ellos en su grado. Y dio mayora a los unos sobre los otros, y puso los nombres segn sus oficios, de donde, a semejanza de esto, ordenaron los santos padres en la Iglesia terrenal nueve rdenes de clrigos. Y dieron a los unos mayora sobre los otros, y pusieron los nombres segn aquello que han de hacer. Y esto fue hecho por tres razones. La una, porque as como los ngeles loan a
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Dios siempre en los cielos, que a semejanza de esto loasen stos a Dios en la tierra. Y la otra, porque hiciesen sus oficios ms ordenadamente y mejor. La otra, porque habiendo mayores y menores, conociesen los menores a los mayores mejora [= ser mejores], y les fuesen obedientes, y tuviesen su buen hacer; y los mayores, [para] que amasen a sus menores, sirvindose de ellos y amparndoles en su derecho []. Partida 2, ttulo 21 Defensores son uno de los tres estados por [los] que dios quiso que se mantuviese el mundo. Pues as como los que ruegan a dios por el pueblo son dichos oradores y otros los que labran la tierra y hacen en ella aquellas cosas por [las] que los hombres han de vivir y de mantenerse son dichos labradores, otros los que han de defender a todos son dichos defensores []. (Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1985 [edicin facsmil de Las Siete Partidas del sabio rey don Alonso nono, nuevamente glosadas por el Licenciado Gregorio Lpez, Salamanca, Andrea Portonaris, 1555])

Francesc Eiximenis? [1327/32-1409], Doctrina compendiosa (finales del siglo XIV) Segura cosa es que nuestro seor Dios, creador del cielo y de la tierra y de todo cuanto fue, es y ser hizo en los cielos diferencias y separacin y grados, y tambin en los infiernos y aqu, en la tierra. Porque en los cielos todas las estrellas no son de uno o igual tamao, resplandor ni influencia; antes bien, son diferentes, como podemos verlo con los ojos de la cara y de la inteligencia. Los ngeles no son todos de una o igual jerarqua; antes bien, los hay mayores, y medianos y menores. Los santos del cielo no tiene todos el mismo grado de gloria, pero todos y cada uno se tienen por satisfechos de su grado; los menores obedecen y reverencian a los mayores, y todos a Dios. Asimismo, en los infiernos, todos los condenados no tienen el mismo grado de penas. Item, por todo el mundo hay diferencias, sealadamente en las provincias, pues unas son ms templadas, ms vastas y ms amenas que otras; los animales son diferentes en la forma, y en la fuerza y en la ligereza. Los hombres no son iguales
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en estatura, en fuerza, en ligereza, en belleza, en aptitud ni en otras virtudes. Las partes del cuerpo del hombre no tienen paridad: la mano no vale tanto como la cabeza, ni el bazo tanto como el corazn, los dedos de las manos no son iguales. Los grados y estamentos de los hombres no son iguales: uno es papa y algunos son cardenales, otros son patriarcas, otros son arzobispos, otros obispos, y de ah hacia abajo en diversos estados, hasta simples clrigos. Sus conocimientos y sus virtudes no son iguales; item, uno es emperador, algunos son reyes, otros duques, otros marqueses, otros condes, otros barones, otros caballeros, otros ciudadanos, otros menestrales, otros campesinos, cada uno segn su grado de valor. De dnde proviene? Ciertamente [] [de] la voluntad de Dios o de la ordenacin de la naturaleza querida por Dios []. (Traduccin propia)

Jaime I [1208-1276], Fueros y ordinaciones hechas por los gloriosos reyes de [la Corona de] Aragn a los regncolas del reino de Valencia, Libro I del rey don Jaime [] Nos don Jaime, por la gracia de dios rey de Aragn, de Mallorca, de Valencia, conde de Barcelona y de Urgel, y seor de Montpellier [], teniendo a dios ante nuestros ojos, hacemos y ordenamos costumbres en esta real ciudad de Valencia y en todo el reino, y en todas las villas, castillos, alqueras, torres, y en todos los dems lugares edificados o por edificar en este reino recin sometidos por la voluntad divina a nuestro gobierno, con la voluntad y el consejo de [altas jerarquas eclesisticas, miembros de la nobleza y prohombres de las ciudades de la Corona de Aragn] []. (Traduccin propia; edicin Universidad de Valencia, 1977 [edicin facsmil de la de Valencia, Lambert Palmart, 1482])

Cuestiones 1. De qu trata este tema? 2. Resuma en una o dos frases la(s) lectura(s) En qu medida aportan la(s) lectura(s) elementos para ver esas novedades?
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Puede enumerarlas? Qu dudas le plantean dicha(s) lectura(s)? Puede relacionarla(s) con los datos que proporcionan los manuales? Hgalo 3. De los textos que aqu se recogen, podra establecer la relacin entre ellos? Por qu? Qu refleja su contenido? 4. Qu causas influyen en la atomizacin del derecho medieval? Qu valor tiene, en este mbito, la costumbre? Es correcto hablar de creacin del derecho? Por qu y en qu trminos se puede hablar del derecho general? 5. Puede ser considerado alguno de los poderes mencionados en este tema como el motor de los cambios polticos y jurdicos? Cules son sus motivaciones? Qu implicaciones jurdicas tienen los intereses polticos de la Iglesia? 6. Exponga los que, en su opinin, son los elementos ms relevantes para explicar qu es el derecho comn. Qu facilit su difusin? 7. Qu elementos forman parte del concepto de poder (iurisdictio) elaborado por los juristas? Cmo se relacionan entre s? Cree que la elaboracin de este concepto supuso una novedad? Qu informacin le aporta el tercer texto en relacin con la iurisdictio y, en general, con el derecho medieval?

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TEMA 1 Las monarquas compuestas. El poder poltico y las teoras sobre su origen: las teoras medievales del origen divino del poder. El ejercicio del poder: el monarca soberano y absoluto. Toms y Valiente (282-289) Lecturas 1. J. H. Elliott, Una Europa de monarquas compuestas 2. F. L. Pacheco, Non obstante. Ex certa scientia. Ex plenitudine potestatis Textos 1. Baltasar Porreo, Dichos y hechos de Felipe II 2. Jean Bodin, Los seis libros de la repblica

Claves de comprensin En el proceso histrico de fortalecimiento del poder ejercido por el prncipe se utilizan tanto instrumentos materiales como doctrinales (tericos). A) Demostracin material del aumento del poder de los monarcas fue el crecimiento de sus dominios y la concentracin de territorios. Para su gobierno se solan respetar las normas y las instituciones originarias. Esta solucin, que estableca diferencias entre unos territorios y otros, se resolva, pese a ello, en el contexto de una cultura jurdico-poltica comn a la Europa occidental. Este crecimiento territorial era en parte base de la riqueza que las monarquas requeran para sostener la ampliacin de su poder. B) La doctrina se construye en grandsima medida por telogos y juristas, tanto civilistas como canonistas. Se discute sobre el origen del poder, sobre su ejercicio, sobre sus lmites. Para todo ello el punto de partida hay que buscarlo en las construcciones bajomedievales, que siguen muy presentes en la Edad Moderna aunque sujetas a evolucin y coexistiendo con otras teoras que surgen
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dentro de las nuevas corrientes de pensamiento (humanismo y racionalismo) y que se vern en los temas 4 y 6. A travs de dichas construcciones, el poder del prncipe (iurisdictio) sigue una trayectoria iniciada claramente en la Baja Edad Media: se busca el sustentar un poder cada vez ms fuerte, ms amplio, ms activo frente a otras instancias que tambin gozan de poder. En cuanto a su origen, ste le viene dado por Dios para ejercerlo sobre una comunidad poltica que tambin nace de la voluntad divina. Respecto al ejercicio del poder, el modelo jurisdiccional de origen bajomedieval es el que encerr, hasta el final del Antiguo Rgimen, el discurso terico para explicar lo que estaba sucediendo en la prctica: el prncipe ejerca de una forma cada vez ms activa el poder de hacer las leyes (poder soberano) y trataba de hacerlo de un modo cada vez menos sujeto a constricciones y cada vez ms legitimado por su voluntad (soberana absoluta), una voluntad en cualquier caso dirigida a la consecucin del bien pblico.

Lecturas J. H. Elliott, Una Europa de monarquas compuestas, Espaa en Europa, Valencia 2002, pp. 65-91. 1. El actual concepto de Europa implica unidad, y sin embargo la realidad de Europa, tal y como se ha venido desarrollando desde los ltimos quinientos aos, revela un alto grado de desunin derivado del establecimiento de la figura caracterstica de su organizacin poltica: un competitivo sistema de estados soberanos, territoriales y nacionales. La historiografa poltica de la Europa de los siglos XIX y XX suele referirse al fracaso de las expectativas de unidad europea basada en el dominio de un imperio o de una Iglesia universales (o de cualquier otro agente), unido a un lento y tortuoso proceso a travs del cual un grupo de estados soberanos independientes consiguieron definir sus fronteras territoriales y establecer una autoridad centralizada que trascenda las lealtades locales. Como resultado de este proceso, la Europa que en 1500 contaba con alrededor de quinientas
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unidades polticas independientes se transform, hacia 1900, en una Europa con tan slo unas veinticinco, de las cuales las ms fuertes resultaban ser las que se pensaba que haban alcanzado el nivel ms alto de integracin como estados nacionales completamente desarrollados. As interpretada, la historia europea se concibe como un inexorable avance hacia un sistema de estados nacionales soberanos. 2. Pero hay otros enfoques alternativos y, entre ellos, el que se inspira en la afirmacin de Koenigsberger de que la mayor parte de los estados, durante el perodo moderno, fueron estados compuestos que incluan ms de un pas bajo la soberana de un solo gobernante. Los divide en dos categoras: la primera, los estados compuestos separados entre s por otros estados o por el mar, como la Monarqua Hispnica de los Habsburgo, la monarqua Hohenzollern de Brandemburgo-Prusia, e Inglaterra e Irlanda; la segunda categora es la de los estados compuestos contiguos, como Inglaterra y Escocia, Piamonte y Saboya, y Polonia y Lituania. Durante dicho perodo, algunos estados compuestos se haban disuelto o estaban a punto de hacerlo; otros, como el Sacro Imperio Romano, luchaban por su supervivencia. Si la Europa del Quinientos era una Europa de estados compuestos que coexistan con una mirada de territorios y de unidades jurisdiccionales ms pequeos guardando celosamente su status independiente, su historia debe ser evaluada ms bien desde este punto de vista y no desde el de la sociedad unitaria de estados nacionales en la que se convertira despus. Es verdad que la creacin, ya en el medievo, de numerosas unidades polticas (Francia, Inglaterra, Castilla) que construyeron un aparato administrativo relativamente fuerte y favorecieron una idea de identidad colectiva, apunta sin duda hacia una idea de unidad. Pero las ambiciones dinsticas, derivadas del concepto de familia y de patrimonio, fuertemente enraizadas van en contra de las tendencias unitarias, siempre amenazadas por la permanente bsqueda de nuevas adquisiciones territoriales. stas suponan un incremento de prestigio y potenciales fuentes de riqueza. Eran ms preciadas si posean las ventajas adicionales de la contigidad y de lo que se designaba como conformidad, aunque por s solas tales ventajas no producan la unin integral.

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3. Segn el jurista hispano del siglo XVII Juan de Solrzano Pereira, los territorios nuevamente adquiridos por un monarca podan unirse a sus otros dominios de dos maneras. Una era la unin accesoria, por la cual un reino o una provincia unidos a otros eran considerados jurdicamente como una parte de los mismos, y en ellos sus habitantes posean los mismos derechos y estaban sujetos a las mismas leyes (las Indias occidentales respecto a Castilla). Tambin exista la unin aeque principaliter, en virtud de la cual los reinos eran tratados, tras su unin, como entidades diferentes, con pervivencia de sus leyes, fueros y privilegios. Estos reinos, escriba Solrzano, deben ser gobernados como si el monarca que los obtiene fuera rey solamente en cada uno de ellos (Aragn, Valencia, Catalua). Esta segunda va gozaba de ventajas para los gobernantes y para los gobernados porque aseguraba la supervivencia de sus leyes e instituciones tradicionales y mitigaba los males de estas transacciones dinsticas ayudando a la reconciliacin con las elites. La disparidad de sistemas poda llevar a fricciones entre las partes constitutivas de estas uniones, pero la alternativa de reducir el status de tales territorios a unidad era demasiado arriesgada en el siglo XVI. Pareca ms razonable aceptar el statu quo y mantener la maquinaria en funcionamiento. Algunas innovaciones institucionales podan ser posibles, pero era importante evitar el distanciamiento de las elites por cambios demasiado rpidos. Qu instrumentos se utilizaban para asegurar el control efectivo del nuevo territorio? La presencia militar tuvo su papel en algunas uniones. Pero a falta de ella, la eleccin recaa sobre la creacin de nuevos rganos institucionales y la formacin de redes clientelares para conseguir la lealtad de las elites administrativas y polticas. El absentismo real constitua uno de los mayores problemas estructurales de las monarquas compuestas si bien, a cambio, las elites locales gozaban de un nivel de autogobierno que no les urga a poner en tela de juicio el statu quo. En otras palabras, las monarquas compuestas estaban construidas sobre un pacto entre la Corona y las clases gobernantes de sus diferentes provincias que otorgaba estabilidad incluso a las uniones ms artificiales.
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Pero la supervivencia de los proyectos de estas monarquas compuestas estuvo amenazada por numerosos acontecimientos a lo largo del siglo XVI. El ms peligroso potencialmente fue la divisin religiosa, pues contribuy a crear un sentimiento colectivo de identidad provincial frente al ms amplio de comunidad de estados compuestos y frente al territorio dominante en ella (Holanda protestante; Espaa catlica). 4. Los gobernantes del siglo XVII mostraron una creciente impaciencia ante el sistema de unin aeque principaliter, junto a una elevada idea de las prerrogativas reales y a una menor tolerancia hacia la diversidad. Todo ello conduca hacia una estructura estatal ms unitaria concebida, primordialmente, en trminos de unidad de religin, de leyes y de impuestos. Las monarquas compuestas que se basaban en laxas uniones dinsticas aeque principaliter solamente podan sobrevivir si sus sistemas de redes clientelares eran respetados y si ambas partes guardaban celosamente las normas fundamentales subyacentes al acuerdo de unin originario. La permanente diversidad comenzaba a ser vista como un dispendio en un competitivo sistema de estados en el cual el ms poderoso, Francia, era tambin el ms unido (aunque con ms xito en unas provincias que en otras). La Monarqua Hispnica adopt la solucin unitaria, tras la victoria contra los rebeldes, con la Nueva Planta de 1707-1716, aunque ni siquiera estas medidas unificadoras (supresin de viejas instituciones, abolicin de aduanas interiores) lo abarcaron todo. Qu fue lo que hizo que estas uniones, artificiales en su concepcin y laxas en su articulacin, fueran tan duraderas? Atendiendo a los rasgos de la Europa moderna, con su profundo respeto por las estructuras corporativas y por los derechos, privilegios y costumbres tradicionales, la unin de territorios aeque principaliter parece ajustarse bien a las necesidades de los tiempos. El relajamiento de la asociacin pareca ser su mayor fortaleza, pues garantizaba a las elites locales el continuar disfrutando de sus privilegios anteriores junto a los beneficios derivados de su participacin en una asociacin ms amplia.

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Los estados fiscales-militares del siglo XVIII, con mayor poder que los del XVII, tenan tambin ms que ofrecer en trminos de oportunidades econmicas y de empleo. Por eso las monarquas ilustradas del Setecientos siguieron siendo, esencialmente, compuestas. El surgimiento del nacionalismo a la vuelta de los siglos XVIII y XIX le dio ms impulso a la creacin del estado nacional unitario que el que los decretos reales y la accin de los burcratas haban conseguido a lo largo de muchas dcadas.

F. L. Pacheco Caballero, Non obstante. Ex certa scientia. Ex plenitudine potestatis. Los reyes de la Corona de Aragn y el principio princeps a legibus solutus est, El dret com i Catalunya, Barcelona 1998, pp. 96-117 El presente trabajo pretende llamar la atencin sobre el empleo por parte de los reyes de la Corona de Aragn de las clusulas non obstante [no obstante], ex certa scientia [en virtud de un conocimiento cierto], ex plenitudine potestatis [en virtud de la plenitud de mi poder]. Este inters es un inters fundamentalmente medieval, momento en que, pese a la afirmacin por parte de los monarcas de su plenitud de poder, no existe, sin embargo, y en ello consiste el pluralismo jurdico medieval, un nico titular de poder al que quepa considerar centro exclusivo de imputacin del derecho que hoy llamaramos positivo u objetivo. El uso de las citadas clusulas, juntas o por separado, se generaliza a partir del siglo XIII, como manifestacin de la capacidad del monarca para subvertir o modificar el ordenamiento a travs del privilegio, de la dispensa, de la derogacin, de la revocacin o de la gracia, y de la capacidad para impedir que situaciones nacidas al amparo del derecho existente desplieguen sus efectos. El empleo de estas clusulas implica tambin la aceptacin de planteamientos tericos en torno al problema de la capacidad del prncipe para modificar el ordenamiento y en torno al problema de la formacin de la voluntad del prncipe. Todas las intervenciones del prncipe amparadas por dichas frmulas implican, en ltimo trmino y en sentido lato, derogaciones del derecho existente, bien a travs de la dispensa, bien a travs de la revocacin, bien a travs del privilegio
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instaurador de situaciones contrarias al derecho comn [= general], bien a travs del desconocimiento consciente de las solemnidades del derecho. En todos los casos, las intervenciones apostilladas con tales clusulas vienen a significar grados de independencia del poder regio, de su plenitud de poder (plenitudo potestatis) respecto al derecho existente (a legibus solutus). Desde 1283, tanto en Aragn como en Catalua, aunque con un alcance en cada caso diferente, los brazos de las Cortes intentaron limitar la plenitudo potestatis del rey y, por lo tanto, de limitar la eficacia del principio princeps a legibus solutus est (el prncipe est desligado de las leyes). Lo que no impidi que el rey aprovechara cualquier ocasin para poner una y otro de manifiesto. Es necesario advertir que esta actividad del rey en relacin con el derecho era consentida si convena a los intereses de quienes, en otros casos, podan encontrarse en condiciones de oponerse a ella. Independientemente de la concreta operatividad de las clusulas aludidas, el prncipe se encuentra con lmites: causa de utilidad pblica, no existencia de perjuicios a terceros, respeto a los derechos adquiridos (iura quaesita). Y sin embargo, es el prncipe (o, indirectamente, sus oficiales) quien conoce de la justicia o injusticia de sus privilegios y concesiones. Es l quien decide, respecto de sus privilegios, lo que ms interesa a la utilidad pblica, y, en fin, se presume que el prncipe acta siempre por justa causa y en adherencia a la utilidad pblica. Me temo que, en relacin a estos ltimos aspectos, no existen diferencias de nota entre el pactista rey aragons y el absoluto monarca castellano.

Textos Baltasar Porreo, Dichos y hechos de Felipe II, Cuenca 1628 [Citado por F. Bouza, ed., Cartas de Felipe II a sus hijas, Madrid 1988, nota 211, p. 198] Caminando Su Majestad al Real Monasterio de Poblete [], que est en el principado de Catalua, lleg su aposentador al monasterio diciendo vena hacer el aposento al Rey. Dixo el portero que en aquel monasterio no conocan al Rey ni era su dueo. Supo Su Majestad el caso y dixo: el fraile dixo bien; dixrades vos que iba el Conde de Barcelona y virades cun de otra suerte se os
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responda. Y fue as, que a ttulo de Conde de Barcelona se le hizo el ms solemne recibimiento que se ha hecho al Prncipe [].

Jean Bodin [1530-1596], Los seis libros de la Repblica (1576), libro I, caps. VIII y X Cap. VIII La soberana (souverainet) es el poder absoluto y perpetuo de una repblica [...]. Digo que este poder es perpetuo puesto que puede ocurrir que se conceda poder absoluto a uno o varios por tiempo determinado [...]. La soberana no es limitada ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo [...]. El prncipe soberano [...] slo est obligado a dar cuenta a Dios [...]. As, la soberana dada a un prncipe con cargas y condiciones no constituye propiamente soberana ni poder absoluto, salvo si las condiciones impuestas al nombrar al prncipe derivan de la ley divina o natural [...]. Es necesario que quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o enmendar las leyes intiles; esto no puede ser hecho por quien est sujeto a las leyes de otra persona. Por esto se dice que el prncipe est exento de la autoridad de las leyes [...]. Puesto que el prncipe soberano est exento de las leyes de sus predecesores, mucho menos estar obligado a sus propias leyes y ordenanzas [...]. Por naturaleza, es imposible darse ley a s mismo, o imponerse algo que depende de la propia voluntad [...]. Las leyes del prncipe soberano, por ms que se fundamenten en buenas y vivas razones, slo dependen de su pura y verdadera voluntad. En cuanto a las leyes divinas y naturales, todos los prncipes de la tierra estn sujetos a ellas y no tienen poder para contravenirlas si no quieren ser culpables de lesa majestad divina []. En cuanto a las leyes que ataen al estado y la fundacin del reino, el prncipe no las puede derogar por ser anejas e incorporadas a la corona, como es la ley slica []. Vemos as que el carcter principal de la majestad soberana y poder absoluto consiste, principalmente, en dar ley a los sbditos en general sin su consentimiento []. Es necesario que el prncipe soberano tenga las leyes bajo su poder para poder cambiarlas y enmendarlas [].
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Cap. X El primer atributo del prncipe soberano es el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular [] sin consentimiento de superior, igual o inferior []. Bajo este poder de dar y anular leyes se comprende tambin su interpretacin y enmienda []. Bajo este mismo poder [] estn comprendidos todos los dems derechos y atributos de la soberana, de modo que, hablando con propiedad, puede decirse que slo existe este atributo de la soberana. Todos los dems derechos estn comprendidos en l: declarar la guerra o hacer la paz, conocer en ltima instancia de los juicios de todos los magistrados, instituir y destituir los oficiales ms importantes, gravar o eximir a los sbditos con cargas y subsidios, otorgar gracias y dispensas contra el rigor de las leyes, elevar o disminuir la ley, valor o tasa de las monedas [].

Cuestiones 1. De qu trata este tema? 2. Resuma la primera lectura. Con qu epgrafe de este tema cabra relacionarla? Destaque las ideas principales. Podra identificar las lneas de la poltica desarrollada por las monarquas modernas? Qu objetivos persiguen las uniones territoriales? Bajo qu modalidades se realizan? Qu indica, en este sentido, el texto 1? 3. A qu epgrafe del tema corresponde el texto 2? Cules le parece que son los conceptos-clave del mismo? Acerca de la soberana: qu rasgos destaca Bodino? Cul es el atributo ms relevante de la soberana? Por qu? En qu relacin se halla respecto al resto de los atributos? Con lo que en este texto expone se coloca Bodino fuera del modelo jurisdiccional de poder elaborado por los juristas bajomedievales? Percibe el cambio entre la concepcin del poder en la Baja Edad Media y la que se ir construyendo a lo largo de la Edad Moderna?

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4. Sobre qu versa la lectura de Pacheco? Haga un resumen. A qu territorio se refiere esta lectura? Cul es, en su opinin, su relacin con este tema? Exponga razonadamente qu elementos de comprensin le aporta. 5. Recapitulacin: En relacin con este tema, qu rasgos y elementos de la etapa anterior (Baja Edad Media) siguen estando presentes? Podra sealar tambin las novedades? Como siempre, razone su respuesta.

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TEMA 2 El ejercicio del poder real a travs de sus instituciones. Su evolucin en la Edad Moderna hasta el siglo XVII. Limitaciones al ejercicio del poder. Las Cortes. Otros mecanismos de control del poder real. Escudero (539-541; 742-744, 748-751); Peset (196-200); Toms y Valiente (290297) Lecturas 1. B. Clavero, Sevilla, concejo y Audiencia: invitacin a sus Ordenanzas de justicia 2. J. Arrieta Alberdi, Experiencias parlamentarias de la Corona de Aragn moderna (siglos XVI y XVII) 3. S. de Dios, Corporacin y nacin. De las Cortes de Castilla a las Cortes de Espaa Textos 1. Juan II, en Cortes de Valladolid, 1442, Cuaderno de peticiones Cortes de Ocaa, 1469, Cuaderno de peticiones 2. Cuaderno de peticiones de las Cortes de Burgos, 1512 Cortes generales del Reino de Valencia, 1645

Claves de comprensin Tras hablar en el tema anterior de las doctrinas acerca del origen del poder y de cmo explican en qu consiste su ejercicio, en ste, el inters va a seguir centrando, en primer lugar, en el ejercicio del poder. Sobre esta base terica, se asientan los pilares del gobierno de la monarqua. En las monarquas de Europa occidental, el ejercicio del poder es un asunto cada vez ms complejo, en primer lugar por el crecimiento territorial experimentado durante la baja edad media y con un importante auge en la moderna que obliga a la multiplicacin de rganos y oficiales que, en nombre del prncipe y por
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delegacin suya, constituyen la maquinaria del poder. Este poder, segua siendo concebido como ejercicio de la jurisdiccin, con todas las consecuencias que esta concepcin acarreaba. Esto promovi una serie de cambios a lo largo de los siglos modernos afectando, obviamente, a las instituciones del rey, pero no slo a stas individualmente consideradas, sino tambin, y esto podemos ir adelantndolo, al propio modelo en el que desarrollaban sus competencias. Por lo que a la Monarqua Hispnica se refiere y como reflejo de esta complejidad, la organizacin del mbito de actuacin del monarca reconoce cuatro sectores: justicia, gobierno, hacienda y guerra (en la Corona de Castilla), o justicia, gobierno, gracia y hacienda (en la de Aragn), divisin esto es necesario tenerlo muy en cuenta ms nominal que efectiva. Estos mbitos a los que se extenda el gobierno de la monarqua se desarrollaron gracias a una serie de rganos regios, de origen tambin bajomedieval, que experimentaron un aumento proporcional al proceso de expansin territorial y de crecimiento del poder de monarca. Consejos, audincias y chancilleras, como prolongacin de la persona del rey, as como numerosos ministros y oficiales, formaban parte de la burocracia en la que se apoyaba el ejercicio del poder. Como se ha visto en el tema anterior, la construccin de la soberana absoluta del prncipe llevaba aparejados, necesariamente instrumentos de diversa ndole, ms o menos eficaces, para fijar sus lmites, no para su anulacin. Este tema, como segundo punto a tratar, hace referencia a dichos instrumentos y a las diferentes vas para fijarlos y hacerlos efectivos, aunque algunas alusiones y precisiones se recogieron ya en el tema anterior. El pacto entre rey y reino es una elaborada construccin, todava frecuentemente utilizada para limitar y controlar el poder real. Este pacto (conocido en la doctrina como pactum subjectionis, pacto de sujecin del reino al rey) pretende someter a los sbditos al poder (iurisdictio) del rey, siempre que ste respete los derechos, privilegios y libertades del reino y no introduzca cambios sin su acuerdo. El pacto o contrato no tiene la finalidad de establecer una sociedad o comunidad poltica, sino que ste se acuerda entre el rey y una comunidad (el
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reino) que se entiende preexistente por ser de origen divino, y se materializa, sobre todo, en las Cortes. Las Cortes fueron concebidas, desde la Baja Edad Media, como corporacin representativa del reino para el juramento recproco del rey de respetar los derechos y privilegios del reino y del reino de servir y guardar fidelidad al rey con ocasin de la llegada de aqul al trono; para el otorgamiento de las leyes del rey leyes pactadas, pacticias o paccionadas; para el reparo de agravios; para la concesin de las peticiones y servicios al rey... Pero en consonancia con el crecimiento del poder del prncipe a lo largo de la Edad Moderna, las Cortes fueron vacindose de contenido. (Dejemos apuntado aqu, de nuevo, aunque se ver con mayor detalle en el tema 3, que la referencia a las leyes dadas en las Cortes no supone sino hablar, siempre y en todo caso, de leyes dadas por el rey, de leyes que, como tales, no pueden ser sino del rey). La teora del pacto rey-reino, a la que hemos dedicado estas lneas, no agota el repertorio de los mecanismos que a lo largo de la historia fueron acumulndose con tal de limitar y de controlar el ejercicio del poder absoluto por parte del rey o de sus representantes, tal y como veremos en este tema.

Lecturas B. Clavero, Sevilla, concejo y Audiencia: invitacin a sus Ordenanzas de justicia, Ordenanzas de la Real Audiencia de Sevilla (1603), Sevilla 1995, pp. 22-25. 1. Materialmente separada del rey y formalmente identificada con l, la Audiencia era real. Y lo era no slo porque perteneciera y se debiera al rey sino porque era el rey mismo. La Audiencia era corte, sede real, porque en ella estaba el rey aunque el rey en ella no se encontrara. En la Audiencia y Chancillera [= cancillera] se encuentran los oidores [= jueces] del rey y el sello del rey, los odos que escuchan y la mano que firma del propio cuerpo del rey, cuerpo tan ficticio como real en el sentido tambin de realidad.

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2. Esto es algo fundamental para la poca: el rey no slo era el individuo fsico sino toda una constelacin institucional que, en parte, no slo dependa de l, sino que se identificaba con l. El rey es l mismo y varios, diversos cuerpos de una misma persona. Por eso la Audiencia y el Consejo no slo imparten justicia con la autoridad regia sino que tambin hacen por s mismas otras cosas del rey, como legislar. No le suplantaban, le suplan. Hacan sus veces. Le representaban identificndose con l. 3. La identificacin no era con el individuo sino con el oficio. Es una concepcin no slo mstica sino tambin prctica. Y stas eran creencias no slo jurdicas sino religiosas, por lo que no causaba perplejidad que una persona pudiera ser ms de una sin dejar de serlo. Chancilleras, Audiencias y el Consejo Real proceden de una misma fuente, el rey, y pertenecen a una misma persona, el rey, pero son cuerpos distintos. La misma presencia del rey, aunque se formalice igual, no se materializa igual.

J. Arrieta Alberdi, Experiencias parlamentarias de la Corona de Aragn moderna (siglos XVI y XVII), en De Curia semel in anno facienda. Lesperienza parlamentare siciliana nel contesto europeo, edicin de A. Romano, Milano 2002, pp. 93-127. 1. Todava en Francisco Grases y Gralla deca en 1711 que el poder hacer leyes en Catalua corresponde al rey porque es su suprema regala, si bien, por su Real Clemencia, no usa de esta regala sino en las Cortes. El valenciano Lorenzo Mateu y Sanz (1618-1680) afirma que es principio indubitado que la fuerza de la ley nace de la autoridad real, que se halla en el decreto, no en la splica. Con esta diferencia cronolgica, para ambos autores no hay duda de que es el rey quien da las leyes y estatutos generales, pero segn un modelo de elaboracin consensuada, lo que hace que sean leyes paccionadas. Es decir, otorgadas en un modelo de funcionamiento en el que el rey y los estamentos tratan conjuntamente las cuestiones que afectan al bien y utilidad pblicas, las debaten y, si es necesario incluso mediante la confrontacin, para llegar a un conjunto de normas que regulen la convivencia futura, selladas por el juramento
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de cumplir lo pactado como un contrato en el que el reino contribuye con una cantidad de dinero. La cuestin es que las deficiencias de funcionamiento de las Cortes en los reinos ibricos de la Corona de Aragn durante el siglo XVII, en relacin con la frecuencia de su celebracin, fueron tales que ponen en entredicho la posibilidad de hablar de un modelo pactista. Es significativo que, a pesar de esa evidente crisis, en el plano doctrinal se mantuviera la idea pactista. 2. En la Corona de Aragn tom cuerpo a fines del siglo XIII la obligatoriedad de la anualidad de la reunin de Cortes (periodicidad difcil de mantener), luego cada dos o cada tres aos a principios del siglo XIV. Durante el reinado de Fernando el Catlico, aunque la frecuencia de las Cortes no fue muy alta, no hubo grandes novedades transmitindose la forma de relacin parlamentaria de un siglo a otro. Con Carlos V, la forma de relacin con sus sbditos se caracteriza por la continuidad con el estilo vigente. Ms bien dedic notable atencin a la celebracin de Cortes: en el perodo 1518-1552 obtendremos una frecuencia aproximada de una reunin cada cinco aos. 3. Despus de proclamado rey Felipe II, descendi la frecuencia. Los cambios y las crisis de la institucin pacticia se nos muestran con claridad en el siglo XVII. Hasta qu punto la ausencia de Cortes favoreca al rey? El vaco institucional no siempre repercuti en beneficio de su autoridad, sino que pudo contribuir al reforzamiento de las Diputaciones y tambin de los brazos, que se organizaron en Juntas de brazos extraparlamentarias. Al no mediar Cortes con un mnimo de periodicidad, Diputaciones y Juntas de brazos mostraron a lo largo del siglo XVII su tendencia a hacerse con el mximo de potestad jurisdiccional mostrndose como entes enfrentados al monarca. La defensa unilateral de los brazos de su potestad para determinados actos de jurisdiccin llegaba a afirmar que no necesitaban del rey para, estando reunidos, hacer nuevas ordenaciones y estatutos sin carcter de ley universal [= general]. La obtencin del servicio se hallaba directamente relacionada con las necesidades dinerarias por las empresas blicas en que estaba empeada la monarqua. Que la necesidad de esta aportacin aument es una obviedad, pero no concuerda con la escasez de convocatorias para su recaudacin a lo largo del siglo XVII. Luego
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hay que concluir que las convocatorias de Cortes no le resultaban rentables al rey. 4. ste no fue el nico aspecto en el que el funcionamiento de las Cortes estaba lejos de sus caracteres ideales, poniendo de manifiesto la crisis de las mismas. Cabe destacar el propio proceso de preparacin y formulacin de los textos normativos. Los debates se hacan excesivamente largos y dificultosos, llenos de reticencias y maniobras de todo tipo. A veces quedaba aplazada, tras la clausura, la redaccin final; la disputa sobre quin era competente para hacerla pasaba a primer plano, considerndose, una vez ms, que estaba en juego la titularidad de la jurisdiccin. Pero en el siglo XVII el rey no abandon, por el hecho de reunirse con los brazos, su condicin de mximo titular de la jurisdiccin, tanto la contenciosa como la voluntaria, que ejerca, la primera, en forma de sentencias y, la segunda, a travs de los decretos con los que responda a las suplicaciones que se le presentaban. Ello no obstaba para que, en el solio de clausura, se manifestara el simultneo consenso. 5. Bajo el cambio dinstico, Grases y Gralla, partidario y secretario del despacho del archiduque Carlos, se pronunci en el sentido apuntado al comienzo de estas lneas, precisamente en el momento en que la pugna con Felipe V se hallaba en su punto ms elevado, habiendo sido derogados ya los fueros aragoneses y valencianos. Grases posiblemente pretenda recuperar el funcionamiento tradicional de las Cortes, asumiendo las premisas del pactismo pero reservando al rey la resolucin final de cada peticin de los brazos. El resultado final de la Guerra de sucesin trajo consigo una planta radicalmente nueva. 6. La doctrina de la poca tena de las Cortes una concepcin procesal, las vea como un proceso. En ellas se proceda a modo de juicio, hasta llegar al solio de clausura, en el que el rey pona fin al proceso (a las sesiones), ajustndose para ello al modo de pronunciar una sentencia. Todo ello se realizaba a imitacin de un juicio y se proceda casi segn los trmites de un juicio. En suma, el

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procedimiento imitaba al judicial. Para Gilabert, la idoneidad de las leyes dadas en Cortes proceda del hecho que se ventilan en contradictorio juyzio.

S. de Dios, Corporacin y nacin. De las Cortes de Castilla a las Cortes de Espaa, en De la Ilustracin al liberalismo. Symposium en honor al profesor Paolo Grossi, Madrid 1995, pp. 202-242 1. A travs de la representatividad de las Cortes podemos comprender la evolucin de la institucin en la Edad Moderna. Varias cuestiones son de destacar en la poca de los Reyes Catlicos, entre ellas la habitual inasistencia de la Iglesia y la gran nobleza que, en apariencia favoreca la conduccin de las Cortes por la monarqua, al contar en ellas con menos resistencias de los estamentos ms poderosos. En todo caso, ello no hizo perder a las Cortes de Castilla su condicin de generales. La cuestin ms controvertida fue la de la libertad de voto, es decir la de los poderes de los procuradores, sometida a dura pugna entre la Corona y las ciudades, aunque el conflicto parece mantenerse larvado en la poca de los Reyes Catlicos. La poltica de los Reyes Catlicos en este punto se dirigi a lograr que los procuradores gozaran en las Cortes de voto decisivo, de capacidad de decisin con independencia de las instrucciones de sus mandantes (las ciudades con privilegio de voto) con tal de controlar los poderes de los procuradores al desvincularlos de sus ciudades. Determinadas prcticas que los procuradores tuvieran poderes suficientes y bastantes para decidir en Cortes cuanto les fuera requerido por el monarca y que se eligieran candidatos prximos a los reyes iniciadas en reinados anteriores, fueron reforzadas con otras: el juramento de los procuradores de guardar el secreto de las deliberaciones, para impedir cualquier comunicacin con sus ciudades; el pago de retribuciones a los procuradores por el monarca y no por sus ciudades, as como la concesin de mercedes.

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2. Reinando Carlos I, los comuneros fueron capaces de generar un programa de Cortes casi antittico al modelo de los Reyes Catlicos, dirigido al control de las Cortes por los concejos. Reclamaban, para ello, la completa libertad de las ciudades para elegir a sus representantes en Cortes y para otorgar sus poderes, con expresa exclusin de las instrucciones enviadas por el monarca. Solamente las ciudades podran drselas a sus procuradores, otorgndoles un mandato imperativo (o voto consultivo) que les obligaba a consultar con sus ciudades las demandas regias que sobrepasasen las instrucciones que llevaban. Igualmente pretendan que se pudiera exigir responsabilidad a los representantes ciudadanos por sus actuaciones en Cortes una vez finalizadas las mismas. Con las Cortes de 1532, las primeras despus de la derrota de Villalar, se abre un perodo caracterizado por el voto consultivo de los procuradores, lo que supone un mayor protagonismo de las ciudades de voto y serias dificultades por parte de los monarcas para someter las Cortes a su dominio. En estas Cortes desaparecen definitivamente los prelados y la gran nobleza. El rey contina entrometindose en las elecciones de los procuradores (no de modo directo sino mediante cdulas dispensando a determinadas personas de la obligacin de estar presentes en sus ciudades en el momento de las elecciones, o dispensndolas de vecindad, o supliendo la menor edad del candidato...). Por su parte, las ciudades entregaban a sus procuradores unos captulos con rdenes precisas y juramento solemne de atenerse a ellas, y les daban los poderes con la clusula in solidum, a los dos conjuntamente, no al uno sin el otro, para evitar discrepancias de voto entre ellos. 3. Los votos consultivos contribuyeron a que las Cortes se hicieran ms complejas, lentas y costosas, en especial cuando se aprobaban y administraban los encabezamientos de alcabalas y los servicios de millones. Obligaban a un sinfn de consultas con los concejos sobre cada una de las condiciones del respectivo contrato. Las Cortes se hacan, as, de difcil manejo par el rey y tan complicadas y onerosas que en el reinado de Felipe III se pens incluso en volver al voto decisivo de los procuradores.

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Para atrarselos, la monarqua trat de que sus ingresos provinieran de ella en una cuanta bien generosa, lo que tambin redund en perjuicio del monarca porque los procuradores, para recibir mayores retribuciones, alargaban las Cortes, a veces durante aos. Todo ello determin que el rey Felipe IV decidiera en 1632 que los procuradores votaran decisivamente, sin esperar a las consultas de sus concejos. Una secuela del voto decisivo ser que los procuradores ya no votarn los servicios por sus ciudades sino a ttulo individual; los procuradores, singularmente considerados, sern ahora los nicos responsables. Pero pronto se vio que ni las ciudades aceptaban con docilidad el voto decisivo, ni los procuradores otorgaban los servicios con la celeridad que caba presumir. No sorprender, pues, que la Corona no supiera qu era lo mejor para sus intereses: si continuar acudiendo al reino reunido en Cortes o presentar directamente las demandas ante las ciudades de voto, y de hecho en varias ocasiones se recurri a este expediente para la obtencin de recursos financieros. Adems, las opiniones eran cada vez ms favorables a no convocar ms Cortes y acudir directamente a las ciudades. 4. Las ideas, ya maduras al final del reinado de Felipe IV, slo necesitaban una coyuntura propicia, y sta se dio al comienzo del reinado de su sucesor, Carlos II. La reina regente anul la convocatoria de 1665 y se acudi a las ciudades con voto (ahora veintiuna) para que prorrogaran ellas mismas los servicios de millones. Esto fue en 1667 y ya no volvieron a convocarse ms Cortes en Castilla durante el siglo XVII. Pero si la Corona no las deseaba, las ciudades, por diversas razones, tampoco deban mostrar mucho entusiasmo, sobre todo porque los votos decisivos desvinculaban a los procuradores de sus mandantes. 5. Despus de muchos aos sin reuniones, los Borbones volvieron a convocar estas asambleas para uno de sus fines tradicionales, el asegurar la legitimidad dinstica de la monarqua, mientras se olvidaban otros objetivos. La novedad ms digna de tener en cuenta es la incorporacin a las Cortes de Castilla de unas cuantas ciudades de los territorios de la Corona de Aragn, una vez que los decretos de Nueva Planta suprimieron sus Cortes propias. Los brazos eclesistico y nobiliario de Valencia, Aragn y Catalua no fueron llamados a Cortes, en
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perfecta consonancia con lo que aconteca en Castilla. Ello no obstaba para que las Cortes siguieran tildndose de generales. No eran Cortes de las Coronas de Castilla y de Aragn, y menos an de Espaa porque no perdieron su naturaleza corporativa, una corporacin cuya cabeza segua siendo el rey. Se trataba de una agregacin de las ciudades de la Corona de Aragn a las de la Corona de Castilla. Ningn aspecto de las Cortes de la Corona de Aragn influy en la organizacin y funcionamiento de las de Castilla.

Textos Juan II, en Cortes de Valladolid, 1442, Cuaderno de peticiones [] Y yo, viendo que es cumplidero a mi servicio [] y habido respeto y consideracin a los muchos y buenos y sealados servicios que [] mis Reinos me han hecho y hacen cada da, especialmente en las necesidades que han ocurrido y ocurren en mis Reinos [], es mi merced de mandar y ordenar, y mando y ordeno por la presente, la cual quiero que tenga fuerza y vigor de ley y paccin y contrato firme y estable, hecho y firmado e inido entre partes [].

Enrique IV, Cortes de Ocaa, 1469, Cuaderno de peticiones [4] [...] E vuestro cargo es que mientras vuestros sbditos duermen, Vuestra Alteza vele guardndolos. [5] Y su mercenario sois, pues soldada desto vos dan vuestros sbditos, parte de sus frutos e de las ganancias de su industria, y vos sirven con sus personas muy ahincadamente a los tiempos de vuestras necesidades, por vos hacer ms poderoso para que relevis las suyas y quitis sus vejaciones. [6] Pues mire Vuestra Alteza si es obligado por contrato callado a los tener y mantener en justicia [...].

Cortes de Burgos, 1512, Cuaderno de peticiones Muy Alto y Muy Poderoso, Muy Christiansimo Prncipe Rey Nuestro Seor: Los procuradores de Cortes que aqu estamos juntos por el real mandamiento de Vuestra Alteza, en nombre de estos Reinos e seoros, suplican a Vuestra Alteza

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sea servido de nos otorgar y conceder lo que aqu suplican, que les parece ser utile y provechoso para estos Reinos.

Cortes generales del Reino de Valencia (1645), Contrafueros [en Ll. Gua Marn, Cortes del reinado de Felipe IV. II. Cortes valencianas de 1645, Valencia 1984, p. 205 (traduccin propia)]. [] 2. Item, por cuanto el duque de Arcos [lugarteniente y capitn general de la ciudad y del reino de Valencia] mand poner en prisin a Leandro Escales, encerrndolo en un calabozo con cadena, grillos y guardas [] en el que estuvo muchos meses. Y una noche accedi a dicha prisin [] el escribano de mandamiento, con orden del duque de Arcos, y lo embarc en el puerto de la presente ciudad y lo llevaron a un galen de la armada real [], y de all fue llevado a la fortaleza del Pen, donde actualmente se encuentra. Lo que es contra el privilegio 29 del rey Alfonso III, fueros, usos y buenas costumbres, as como por no habrsele hecho cargo en el plazo de tres das y porque he sido desterrado sin denuncia, proceso ni cognicin de causa, imponindole una pena tan rigurosa como es la de estar en el Pen. Suplican por tanto los tres brazos a vuestra majestad que, por su real clemencia, mande declarar que todas las actuaciones antedichas han sido realizadas contra dichos fueros, privilegios, usos y buenas costumbres, [] poniendo a dicho Leandro Escales en libertad. Place a su majestad que se guarden los fueros que dispongan sobre esto.

Cuestiones 1. De qu se habla en este tema? Qu relacin cree que tiene con el anterior? 2. Cules son los sectores en que se dividen el mbito de actuacin del monarca? A qu cree que es debido? Cules son los pilares materiales en los que se apoya el rey para gobernar sus territorios? Cules son las competencias de los consejos? Cules son las competencias de las audiencias?

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Junto a la informacin que le proporcionan los manuales respecto a estas cuestiones qu datos le aportan la primera lectura? A cree que obedece el ejercicio de tales competencias por parte de las instituciones reales? 3. Cul es el concepto clave de las dos ltimas lecturas? A travs de estas lecturas y de las pginas de los manuales cree que tiene informacin para describir cmo se manifiesta la actividad de las Cortes como lmite al poder real? 4. Precise un poco ms ahora el tema de la lectura de Arrieta (brevemente). Cules son los problemas ms evidentes en ella de la relacin rey-Cortes? 5. Cul es el hilo conductor de la lectura de Salustiano de Dios? Tratan ambas lecturas del mismo problema? Cul es o cules son, a su entender? Cree necesario aadir algo ms, basndose en la informacin obtenida de los manuales? 6. Texto 1: A qu se refiere? Qu relacin existe entre los dos fragmentos que integran el texto 2.1? Con qu relaciona el rey el contrato? En qu territorios tuvo lugar lo que estos textos nos narran? Qu conclusin o conclusiones se pueden extraer acerca de lo que se pone de manifiesto en este texto sobre el pacto rey-reino? Relacinelo con la informacin que acerca de dicho pacto le ha proporcionado los dems materiales. 7. Atenindose al lenguaje empleado en ambos fragmentos qu puede concluir acerca de la relacin del reino con el rey? Tienen algo que ver las cortes con el pacto rey-reino? Por qu cree que consideraba necesario controlar el poder real? 8. Le proporcionan alguna pista las pginas finales de la segunda lectura (pp. 120-127 en el original, punto 6 en el resumen de estos materiales) para comprender el modelo jurisdiccional? Sobre qu actividad del rey se centran, principalmente, los diferentes medios de control de su poder? Podra explicar la razn?
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TEMA 3 El derecho. Las leyes del rey en el entramado jurdico. Tipos de normas. Las recopilaciones y su significado. Iglesia (II, 342-355); Peset (209-216); Toms y Valiente (377-378) Lecturas B. Gonzlez Alonso, Jueces, justicia, arbitrio judicial (Algunas reflexiones sobre la posicin de los jueces ante el derecho en la Castilla moderna) Textos 1. Juan II, Pragmtica (1427) 2. Constitucions de Catalunya (1495) Juan II, Cortes de Madrid (1433) A. Daz de Montalvo, Ordenanzas reales de Castilla (1484) 2.13.16

Claves de comprensin El orden jurdico responde, por un lado, al proceso de cambio del modelo de poder y, por otro, al modelo de sociedad que regula, lo que conduce a la permanencia, durante la Edad Moderna, de un derecho diversificado. Una vez ms, aunque resulte reiterativo, es necesario recordar que las races del orden jurdico de este perodo hay que buscarlas en la Baja Edad Media. Por ello persiste el llamado derecho comn es decir, tanto el derecho romano como el derecho cannico, con un desarrollo de elaboracin fundamentalmente doctrinal y judicial inspirando la formacin del derecho de cada reino. Es manifiesta la pretensin de la monarqua de homogeneizar el derecho a travs de sus cada vez ms abundantes leyes, dadas unilateralmente o dadas en Cortes, y de imponerlas como derecho general tanto frente al derecho particular de corporaciones, estamentos y reinos, como frente a las distintas vas existentes en

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este perodo para la integracin del ordenamiento jurdico (las sentencias, la doctrina, la costumbre). Para ello se siguieron diversos caminos: se puso nfasis en la vertiente legislativa de la potestad jurisdiccional del soberano; se legitimaron las leyes como emanacin de la voluntad del prncipe (fueran o no dadas en Cortes); se recopilaron las leyes del monarca (pragmticas y/o leyes de Cortes) para su fijacin, aunque paralelamente, algunos reinos se sirvieron de ellas para afirmar el derecho propio. Pero la relevancia de las competencias legislativas del prncipe no elimina la importancia de la actividad judicial como manifestacin de su jurisdiccin. Vimos en el tema anterior la multiplicacin de los rganos tanto Consejos como Audiencias que, en representacin del rey y en diferentes grados, cumplan estas funciones. Por eso es necesario atender a la actividad judicial como importante va de integracin de un derecho casustico por naturaleza. Tampoco este tema deja de mostrar los cambios experimentados por el derecho a lo largo de la Edad Moderna, cambios sobre los que se profundizar en el siguiente al tratar de las teoras elaboradas por los juristas en torno al orden jurdico.

Lecturas B. Gonzlez Alonso, Jueces, justicia, arbitrio judicial (Algunas reflexiones sobre la posicin de los jueces ante el Derecho en la Castilla moderna), en Vivir el siglo de Oro. Poder, cultura e historia en la poca moderna. Estudios en homenaje al profesor ngel Rodrguez Snchez, Salamanca 2003, pp. 223-241. 1. La realizacin paradigmtica del orden jurdico se concreta en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, consistente en declarar en las cuestiones litigiosas la solucin ajustada a derecho y, eventualmente, en determinar e imponer la sancin en la que incurren quienes conculcan las normas.

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2. En los siglos de la Edad Moderna coexistieron diversas clases de jueces y el modo en que se imparti justicia no fue homogneo. Mediaba un abismo entre la administrada por jueces legos en derecho, no siempre asistidos por expertos en materias jurdicas, y la de los jueces de nombramiento regio, jurisperitos de extraccin universitaria o, cuando no, auxiliados por un asesor letrado. Inmensa era, por otra parte, la distancia que separ a los jueces regios inferiores de los superiores (oidores y alcaldes de las Audiencias y Chancilleras, alcaldes de Casa y Corte, consejeros de Castilla), a los que la doctrina atribua amplsimas posibilidades de actuacin, como representantes de la persona misma del rey y juzgando en su lugar. De ah derivaba para ellos un alto grado de discrecionalidad y el disfrute de unas facultades que los jueces inferiores no posean. 3. El derecho del Antiguo Rgimen no era un ordenamiento monista, integrado nicamente por leyes. stas ocupaban el lugar primordial y gozaban de primaca frente a cualquier otro sector del ordenamiento jurdico. Ahora bien, la ley regia, que era lo primero, no era lo nico ni se bastaba a s misma. Junto a ella se hallaban las normas tradicionales de cuo consuetudinario, los principios suprapositivos cuya invocacin no era infrecuente, el ius commune continuamente renovado merced a las aportaciones de la doctrina. Este derecho, aun combinando ingredientes de variada densidad era un producto esencialmente plural, elstico, incompleto. El discurso jurdico se cea a pautas casusticas en la aplicacin de un derecho en el que se alternaba la atencin a las leyes regias con la prestada a la masa ingente de las opiniones de los doctores del derecho comn. En estas condiciones deban llevar a cabo su tarea los jueces, modulando y adaptando las normas a cada una de las mltiples situaciones que la organizacin de la sociedad generaba. 4. El arbitrio judicial era una pieza de la que no caba prescindir. Considerarlo un abuso introducido por los jueces y tolerado por la corona sera incurrir en un error. Sin l el derecho del Antiguo Rgimen hubiera resultado literalmente inaplicable.
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Como la estructura pluralista del derecho no era caprichosa, sino que emanaba del orden social, el arbitrio judicial era el eslabn que engarzaba la justicia con el derecho y la sociedad coetneos. La doctrina de la poca vincula el arbitrio a la justicia y la equidad, y lo coloca a su servicio como mero instrumento de las mismas. Tambin fue la doctrina la que configur el arbitrio y delimit su contenido. Pugn por encauzarlo y someterlo a la disciplina del ius (derecho), la ratio (razn) y la aequitas (equidad) porque la actividad judicial no consista slo en decir el derecho (ius dicere) sino tambin en estatuir la equidad (statuere aequitatem). El examen de la doctrina autoriza a concluir que el arbitrio no era expresin de la voluntad caprichosa del juzgador, esto es, abuso o pura arbitrariedad. 5. El arbitrio corrige el tenor de las normas vigentes o suple su silencio, permite ahondar en la consideracin de las circunstancias del caso concreto. Su ejercicio no era privativo de los jueces superiores sino que se extenda a los jueces inferiores, pero no encarnaba su voluntad desnuda ni conduca por fuerza a la comisin de irregularidades y abusos. Su identificacin con la arbitrariedad ignora que el derecho de la poca segreg los correctivos precisos para encauzar el arbitrio y evitar su perversin. Los jueces deban plegarse en sus decisiones a la communis opinio doctorum (opinin comn de los doctores), primera barrera del arbitrio. Pero igualmente estaban limitados por el estilo judicial (los usos procesales de los tribunales), cada vez ms desarrollado y con un rango que en ocasiones se equipar al de la propia ley.

Textos Juan II, Pragmtica, ao 1427 [...] Por ende, Yo, como rey y seor [...], de mi propio motu y cierta ciencia y podero real absoluto, establezco y quiero y mando y ordeno por esta mi carta, la qual quiero que sea avida e guardada como ley y haya fuerza de ley, bien as como si fuese hecha en Cortes [].
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Constitucions de Catalunya (1495). Prlogo (Traduccin propia) Por orden de las cortes generales del principado de Catalua, celebradas en la ciudad de Barcelona por el serensimo Rey don Fernando primero, de gloriosa memoria, a XXXI de agosto del ao mil cuatrocientos trece, fue ordenado que los Usatges de Barcelona y constituciones de Catalua fuesen colocados en sus propios ttulos y en lengua vulgar, para que fueran generalmente comprendidos por todas las personas. Y en ejecucin de dichas cosas, fueron elegidas ciertas personas por dicho seor Rey, con aprobacin y consentimiento de la dicha corte, expertas y prcticas en los derechos de la tierra, las cuales con mucho trabajo y diligencia dieron obra con todo efecto, que todos los usos, constituciones de Catalua, captulos de corte, Conmemoraciones de Pere Albert y costumbres escritas de Catalua fueron colocados con el debido orden y por ttulos, segn el orden de las rbricas del Cdigo, en lengua vulgar [] por ser cosa tan til y necesaria as para los juristas como para los notarios y procuradores, y ms para todos los oficiales de dicho principado obligados a la observancia de aqullos [].

Juan II, Cortes de Madrid, 1433 [] A lo que me pedistes por merced diciendo que en los ordenamientos hechos por los reyes pasados, mis antecesores, y asimismo en los ordenamientos hechos por m desde que tom el regimiento de mis reinos, hay algunas leyes que [] fueron temporales o hechas para lugares ciertos, y otras algunas que parecen repugnar y ser contrarias unas a otras, en que sera necesaria alguna declaracin e interpretacin por las dudas que de ellas nacen, que me suplicabais que quiera diputar algunas personas de mi Consejo que vean las dichas leyes y ordenamientos, as de los dichos reyes mis antecesores como mas, y desechando lo que pareciese ser superfluo, copilen las dichas leyes por buenas y breves palabras, y hagan las declaraciones e interpretaciones que entendieren ser necesarias, porque as hechas las muestren a m para que ordene y mande que hayan fuerza de ley y las mande asentar en un libro que est en mi cmara, por el qual se juzgue en mi corte y en todas las ciudades y villas de mis reinos. A esto os respondo que decs bien y yo lo entiendo as mandar hacer.

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Alonso Daz de Montalvo [1405-1499], Ordenanzas reales de Castilla, (1484), 2.13.16. Que los merinos e justicias non arrienden las rentas del rey nin sus ofiios. El rey don Alonso en Len. E ley del cuaderno de las monedas [en M. J. Mara e Izquierdo, Las fuentes del Ordenamiento de Montalvo, Madrid 2004, pp. 214-215] Los merinos, juezes e alguaciles, en los logares donde tovieren ordinaria juridiin e poder, non sean osados de arrendar los pechos, nin tributos, nin derechos reales, nin sus ofiios. Fuentes utilizadas por A. Daz de Montalvo 1) Ayuntamiento de Len 1345 12. Alo que me pedieron por merced, que mandsemos que en las ibdades e villas, e lugares de nuestro sennoro que los ofiiales que fueren en cada una dellas que non arrienden, nin compren ellos, nin otros por ellos, nin los omes que venieren con ellos, yantares, nin pechos nuestros, nin del lugar onde ovieren el ofiio. A esto respondemos que tenemos por bien que los juezes e alcalles, e merinos e alguazilles que non arrienden en aquellos lugares [en] que an la justiia ordinaria. 2) Leyes y ordenanzas de Segovia 1433 E mando e defiendo que los dichos adelantados e merinos, ni alguno de ellos, no sean osados de arrendar, ni arrienden los adelantamientos e merindades, ni persona alguna sean osadas de los arrendar, ni arrienden de ellos, so pena de la mi merced e de privacin de los ofiios; e de ms, que aqullos que lo arrendaren no puedan aver, ni ayan ni otros ofiios algunos dende en adelante.

Cuestiones 1. De qu trata este tema? De qu modo se relaciona con el anterior o con alguno de los precedentes? 2. Qu sentido tiene el primer texto? Con qu otro texto ya visto podra relacionarlo? Por qu se hace esta equiparacin entre pragmtica y ley de Cortes?

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Qu criterios pueden manejarse para distinguir los distintos tipos de normas del rey? Cmo explicara la relacin entre las leyes del rey y los otros rdenes jurdicos existentes en la Edad Moderna? 3. De qu trata la Lectura? Tiene que ver lo que en ella se expone con el modelo jurisdiccional? Por qu? Cul es la funcin del arbitrio de los jueces en el orden jurdico de la Edad Moderna? Cul es la relacin existente entre las diferentes vas utilizadas para la formacin del derecho? 4. Segundo texto: sobre qu versan los tres fragmentos? Cree que tienen relacin entre s? Existe mayor relacin entre algunos de ellos? Por qu? Tienen todos ellos el mismo origen? Cul es el contenido de las recopilaciones? Qu se pretende con ellas? Modifican las recopilaciones el derecho vigente? Razone su respuesta. 5. Estara ahora en condiciones de describir cul es la poltica del rey en relacin con sus normas?

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TEMA 4 Humanismo jurdico. Mos gallicus y usus modernus Pandectarum. Regalismo. Hespanha (142-144); Toms y Valiente (298-307; 392-395); Peset (285-290) Lecturas 1. A. Mazzacane, Sistemticas jurdicas y orientaciones polticas y religiosas en la jurisprudencia alemana del siglo XVI 2. M. Martnez Neira, La ilustracin jurdica espaola Textos 1. Jean Doujat, Praenotiones canonicarum libri quinque 2. Melchor de Macanaz, Pedimento fiscal

Claves de comprensin La crtica de los humanistas contra las tradiciones medievales se extendi a los diferentes campos de los saberes de la poca, incluido, claro est, el derecho. En el mbito jurdico, el humanismo renacentista, se abri a las corrientes crticas frente al antiguo modo de elaborar la doctrina (mos italicus), atacando el escaso conocimiento filolgico de los juristas medievales, las lagunas de las fuentes utilizadas as como sus defectuosas lecturas y su desconocimiento de la historia del derecho romano. Para superar las deficiencias que decan existir en la doctrina de los siglos precedentes, los juristas humanistas profundizaron en el conocimiento de la lengua latina y aprendieron la griega. Se preocuparon por situar en la historia los textos y las instituciones jurdicas del Corpus iuris. Gracias a estos conocimientos y tambin a la bsqueda de nuevas fuentes, dirigieron su mirada hacia el derecho romano clsico pero igualmente hacia la literatura clsica griega y latina (humanidades), haciendo renacer a sus autores, todo ello bajo una nueva ptica ms acorde con la poca y con mtodos renovados. stos no tenan
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una finalidad erudita sino que se concibieron como instrumentos para proporcionar, por lo que a nuestra materia atae, el acceso al mejor derecho: filologa, historia, lenguas, crtica de textos El entender que el derecho romano era un derecho histrico fue debilitando su autoridad como depsito de la equidad ruda y fundamento ltimo del derecho positivo. Adelantemos ya, lo veremos en el tema 6, que su prdida de trascendencia tuvo que ser colmada con otros materiales. El vaco se fue ocupado paulatinamente por el derecho natural racionalista que, de todos modos, nunca alcanz a eliminar por completo el derecho romano. Los juristas del humanismo no abandonaron por completo los textos justinianeos, a los que volvan para darles nuevas lecturas, ni rompieron definitivamente los lazos con la jurisprudencia medieval. En realidad, el derecho romano no pudo dejar de servir, ni siquiera en el siglo XVIII de armazn doctrinal para la prctica. La crtica al tratamiento medieval de los textos romanos tuvo distintas manifestaciones en los diferentes territorios europeos bajo influencia del derecho comn. Dada la contribucin de la teologa a la construccin del derecho, el resultado de la reforma en el seno de la Iglesia no solo en el mbito religioso sino, desde luego, tambin en el poltico condicion la actitud adoptada en los distintos territorios frente a la renovacin humanista, tanto en la profundidad con que fue acogida como en su desarrollo. Estas corrientes jurdicas de los primeros siglos modernos no resultaron ser una simple elucubracin terica sobre el modo de tratamiento y de interpretacin de los textos, ni tan solo la difusin de nuevos mtodos para el conocimiento, la elaboracin y la enseanza del derecho. Si estos cambios por s solos ya hubieran significado ver los textos, y por lo tanto construir la doctrina, con otros ojos, el sustentar los intereses de los diferentes poderes estuvo muy presente en las elaboraciones de los juristas humanistas, al igual que en los juristas del llamado mos italicus. En este sentido, la aportacin de la historia no fue desdeable. Si la correcta comprensin de los contextos histricos les sirvi a los juristas para poder interpretar los textos con mayor correccin al poderlos incardinar en el periodo correspondiente, la historia fue til tambin para los titulares del poder,
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permitindoles justificar prcticas polticas que podan legitimarse, entre otros argumentos, por su vigencia desde tiempos ms o menos remotos. Esta fue una de las aplicaciones prcticas de los nuevos mtodos surgidos gracias a las corrientes humanistas.

Lecturas A. Mazzacane, Sistemticas jurdicas y orientaciones polticas y religiosas en la jurisprudencia alemana del siglo XVI, en Studi di Storia del diritto medioevale e moderno, Bologna 1999, pp. 213-217; 232-235; 244-246; 251. 1. A partir de las enseanzas de Savigny, entre los rasgos ms relevantes de la jurisprudencia humanstica se ha venido destacando, hasta nuestros das, el mtodo sistemtico de elaboracin del derecho privado romano como uno de los rasgos ms relevantes de la jurisprudencia humanista. Como una segunda aportacin, se ha sealado la indagacin histrico-filolgica sobre las fuentes antiguas. Ambas vas seran el origen de las principales direcciones emprendidas por la romanstica, culminadas y superadas en la sntesis realizada por Savigny y por la pandectstica durante el siglo XIX. En sntesis, aquella sistematizacin del derecho de los siglos modernos constituira el primer paso para esa otra sistematizacin que constituye la conquista irrenunciable y definitiva del pensamiento jurdico de los dos ltimos siglos. Pero esta visin se est liberando ya, en muchos aspectos, de los esquemas interpretativos elaborados por la pandectstica del siglo XIX; se pone en duda el desinters de aquellos juristas por las cuestiones prcticas; se atiende a su mtodo sistemtico en el tejido discursivo de su poca sin entender necesariamente que resultara ms moderno [que el anterior]. Este tipo de interpretaciones sobre las experiencias del pasado corren el riesgo de reducir cualquier anlisis a una bsqueda equivocada de sorprendentes anuncios de una forma de entender el derecho ms tarda, como arquitectura lgico-formal completa y autosuficiente, concepcin sta que no aparece en el horizonte conceptual de la cultura europea sino a finales del siglo XVIII, con Kant y con los kantianos, con el idealismo y con Savigny. En el humanismo jurdico, en
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cambio, la ciencia del derecho (iuris scientia) est conectada con el ars, con la buena tcnica competente y con la prudentia una virtud moral e intelectual de jurisconsulto. Es doctrina, es decir se trata de un saber acumulado por el intrprete quien lo ordena y lo expone siguiendo cierto orden. Es, sin embargo, innegable que el abandono del procedimiento exegtico medieval que consista en ilustrar los preceptos jurdicos segn el orden legal es decir, siguiendo el orden de las leges contenidas en el corpus iuris sustituyndolo por un tratamiento lineal y relativamente poco extenso pero abarcando todo el derecho romano estudiado sobre sus fuentes autnticas, favoreci la formacin de definiciones abstractas y de principios generales no contradictorios, tiles ambos para confirmar o rechazar interpretaciones controvertidas y para formular reglas innovadoras. Pero con ello, esta sistemtica humanista no responda solo a necesidades tericas. Afrontaba problemas concretos en la aplicacin del derecho comn y expresaban tambin opciones de naturaleza poltica particularmente urgentes en un perodo de crisis del Imperio y de formacin de estados territoriales. 2. En los debates de la jurisprudencia humanista se manifiesta un desacuerdo en la valoracin del estado de la res publica y diferentes opiniones sobre los cambios a introducir. En el seno de una cultura en gran parte comn a todos los contendientes, se ponan de manifiesto ideas semejantes en las exigencias fundamentales aunque difirieran en las soluciones por tener distintas fuentes de inspiracin tanto en el plano poltico como en el religioso. Solo reconducindolas a este contexto es posible encontrar significado a discusiones que, de otro modo, parecen vagas e improductivas. As, mientras en Francia las condiciones de una monarqua independiente permitan e incluso exigan el rechazo del derecho romano de los bartolistas, en Alemania, el equilibrio poltico y religioso de la primera mitad del siglo XVI, an no destruido totalmente por la Reforma, pareca estar ligado, para algunos, a la continuidad del sistema imperial. Su conservacin era la garanta ms eficaz contra las guerras desencadenadas por el furor teolgico (Zasio), la condicin necesaria para cultivar el ideal erasmista de la unidad de los cristianos (Amerbach).

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En 1547-1548 la debilidad del edificio que Carlos V se esforzaba por construir era evidente. La guerra enterraba el mito de la unidad que se dio por concluso en la paz de Augsburgo (1555) al sancionar un compromiso entre las religiones que impona a cada uno la obligacin de observar la confesin oficial del propio principado (cuius regio eius et religio). El proceso de formacin de las Iglesias territoriales y la integracin de las instituciones eclesisticas en la esfera del prncipe le dio un impulso decisivo al reforzamiento interno de los estados alemanes, atenuando el papel supremo atribuido al Imperio al tiempo que se cerraban los espacios para los herejes y los enemigos del orden. La construccin de una nueva enciclopedia del saber jurdico estaba en funcin de aquel mundo cuyos problemas ms urgentes eran tanto el asentamiento normativo e institucional de los principados como sus efectos sobre las relaciones entre luteranos y calvinistas y de stos con otros grupos. De modo que la polmica contra el bartolismo y contra el abuso del comentario no era el resultado de una crtica solo contra la tradicin o meramente gramatical. Del mismo modo, la indagacin filolgica no naci del purismo de los latinistas o del placer por la erudicin. En Alemania, lacerada por las luchas confesionales, tanto la filologa aplicada a los textos del derecho romano como su reorganizacin en compendios y la reforma didctica se tieron de un carcter religioso que las aproximaba entre s. No haba detrs unos objetivos simplemente intelectuales. Se trataba de abrir la va a una renovacin del saber capaz de satisfacer las exigencias de la prctica pero tambin de reflejar los valores esenciales del autntico cristiano, de sus elecciones ticas, civiles y religiosas. 3. La idea de transformar los estudios y de realizar una sntesis de las instituciones del derecho civil buscaba organizar sobre nuevas bases, en una enciclopedia clara y exhaustiva, todo el cuerpo normativo heredado de la tradicin, pero trataba tambin de reformar el ordenamiento en vigor. As por ejemplo, Konrad Lagus (1500-1546): su derecho civil no se agotaba en el derecho imperial (el derecho romano con la integracin del cannico), sino que sus esfuerzos se dedicaron tambin a la sistematizacin del derecho territorial en concreto el de Sajonia. Su construccin metdica aspiraba a configurar el
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rgimen jurdico del principado como un conjunto ordenado, lo que no quiere decir dotado de una rgida concatenacin unitaria completa y totalizadora (como ocurrir en el siglo XVIII) sino estructurado sobre numerosos dualismos: derecho romano-derecho cannico; derecho comn del Imperio-derecho comn del territorio de Sajonia; derecho escrito-costumbre; derecho regional-derecho municipal y sus respectivas subespecies (derecho feudal y derecho mercantilderecho estamental y derecho de las corporaciones). 4. As pues, el esfuerzo de los juristas alemanes durante el siglo XVI es inseparable de los procesos de asentamiento de la sociedad y de sus instituciones, en particular del problema de la definicin de los ordenamientos de los estados territoriales en su relacin con la tradicin romanista y con el sistema imperial. Es necesario ponerlo de relieve porque stos son aspectos descuidados normalmente por la historiografa.

M. Martnez Neira, La ilustracin jurdica espaola, en Historia de los derechos fundamentales, vol. 2-1, edicin de Gregorio Peces-Barba y otros, Madrid 2001, pp. 394-396. 1. El humanismo jurdico, que se desarroll a fines del siglo XV, aplic el mtodo filolgico al estudio del derecho. Esto supuso la desmitificacin del derecho romano que ya no se vea como modelo de todo orden jurdico, sino slo como el derecho del pueblo romano, y como tal se estudiaba con un inters erudito, en el contexto de otras fuentes de la antigedad clsica. Esta nueva perspectiva, produjo as la historificacin del derecho romano, su encuentro con la historia. Todo este proceso no era asptico, tena un inters ideolgico. Por un lado, enfrentarse al texto romano despojado de las cargas medievales era enfrentarse al individualismo propio de Roma que haba sido asfixiado por la estructura corporativa medieval precisamente en un momento histrico de donde arranca la valoracin del individuo propia de la modernidad. Por otro, esta nueva visin del derecho romano permita al derecho regio alcanzar una primaca que hasta ahora se le haba negado. En efecto, el fortalecimiento de la monarqua que se produjo con el abandono del medievo no slo se hizo frente al poder nobiliario y otras varias instancias como
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eran los reinos, los municipios o las universidades, sino tambin frente al poder de la Iglesia en materias polticas y econmicas. Para ello el monarca intentaba imponer su derecho frente al denominado derecho comn, que estaba imbuido de las doctrinas del derecho cannico y que por lo tanto defenda una serie de prerrogativas del poder de Roma. 2. En el siglo XVII abundan juristas que defienden los derechos inalienables de la monarqua las regalas frente a la jurisdiccin eclesistica, por lo que se denominarn regalistas. stos se afanarn en el estudio del derecho regio, denominado tambin derecho patrio o nacional, buscando en l una legitimacin frente a lo que expona la doctrina del derecho comn, al que calificaban de derecho extranjero. Puede afirmarse que la doctrina regalista en Espaa arranca en 1633 con el memorial de Chumacero y Pimentel presentado a Urbano VIII en nombre de Felipe IV sobre agravios y abusos del tribunal de la Nunciatura. Despus se suceden los autores de esta corriente durante el siglo XVII: Gernimo de Ceballos, Frasso, Salgado, Gonzlez de Salcedo, Solrzano, Larrea. Figura destacada fue desde luego Melchor de Macanaz (1670-1760). Frente a Roma los regalistas eran unos patriotas, amaban a su rey y pretendan el fortalecimiento de su poder que era el fortalecimiento del reino para favorecer as el desarrollo de las reformas necesarias. Se entiende bien que estos letrados, metidos en asuntos de gobierno, deseosos de realizar reformas, vieran todo tipo de privilegios como obstculos para su tarea y, frente a ello, promovieran la autoridad real para la que trabajaban. Buenos catlicos, al menos en las formas Macanaz asista diariamente a misa, pedan a la Iglesia que no invadiera la esfera poltica. 3. El regalismo no era slo cuestin de poder, de autoridad, sino tambin y no de manera secundaria una cuestin econmica. Para extender el poder se necesitaba dinero y para hacer las reformas tambin. Muchas de las fuentes de esos recursos pblicos estaban en manos de la Iglesia. El regalismo era, as, una lucha por esas fuentes. Esto se observa con claridad en el Pedimento fiscal de Macanaz, cuyo trasfondo era sobre todo econmico, pues trataba de impedir que Roma continuara recaudando fondos de los patrimonios espaoles. As, se peda
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que las dispensas matrimoniales fuesen una competencia regia, o que los eclesisticos seculares y regulares participaran en los repartimientos generales. Incluso, lleg Macanaz a proponer al Consejo de Castilla que los confesores no pudieran aconsejar donaciones a favor de la Iglesia. No extraar que el 31 de julio de 1714 el cardenal Del Giudice publicase en Pars la condena del pedimento de Macanaz junto a los libros de Barclay y Talon, dos grandes regalistas franceses. 4. En una carta de Macanaz a Belluga, obispo de Murcia, a raz de los privilegios eclesisticos sobre la tasa de la sal, leemos: Lea V.E. los concilios generales, los hechos apostlicos y la doctrina de la Iglesia de los catorce primeros siglos y no hallar cosa que favorezca su idea [] Djese V.E. de Juan Gutirrez que ha perdido a muchos muy cuerdos y vea los hechos de las Cortes de los Reyes, las leyes de San Fernando y doctrinas conciliares en que se funda []. Ese volver a la doctrina de la Iglesia de los primeros catorce siglos, ese ir a los acuerdos de cortes, a la legislacin de Fernando III es un recurso poltico de su tiempo al que Macanaz est acostumbrado desde sus aos universitarios. De ah el inters que tena por la historia de Espaa, que era un inters poltico, de ah el inters por el derecho patrio, que necesitaba de la historia para su conocimiento: todo era un intento de legitimacin. En efecto, los regalistas acudan al derecho patrio para declarar como indiscutible la autoridad de los reyes en el gobierno de lo temporal, entendido ste en sentido amplio como gobierno de lo poltico, en el que se inclua la amortizacin eclesistica o el examen y retencin de bulas.

Textos Jean Doujat [1609-1688], Praenotiones canonicarum libri quinque (1687), Venecia, 1762 [en R. Aznar i Garcia, Humanismo y derecho cannico, Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, 8 (2000), pp. 65 y 67] [] As pues, los alumnos ms avanzados no deben ser enseados por medio de compendios (por esta va jams se ha alcanzado la cima de la ciencia); sino conducidos a las mismas fuentes, a los mismos cnones, a las decretales mismas, junto con las leyes afines que conviene explicar detalladamente. Y creo que est muy probado lo que sostiene Boetius Epo, en el captulo segundo de su libro De
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iure sacro: haber sido para l un escrpulo primordial no interpretar el derecho pontificio sino desde sus fuentes; escrpulo que recomienda grandemente a sus sucesores en esta clase de oficio y an ms a toda la posteridad. De este modo, son discernidos perfectamente los verdaderos de los falsos, los olvidados de los recibidos.

Melchor de Macanaz [1670-1760], Pedimento fiscal (1714) 40. Los Seores Reyes de Espaa, desde el principio de su restauracin, dieron tambin en erigir [convertir] las Mezquitas en templos, dndoles rentas, y despus han ido fundando y dotando por s y, en virtud de su licencia, sus mismos vasallos todos los Conventos, Iglesias y Patronatos que Espaa tiene; y de aqu provino poner tambin en ellas los eclesisticos de su aprobacin, como explic el Pontfice Urbano II en su Bula el ao 1095 y han justificado despus ac otros muchos sucesores en la Santa Sede []. De poco tiempo a esta parte, se concord quedar el Rey con la eleccin de los Obispos y el Papa con la aprobacin, a cuya concordia ha faltado la Corte Romana, no slo por haberse negado a la aprobacin de los presentados por S.M. [] sino por haber tambin al mismo tiempo aprobado S.S. los presentados por el Archiduque [Carlos de Austria], bien que en vasallos de S.M., rebeldes, escandalosos, ignorantes y llenos de vicios y pecados pblicos [].

Cuestiones 1. En este tema se sigue hablando del derecho: desde qu punto de vista se produce la aproximacin? Cmo podra relacionarse con alguno o algunos de los precedentes? 2. Explique qu plantea el llamado humanismo jurdico. Por qu se le llama humanismo? Cul de los rasgos de esta corriente queda de manifiesto en el texto 1? Qu consecuencias tuvieron los planteamientos de los humanistas sobre el valor que, desde la Baja Edad Media, se le haba otorgado al derecho romano? Argumente su respuesta.

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3. Podra establecer diferencias entre el antiguo mos italicus y el nuevo mos gallicus? Habra que dar por supuesto que el mos gallicus desterr el modelo anterior? En el seno de las corrientes del humanismo jurdico, vistas aqu desde una ptica bastante general, qu matices cree que introduce el usus modernus Pandectarum? 4. Cules son, en su opinin, las ideas ms relevantes que pueden extraerse de la primera lectura en relacin con la aportacin del humanismo jurdico? Cree que le aporta alguna informacin suplementaria que no le hayan proporcionado los restantes materiales? 5. Explique la segunda lectura mediante la exposicin de sus ideas principales. De qu se habla en el texto 2? Pngalo en relacin con esta segunda lectura Podra hallar algn nexo entre las dos lecturas propuestas en este tema? 6. Para acabar, cree que tuvieron alguna consecuencia para el poder real los planteamientos del humanismo? Argumente su respuesta.

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TEMA 5 El siglo XVIII: el poder como jurisdiccin y la monarqua administrativa. El rgimen de nueva planta. Escudero (752-754); Tomas y Valiente (369-375) Lecturas 1. B. Sordi, Justicia y administracin 2. B. Gonzlez Alonso, Las races ilustradas del ideario administrativo del moderantismo espaol 3. C. Garriga, El corregidor en Catalua (Una lectura de la obra de Josep M. Gay Escoda) Textos 1. Novsima Recopilacin, Captulos que especialmente han de guardar los corregidores para el buen uso de sus oficios 2. Consulta de la Cmara de Castilla (11 noviembre 1720) 3. Real Decreto de Felipe V de nueva planta para los reinos de Aragn y de Valencia (29 de junio de 1707)

Claves de comprensin Desde mediados del siglo XVII, y sobre todo a partir del XVIII, el proceso de ampliacin del poder regio sigue abriendo nuevas vas de actuacin. La antigua jurisdiccin medieval ha visto cmo la potestad de decir derecho a travs de la ley trata de situarse en un lugar preeminente, tal y como lo contempla el concepto de soberana. sta se define en el mbito de un poder concebido como jurisdiccin, por lo que toda la actividad del prncipe queda sujeta a procedimiento cuyas fases han de ser observadas necesariamente para dotarla de legitimidad; pero tambin la somete a lmites tanto jurdicos como temporales. stos empezaron a mostrarse poco compatibles con las necesidades de una monarqua cada vez ms activa.

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As, si a comienzos de la Edad Moderna los soberanos vieron necesario el aumento del nmero de Audiencias y de Consejos, se fue abriendo otro proceso para el ejercicio de las actividades gubernativas, ms tuitivas que las de justicia que buscaba una actuacin ms gil tratando de evitar las constricciones del modelo jurisdiccional sujeto al procedimiento. Por esta razn y porque el monarca se ocupaba de un nmero cada vez mayor de cuestiones difciles de encuadrar en el concepto de decir el derecho, se fueron gestando nuevos instrumentos que permitan, por un lado, legitimar y, por otro, facilitar el gobierno de los reinos. Es visible, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XVII y en la Monarqua Hispnica a partir del siglo XVIII que la actividad de gobierno o de polica, adquiere un gran peso entre las competencias del monarca, quien toma la iniciativa para impulsar actividades (fomento) en campos a los que anteriormente no les haba dedicado atencin o al menos no se la haba dedicado de modo preferente (economa, comercio, industria, el conocimiento y su enseanza). Surgi as lo que los historiadores han dado en llamar monarqua administrativa, un trmino que indica la existencia de una nueva lgica del poder, sin querer dar a entender con l que existiera una administracin semejante a la que naci junto al Estado liberal, o una funcin gubernativa especfica dotada de entidad propia y de autonoma, y sin que desapareciera tampoco el concepto de jurisdiccin a travs del cual se segua interpretando el ejercicio del poder. La conjuncin de estos elementos cre distorsiones y contradicciones en la interpretacin del poder as entendido. Se fue marcando una separacin ms clara entre los diversos ramos en los que se desarrollaban las facultades del titular del poder, sobre todo los que quedaban incluidos en el mbito jurisdiccional, gobierno y justicia, con un mayor predominio de aqul pero sin intencin de desgajarlo de sta, porque slo con las revoluciones liberales se inici formalmente el camino hacia la individualizacin y la separacin de estas competencias. Con todo ello, el poder absoluto de los monarcas europeos continuaba robustecindose. Y en este contexto se produjeron en los territorios de la monarqua hispnica en unos con mayor extensin que en otros cambios
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jurdicos e institucionales coincidiendo con la llegada de la dinasta borbnica al trono la guerra de sucesin proporcion la oportunidad. Algunos se haban manifestado durante el siglo XVII y, quiz menos sistemticamente, incluso durante el siglo XVI. Pero a partir del reinado de Felipe V, aun con dificultades, encontraron mayor arraigo. En este sentido y por lo que al modelo jurisdiccional se refiere, la guerra de sucesin propici la desaparicin de varios Consejos. Junto a ello, se trat de ir paliando la lentitud del procedimiento seguido en estos rganos recurriendo a la va reservada, al despacho a boca del rey con sus secretarios de estado y del despacho. Se hizo uso, igualmente, de la comisin y se apel frecuentemente, adems, a militares como titulares de los cargos. Si la guerra fue el contexto que propici estas decisiones en la Corona de Aragn, el modelo acab implantndose pese al fin de la contienda y se extendi incluso a territorios que nada haban tenido que ver con ella. Respecto al derecho, Felipe V, como monarca soberano, consigui homogeneizar, en parte, el ejercicio del poder en sus territorios mediante la abolicin, ms o menos amplia, de los fueros y privilegios de los reinos aragoneses, sustituidos aunque no su totalidad por las tan plausibles leyes de Castilla.

Lecturas B. Sordi, Justicia y administracin, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, edicin de M. Fioravanti, Madrid 2004, pp. 72-76. 1. Las monarquas de la Edad moderna se vieron obligadas a aumentar progresivamente su radio de accin hacia nuevas competencias. La cultura poltica francesa, en el curso del siglo XVII, comprob que a la antigua justice se haba unido el apartado de la finance y el amplio territorio de la police, actividades todas ellas manifiestamente administrativas pero que no suponan, de ningn modo, la puesta a punto de una funcin administrativa sino que
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confluyeron, como nuevas actividades, en el contexto conceptual de un modelo jurisdiccional de poder. 2. La carga de estas actividades recaa sobre los entes intermedios, que en el Antiguo Rgimen fueron los encargados de satisfacer las necesidades colectivas. Desde la cspide del poder se comprobaba el correcto cumplimiento de todos los nuevos deberes pblicos que el soberano iba introduciendo poco a poco. Aunque ello provoc el crecimiento cualitativo y cuantitativo de los rganos regios, no reclam la invencin de ninguna nueva funcin. 3. Durante los siglos XVII y XVIII los soberanos absolutos fueron comprendiendo que el tradicional gobierno a travs de tribunales poda ser un obstculo para sus nuevas exigencias. Y es que los ministros y oficiales regios haban acabado por considerar sus oficios como una especie de propiedad estamental, sustrayndolos a la disponibilidad del prncipe a causa de su patrimonializacin. Por ello, los monarcas trataron de establecer una organizacin alternativa respecto a la tradicional, basndola no en el oficio sino en la comisin, es decir no en una delegacin de poder permanente y jurdicamente definida, sino en un ttulo procuratorio revocable en cualquier momento. A travs de esta tcnica se creaba una rama de la burocracia real que iba a funcionar con una lgica distinta a la del universo jurisdiccional. 4. Los comisarios potenciaron la tradicional capacidad del prncipe de juzgar por s mismo. La figura del monarca continu siendo la del rey-juez y la nueva realidad no apareci institucionalmente hasta finales del Antiguo Rgimen. Los mismos autores del constitucionalismo del siglo XVIII, cuando elaboran la primera versin de la separacin de poderes, no tienen en la mente el formalizar un poder administrativo.

B. Gonzlez Alonso, Las races ilustradas del ideario administrativo del moderantismo espaol, De la Ilustracin al liberalismo. Symposium en honor al profesor Paolo Grossi, Madrid 1995, pp. 161-168, 172-179.
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1. En el siglo XVIII las instituciones regias se organizaban en cuatro sectores: justicia, gobierno, hacienda y guerra. Esta clasificacin se haba gestado lentamente desde el siglo XV y era comn a todas las monarquas occidentales. Por lo que se refiere a las materias de justicia y de gobierno, su diferenciacin conceptual no se tradujo en la adscripcin de unas y otras a rganos tambin diversos ni siquiera en pleno siglo XVIII. La delimitacin de los asuntos gubernativos fue siempre problemtica, solapndose con otras nociones que alcanzaron gran difusin en dicha centuria. Pensemos en lo relacionado con la polica, trmino que aglutinaba un conjunto de asuntos objeto de la actuacin de los organismos pblicos que los contemporneos oponan a menudo a los de justicia, y supona la expansin de la accin de gobierno hacia mbitos antes descuidados. Comprenda todo lo que poda contribuir a la felicidad de los sbditos mediante su proteccin y defensa as como mediante el fomento del bienestar. 2. Pero a lo largo del siglo XVIII, junto a la superposicin de gobierno y polica, tiene lugar un segundo proceso por el cual la polica va quedando reducida, en sentido estricto, a los asuntos de seguridad interior y de orden pblico, y en sentido lato va transmutndose en administracin. Ya a mediados del siglo el objetivo por excelencia de la actuacin gubernativa se cifraba en el fomento (de las fbricas, de la ganadera, de la agricultura, en suma de la poblacin y de las fuentes de riqueza), contribuyendo a impulsar la actividad del poder pblico y provocando transformaciones en el tradicional ramo de gobierno, la primera de ellas en lo que atae a sus relaciones con el de justicia. La concurrencia de ambos ramos en unos mismos rganos era la norma (aunque ya hubo crticas desde mediados del Setecientos propugnando el reparto de las distintas atribuciones entre rganos diferentes) y lleg incluso al siglo XIX. Otra de esas transformaciones se materializ en una pugna entre los partidarios y los oponentes de desgajar lo civil [modelo jurisdiccional de poder] de lo militar.

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C. Garriga, El corregidor en Catalua (Una lectura de la obra de Josep M. Gay Escoda), Initium. Revista catalana dHistria del dret, 3 (1998), 535-541, 545551, 572-574, 578-581 1. Con los decretos de Nueva planta, abolicin, uniformidad, castellanizacin son las nociones bsicas que entran en el juego de poder. La nueva planta catalana (decreto de 1715) intent convertirse en modelo a seguir para la articulacin institucional del dominio poltico sobre los restantes territorios. Hubo un objetivo irrenunciable: la efectiva implantacin de la soberana real absoluta. Cules fueron los medios para llevarla a cabo? Qu instrumentos institucionales tena a su disposicin el rey a principios del siglo XVIII? Frente a los Consejos y la tradicional va de consulta, Felipe V prim desde un primer momento el gabinete y la va reservada para la adopcin de decisiones que expresaban la voluntad real (secretarios de Estado y del despacho). Por otro lado, el proyecto poltico de Felipe V obliga a plantearse qu tipo de agente requera su puesta en prctica. Este problema no se plante en abstracto, sino en plena ocupacin militar de unos territorios ganados para el rey por la fuerza de las armas. A la hora de organizar el gobierno, esta situacin tuvo su importancia como argumento en pro de los militares. El decreto de 1715 dispuso las cosas de tal modo que diez de los doce corregimientos que prevea pudieran ser conferidos sin ninguna dificultad a militares. 3. Era posible el nuevo gobierno mediante viejos oficiales? Podan los letrados dependientes del Consejo [Real de Castilla] ejecutar la poltica de nueva planta, definida en el gabinete y en buena medida contra su criterio? El problema del oficial, al mismo tiempo agente y obstculo de la poltica real cobra una dimensin extraordinaria. Por qu los militares como agentes administrativos? Entre 1716 y 1808 hubo en Catalua cinco corregidores de capa y espada y tan slo dos letrados. En el reinado de Fernando VI, los corregimientos tenan de facto un rgimen muy distinto del tradicional castellano, determinado por el estatus militar de sus titulares. Aunque la militarizacin no sigui el mismo camino en cada uno de los corregimientos, el verdadero carcter de la poltica de

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nueva planta no por casualidad result encarnado en un aparato militar de dominacin. Durante los primeros aos de su implantacin, los corregidores actuaron sin ms instruccin que la Instruccin secreta de 1716 hasta que en 1737 se redactaron las pblicas que, en las competencias del corregidor, no daba primaca a la vertiente de justicia sino a la de gobierno. La designacin de militares para los corregimientos parece implicar el ejercicio separado del gobierno poltico y de la justicia que integran el oficio de corregidor. Por esta va el gobierno poltico quedaba liberado de la vis atractiva de la justicia y poda ser ejercido ms fcilmente con otros criterios que sta.

Textos Novsima Recopilacin 7.11.23 (1648 y 1711) Captulos que especialmente han de guardar los corregidores para el buen uso de sus oficios 1. Ha de visitar el Corregidor, por lo menos una vez, en el discurso de su oficio, los trminos del distrito y renovar los mojones si fuere necesario []. [] 8. Haga que los caminos y campos de la ciudad o villa estn seguros, y sobre ello haga los requerimientos que convengan []. 9. Haga cumplir lo dispuesto por leyes de estos Reynos, cartas y provisiones del Consejo cerca de la conservacin de los montes, y plantos, caza y pesca, pena de que se executar en l la tercia parte del salario []. [] 12. Ha de tener mucho cuidado con las casas de los nios de la doctrina, y saber cmo son tratados, qu rentas y bienes tienen, y tomar las cuentas de ellos, y asimismo le tenga con los pobres y que se guarden las leyes y provisiones dadas sobre esto en el Consejo. 13. Ha de cuidar con particular atencin de los psitos, su conservacin y aumento, conforme lo dispuesto por la ley del Reyno [], sin permitir que sus efectos se gasten en otros usos, ni en otra forma que lo dispone la dicha ley. Y

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tome cada ao cuentas a los mayordomos y personas a cuyo cargo estuvieren []. 14. Ha de tener particular cuidado en castigar los pecados pblicos. [] 20. Ha de asistir con particular cuidado y diligencia a la cobranza de las rentas Reales, y entregar lo procedido de ellas a los Tesoreros, Receptores o personas que lo hubieren de haber []. [] 24. Ha de cuidar con particular atencin avisar al Consejo todo lo que se ofreciere digno de remedio en todo el distrito, y los excesos que se cometieren por Jueces de comisin enviados por qualesquier Consejos, y asimismo los que cometieren los sargentos u otros cabos y ministros militares. [] 41. Tiene obligacin de recoger y juntar en fin de cada ao los testimonios, que deben dar los Escribanos de cada lugar de los de su distrito y partido, de las causas criminales en que haya habido sentencias de galeras, presidios y campaas, dando razn clara y distinta del paradero de los reos condenados en estas penas y estado de sus causas, y remitir dichos testimonios a la Corte a manos del Ministro a cuyo cargo est la Superintendencia de esta negociacin [].

Consulta [del Consejo] de la Cmara de Castilla, 11 de noviembre de 1720 [En E. Gimnez Lpez, Gobernar con una misma ley. Sobre la Nueva Planta borbnica en Valencia, Alicante 1999, p. 33] [A los gobernadores militares] [] los Gobiernos no se les dieron por tiempo limitado, ni en los militares concurren ley y costumbre de mudarlos cada tres aos como sucede con los Corregimientos, aunque V.M. se reserva siempre la facultad de mudarlos o deponerlos cuando haya motivo, o sea cuando sea del Real Agrado.

Real Decreto de Felipe V de nueva planta para los reinos de Aragn y de Valencia, de 29 de junio de 1707, Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa, 3,3,1.

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Considerando haber perdido los Reynos de Aragn y Valencia [] por el delito de rebelin que cometieron faltando enteramente al juramento de fidelidad que me hicieron como a su legtimo Rey y Seor, todos los fueros, privilegios, exenciones y libertades que gozaban, y que con tan liberal mano se les haban concedido, as por m como por los Seores Reyes mis predecesores [], y tocndome el dominio absoluto de los referidos Reynos de Aragn y Valencia, pues a la circunstancia de ser comprehendidos en los dems que tan legtimamente poseo en esta Monarqua, se aade ahora la del justo derecho de la conquista que de ellos han hecho ltimamente mis Armas con el motivo de su rebelin; y considerando tambin que uno de los principales atributos de la Soberana es la imposicin y derogacin de leyes, las cuales con la variedad de los tiempos y mudanzas de costumbres podra yo alterar aun sin los graves y fundados motivos y circunstancias que hoy concurren para ello en lo tocante a los de Aragn y Valencia. He juzgado por conveniente, as por esto como por mi deseo de reducir todos mis Reynos de Espaa a la uniformidad de unas mismas leyes, usos, costumbres y Tribunales, gobernndose igualmente todos por las leyes de Castilla (tan loables y plausibles en todo el Universo), abolir y derogar enteramente, como desde luego doy por abolidos y derogados, todos los referidos fueros, privilegios, prctica y costumbres hasta aqu observadas en los referidos Reynos de Aragn y Valencia [...].

Cuestiones 1. Cules son las cuestiones fundamentales tratadas en este tema? Diga qu puntos de los temas anteriores pueden tener relacin con l. 2. De qu habla la lectura de Sordi? Exponga las ideas principales que se pueden extraer de la misma. Y la lectura de Gonzlez Alonso: De qu habla? Cules son los puntos en comn con la primera? Es ilustrativo, respecto a esta lectura, el texto 1? Por qu? 3. Exponga las ideas principales de la tercera lectura. Cree que tiene puntos de conexin con las dos anteriores? No deje de argumentar su respuesta. 4. Trate de establecer la relacin existente entre las dos ltimas lecturas analizadas y el texto 2.

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Con la informacin que los materiales le proporcionan, podra explicar en qu consisten los cambios que se aprecian en el ejercicio del poder de la monarqua administrativa? Los cambios de los que venimos hablando suponen una merma del poder del monarca? Razone su respuesta. 5. Con lo que de este tema se desprende, cree que hay diferencias apreciables entre el rey-juez medieval y el rey de finales del Antiguo Rgimen dedicado a actividades administrativas? Razone su respuesta. Qu mbitos se desarrollaron al margen del modelo jurisdiccional de poder? 6. Tercer texto: Qu acontecimiento da pi a las reformas introducidas con los decretos de nueva planta para la Corona de Aragn? Y cules, en trminos generales, son las consecuencias jurdicas e institucionales de estas reformas? Qu argumentos se utilizan en el decreto para legitimar las medidas que en l se toman? Se podran concretar, a partir de este texto y con la ayuda de los manuales, cules fueron los cambios introducidos a comienzos del siglo XVIII por Felipe V? Encajan los cambios introducidos por Felipe V en el modelo de las monarquas administrativas de las que trata este tema?

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TEMA 6 El derecho natural racionalista. Los nuevos instrumentos para el poder. 1. El origen del poder y el contrato social. 2. La ley del prncipe y el cdigo. Hespanha (145-172); Peset (291-296; 252-258) Lecturas G. Tarello, Ideologas del siglo XVIII sobre la codificacin y estructura de los cdigos Textos 1. Christian Thomasius, Fundamentos de derecho natural y de gentes (1705), Captulo V 33 2. Hugo Grocio, De iure belli ac pacis, (1625), Prolegmenos 3. Thomas Hobbes, Leviatn, II Parte Del Estado, cap. 17 4. John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, caps. 8, 13, 19

Claves de comprensin La actitud crtica de los humanistas frente a la concepcin medieval del mundo para la cual el orden en l existente era obra de la voluntad divina y no poda por ello ser modificado por el hombre abri un proceso que condujo hacia la bsqueda de un nuevo fundamento de toda la actividad del humana y por ende del orden social, poltico y jurdico: tal fundamento se hall en la naturaleza cuyas leyes durante siglos ntimamente unidas a las divinas podan ser ahora conocidas y establecidas por el hombre gracias a la intervencin de su razn (racionalismo). Tales planteamientos no alejaron necesariamente este derecho natural de su origen divino, pero s eliminaron, para su conocimiento, cualquier intervencin que no fuera la de la razn del propio hombre dedicado a esta actividad cognoscitiva, en la que ya no intervena la fe sino la lgica.

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Basndose

en

el

derecho

natural

conocido

racionalmente,

surgieron

interpretaciones no slo sobre la ley regia sino tambin sobre la comunidad poltica, el poder, la sociedad, etc., en un afn de legitimar al soberano absoluto del Antiguo Rgimen. Pero al mismo tiempo, las teoras acerca del hombre, su libertad, la propiedad, la igualdad y los derechos innatos del hombre, abrieron otras vas que dieron lugar a otros resultados: a los procesos revolucionarios y al establecimiento del modelo liberal de poder (como veremos en los prximos temas). Las construcciones del iusracionalismo tuvieron repercusin, entre otras, en las cuestiones planteadas en torno al origen del poder. Si bien siguieron vigentes las teoras que lo ligaban a un origen divino, aun coexistiendo con ellas y en la lnea del fortalecimiento de la posicin del soberano, la teorizacin racionalista del siglo XVII lo situ en la sociedad, en la comunidad poltica cuyo nacimiento era debido no ya a la volundad divina sino a la voluntad humana, plasmada en un acuerdo. Era ste el pacto social o pactum societatisel que daba lugar al nacimiento del cuerpo poltico que, a su vez, le otorgaba posteriormente al soberano el poder de regirla. La razn interviene en el conocimiento del derecho natural para deducir de l el derecho positivo, pero no lo hace de cualquier manera sino siguiendo un mtodo, un sistema que le permite alcanzar la verdad. Los juristas pretendieron utilizar, con estos objetivos, los nuevos mtodos manejados para elaborar las ciencias de la naturaleza, tratando de construir una doctrina jurdica more mathematico segn el mtodo de las matemticas. Sirvindose, pues, de este instrumento y concebido como sistema, surgi en el siglo XVIII el concepto de cdigo como ley, una ley cuyo contenido derivaba de los principios del derecho natural, conocidos mediante la razn y fijados a travs de una operacin lgica. Con carcter unitario y uniforme, dado su carcter de ley, el cdigo era dado por el prncipe, para todos sus territorios y para todos sus sbditos en consonancia con el carcter universal de ese derecho natural del que, tericamente, derivaba.

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Lecturas G. Tarello, Ideologas del siglo XVIII sobre la codificacin y estructura de los cdigos, en Cultura jurdica y poltica del derecho, Mxico 1995, pp. 39-46 1. El trmino cdigo hace referencia a un libro de reglas jurdicas organizadas segn un sistema (un orden) y caracterizadas por la unidad de materia, vigente para toda la extensin geogrfica de una unidad poltica, dirigido a todos los sbditos o sujetos a la autoridad poltica, querido y publicado por esta autoridad, que abroga todo el derecho precedente sobre la materia por l regulada y por ello no integrable con materiales jurdicos antes vigentes, y destinado a durar mucho tiempo. Se trata de un trmino especializado que corresponde al surgimiento de una novedad en las organizaciones jurdicas de la Europa continental entre finales del siglo XVIII y XIX. Muchos Estados europeos se dieron cdigos, en el sentido nuevo y especializado de la palabra, cdigos civiles, penales, comerciales, de procedimiento civil y de procedimiento penal. 2. Si se analiza el sentido del vocablo cdigo salta a la vista la escasa compatibilidad ideolgica de sus dos rasgos caractersticos: a) el carcter de libro de leyes hecho por alguien, destinado a los sbditos de la autoridad poltica de quien hace el libro, para estar vigente en el rea sobre la que se extiende aquella autoridad, y b) el carcter de libro de leyes sistemtico dotado de unidad de materia y destinado a la larga, ms bien ilimitada, duracin. El primer rasgo indica un acto de voluntad (derecho arbitrario), concreta e histricamente determinada; el segundo indica la existencia de un sistema no en un momento determinado sino siempre y donde quiera que sea (derecho natural). El primer elemento indica que el derecho es voluntad de la autoridad suprema, y de ello se deducen algunas consecuencias, sobre todo la de que la voluntad es mutable en el tiempo. Pero, adems, si el derecho es voluntad de la autoridad, el rea de vigencia del derecho coincide con la esfera territorial de esa autoridad.
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Esto lleva, en el siglo XVIII, a dos consecuencias: una, la identidad del derecho dentro de cada Estado, superando el particularismo regional; la otra, la diferenciacin del derecho de los diferentes Estados, superando la nocin geogrfica de derecho comn. Otra consecuencia de la idea de derecho como voluntad de la autoridad es que el derecho no consta de afirmaciones sino de mandatos. Por ello el derecho debe ser publicado para que no deje lugar a dudas. Esta preferencia por la ley publicada (ley-documento frente a costumbre y prctica judicial) ha tenido un importante papel en la tendencia hacia el cdigo. 3. El segundo elemento pone de manifiesto una de las grandes corrientes ideolgicas de la cultura jurdica entre finales del XVII y finales del XVIII. Para sta (Leibniz, Wolff) el derecho es el conjunto de las proposiciones jurdicas verdaderas; entonces a) el derecho es coherente; b) entre las proposiciones jurdicas se establecen relaciones lgicas; c) el derecho an no conocido se descubre mediante la lgica a partir de las proposiciones jurdicas conocidas. Por ello, una gran cantidad de material jurdico puede reducirse a un pequeo librito en el que conste solamente la lista de las proposiciones jurdicas fundamentales verdaderas (o axiomas jurdicos). Estas proposiciones se ordenan en un sistema, es decir segn un orden: de los axiomas generales y fundamentales a las proposiciones ms particulares, de tal manera que cada proposicin est en relacin sistemtica, lgica y conceptual con todas las dems. Estas ideas llevan a los cdigos, en los que las normas en ellos ordenadas toman la forma de proposiciones. 4. Aparece as el primer cdigo moderno, bajo Federico II de Prusia, en 1794 (el Allgemeines Landrecht fr die Kniglich-Preussischen Staaten, el Derecho patrio general para los estados de la monarqua prusiana), considerado como la transcripcin, en trminos de voluntad innovadora, de un "sistema" ideado para describir y conocer el derecho viejo. Dicho sistema se convirti en la tcnica para hacer los cdigos, fruto de una voluntad innovadora y esencialmente racionalizadora para sistematizar el derecho antiguo (de manera predominante el sector del derecho romano).
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Esta tcnica tenda a producir cdigos con pretendida duracin; pero esta pretensin encontraba obstculos precisamente en el hecho de que algunos sectores del derecho no se adecuaban a una disciplina durable. Los principales objetos de los cdigos fueron, desde la segunda mitad del siglo XVIII, el derecho civil y el derecho penal. Un particular filn de la ideologa jurdica racionalista, desde la segunda mitad del XVII, indic que el derecho civil era el campo privilegiado para un cdigo sistemtico y duradero (Jean Domat), pues en l se hallan las cualidades naturales que, por ello, son duraderas. Y Domat descubri que estas cualidades naturales y duraderas coincidan, en gran parte, con los contenidos del derecho civil romano. 5. Estas corrientes ideolgicas, a la pregunta de qu es el derecho?, respondieron que el derecho eran las leyes, y coincidieron en afirmar que stas deban ser simples, claras y pocas, breves y concisas.

Textos Christian Thomasius [1655-1728], Fundamentos de derecho natural y de gentes (1705), Captulo V 33, Sobre el derecho natural y de gentes [Traduccin, S. Rus Rufino y M A. Snchez Manzano, Madrid 1994] Por su parte, el derecho natural, como est escrito en los corazones de cualquier persona, no necesita ser revelado por otros ni de una autoridad exclusiva; por eso se llama divino, a saber, porque tiene su origen en el autor de toda naturaleza, tambin de la naturaleza humana, en Dios.

Hugo Grocio [1583-1645], De iure belli ac pacis (1625), Prolegmenos 6. Entre las cosas que son propias del hombre se encuentra el deseo de sociedad, es decir, de comunidad. Y no de cualquier forma, sino tranquila y ordenada, conforme a la condicin de su entendimiento con los que pertenecen a su especie [...]. 8. La conservacin de esta sociedad propia del entendimiento humano es la fuente de su derecho, del que propiamente se designa con este nombre. A esto pertenece la abstinencia de lo ajeno, la restitucin si tenemos algo de otro o de
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ello hemos obtenido alguna ganancia, la obligacin de cumplir las promesas, la reparacin del dao que se causa con culpa, y el merecimiento de la pena entre los hombres.

Thomas Hobbes [1588-1679], Leviatn (1655), II Parte, Del Estado, cap. 17 [Edicin de C. Mellizo, Alianza, Madrid 1999] La causa final, propsito o designio que hace que los hombres [...] se impongan a s mismos esas restricciones de las que vemos que estn rodeados cuando viven en comunidad (commonwealth), es el procurar su propia conservacin y, consecuentemente, una vida ms grata. Es decir, que lo que pretenden es salir de esa insufrible situacin de guerra que [...] es el necesario resultado de las pasiones naturales del hombre cuando no hay un poder visible que los mantenga atemorizados y que, con la amenaza del castigo, los obligue a cumplir sus acuerdos y a observar las leyes de naturaleza [...]. Si no hay un poder instituido, o ese poder no es suficientemente fuerte para garantizar nuestra seguridad, cada hombre habr de depender, y podr hacerlo legtimamente, de su propia fuerza e ingenio para protegerse de los otros hombres [...]. [...] Lo que se requiere es un poder comn que mantenga atemorizados a los sbditos y que dirija sus acciones al logro del bien comn. El nico modo de erigir un poder comn que pueda defenderlos de la invasin de extraos y de las injurias entre ellos mismos, dndoles seguridad que les permita alimentarse con el fruto de su trabajo y con los productos de la tierra y llevar as una vida satisfecha, es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos, puedan reducir las voluntades de los sbditos a una sola voluntad [...]. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una verdadera unidad de todos en una y la misma persona, unidad a la que se llega mediante un acuerdo de cada hombre con cada hombre [...]. Una vez hecho esto, una multitud as unida en una persona [= un cuerpo] es lo que llamamos comunidad [poltica] (commonwealth), en latn civitas (ciudad). De este modo se genera ese gran Leviatn, o mejor, para hablar con mayor reverencia, ese dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y seguridad [...]. Esa persona del Estado est encarnada en lo que se llama el soberano, de quien se dice que posee un poder soberano; y cada uno de los dems es su sbdito.

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John Locke [1632-1704], Ensayo sobre el gobierno civil (1690), Aguilar, Madrid 1990 Cap. 8 95. Siendo [...] los hombres libres, iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situacin y sometido al poder poltico de otros sin que medie su propio consentimiento. ste se otorga mediante pacto hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destinada a permitirles una vida cmoda, segura y pacfica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia mayor contra cualquiera que no pertenezca a esa comunidad. Esto puede llevarlo a cabo cualquier cantidad de hombres, porque no perjudica a la libertad de los dems, que siguen estando, como lo estaban hasta entonces, en la libertad del estado de Naturaleza. Una vez que de hombres ha consentido en constituir una comunidad o gobierno, quedan desde ese mismo momento conjuntados y forman un solo cuerpo poltico, dentro del cual la mayora tiene el derecho de regir y de obligar a todos. 96. En efecto, una vez que, gracias al consentimiento de cada individuo, ha constituido cierto nmero de hombres una comunidad, han formado, por ese hecho, un cuerpo con dicha comunidad, con poder para actuar como un solo cuerpo, lo que se consigue por la voluntad y la decisin de la mayora []. [...] 99. [...] Quienes saliendo del estado de Naturaleza se constituyen en comunidad, entregan todo el poder necesario para las finalidades de esa integracin en sociedad a la mayora de aqulla... Y se da por supuesto que esto lo realizan por el simple hecho de unirse dentro de una sociedad poltica, no requirindose otro pacto que se entre los individuos que se unen o que integran una comunidad. Tenemos, pues, que lo que inicia y realmente constituye una sociedad poltica cualquiera no es otra cosa que el consentimiento de un nmero cualquiera de hombres libres capaces de formar mayora para unirse e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso, es lo que dio o podra dar principio a un gobierno legtimo. [] 106. [] El comienzo de la sociedad poltica depende del consenso de los individuos para reunirse e integrar una sociedad. Una vez integrados esos individuos, pueden establecer la forma de gobierno que juzguen ms apropiada
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[]. Agreguemos a ello que la monarqua es una forma de gobierno sencilla y que se ofrece espontneamente a los hombres []. [] Cap. 13 149. [] Le queda siempre al pueblo el poder supremo de apartar o cambiar a los legisladores, si considera que actan de una manera contraria a la misin que se les ha confiado []. En ese caso, el poder volver por fuerza a quienes antes lo entregaron; entonces, stos pueden confiarlo de nuevo a las personas que juzguen capaces de asegurar su propia salvaguarda []. Cap. 19 243. Para terminar. El poder que cada uno de los individuos entreg a la sociedad al entrar a formar parte de la misma no puede revertir de nuevo al individuo mientras la sociedad subsista, sino que permanecer siempre en la comunidad, porque sin eso no podra existir comunidad poltica, lo cual sera contrario al convenio primitivo[].

Cuestiones 1. De qu se habla en este tema? Existen en l, a su juicio, conexiones con alguno o algunos de los anteriores? Selelas. 2. Por qu se habla de un derecho natural con el calificativo de racionalista? Atendiendo a la informacin sobre los rasgos de este derecho que le proporcionan los manuales, qu puede decir sobre el texto de Thomasius? 3. Poniendo ahora dicha informacin en relacin con lo que vimos en el tema 4 dedicado al humanismo qu lugar vino a ocupar el derecho natural racionalista? Por qu? Dio lugar esta nueva construccin doctrinal a la total desaparicin del derecho romano? Argumente su respuesta.

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4. Qu dice Grocio en el breve fragmento del texto 2? Tiene algo que ver con los dos siguientes? Seale en qu cuestiones. Resuma el texto de Hobbes. Cul es el fin del pacto segn este autor? Dnde coloca Hobbes el origen del poder? Qu consecuencia(s) deriva(n) de este origen? Destacar las semejanzas entre los textos de Hobbes y Locke. Existen tambin diferencias destacables? Cules? Razone su respuesta. Qu finalidad cree que tiene la doctrina del pacto social? Para quin esta pensada?

5. Con la lectura de Tarello nos adentramos de nuevo en el mundo de la produccin de normas en el contexto del racionalismo jurdico. Cul es el modelo para elaborar un derecho racional? Qu consecuencias se derivan de ello para el mundo del derecho? Trate de enumerar las caractersticas del cdigo con el cual se pretende dar forma a la ley. De los textos aqu recogidos, aporta alguno de ellos afirmaciones tiles para la construccin del concepto de cdigo? Aportaban los cdigos alguna novedad al modelo jurdico del Antiguo Rgimen? Reportaban alguna ventaja para las pretensiones del rey-legislador? Razone su respuesta. En resumen, responden a una cuestin de mera tcnica jurdica o sirven otros intereses?

6. Puesto que sta es la ltima pregunta a responder antes de entrar en el bloque de temas correspondientes a la Edad contempornea, trate de sealar, a modo de recapitulacin, los rasgos que definen el modelo jurdico anterior a la implantacin del liberalismo.

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TEMA 7 La poca de la revolucin. La sociedad de clases. Existi la burguesa? La separacin de poderes El Estado liberal. El Estado de derecho. Toms y Valiente (401-406, 420-427) Lecturas 1. J. Cruz, Los notables de Madrid. Las bases sociales de la revolucin liberal espaola 2. M. Fioravanti, Estado y constitucin Textos 1. Montesquieu, Del espritu de las leyes, libro XI, cap. VI 2. J.G. Fichte, Discursos a la nacin alemana E. Renan, Qu es una Nacin? 3. Emmanuel Sieys, Qu es el tercer estado?

Claves de comprensin Las revoluciones liberales sealan el fin del Antiguo Rgimen. Fueron los protagonistas de la revolucin quienes utilizaron el trmino, en Amrica, con un uso ms prximo al sentido copernicano del trmino: las cosas, al igual que los cuerpos celestes, giraban con regularidad en su rbita, siguiendo las leyes naturales. En Francia se emple dndole un nuevo significado: el de ruptura con el modelo anterior para instaurar un orden tambin nuevo. Pero cada nacin, tanto en Europa como en Amrica, hizo su revolucin, condicionada por la propia situacin en la que naca y que se pretenda superar por ese medio. Hay que atender, por tanto, a la existencia, ms o menos duradera, de continuidades. Se debe hacer notar que si revolucin fue el concepto utilizado por los actores de los cambios, no emplearon el de burgus ni el de burguesa para identificarse. En cualquier caso los cambios revolucionarios tuvieron la
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pretensin de eliminar las desigualdades de la sociedad estamental, convirtiendo para ello al individuo en protagonista del nuevo entramado jurdico-poltico. Igualmente, por mucho que los revolucionarios tuvieran el trmino pueblo en su vocabulario, pronto se perdi el carcter democrtico de los primeros planteamientos tericos o, incluso, ste ni siquiera existi, y hubo de pasar prcticamente un siglo para que la soberana popular adquiriera carta de naturaleza. El trmino nacin comenz a llenarse de un contenido poltico que no haba tenido durante el Antiguo Rgimen, hasta el punto de convertirse, como cuerpo o comunidad poltica, en titular de la soberana que hasta entonces haba residido en el monarca. Al tiempo, el modelo liberal empez tambin a construir un fuerte aparato poltico al servicio de la comunidad y distinto de ella, el Estado, organizacin que lleg a dotarse de personalidad propia en dialctica con la pretendida entronizacin del individuo y de sus derechos. En el modelo continental, este Estado liberal puede calificarse, en sus inicios revolucionarios, como un Estado legal en el que el derecho se identifica con la ley para pasar a considerarse, slo despus, como Estado de derecho. Se debe evitar, por lo tanto, la identificacin del momento revolucionario como aqul que da nacimiento, de inmediato, al Estado liberal de derecho porque ste surgi con una fuerte intencin de moderacin de las consecuencias ms radicales de revolucin aunque sin renunciar a algunos de sus resultados. As lo pone de manifiesto Hegel en La constitucin de Alemania. La separacin de poderes que se fue diseando e incardinando en el modelo poltico liberal a travs de los textos constitucionales haba nacido en el Antiguo Rgimen aunque no se haba materializado sino, slo en parte, en el modelo britnico como una frmula ms para limitar el carcter absoluto de la soberana del monarca. Como principio asumido paulatinamente en la organizacin las naciones a partir de las revoluciones durante el siglo XIX, tampoco debe pensarse en una separacin tajante de los poderes, siendo sta muchas veces ms un discurso que una realidad. Con los cambios que la revolucin liberal puso en marcha en la organizacin poltica comenz tambin el desmantelamiento del modelo jurisdiccional de
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poder, que tuvo lugar de forma ms o menos paulatina, en funcin del proceso de implantacin del liberalismo en los distintos territorios que fueron accediendo al modelo estatal: un poder judicial separado del legislativo y vicario de ste, y un tercer poder sin lugar propio en la anterior jurisdiccin, el ejecutivo. Tampoco la sociedad estamental desapareci repentinamente, no slo por la persistencia de prcticas sociales anteriores y pese a las normas que trataron de eliminar las corporaciones, sino igualmente por el establecimiento de un sistema parlamentario que cont con la presencia, entre otros elementos, de los estamentos del Antiguo Rgimen, bien mediante el nombramiento directo, bien mediante la eleccin por sufragio censitario.

Lecturas J. Cruz, Los notables de Madrid. Las bases sociales de la revolucin liberal espaola, Madrid 2000, pp. 274-285 1. El concepto de burguesa no tiene una definicin simple y ha variado a lo largo de la historia dependiendo del lugar. La consideracin acerca del concepto de burguesa ha oscilado entre planteamientos excesivamente restrictivos o exageradamente abiertos. Vicens Vives consider que entre 1750 y 1833 la burguesa la formaban exclusivamente los comerciantes sin almacn abierto y los fabricantes e industriales de algodn y seda, y tan slo los de Cdiz y Catalua. La historiografa marxista ampli mucho ms el contenido (empresariado capitalista, propietarios de la tierra, artesanos y maestros gremiales, parte de la pequea nobleza y, en general, todos aqullos que, sin ser propietarios, defendieron la ideologa liberal), concibiendo algunos historiadores (Ruiz Torres) la burguesa como una clase media procedente de la transformacin de varios grupos sociales situados entre la nobleza y el pueblo, cuyo ncleo lo constituan los profesionales liberales y los intelectuales. Su principal caracterstica la constituira su heterogeneidad. La nocin de burguesa se convierte as en una especie de cajn de sastre que puede ser cualquier cosa menos una clase social y no ayuda a comprender la
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historia porque deja fuera muchos grupos sociales y muchas variables acerca de sus caractersticas, de sus sistemas de valores, de sus a menudo cambiantes posturas polticas. 2. En el libro al que pertenecen estas lneas se presentan las biografas familiares de una serie de personas que vivieron en la misma poca, muchas de ellas compartiendo ideas y empresas polticas y econmicas. Pese a ello, por la diversidad de sus orgenes sociales, de la naturaleza y procedencia de su riqueza y de sus relaciones no formaban parte de una misma clase social. Ms bien constituyeron un conglomerado de clases caracterizado por su posicin de dominacin social. Por eso es preferible hablar de grupo dominante o, a lo sumo, de clases medias y altas porque el concepto de burguesa resulta insuficiente. 3. No hay lugar tampoco para hablar de una clase ascendente en formacin. Desde luego que hubo tambin nuevos ricos, pero el elemento nuclear de este grupo, que form la elite poltica y administrativa en la transicin del siglo XVIII al XIX, lo constituy un conjunto de familias cuyo estatus y riqueza no haban sido adquiridos recientemente. Lo que surgi de este proceso fue una sociedad de notables que combinaba los nuevos hbitos surgidos del rgimen poltico liberal con comportamientos y estructuras tradicionales que slo la transformacin econmica hizo desaparecer. Se trataba de una sociedad de rasgos oligrquicos.

M. Fioravanti, Estado y constitucin, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, Madrid 2001, pp. 132-143. 1. El constitucionalismo posterior a la Revolucin acept la herencia que sta dej: la supremaca de la ley y el principio de igualdad. Pero cerr filas contra esta imagen cuando se le superpuso otra en la que el protagonista era el pueblo soberano dotado de un poder constituyente, en esencia, privado de lmites. Durante toda la primera mitad del siglo XIX preocupaba la estabilidad de la obligacin poltica, puesta en peligro por una interpretacin radical de la Revolucin; es decir, se admita la Revolucin en sus contenidos y principios,
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pero con la condicin de que no diera lugar a un movimiento generalizado de continua puesta en discusin de los poderes constituidos. 2. Dicha preocupacin por la estabilidad dio lugar a un autntico pensamiento contrarrevolucionario que negaba de raz las ideas mismas de los derechos individuales y de la constitucin escrita, y que buscaba un ncleo fundamental estable, sustrado a la fuerza corrosiva de la lucha poltica, a la influencia de los intereses particulares y, as, a la ilimitada y permanente soberana del pueblo. Esta idea, que vena de Alemania, era la de la constitucin estatal defendida por primera vez por Hegel (1770-1831) en La Constitucin de Alemania. Hegel lamentaba que los alemanes considerasen constitucin lo que no era sino un catastro de los derechos constitucionales ms diversos adquiridos, a la manera del derecho privado, mediante contratos, pactos, actos de arbitraje, sin ms sancin formal que, en ocasiones, la de las sentencias de los tribunales. Alemania estaba, pues, condenada a sucumbir en el plano poltico porque tena una constitucin jurdica establecida contractualmente y, como tal, exigible ante los tribunales, pero no tena una constitucin estatal en la que se expresase la existencia de un Estado, de un principio poltico comn dotado de autoridad propia. Un Estado que, para Hegel, tena una dimensin institucional formada por la burocracia, la administracin financiera y el ejrcito. La constitucin estatal era, pues, la norma de derecho pblico llamada a imponerse sobre la tradicional estructura privada de la [antigua] constitucin estamental y feudal, cuya finalidad era la de combatir todo tipo de privatismo, en particular el que derivaba de una concepcin de la constitucin como pura norma de garanta de las propiedades y de los derechos de los individuos. En definitiva, la constitucin haba de combatir el antiguo privatismo de los estamentos pero tambin el moderno de los individuos, ya que tanto uno como otro destruan el principio de unidad poltica y reducan el Estado a mero resultado de un contrato entre partes siempre susceptible de revocacin. Lo que realmente afirmaba la constitucin estatal era la soberana del Estado que haca impensable la soberana de cualquier sujeto poltico al margen de la constitucin, ya fuera el monarca, ya el mismo pueblo. La constitucin, adems, no es algo que viene dado, que resulte de la voluntad de un sujeto y, por ello, pudiendo siempre disponer de ella. As entendida ya no era simplemente una
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norma que ordenaba los poderes y garantizaba los derechos, sino que era ms bien el orden fundamental de la convivencia civil. 3. El mensaje que vena de Alemania era bastante claro: una constitucin fuerte, representativa de un slido vnculo entre las fuerzas sociales, llamada a producir un poder pblico igualmente fuerte, es decir un Estado soberano, capaz de imponer la primaca del inters general sobre los intereses particulares. Este mensaje fue recibido de distintas maneras en la misma Alemania y, posteriormente, en otros pases europeos (Prusia, Blgica). As coincidi inevitablemente, en la cultura constitucional del siglo XIX, la soberana del Estado con la soberana del ordenamiento jurdico dado por ese mismo Estado que, con sus reglas, anulaba la soberana poltica del monarca o del pueblo y la transformaba en poderes jurdicamente regulados insertos en ese mismo ordenamiento. Esto era el Estado de derecho que, precisamente en los ltimos aos del siglo, asumi su forma terica definitiva gracias a la obra de Georg Jellinek (1851-1911). 4. En la reflexin de Jellinek, la mejor garanta para los derechos de los individuos y de los ciudadanos viene dada por el Estado de derecho, por el principio del Estado soberano a cuya ley estn confiados los derechos. Para l la Constitucin del Estado comprende los principios jurdicos que determinan cules son los rganos supremos del Estado, el modo de su formacin, sus relaciones recprocas y su esfera de accin y, en fin, la posicin fundamental del particular respecto al poder del Estado. La constitucin es esencial para la vida del Estado, pero adems la relacin entre uno y otra es tan estrecha que hace imposible tanto la existencia del Estado sin constitucin como la de la constitucin sin Estado. Ya est lejano el tiempo inmediatamente posterior a la Revolucin en el que a travs de la constitucin se expresaban los valores y principios polticos, como el de la soberana del pueblo, o se emprendan batallas, como la de la limitacin de los poderes. Ahora la constitucin existe slo y exclusivamente para sostener un Estado soberano, para organizarlo, disciplinarlo, limitarlo; sin l, la constitucin carecera de fundamento. El triunfante Estado de derecho someta la misma democracia y el mismo principio de soberana popular. Este Estado vena a dar una respuesta
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fuerte y adecuada a la necesidad de estabilidad que atravesaba la Europa liberal, negando el origen revolucionario del derecho pblico europeo y manifestndose de manera explcita contra el principio democrtico.

Textos Montesquieu [1689-1775], Del espritu de las leyes (1748), libro XI, cap. VI, "De la constitucin de Inglaterra" (Traduccin propia) Hay en cada Estado tres suertes de poderes: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho de gentes, y la potestad ejecutiva de las que dependen del derecho civil. Por la primera, el prncipe o el magistrado hace leyes, para cierto tiempo o para siempre, y corrige o abroga las hechas. Por la segunda, hace la paz o la guerra, enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por la tercera, castiga los crmenes o juzga los litigios de los particulares. Llamaremos a esta ltima la potestad de juzgar, y a la otra simplemente la potestad ejecutiva del Estado. [] Cuando estn reunidas en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados la potestad legislativa y la potestad ejecutiva no existe libertad porque es de temer que el propio monarca, o el propio senado haga leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. Tampoco existe libertad si la potestad de juzgar no est separada de la potestad legislativa y de la ejecutiva. Si estuviese unida a la potestad legislativa, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario pues el juez sera legislador. Si estuviese unida a la potestad ejecutiva, el juez podra alcanzar la fuerza del opresor.

Johann.-Gottlieb Fichte [1762-1814], Discursos a la nacin alemana, [18071809], Barcelona 1984, p. 235 Resea del contenido del discurso decimotercero. Continuacin del anlisis iniciado [] Quienes hablan la misma lengua estn unidos entre s por una serie de lazos invisibles, simplemente por naturaleza, y mucho antes de cualquier artificio humano; se entienden entre s [], pertenecen al conjunto y constituyen por naturaleza un todo nico e inseparable []. Como consecuencia de esta frontera
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interior levantada por la naturaleza espiritual del hombre mismo, resulta la frontera exterior del lugar donde se habita. Y considerando el aspecto natural de las cosas, resulta que los hombre en modo alguno constituyen una unidad de pueblo por el hecho de vivir rodeados de montaas y ros, sino al revs, los hombres viven juntos, rodeados de ros y montaas, si la suerte as lo ha querido, porque ellos ya antes, por una ley muy superior, formaban una unidad de pueblo.

Ernest Renan [1823-1892], Qu es una nacin? (1882), Alianza, Madrid 1987 [...] Las naciones [...] son algo bastante nuevo en la historia. La antigedad no las conoci [...] La nacin moderna es [...] un resultado histrico producido por una serie de hechos convergentes [...]. La consideracin etnogrfica no ha existido [...] para nada en la constitucin de las naciones modernas [...]. La verdad es que no hay raza pura y que hacer descansar la poltica sobre el anlisis etnogrfico es hacerla apoyarse sobre una quimera []. Lo que acabamos de decir de la raza debe decirse de la lengua. La lengua invita a la unin, pero no fuerza a ella. Estados Unidos e Inglaterra, la Amrica espaola y Espaa, hablan la misma lengua y no forman una sola nacin. Por el contrario, Suiza, tan bien construida [...], cuenta con tres o cuatro lenguas. Hay en el hombre algo superior a la lengua: es la voluntad. La voluntad de Suiza de permanecer unida, pese a la variedad de estos idiomas, es un hecho bastante ms importante que una similitud a menudo obtenida mediante vejaciones [...].

Emmanuel Sieys [1748-1836], Qu es el tercer estado? (1789), Alianza, Madrid 1989, pp. 145-148 Captulo V [] La nacin existe ante todo, es el origen de todo. Su volunta es siempre legal, ella es la propia ley. Antes y por encima de ella slo existe el derecho natural. Si queremos hacernos una idea justa de la serie de leyes positivas que pueden emanar de su voluntad, vemos en primera lnea las leyes constitucionales [].La constitucin no es obra de un poder constituido, sino del poder constituyente. [] Sera ridculo suponer que la nacin estuviera sujeta a s misma por las formalidades o por la Constitucin a que ha sometido a sus mandatarios. [] La
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nacin se forma tan slo por derecho natural. [] No slo la nacin no est sometida a una Constitucin, sino que no puede estarlo, no debe estarlo, lo que equivale a decir que no lo est. [] Una nacin no sale nunca del esta de naturaleza, [...] es independiente de toda forma; y de cualquier manera que quiera, basta con afirmar su voluntad para que todo derecho positivo se interrumpa ante ella como origen y duea suprema de todo derecho positivo.

Cuestiones 1. A qu momento histrico corresponde este Tema? De qu modo se relaciona este tema con el anterior? Y con otros de los ya trabajados? Podra decir que tiene una idea cabal de lo que es la revolucin liberal? Trate de exponerla. 2. Qu propone la primera lectura? Podra deducir de ella alguna conclusin que le permitiera comprender quines son los protagonistas de la revolucin en Espaa? 3. De qu habla el primer texto? A quin estn referidas esas tres suertes de potestad de las que habla Montesquieu? O si lo prefiere quin es el titular de las mismas? A qu conclusin le lleva su respuesta a la pregunta anterior? As pues en qu contexto poltico y doctrinal surge la idea de separacin de poderes? Cul es su contenido? Con qu objeto se formula? Por qu cree que se incluye en este tema sobre la revolucin liberal un texto de Montesquieu? 4. Existen continuidades entre el modelo de poder del monarca absoluto y el Estado liberal? Razone su respuesta, tanto si es afirmativa como negativa.
Realiz el modelo liberal algn cambio en el concepto de soberana?

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Podra sealar qu cambios produce el modelo de poder liberal que puedan interpretarse como superacin del modelo jurisdiccional? Argumente su respuesta. 5. A travs del texto 2 podra decir cul es la idea de nacin para Fichte? Y para Renan? Cree que podra derivarse alguna consecuencia de estas dos diferentes maneras de concebir la nacin? 6. De qu nos habla la segunda lectura? Qu significado tiene su inclusin en este tema? Qu informacin le proporciona el texto 3 para comprender la revolucin? Qu relacin tiene con la invencin del Estado de derecho? Podramos afirmar que revolucin da lugar a la instauracin inmediata del Estado de Derecho? Podra establecer, sirvindose de esta lectura, algunas de las caractersticas del llamado Estado de Derecho? De dnde deriva, en todo caso, esta construccin? Tiene el nacimiento del Estado de derecho rasgos democrticos?

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TEMA 8 Las fuentes de creacin del derecho. La ley y el cdigo. La ciencia jurdica. Gacto Fernndez (341-347); Hespanha (173-179, 196-202); Toms y Valiente (483-492) Lecturas 1. P. Grossi, Una fuente novsima para la nueva cultura jurdica 2. P. Caroni, El cdigo para una nueva sociedad Textos 1. Montesquieu, Del espritu de las leyes, libro I, cap. III 2. A. de Tocqueville, El Antiguo Rgimen y la Revolucin 3. Code civil des franais, Ttulo preliminar 4. Art. 6 Cdigo civil (1888-1889) Art. 1691 LECivil (1881)

Claves de comprensin Para comprender lo que el nuevo orden liberal pretende conseguir, es necesario tener siempre presente lo que hemos venido viendo en los temas anteriores. El nuevo modelo que no es el nico de los posibles aun rechazando el pasado como ocurre en el caso francs y, por otras vas, en el alemn trae causa y hunde sus races en el racionalismo, como no poda ser de otra manera. En el modelo que surge tras la Revolucin francesa, la pluralidad de fuentes del antiguo rgimen se reduce a una nica pretensin que, a estas alturas no nos puede sorprender: la ley (principio de legalidad), general y abstracta, para todos por igual (igualdad ante la ley) como medio de superar la sociedad de cuerpos y privilegios.

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La ley emanada de la voluntad general se convierte en el centro del sistema jurdico, con exclusin (a partir del modelo revolucionario francs) de todas las dems fuentes de creacin (sentencias, costumbre, doctrina). Es elaborada por un poder legislativo, titular de la soberana con exclusin de los otros dos en esta funcin de hacer leyes y representante de la voluntad general que, por ello, pretende ser superior (jacobinos) al ejecutivo y al judicial (jerarqua legislativa). La ley emana del legislador y slo l crea derecho. El juez slo la aplica, no la hace. Este planteamiento da cuenta, igualmente, de la cancelacin del modelo jurisdiccional de poder. La labor del juez deja de encontrar acomodo en el concepto de decir derecho; el legislador, finalmente, ha conseguido liberarse de la jurisdiccin, que queda convertida en vicaria de la ley y en mbito, slo, para la actuacin judicial. Si el francs fue el sistema jurdico con mayor influencia en el espaol, hubo en el occidente revolucionario otros sistemas de fuentes con una concepcin diversa: el ingls con evidente proyeccin en el americano, que an hoy mantiene el valor de las sentencias como va de integracin jurdica, y el alemn, que rechazaba el principio de legalidad. Uno y otro dieron lugar igualmente a corrientes doctrinales y a construcciones jurdico-polticas con enfoques diferentes. El alemn sobre todo, en mayor o en menor medida, tuvo tambin repercusin en el modelo jurdico de otras naciones europeas. El cdigo, solucin legal que naci del racionalismo ilustrado para resolver los problemas a los que se enfrentaba la potestad legislativa del monarca y dar salida a sus pretensiones, tuvo su apogeo con la instauracin del sistema jurdico liberal basado en la ley. ste, manteniendo los caracteres que ya los ilustrados predicaron del cdigo, supo eliminar las trabas que en el Antiguo Rgimen impedan el establecimiento de cdigos generales para todos los habitantes de un mismo territorio gracias al principio de igualdad y a la abstraccin de la ley destinada a un sujeto individual tambin abstracto, permitiendo as unificar la legislacin y hacer leyes, tericamente, generales. Para el sistema que haba entronizado la ley como sinnimo de derecho, el cdigo resultaba ser la mejor expresin posible de esa ley.

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El cdigo, texto legal completo e inmutable, coadyuvaba adems a la aplicacin del modelo liberal de justicia, pues le permita al juez encontrar en l todo el derecho aplicable a las diversas situaciones de hecho, sin tener que realizar ninguna operacin mental que fuera ms all de la mera aplicacin de la ley. Todas las ramas del ordenamiento jurdico conocidas en el momento en el que surgieron los primeros cdigos liberales fueron codificadas: el derecho civil, el penal, el mercantil, el procesal, y el pblico (ste bajo la denominacin de Constitucin), con lo que el trmino ley se convirti en sinnimo de cdigo: todo el derecho era ley y todas las leyes adquiran un carcter inmutable gracias a su formalizacin en cdigos.

Lecturas P. Grossi, Una fuente novsima para la nueva cultura jurdica, Convegno Il bicentenario del Codice napoleonico, Roma, 2006, pp. 19-42 1. En 1804 los tiempos estaban maduros para la aparicin del Code. A finales del Setecientos se haban producido dos de sus presupuestos: el movimiento de la Ilustracin jurdica y la Revolucin francesa. El iluminismo jurdico, concrecin del pensamiento iusnaturalista, estaba convencido de poder construir un orden jurdico racional tendente a la universalidad, la generalidad y la abstraccin, incompatible con las mutaciones temporales o espaciales. Es necesario aadir una caracterstica especfica: su idealizacin del prncipe y su confianza en que habra de hacer una correcta lectura y consiguiente traduccin en normas del orden natural. Se trataba de una visin optimista de la voluntad soberana encarnada en leyes generales y abstractas, ciertas, claras y racionales. La Revolucin absorbi los planteamientos iluministas incardinndolos en una realidad histrica concreta, no ya la corporacin de corporaciones del Antiguo Rgimen sino una renovada construccin estatal compacta, no debilitada por la estructura corporativa del pasado. La Revolucin, adems, hundi el cuchillo en el viejo pluralismo de las fuentes sustituyndolo por un derecho legal general, abstracto y rgido. El derecho se
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engarza con la ley, es decir, con la voluntad soberana que se corresponde con la voluntad de la nacin. 2. El Code civil supone la entrada de las reflexiones de la Ilustracin y presupone la ruptura de la plurisecular tradicin jurdica. Sin estos acontecimientos histricos, un producto jurdico similar sera impensable. Todava en 1797, Portalis animaba a renunciar a la peligrosa ambicin de redactar un cdigo. El proyecto codificador tom forma con la Revolucin, ya en 1790, al hilo del debate sobre la reforma judicial: deba redactarse un cdigo general de leyes simples y claras, y ajustadas a la Constitucin. Napolen hizo suyo el diseo codificador, incluyndolo en la trama de su proyecto hegemnico, encarnando a la perfeccin al prncipe fuerte de la Ilustracin, pero tambin al Estado centralizador y controlador de la revolucin jacobina. El Cdigo se separ de la geometra ilustrada para identificarse como una de las piedras angulares del poder napolenico. 3. El Code civil representa el triunfo del legalismo. La ley consigue, finalmente, penetrar en el terreno de las relaciones privadas. El derecho es ya, plena y definitivamente, estatal. Se separa y se destaca respecto a las ms recientes realizaciones ilustradas (el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, el Allgemeines Landrecht prusiano). El cdigo prusiano dej en pie los derechos locales, situndose frente a ellos en una relacin de subsidiariedad; el estamento segua siendo protagonista; los sujetos seguan siendo diversos y estando discriminados; permaneca intacta la secular estructura socio-econmica. En el Code civil, el sujeto es el sujeto unitario del derecho civil, que coincide con el individuo abstracto del derecho natural, ms un modelo de individuo que un personaje real. Pero por ello, dotado de una igualdad jurdica que alcanza tambin a los bienes. La trama interna del Code, construida sobre las nociones de sujeto y de bien, rompe tambin con el pasado. Pero ms an que la trama, existe un elemento de fondo que se afirma como rotura fundamental con la tradicin jurdica prerrevolucionaria: se trata, precisamente, de su posicin como fuente del derecho civil, pasando del viejo pluralismo a una rgida visin monista.

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Las relaciones privadas haban sido una zona reservada a la disciplina del derecho consuetudinario. Incluso el edificio colbertiano de las ordenanzas, con la Ordonnance civile regul el procedimiento pero dej intacto el terreno del derecho civil sustantivo. En 1804 se lleva a cabo una revolucin incruenta pero total en relacin con las fuentes jurdicas. El orden jurdico privado se encontr reducido y encerrado en tres libros divididos en 2.281 artculos. Era claro el objeto que Napolen y sus colaboradores tenan: ocuparse de todo el derecho civil y disciplinarlo, desde las personas a la familia, de la propiedad y los derechos reales a los contratos y obligaciones y a la sucesin por causa de muerte. 4. Para el historiador del derecho, la novedad del Code est en un plano que no le hace asimilable a ningn experimento precedente: se trata de un modo totalmente nuevo de concebir y de resolver la produccin del derecho, sobre todo en una zona que durante el antiguo rgimen resultaba ajena a la ingerencia del poder. En este sentido, el Cdigo es hijo genuino de la Revolucin rgidamente interpretada, al menos en este punto, por Bonaparte: la exigencia de controlar todo el derecho, incluido el privado. 5. Se ha afirmado que en el Code no deja de haber rastros del antiguo derecho muchos de ellos por inspiracin de Domat y de Pothier: por ejemplo, el propio droit coutumier, empezando por la costumbre de Pars. Pero a esto cabe hacerle dos precisiones. Para los redactores del cdigo, no se trataba de antiguo derecho sino de derecho francs, es decir, derecho nacional. La segunda precisin, de mayor relieve, tiene que ver con la estrecha relacin entre estas opciones y la enorme presencia de Napolen en la comisin para la redaccin del cdigo. No se limit a bendecir la labor de de sus miembros sino que trat de moldear el texto ajustndolo a su propio proyecto poltico. Para ello no tuvo inconveniente en rechazar soluciones jurdicas del pasado prximo para buscarlas en un pasado ms remoto (al regular, por ejemplo la potestad marital, que qued muy fortalecida). Pero tampoco se trataba de un homenaje al viejo derecho sino de un clculo poltico.

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6. Tambin la red conceptual es novedosa: sujeto unitario y abstracto. Y si pasamos a las instituciones basilares de su estructura, propiedad y contrato, la conclusin se confirma: no se trata ya de las propiedades del antiguo derecho, sino de la propiedad nica ligada a la libertad del individuo; no ya de los contratos, sino del contrato como intercambio libre, testimonio de la voluntad individual. Se debe aadir una observacin. Es obvio que, en el plano de los contenidos, el pasado deja or su voz. La composicin de la comisin redactora tena una vertiente tcnica dominada por juristas que haban actuado, durante largo tiempo, en el tejido jurdico del Antiguo Rgimen. Dicho esto, examinando el Code globalmente a travs de su laboriosa preparacin y de su estructura final, queda patente que fue una criatura nueva para la nueva cultura jurdica postilustrada y postrevolucionaria.

P. Caroni, "El cdigo para una nueva sociedad", Lecciones catalanas sobre la historia de la codificacin, Madrid 1996, pp. 40-42. 1. La sociedad del siglo XVIII no es homognea e igualitaria. Se substrae a la simplificacin, a la nivelacin pues es contrario a su naturaleza. Es una sociedad dividida en estamentos y grupos diversos que dan lugar a una pluralidad. Y entre las prerrogativas de stos est la de tener un derecho propio. Por este motivo, la vieja sociedad prerrevolucionaria no le concede mucho espacio al movimiento codificador. La codificacin, tal como se ha descrito, no es un modelo realizable en cualquier contexto poltico y social: est ligada a premisas y condiciones precisas de naturaleza tanto poltica como social. 2. De qu naturaleza eran estas premisas? Para intuirlo basta examinar los programas a cuya realizacin tendan las llamadas revoluciones burguesas. Postulaban reformas dirigidas a neutralizar la incidencia poltica de los estamentos y a conferir poder al tercer estado (Revolucin francesa). La revolucin poltica, eliminando los estamentos, cre las premisas que permitieron descubrir el elemento igualitario e imponerle de modo uniforme la misma ley, lo
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que sera como decir que slo con la codificacin del derecho poda considerarse concluida la revolucin.

Textos Montesquieu, Del espritu de las leyes (1748), libro I, cap. III, De las leyes positivas La ley, en general, es la razn humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes polticas y civiles de cada nacin no deben ser ms que los casos particulares a los que se aplica la razn humana. Por ello, dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas, de tal manera que slo por una gran casualidad las de una nacin pueden convenir a otra. (Madrid, Sarpe, 1984, I, p. 38)

Alexis de Tocqueville [1805-1859], El Antiguo Rgimen y la Revolucin, Alianza, Madrid 1989, I, p. 58 [] Mirabeau escriba secretamente al rey: Comparad el nuevo estado de cosas con el antiguo rgimen [] La idea de no formar ms que una nica clase de ciudadanos le habra gustado a Richelieu: esta superficie igualitaria facilita el ejercicio del poder. Muchos reinados del gobierno absoluto no habran hecho tanto por la autoridad real como este ao de revolucin.

Code civil des franais (1804), Ttulo preliminar Artculo 1. Las leyes son ejecutivas en todo el territorio francs en virtud de la promulgacin realizada por el Primer Cnsul. Se ejecutarn en cada parte de la Repblica a partir del momento en el que la promulgacin pueda ser conocida. Art. 2. La ley slo dispone para el futuro, no tiene efecto retroactivo alguno. Art. 3. Las leyes de polica y de seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio. Los inmuebles, incluso los posedos por extranjeros, se rigen por la ley francesa.

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Las leyes sobre el estado y la capacidad de las personas rigen para los Franceses incluso cuando habiten en pas extranjero. Art. 4. El juez que rehse juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley podr ser perseguido como culpable de denegacin de justicia. Art. 5. Est prohibido que los jueces se pronuncien por va de disposicin general o reglamentaria sobre las causas que les son sometidas. Art. 6. No se pueden derogar mediante convenciones particulares las leyes que ataen al orden pblico y a las buenas costumbres.

Cdigo civil (1888-1889) Art.6: Las Leyes slo se derogan por otras Leyes posteriores y no prevalecer contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la prctica en contrario. Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del derecho. Ley de enjuiciamiento civil (1881) Art. 1.691: El recurso de casacin habr de fundarse en alguna de las causas siguientes: 1 Infraccin de ley o de doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia [].

Cuestiones 1. De qu se habla en este tema? Podra encontrar elementos de conexin con otros ya estudiados?

2. Primer texto: Cul es el concepto nuclear de estas lneas? Qu dice de la ley? Si recordamos aqu el texto de Montesquieu ya estudiado (tema 7), podra deducir, aunque aqu no se diga, quin se supone que es el autor de la ley? Por qu cree que se incluye este texto en este tema?

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Con la ayuda de este primer texto podemos ver los cambios que el iusracionalismo estableci doctrinalmente acerca de la legitimacin de la ley. Podra apreciar cules son? Al introducirse en el modelo liberal el concepto de voluntad general como creadora de la ley cree que se trata de una radical innovacin? Con la ayuda de la informacin que le proporcionan los materiales y del contenido del texto 3, exponga los caracteres de la ley en el sistema liberal.

3. Cules son, en su opinin, los cambios ms apreciables introducidos en el derecho por la revolucin? Hay elementos del modelo jurdico anterior en el instaurado por los liberales?

4. Atendiendo al texto 4, cree que la primera redaccin del art. 6 del Cdigo civil se ajusta exactamente al principio de legalidad tal y como fue establecido por la revolucin liberal? Qu se puede deducir de los dos fragmentos que en l se recogen? As pues, al final del siglo XIX qu se puede decir acerca del mito de la primaca y de la exclusividad de la ley como fuente del derecho espaol? A qu se debe, en su opinin, esta situacin?

5. Recuerde ahora de nuevo qu se intenta conseguir con la idea de cdigo. Dnde se encuentran las races de este modelo legislativo? Cree que existen diferencias entre los cdigos de la Ilustracin y los liberales? Por qu? Es cierto que el cdigo es un producto totalmente nuevo? Explique de qu habla la primera lectura y trate de relacionarla con estas cuestiones.

6. Qu informacin transmite la segunda lectura? Por qu cree que se producen ms cdigos a partir de la instauracin del liberalismo?

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Le aporta el texto 2 alguna informacin al respecto? Recuerde de una vez por todas: qu tipo de fuente del derecho es un cdigo? Qu significado tiene, por lo tanto, dentro del sistema jurdico liberal?

7. A qu concepto de derecho corresponde la escuela de la exgesis? Cul es su concepto-clave? Cules sus ideas principales? Qu plantea la escuela histrica del derecho? Cules son los conceptos-clave sobre los que giran sus construcciones? Qu consecuencias se derivan de los planteamientos de cada una de estas construcciones doctrinales?

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TEMA 9 Revolucin y constitucin: de leyes fundamentales a ley fundamental. Estado liberal y constitucin. El modelo constitucional del siglo XIX. Peset (322-329); Toms y Valiente (429-433) Lecturas 1. Toms y Valiente, Gnesis de la Constitucin de 1812. I. De muchas leyes fundamentales a una sola constitucin 2. M. Fioravanti, Estado y Constitucin Textos 1. Gaspar Melchor de Jovellanos, Dictamen o Consulta de 21 de mayo de 1809 2. Jean tienne Marie Portalis, Discurso preliminar al Cdigo civil [1804] Proyecto de Cdigo civil (1821) 3. Constitucin poltica de la monarqua espaola, 19 de marzo de 1812 4. Constitucin poltica de la Monarqua espaola, 18 de junio de 1837 Constitucin de la Monarqua espaola, 30 de junio de 1876 5. Jos Posada Herrera, Discurso 6. Antonio Cnovas del Castillo, Discurso de 24 de abril de 1888

Claves de comprensin A la regulacin mediante cdigos ahora, ya en plural no escap el ordenamiento poltico, bajo forma de constituciones que resultaron ser, en cada una de las naciones que se dotaron de estos textos, el primero de los cdigos promulgados. Participaron, por lo tanto, de los rasgos que se predicaron de los cdigos desde la Ilustracin. Constitucin no fue un trmino inventado por los liberales; ya corra en el lenguaje poltico del siglo XVIII, si no antes, como sinnimo de organizacin material del poder. La constitucin formal del Estado legal le aadi a este significado el de lmite al poder, dejando de ser un lmite difuso al ser recogido
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por escrito y en un nico texto con rango de ley que se carg, adems, de principios liberales, concebidos algunos de ellos como derechos naturales individuales cuya garanta le qued encomendada. En Espaa, desde la Constitucin de 1812 a la que en ocasiones se referan como cdigo poltico, se maneja el concepto de leyes fundamentales o ley fundamental del ordenamiento como base o fundamento del que, en virtud de planteamientos racionalistas, deban derivar todas las dems leyes. Aparte de esta Constitucin, en Espaa como en las restantes naciones europeas del siglo XIX y principios del XX, el modelo constitucional adoptado por el liberalismo moderado no fue democrtico. Y aqu hemos de recordar todo aquello que en el tema 7 vimos sobre el Estado de derecho a cuyos intereses responde este segundo modelo constitucional, es decir a los intereses tan slo de determinados sectores de la sociedad formados por las autodenominadas en Espaa clases medias y por representantes de las elites de los estamentos dominantes del Antiguo Rgimen cuyo denominador comn era el de ser propietarios o el de haber alcanzado determinados niveles de renta y/o de formacin. Esta realidad condicion, como sabemos, la consideracin de la propia constitucin, contemplada como una ley ordinaria. Igualmente determin que su contenido se dedicara, bsicamente, a regular la organizacin de los poderes y sus relaciones, prestando menor atencin a los derechos subjetivos, cuya existencia era slo fruto de su reconocimiento legal.

Lecturas F. Toms y Valiente, Gnesis de la Constitucin de 1812. I. De muchas leyes fundamentales a una sola constitucin, Anuario de Historia del Derecho Espaol 65 (1995), pp. 13-18, 86-93 1. La crisis poltica que desemboc en la aprobacin de una constitucin escrita, la Constitucin de 1812, no contaba con sta como una opcin claramente formulada desde el comienzo. Frente a otras se fue abriendo paso la conservacin de nuestras leyes fundamentales o nuestra constitucin histrica, trminos por cierto equivalentes. Qu entendan por constitucin histrica integrada por
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nuestras leyes fundamentales? No se trata de que definamos nosotros los conceptos sino de conocer sus contestaciones a unos interrogantes que ellos mismos se formulaban. En la coyuntura de 1808 no todos queran una ruptura con el pasado inmediato, sino que muchos defendan opciones de reforma, precisamente de nuestras leyes fundamentales. Pero no todos pensaban lo mismo al evocarlas. Haba algn concepto autoritario de leyes fundamentales pero tambin una concepcin de tales leyes como limitativas del poder del monarca absoluto. Adems, tales leyes, a qu sujeto histrico eran atribuibles: a Espaa como un todo, o a algunas de las entidades polticas Reinos, Coronas, Provincias que la integraban? 2. Una vez reunida, la Junta de legislacin [auxiliar de la Comisin de Cortes y dependiente de la Junta central, cuyas reuniones se celebraron en Sevilla desde el 4 de octubre de 1809 hasta el 14 de enero de 1810,] deba empezar recogiendo y separando las leyes fundamentales esparcidas en los diversos Cdigos de la Jurisprudencia Espaola con el fin de fixar en adelante la verdadera Constitucin de la Monarqua, una Constitucin nica y uniforme para todos los dominios que comprende la Monarqua espaola, aunque el fijarla poda significar algo diferente a reunir las leyes fundamentales. La Junta parta de la tesis de que Espaa, desde sus orgenes visigodos, haba sido una Monarqua moderada en cuyas leyes fundamentales estaba determinada la distribucin y separacin de los tres poderes que era necesario configurar al hacer un proyecto de Constitucin, nueva en parte pero tambin fiel a la tradicin. 3. En la sesin de 10 de diciembre se dio a conocer la Nota de las leyes fundamentales de la Monarqua, clasificadas y ordenadas, entre las que se encontraban leyes visigodas, otras de Felipe V, pasando por todos los Cdigos legales castellanos. Esta relacin de leyes, unas cuantas decenas de leyes fundamentales, que deja fuera otras leyes fundamentales de otros reinos y provincias no fue, sin embargo, tenida en cuenta por la Junta en sus trabajos posteriores.
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Con esta relacin de leyes visigodas y castellanas que todas ellas fueran leyes es ms que discutible, no de sus textos, se demostraba lo ya demostrado: la existencia de una monarqua templada. Las leyes fundamentales sirven slo como instrumento para comprobar un axioma de todos conocido. Para nada ms valen. 4. Se utiliz el mito de las leyes fundamentales como escudo frente a incmodas acusaciones de comportamientos revolucionarios o extranjerizantes, pero no se tomaron como objeto directo de la reforma constitucional como hubiera querido Jovellanos. No influyeron en absoluto ni en el trabajo ni en las decisiones de la Junta.

M. Fioravanti, Estado y Constitucin, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, edicin de d., Madrid 2004, pp. 22-26 y 34-36 1. En la revolucin se encuentra la raz y el origen de una fase totalmente nueva en la existencia del Estado moderno europeo. Una pgina que contina siendo fundamental es la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789). Leamos el artculo 3: El principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercitar una autoridad que no emane expresamente de ella. El artculo es realmente fundamental. Une inseparablemente el ejercicio de los poderes de imperium que una gran cantidad de sujetos haba ejercido antes de la revolucin, al principio de soberana, a la situacin de la exclusividad: el ejercicio de la autoridad es ahora posible y legtima slo a condicin de ser nica. Ningn otro tipo de autoridad puede ser tolerado: ahora existe un solo cuerpo, el de la nacin, y la multiplicidad de los cuerpos hasta entonces existentes es barrida, reducindose cada uno de ellos a mera articulacin de la propia nacin. En fin, la fuerza soberana de la nacin abarca tambin al monarca que es ciertamente el individuo del artculo citado. Ahora slo puede permanecer en cuanto expresin, tambin l, de la soberana de la nacin, autorizado por ella y por su constitucin a ejercer la autoridad.

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La revolucin recoge el resultado de la tendencia plurisecular de concentracin de las funciones de imperium. Culmina entonces esta tendencia, pero producindose una ruptura que da lugar a una nueva constitucin y una nueva forma de Estado. 2. Conviene poner de relieve el derrumbamiento del pilar sobre el que se sostena el Estado jurisdiccional: el protagonismo de la funcin jurisdiccional. Tal funcin es redimensionada. Su actividad no puede considerarse ya de gobierno, como ocurra en la monarqua del Antiguo Rgimen; queda ahora neutralizada y reducida al papel de mera aplicacin, lo ms mecnica y uniforme posible, de la voluntad soberana contenida en la ley. La ley y por ello tambin la funcin legislativa se sita como la primera entre las funciones puesto que La ley es expresin de la voluntad general (artculo 6 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano). La ley est en la vanguardia de la nueva forma de Estado porque contiene la voluntad de la nacin soberana. Los jueces vienen despus, y sobre ellos recae la sospecha de que puedan tener la ambicin de restaurar el protagonismo perdido aumentando su poder de interpretar la ley. 3. Para comprender la nueva forma de Estado generada por la revolucin, se debe considerar un segundo aspecto. Junto al protagonismo de la ley se sita una segunda novedad, consecuencia tambin de la desaparicin de la monarqua jurisdiccional: la ejecucin de la ley, por obra, ahora, de un nuevo sujeto, la administracin pblica. Esta es la otra diferencia respecto a la antigua monarqua, que nunca tuvo necesidad de una funcin administrativa autnoma de la jurisdiccional. Si antes tenamos un Estado jurisdiccional, ahora tenemos un Estado legislativo y administrativo. 4. Sin embargo, esto no es suficiente. Falta todava un elemento para definir le nueva forma de Estado: el lmite. En efecto, la soberana tal y como surge con la revolucin no es una fuerza imparable, destructora de todo particularismo. No es una fuerza dotada en s misma de valor y de legitimidad para dirigir la sociedad hacia los ms dispares resultados. La soberana es una fuerza que nace limitada,
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pues existe para una finalidad exclusiva: la de generar una ley positiva estatal que garantice los derechos de los individuos en condicin de igualdad. Poco importa que el arranque de la revolucin estuviera en los derechos individuales naturales, anteriores por ello a la norma estatal. La realidad es que a lo largo de todo el siglo XIX se extender, como un hilo conductor, el fuerte ligamen existente entre soberana, derechos individuales y principio de igualdad y dar el salto adelante con el nacimiento del Estado de derecho y de su constitucin liberal. De nuevo, la Declaracin de derechos nos ofrece los nuevos elementos: la soberana y los derechos individuales. Y ambos quedan ligados segn los criterios y principios de la nueva constitucin liberal 5. Qu criterios y qu principios? a) El principio de la presuncin de libertad. Segn el artculo 5 de la Declaracin, Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y ninguno puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. Aqu la ley es al mismo tiempo afirmacin de soberana y de garanta a favor de los individuos. b) El criterio de la reserva de ley, segn el cual slo la ley puede disciplinar y limitar el ejercicio de los derechos de los individuos. Como dispone el artculo 4 de la Declaracin, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene como lmites slo los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos, y tales lmites, precisamente por la reserva legal, pueden ser determinados slo por la ley. c) El principio de la constitucin como acto que garantiza los derechos y separa los poderes, segn lo dispuesto en el artculo 16: Una sociedad, en que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, no tiene constitucin. Lo que equivale a decir que la constitucin debe cumplir al menos estas dos operaciones fundamentales. En conclusin, el Estado de derecho posrevolucionario es la forma de Estado dotada de una constitucin liberal, es decir, de una constitucin que parte de la presuncin general de libertad a favor de los individuos; que reserva a la ley la fijacin de los eventuales lmites que en inters de todos deban establecerse al ejercicio de los derechos de los individuos; que provee, siempre para garantizar los derechos, al establecimiento de formas de gobierno no absolutistas. Tales principios representan un tipo histrico que no se afirm totalmente nada ms
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terminar la revolucin y que se dio de modo diverso en los distintos Estados nacionales del siglo XIX. En ese modelo est encerrada la lnea de fondo que caracteriza la experiencia europea desde la revolucin hasta los primeros decenios del siglo XX: el protagonismo de la ley como manifestacin de soberana y al mismo tiempo como principal instrumento de garanta de los derechos, y el recurso a las cartas constitucionales con la finalidad de establecer formas de gobierno moderadas, no absolutistas, estables y ordenadas. 6. Hay que poner de relieve un ltimo elemento, la constitucin liberal. sta se basa, en toda Europa, en una especie de presupuesto tcito pero no por ello menos decisivo: que se pueda considerar ya apagado el motor del poder constituyente que la revolucin haba encendido, que se pueda considerar ya cerrada la gran discusin poltica sobre el sujeto llamado a expresar con su voluntad el principio de soberana. Se aleja as cada vez ms no slo del radicalismo del pueblo soberano, sino tambin de la imagen poderosa del legislador revolucionario destinado, con su voluntad, a destruir todo un sistema poltico y social, el Antiguo rgimen. A la soberana ligada a un sujeto le sustituye la idea de la soberana de la ley en sentido objetivo. Que el autor de la ley sea un parlamento republicano Tercera Repblica en Francia o sean parlamentos con la permanente presencia del principio monrquico en el rea alemana o que se trate, en fin, del noble y soberano parlamento de Inglaterra, poco importa: lo que cuenta es que todos estos parlamentos afirman la soberana de la ley, no slo desde abajo frente a otras fuentes del derecho jerrquicamente sometidas a ella, como los actos del ejecutivo, sino tambin desde arriba, en el espacio que ocupaba durante la revolucin el poder constituyente del pueblo soberano. En este espacio, la ley se encuentra con la constitucin, y sta termina por ver reducida su relevancia en el Estado de derecho posrevolucionario. La constitucin delinea la forma de gobierno en la que se desarrollan las relaciones poltico-institucionales, y los parlamentos aumentan su peso para fortalecer las reservas de ley y, de esta manera, reducir la arbitrariedad de los

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ejecutivos, pero no puede situarse, en esta poca, por encima de la ley. No resulta casual que el control de constitucionalidad sea rechazado.

Textos Gaspar Melchor de Jovellanos [1744-1811], Dictamen o Consulta de 21 de mayo de 1809, en F. Toms y Valiente, Gnesis de la Constitucin de 1812. I. De muchas leyes fundamentales a una sola Constitucin, AHDE 65 (1995), p. 71 Y aqu notar que oigo mucho de hacer en las mismas Cortes una nueva constitucin y aun de ejecutarla y en esto s que, a mi juicio, habra mucho inconveniente y peligro. Por ventura no tiene Espaa su constitucin? Tinela sin duda; porque qu otra cosa es una constitucin que el conjunto de leyes fundamentales que fijan los derechos del soberano y de los sbditos, y los medios saludables de preservar unos y otros? Y quin duda que Espaa tiene esas leyes y las conoce? Hay algunas que el despotismo haya atacado y destruido? Restablzcanse. Falta alguna medida saludable para asegurar la observancia de todas? Establzcase. Nuestra constitucin entonces se hallar hecha, y merecer ser envidiada por todos los pueblos de la tierra.

Jean tienne Marie Portalis [1746-1807], Discurso preliminar al Cdigo civil [1804], Madrid 1997, pp. 47-48 [] Todas las leyes, del orden que sean, guardan entre ellas relaciones necesarias []. El Cdigo civil est bajo la tutela de las leyes polticas; debe ajustarse a ellas. Sera un gran mal que hubiese contradicciones en las mximas que gobiernan a los hombres.

Proyecto de Cdigo civil que presenta la Comisin Especial de las Cortes (1821), en J. F. Lasso Gaite, Crnica de la codificacin espaola. Codificacin civil, vol. 24, Madrid 1970, p. 8 []

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Es pues la ley, y slo ella, la que da vida a los derechos y a las obligaciones; y cuando prescribe estos derechos y obligaciones en grande, esto es, de la sociedad para con todos sus individuos, y al contrario, se llama muy propiamente Ley fundamental. De ella se derivan, y son emanaciones suyas, las leyes que podrn llamarse secundarias y que forman la materia de los diferentes Cdigos acordados por las Cortes.

Constitucin poltica de la monarqua espaola de 19 de marzo de 1812 D. Fernando Sptimo, por la gracia de Dios y la Constitucin de la Monarqua espaola, Rey de las Espaas, y en su ausencia y cautividad la Regencia del Reyno nombrada por las Crtes generales y extraordinarias, todos los que las presentes vieren y entendieren, sabed: Que las mismas Crtes han decretado y sancionado la siguiente constitucion politica de la monarquia espaola.

Constitucin poltica de la Monarqua espaola de 18 de junio de 1837 Art. 12. La potestad de hacer las leyes reside en las Crtes con el Rey. Art. 13. Las Crtes se componen de dos cuerpos colegisladores, iguales en facultades: el Senado y el Congreso de los Diputados. Art. 36. El Rey y cada uno de los cuerpos colegisladores tienen la iniciativa de las leyes

Constitucin de la Monarqua espaola, de 30 de junio de 1876 Art. 18. La potestad de hacer las leyes reside en las Crtes con el Rey. Art. 50. La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad se extiende todo cuanto conduce la conservacin del rden pblico en lo interior y la seguridad del Estado en lo exterior, conforme la Constitucion y las leyes. Art. 74. La justicia se administra en nombre del Rey. (Los fragmentos de las constituciones en R. Rico Linage, Constituciones histricas, Sevilla 1989)

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Jos Posada Herrera [1815-1885], Discurso, Diario de sesiones 12 de noviembre de 1844; ahora en d., Veinticinco discursos y un prlogo, Oviedo 1997, p. 138 [] No queria yo tampoco crear un Poder constituyente, como se ha querido suponer. Cmo haba de querer yo crear otro Poder que tal vez no tuviera existencia tan legal? Esto no podia caber en mi cabeza. No se ha dicho que para reformar la Constitucion se revistan los Poderes del estado del carcter de Poder constituyente, siempre temible, siempre peligroso, y que expone al pas grandes trastornos.

Antonio Cnovas del Castillo [1828-1897], Discurso (24 de abril de 1888); ahora en d., Discursos parlamentarios, edicin de D. Lpez Garrido, Madrid 1987, p. XLVII) El hecho es que hoy no se puede negar que la Constitucin, aunque aparezca que se modifica, y aunque se modificara realmente en ciertos casos [...], no necesita otros trmites que los de cualquier ley ordinaria.

Cuestiones 1. Tiene alguna relacin este tema con alguno de los anteriores? Selelos y seale tambin las conexiones. 2. En qu contexto jurdico y poltico nacen las primeras constituciones? En relacin con las espaolas, tiene para Ud. algn sentido el texto 1 (Jovellanos)? 3. Qu son las constituciones liberales? Cul es la finalidad de su redaccin? Argumente su respuesta. Atendiendo a la segunda lectura de Toms y Valiente y, de nuevo, al texto 1 qu cabra decir de la identificacin de la constitucin con las leyes fundamentales? A tenor de lo que le indica el texto 2, qu valor tienen las primeras constituciones liberales?

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4. Qu podra decir sobre la Constitucin de Cdiz a partir de las escasas lneas aqu incluidas en el texto 3? Para completar su opinin, recurra de nuevo a la primera lectura. 5. De qu habla Posada en el fragmento del texto 5? Y Cnovas en el 6? Tienen alguna relacin estos dos textos entre s? Y con los fragmentos de las constituciones recogidos en el 4? Qu cree que tienen en comn los dos fragmentos de este ltimo texto? Teniendo en cuenta el momento en el se promulgan dichas constituciones y se manifiestan estas opiniones a qu modelo poltico cree que corresponden? Razone su respuesta. 6. Puede exponer qu modelo de constitucin consagr el liberalismo espaol? Explique cules son sus caractersticas generales del modelo europeo a tenor de la informacin que le proporciona la segunda lectura. A partir de la bibliografa bsica, podra dar algunos ejemplos concretos correspondientes al modelo de constitucin al que se refiere dicha lectura? Proporciona esta lectura datos que confirmen, una vez ms, el fin del modelo jurisdiccional?

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TEMA 10 La crisis del sistema liberal: autoritarismos y democracia. El Estado constitucional. La constitucin como norma fundamental. Los derechos. El derecho y su descodificacin. La ciencia jurdica. Costa (139-153); Hespanha, (209-224, 227-228) Lecturas 1. M. Fioravanti, Estado y Constitucin 2. G. Bongiovanni, Estado de derecho y justicia constitucional. Hans Kelsen y la Constitucin austriaca de 1920 3. P. Costa, Derechos 4. N. Irti, La edad de la descodificacin Textos 1. Constitucin de la Repblica espaola (9 de diciembre de 1931) 2. Jos Antonio Primo de Rivera Discurso de la fundacin de la Falange Espaola Discurso pronunciado en Carpio de Tajo 3. Ley de principios del Movimiento Nacional (17 de mayo de 1958) 4. Sentencia del TC, n. 76 de 1983 5. Cdigo civil suizo (1907)

Claves de comprensin Hacia la segunda mitad del siglo XIX, el Estado de Derecho consolid su posicin central en la organizacin poltica y jurdica. Su voluntad se manifestaba, gracias a la actividad de uno de sus poderes (legislativo), a travs de la ley que, sin considerar superior la constitucin estatal, era depositaria de los principios permanentes y estables de la sociedad. Pero la crisis del sistema se manifest dramticamente en los inicios del siglo XX con la I Guerra mundial. sta puede tomarse como un hecho sin precedentes que
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oblig a replantear muchas de las convicciones y a dar entrada a novedades que operaban, desde luego, desde el sistema liberal y permitieron actuar con voz propia en la vida poltica a grupos e intereses que hasta entonces no haban tenido reconocimiento porque sus demandas de democracia eran vistas como una amenaza por un modelo estatal que era, por naturaleza, antidemocrtico. El Estado ya no se consider como soberano: el pueblo fue reconocido como titular de la soberana. Aun admitiendo que el Estado pudiera ser calificado de derecho, ahora iba a ser democrtico, social y, desde luego, constitucional. La constitucin adquiri un rango, como necesario lmite de los poderes y de la propia ley emanada del legislativo, que la coloc como norma suprema dentro del ordenamiento jurdico de cada Estado, elaborada por el poder constituyente y reforzada con un sistema garante de dicha superioridad. A todo ello hay que aadir la crisis del pensamiento racionalista y las influencias de otros mbitos cientficos como, por ejemplo, el de las ciencias naturales produjeron ya a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX algunos cambios, dando lugar a planteamientos ms radicales y plurales. Al considerar las fuentes del derecho, algunas corrientes doctrinales proponan un nuevo reequilibrio en ocasiones, aunque no en todos los casos, lejos del principio de legalidad, lo que no significaba necesariamente la renuncia al legalismo. En el sistema liberal los derechos subjetivos tuvieron un reconocimiento que no su garanta, ms o menos extenso, generalmente, a travs de constituciones con valor de leyes ordinarias. Hasta los inicios del siglo XX, los titulares de tales derechos eran los varones en los que concurrieran determinadas condiciones econmicas o intelectuales. Como superacin de la crisis del sistema liberal, tras la I Guerra mundial, una va de solucin opt por negar la existencia de los derechos del individuo; la otra ampli el elenco con la toma en consideracin de los derechos sociales y polticos, declarando asimismo su carcter universal y reforzando su garanta al considerarlos un componente necesario de la constitucin, de la ley fundamental. El modelo poltico que se fue construyendo por esta segunda opcin redescubri el valor de la jurisdiccin (entendida como actividad judicial).

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Lecturas M. Fioravanti, Estado y Constitucin, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, edicin de d., Madrid 2004, pp. 26-28 y 37-39 1. El Estado de derecho, forma poltica dominante en la Europa del siglo XIX y primera mitad del XX, est dotado de una constitucin liberal que facilita el equilibrio de los poderes, en particular entre monarqua y parlamento. La ley asumir la forma de cdigo. Al mismo tiempo se formar el derecho administrativo, propio y especfico de la administracin pblica, destinado a regular la accin de los poderes pblicos y a acrecentar la posibilidad de los particulares de recurrir contra los actos de la administracin, controlada por el juez. Pero el Estado de derecho tiene una tendencia que le incapacita para afrontar los desafos del siglo XX. Vislumbra, en el nuevo tiempo histrico de la democracia, una amenaza para su integridad y, por tanto, para la propia ley estatal, proveniente de la relevancia poltica de los intereses particulares organizados incluso a travs de partidos polticos as como de la idea cada vez ms recurrente de la constitucin como norma superior a la propia ley del Estado. 2. La consecuencia de esta ltima idea es que una ley puede ser juzgada y considerarse nula por ser contraria a la constitucin. Esto es algo que desquicia el Estado de derecho porque sacude la fuerza y la autoridad de la ley. Y requiere de una nueva forma de Estado, el Estado constitucional, queriendo expresar con esta denominacin la continuidad de la presencia del Estado, pero tambin que la diferencia con su anterior fase de desarrollo que le ligaba, como Estado de derecho, al principio de la soberana. Ciertamente, esta diferencia es parcial porque la ley contina teniendo un lugar relevante como expresin del principio democrtico, pero existe una caracterstica especfica, que no se hallaba en el Estado de derecho, a saber, la vocacin pluralista y el papel relevante de la jurisdiccin. De este modo, en el Estado constitucional del presente ya no puede encerrarse en los lmites

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diseados por la revolucin, que la haba relegado al papel de mera aplicadora de la ley. 3. En el siglo XX la nueva sociedad democrtica irrumpe en las instituciones y en el corazn de la experiencia constitucional europea. Los partidos, las organizaciones de intereses, los sindicatos terminan por demoler la grandiosa imagen de la ley como expresin de la voluntad general, dotada de generalidad y abstracta. A partir de la Constitucin de Weimar de 1919 se pone en vigor un nuevo tipo de constitucin, distinto del precedente liberal. Es una constitucin democrtica que no se limita a disear la forma de gobierno y a reforzar la garanta de los derechos. Pretende expresar mucho ms: encerrar el contenido esencial de los regmenes polticos que se estn instaurando. Contiene, por ello, los principios fundamentales que caracterizan a ese rgimen, y se crean as las condiciones para que la constitucin se site por encima de la ley ordinaria del parlamento. La constitucin contiene los principios que nadie puede violar ni siquiera el legislador. Y entre ellos se encuentra el de la inviolabilidad de los derechos fundamentales, considerados como tales por las constituciones y por ello necesariamente tutelados mediante el control de constitucionalidad. 4. Con todo, el cambio ms profundo en el paso del Estado de derecho al Estado constitucional ha sido la separacin del Estado y de la constitucin del principio de la soberana poltica. Los Estados de hoy estn dotados de constituciones, gobiernan sus respectivos territorios, mantienen firme el vnculo de la ciudadana, pero no recurren para ello al principio de soberana.

G. Bongiovanni, Estado de derecho y justicia constitucional. Hans Kelsen y la Constitucin austriaca de 1920, en Lo stato de diritto. storia, teoria, critica, edicin de P. Costa y D. Zolo, Milano 2003, pp. 317-346 1. Es unnime la consideracin de Hans Kelsen como el creador de la justicia constitucional. Su reflexin, desarrollada a partir de 1911, realiza una profunda

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revisin del concepto de Estado Derecho, criticando la construccin doctrinal alemana y elaborando una alternativa al Rechtstaat. 2. En cuanto al primer aspecto, subraya que dicha construccin se basa en el dogma de la personalidad jurdica del Estado y en la consiguiente preeminencia del Estado sobre el derecho. Daba por supuesto el papel central del Estado como sujeto soberano respecto al cual se construan las relaciones jurdicas. El sujeto estatal fue considerado como autoridad originaria y, por ello, soberana. Y en el derecho pblico alemn se invirti la relacin entre derecho y Estado, afirmndose la preeminencia de ste sobre el primero. Se trataba, as, de un sujeto diferente y superior respecto a todos los dems sujetos. Adems, la idea del Estado-persona daba por supuesta la existencia de una voluntad unitaria en el Estado como expresin de las voluntades de los diferentes rganos del mismo. Dado que los rganos estatales estn volcados en el inters general de la sociedad, ste inters general se identifica con el inters general del Estado y, por ello, Estado y sociedad no estn separados. Kelsen seala igualmente los lmites de Estado de Derecho as concebido. En primer lugar, falta una norma superior que vincule la decisin legislativa sobre los derechos: la Constitucin, con el mismo rango que la ley, no puede actuar como lmite al poder del legislador formado en Alemania por el monarca y el parlamento como expresin de la voluntad estatal. En segundo lugar, los derechos aparecen como creacin del Estado que, autolimitndose, permite el nacimiento de derechos individuales. 3. En cuanto a la reelaboracin del concepto Estado de derecho por parte de Kelsen, desarrolla una concepcin distinta y alternativa basada, por una parte, en la soberana del ordenamiento jurdico y en la necesaria autorizacin normativa para todos los poderes, y, por otra, en la negacin de la distincin pblico/privado y la afirmacin de la igualdad de los distintos sujetos jurdicos. En la reflexin de Kelsen, el concepto de Estado de Derecho adquiere una dimensin sustancial que le lleva a introducir la justicia constitucional como condicin para la existencia de la democracia.

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La obra de Kelsen en este campo est ligada a la doctrina austriaca que le precede y en particular con las propuestas defensoras de un rgido principio de legalidad y de un modelo jurisdiccional de administracin pblica. La discusin sobre el principio de legalidad se desarroll en torno al significado de la discrecionalidad administrativa. La reflexin austriaca propugnaba la paridad entre administracin y jurisdiccin y su idntico sometimiento a la ley. Kelsen niega que el Estado sea una autoridad originaria, como defenda la doctrina alemana, y que ste nazca antes que el derecho. Su negacin de la soberana estatal subordina el Estado, en todas sus manifestaciones, al exclusivo poder de la ley. Su concepcin del Estado de derecho se sintetiza en dos puntos: a) es necesario distinguir entre norma jurdica y acto del Estado determinado por dicha norma; b) la norma jurdica crea, entre los diversos sujetos, una relacin jurdica, es decir deberes y obligaciones recprocos. Kelsen niega, refutando la doctrina alemana, que el Estado sea una autoridad originaria y que ste nazca antes que el derecho. 4. El desarrollo de la doctrina kelseniana construye el Estado de derecho de los sistemas democrticos constitucionales. En un sentido tcnico-jurdico, construye una estructura jerrquica en grados del ordenamiento (Stufenbau) junto a la primaca de la constitucin. La construccin jerrquica del ordenamiento y su correlato de la superioridad de la constitucin est ligada a una nueva interpretacin de la doctrina de los tres poderes del Estado. Los considera como funciones ejecutivas de la constitucin, que se convierte as en una slida plataforma de unificacin del Estado y sujeta los poderes estatales a las normas. La constitucin se convierte en la base de la unidad del Estado y en instrumento de la integral juridificacin del poder. La estructura jerrquica del ordenamiento pone de manifiesto que el legislador tiene algo por encima, y este algo es la constitucin. Y adems, todas las actividades del Estado son funciones determinadas jurdicamente, es decir, realizadas gracias a una concreta autorizacin normativa.

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5. En cuanto al concepto de constitucin, Kelsen lo construye teniendo en cuenta la relacin entre los poderes estatales, pero tambin teniendo en cuenta la relacin entre Estado e individuo, atendiendo sobre todo a los lmites que la constitucin impone al proceso legislativo, que no se limitan al procedimiento de formacin de las leyes sino que alcanzan tambin al contenido de las mismas. Por ello la constitucin no es solo una regla de procedimiento sino tambin una regla sustancial. En el concepto de constitucin se distinguen, por ello, dos partes: la primera, la referente a la organizacin de los poderes del Estado, la segunda a los derechos fundamentales. Tambin plantea Kelsen un nuevo concepto de libertad. De la visin clsica de libertad negativa entendida como espacio de autonoma individual frente al poder del Estado, la transforma en libertad positiva, es decir, en la participacin del individuo en el poder del Estado. Y ello comporta igualmente una nueva relacin entre libertad e igualdad: la democracia es el sistema que trata de llevar a cabo una sntesis entre ambos valores. Se ha sealado que el anlisis kelseniano sobre la libertad est relacionado con el paso del Estado liberal de derecho al Estado democrtico y social. La libertad de la democracia no supone un individuo aislado como el de la tradicin liberal sino un sujeto que encuentra su dimensin esencial en las formaciones sociales, es decir, como sujeto social. 6. En esta nueva dimensin, la constitucin es una condicin para la existencia del sistema democrtico. Determina las reglas del juego democrtico. La necesidad de fijar las reglas de la formacin de la voluntad poltica no puede dejarse a la determinacin de mayoras cambiantes. La constitucin rgida es, desde esta ptica, la garanta de un correcto desarrollo del proceso de formacin de la voluntad poltica. En este sistema, los derechos fundamentales no son solamente un instrumento de proteccin del individuo frente al Estado sino que se transforman en instrumento de proteccin de las minoras. La democracia adquiere dimensin constitucional: es decir, no si identifica con la soberana popular ni con el principio de la mayora, sino que encuentra su consumacin en los lmites a dicho principio y en el compromiso entre mayoras y minoras.
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7. Este concepto de Estado de derecho y del papel de la constitucin son la base de la idea kelseniana de jurisdiccin constitucional. Para este autor, una constitucin que carezca de la garanta de la nulidad de los actos inconstitucionales no es, desde un punto de vista tcnico, completamente obligatoria. La justicia constitucional es el instrumento jurdico principal que le permite realizar su papel de garanta de la democracia. Debe ser una justicia independiente tanto del parlamento como del gobierno. Un tribunal constitucional no contradice la divisin de poderes; es ms bien su confirmacin.

P. Costa, Derechos, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, edicin de M. Fioravanti, Madrid 2004, pp. 45-64. 1. La aparicin de los derechos es un proceso largo y complicado, sin una definida fecha de nacimiento. Si bien la Revolucin americana y la francesa, con sus declaraciones y constituciones, se proponen como un momento fundacional, el discurso de los derechos sera incomprensible al margen de los sucesos precedentes como el iusnaturalismo y el desarrollo constitucional ingls. Para el iusnaturalismo, el individuo es un sujeto caracterizado por necesidades y derechos fundamentales. Hablar de estado de naturaleza no es una fbula ingenua e inocua: es introducir un mtodo de trabajo que permite sacar a la luz los derechos del sujeto como tal, enfrentndose con ello a toda la tradicin medieval. Al sujeto en estado de naturaleza se le atribuyen dos caractersticas, la libertad y la igualdad, que se convertirn en puntos de referencia obligados en el futuro constitucionalismo. Pero estas novedades del iusnaturalismo, ya en el siglo XVII, no deben hacernos olvidar su argumentacin: si los derechos estn referidos al ser humano en su esencia (el estado de naturaleza) lo que posibilita la igualdad de los sujetos, en el plano de la existencia reintroduce las diferencias y las jerarquas (tanto en la familia como en el orden poltico). 2. En las pginas de los ilustrados la llamada al fundamento iusnaturalista de los derechos comienza a desempear cada vez con ms frecuencia una funcin
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retrica peculiar. La naturaleza humana, con su bagaje de prerrogativas y derechos, se propone como un indiscutible modelo normativo al que se contrapone la realidad: se describe la esencia humana para demostrar que la existencia la desmiente duramente, para denunciar la inadecuacin del orden real respecto al orden ideal. La realidad poltico-social no es como debera ser, y sin embargo podra ser distinta si se interviniese sobre ella para reformarla adecuadamente: reforma como una de las palabras claves de la ilustracin, reforma como intervencin capaz de colmar la brecha que separa el orden ideal del orden real. 3. Los ilustrados aguardan la reforma, no la revolucin. Y sin embargo la revolucin es lo que estalla a finales del siglo XVIII. Los derechos estn en el centro de los debates revolucionarios. Los derechos no se crean sino que se declaran, porque existen desde siempre. Pero esta proclamacin se hace por un nuevo sujeto colectivo, la nacin, compuesta de sujetos iguales y no privilegiados. A travs de la nacin soberana, a travs de la ley que expresa su voluntad, los derechos existen materialmente. Es una constante a lo largo de toda la cultura decimonnica la exigencia de superar la visin ilustrada del sujeto, tratando de reconducirle a alguna entidad colectiva (el Estado, la sociedad, la nacin) superando la absolutizacin del individuo de la que la ilustracin era responsable. Se replantean as los derechos del sujeto, la libertad y la propiedad, por una parte reafirmndolos pero por otra asumindolos no como predicado inmediato del individuo sino como el efecto del nexo que une a los individuos con una entidad colectiva [= corporacin]. El eje libertad-propiedad y su defensa es tambin el ncleo de la discusin que afronta, igualmente en el siglo XIX, el problema social constituido por la reivindicacin de los derechos sociales. Ciertamente, la efectiva construccin de rdenes poltico-sociales fundados sobre el nexo libertad-propiedad no es un acto inmediato y sincrnico, sino una operacin larga y compleja, desarrollada con tiempos y modalidades diversas en distintas zonas de Europa. 4. Esta centuria concluye sin que tales derechos encuentren su consagracin jurdico-positiva. Slo tras la primera guerra mundial, autntico cierre del siglo XIX, toma cuerpo en Alemania un experimento constitucional la constitucin
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de Weimar de 1919 dispuesto a conceder a todos los derechos una atencin indita. Este generoso intento tuvo una vida breve. Se abre un panorama radicalmente nuevo para el discurso de los derechos. Fascismo y nacionalsocialismo desarrollan una lucha contra los derechos en un momento en que el poder poltico apuesta por una total manipulacin de los ciudadanos y por la anulacin de la autonoma individual.

N. Irti, La edad de la descodificacin, Barcelona 1992 1. El estilo de los cdigos decimonnicos es deudor de una necesidad de proteccin externa y de garanta de la previsin individual. La inmutabilidad es considerada el primer y fundamental carcter de la legislacin civil: la discontinuidad y los cambios, no slo alteran los clculos y frustran las expectativas de los individuos, sino que estn en contradiccin con las leyes naturales, que han sancionado, de una vez para siempre, las prerrogativas del individuo. El derecho de propiedad, la libertad contractual, la sucesin por causa de muerte son instituciones perennes, a las que los cdigos aaden la tutela del poder del Estado, pero que no podan ni suprimir ni modificar. El legislador se ilusiona con la creacin de un repertorio de figuras y disciplinas tpicas, de forma que el juez poco o nada pueda aadir a la comprobacin del hecho concreto y a la lectura del hecho normativo. Al carcter de inmutabilidad se aaden la pretensin de ausencia de lagunas y la ambicin de dar respuesta a todos los problemas de la realidad. En la relacin entre el cdigo civil y las otras leyes, las leyes externas o estn dedicadas a instituciones que se prestaran mal a ser insertadas en el armnico sistema del cdigo, o sealan, en medida siempre exigua, excepciones a la disciplina del cdigo civil. 2. En la experiencia legislativa de entreguerras, el Estado ya no puede permanecer inerte, simple garante de las reglas del juego, sino que interviene en la economa, limita los poderes negociales de los particulares, asume son ahora los aos de las grandes crisis la figura y la responsabilidad del empresario. La historia sufre as una imprevista aceleracin; apenas en el transcurso de unas

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dcadas, la sociedad ya no se reconoce en la escala de valores y de modelos propuestos por la burguesa liberal. El eclipse se consuma en aos trgicos. Las estructuras jurdicas no pueden eludir una desmesurada emersin de necesidades y problemas, de nuevas clases y de grupos particulares: la ley especial se brinda como el instrumento ms adecuado para prestar, por un lado, un extrnseco homenaje a la unidad de los cdigos, y para dar respuesta, por el otro, a las demandas apremiantes de la realidad. 3. Las leyes especiales edifican, junto a las solemnes arquitecturas de los cdigos, otro derecho: ms cambiante y efmero, pero portador de exigencias y de criterios de regulacin desconocidos para el viejo sistema. Frente al denso y cotidiano multiplicarse de las leyes especiales, los cdigos civiles asumen una funcin diferente. Representan, no ya el derecho exclusivo y unitario de las relaciones privadas, sino el derecho comn, es decir, la disciplina de los supuestos de hecho ms amplios y generales. La tcnica legislativa es modificada radicalmente. La ley asume ahora las caractersticas de concrecin y de individualidad que eran propias del negocio privado: no ms cnones abstractos y generales, sino respuestas a especficos y determinados problemas. Irrumpen as en el lenguaje legislativo, por un lado, indicaciones de programas y de resultados deseables para el bien comn y la utilidad social; y, por otro, terminologas cientficas, econmicas, industriales conexas con los problemas de la edad contempornea. Las leyes se multiplican adaptndose al lxico particular de la materia regulada. Cada vez se aleja ms el mito de un lenguaje matemtico que se desarrolla sobre la base de significados convencionalmente preestablecidos y segn precisas reglas de transformacin. La variedad expresiva que era propia de los negocios privados, se transfiere a las leyes, desprovistas, por la novedad de los campos de regulacin, de toda conexin con las fuentes romansticas y con el vocabulario riguroso de la doctrina. 4. La ley invade campos que la ideologa liberal reservaba a las decisiones de los particulares. Se transforma as, de general y abstracta, en individual y concreta; de regla del juego, ignorante de los resultados obtenidos, en voluntad de direccin y de tutela de intereses especficos. La presencia, cada vez ms
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penetrante e incisiva, del Estado determina una juridificacin de las elecciones y de facetas de la vida anteriormente confiadas al acuerdo de las partes o a normas extraestatales. 5. El cdigo civil ha perdido todo valor constitucional: las libertades polticas y civiles, el derecho de la propiedad y la iniciativa privada econmica reciben hoy la tutela de la constitucin, es decir, de una norma jerrquicamente superior. Tampoco parece que el cdigo civil gane en nuestro tiempo nuevas funciones. Tan slo disciplinas generalsimas conservan una concreta eficacia: as, las reglas sobre el contrato o sobre las obligaciones, que son presupuestas por las leyes [no codificadas] relativas a particulares figuras contractuales y a determinados tipos de obligaciones. La edad de la descodificacin est ante nuestros ojos. El cdigo civil ya no es el centro del sistema de fuentes, ya no es sede de las garantas del individuo ahora asumidas y desarrolladas por la constitucin. La historia del pasado siglo revela, desde la perspectiva de las vicisitudes legislativas, una radical direccin centrfuga. Mientras el siglo XIX converge en los cdigos civiles que, por esto, ofrecen, no simples criterios normativos, sino completas imgenes de una sociedad laica y moderna, el siglo XX resquebraja, junto con el poder estatal, sus smbolos ms altos y sugerentes. La fuga del cdigo civil se refiere a instituciones fundamentales y a conjuntos enteros de relaciones.

Textos Constitucin de la Repblica espaola de 9 de diciembre de 1931 Art. 1. Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores de toda clase que se organiza en rgimen de Libertad y Justicia. Los poderes de todos sus rganos emanan del pueblo. [] Art. 36. Los ciudadanos de uno y de otro sexo, mayores de veintitrs aos, tendrn los mismos derechos electorales conforme determinen las leyes. []

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Art. 51. La potestad legislativa reside en el pueblo que la ejerce por medio de las Cortes o Congreso de los Diputados. Art. 52. El Congreso de los Diputados se compone de los representantes elegidos por sufragio universal igual, directo y secreto. [] Art. 121. Se establece, con jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica, un Tribunal de Garantas Constitucionales, que tendr competencia para conocer de: a) El recurso de inconstitucionalidad de las leyes [].

Jos Antonio Primo de Rivera [1903-1936], Obras completas, s.l., 1954 Discurso de la fundacin de la Falange Espaola (29 octubre 1933), p. 66 [] He aqu lo que exige nuestro sentido total de la Patria y del Estado que ha de servirla []. Que desaparezcan los partidos polticos. Nadie ha nacido nunca miembro de un partido poltico; en cambio, nacemos todos miembros de una familia; somos todos vecinos de un Municipio; nos afanamos todos en el ejercicio de un trabajo. Pues si sas son nuestras unidades naturales, si la familia y el Municipio y la corporacin es en lo que de veras vivimos, para qu necesitamos el instrumento intermediario y pernicioso de los partidos polticos, que, para unirnos en grupos artificiales, empiezan por desunirnos en nuestras realidades? Queremos menos palabrera liberal y ms respeto a la libertad profunda del hombre [] como portador de valores eternos []. Slo cuando al hombre se le considera as, se puede decir que se respeta de versa su libertad, y ms todava si esa libertad se conjuga, como nosotros pretendemos, en un sistema de autoridad, de jerarqua y de orden []. [] Si esto ha de lograrse en algn caso por la violencia, no nos detengamos ante la violencia.

Discurso pronunciado en Carpio de Tajo (25 febrero 1934), pp. 176-177 [] Lo peor de las anteriores revoluciones estaba en que comenzaban por dividirnos.; la revolucin liberal nos divida en partidos polticos, nos exasperaba a unos contra otros en la necesidad de disputarnos los sufragios; la revolucin socialista nos divida por clases, una contra otra, en inacabable lucha. Y as no se llega a ninguna parte []. Los pases donde los obreros han logrado las mayores
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ventajas y el trato ms digno son aquellos en que no han impuesto una dictadura de clase, sino en que, sobre todas las clases, se ha organizado un Estado al servicio de la misin total, suprema, integradora de la Patria.

Ley de principios del Movimiento Nacional (17 de mayo de 1958), en P. Farias, Breve historia constitucional de Espaa, Madrid, 1975 [] V. La comunidad nacional se funda en el hombre como portador de valores eternos, y en la familia como base de la vida social; pero los intereses individuales y colectivos han de estar subordinados siempre al bien comn de la Nacin, constituida por las generaciones pasadas, presentes y futuras. La ley ampara por igual el derecho de todos los espaoles. VI. Las entidades naturales de la vida social: familia, municipio y sindicato, son estructuras bsicas de la comunidad nacional. Las instituciones y corporaciones de otro carcter que satisfagan exigencias sociales de inters general debern ser amparadas para que puedan participar eficazmente en el perfeccionamiento de los fines de la comunidad nacional.

Sentencia del TC, n. 76 de 1983, en F. Toms y Valiente, Constitucin: escritos de introduccin histrica, Madrid 1996, p. 38; ahora en d., Obras completas, Madrid 1997, t. 3, pp. 2485-2646 En el momento en el que se establece la Constitucin; la voluntad y la racionalidad del poder constituyente objetivizadas en la Constitucin no slo fundan la Constitucin en su origen, sino que fundan permanentemente el orden jurdico estatal y presuponen un lmite a la potestad del legislador.

Cdigo civil suizo (1907), en P. Caroni, Lecciones catalanas de historia de la codificacin, Madrid 1996, p. 176 (traduccin propia) Art. 1. 1. La ley se aplica a todas las cuestiones jurdicas a las que pueda referirse la letra o el sentido de alguna de sus disposiciones.

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2. En los casos no previstos por la ley, el juez decide segn la costumbre y, en defecto de sta, segn la regla que adoptara como legislador. 3. El juez se atiene a la doctrina y a la jurisprudencia ms autorizadas.

Cuestiones 1. Seale las cuestiones sobre las que gira este tema. Qu relacin tiene este tema con alguno o algunos de los anteriores? 2 Cules fueron las respuestas a la crisis del liberalismo? Qu indica la primera lectura respecto a esos cambios en el modelo poltico del pasado siglo? Cules son sus planteamientos jurdicos y polticos de la deriva totalitaria? Como gua para sus respuestas, tenga presente que son otras tantas respuestas a la crisis del modelo liberal. En relacin con los idearios totalitarios, qu informacin le aportan los fragmentos del texto 2? Y el texto 3? 3. Con la ayuda, de nuevo, de la primera lectura, qu concepto de constitucin toma cuerpo en el siglo XX? Seale las lneas fundamentales del pensamiento kelseniano reflejadas en la segunda lectura. Texto 1: qu puede decir de la Constitucin de la Repblica de 1931 en relacin con el nuevo modelo constitucional? Comprela tambin con los fragmentos de las constituciones decimonnicas del tema anterior. Qu conclusin podra extraer del fragmento del texto 4? 4. Resuma brevemente la tercera lectura. Al final del recorrido por estos temas, tiene ahora en su haber suficiente informacin como para poder hacer una comparacin entre la situacin de los derechos individuales en el siglo XIX y en la primera mitad del XX. Explique razonadamente el porqu los cambios.

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5. Retomando el concepto de derecho como lo dejamos a finales del siglo XIX (tema 8) y ponindolo en conexin con los planteamientos doctrinales del ltimo cuarto de siglo y de la primera mitad del XX, cul es el panorama en relacin con las fuentes de creacin del derecho? No olvide, en su respuesta, el cambio experimentado por la propia constitucin. 6. Se siguen manejando hoy los cdigos? Atendiendo a la cuarta lectura, cul es, con todo, el panorama jurdico en el que sobreviven? Qu se mantiene hoy del concepto ilustrado de cdigo y de su desarrollo liberal? Qu conclusin podra extraer, acerca de la forma de las actuales leyes no codificadas o incluso de las normas de rango inferior? 7. Qu influencias doctrinales cree que intervinieron en la redaccin del Cdigo civil suizo de 1907 (texto 5)? Podra traer a colacin aqu algn otro texto visto en algn tema anterior? Teniendo en cuenta toda la informacin que en este tema se le proporciona, podra sealar otros ejemplos de realidades jurdicas o polticas en los que se pueda detectar algn tipo de conexin con la doctrina?

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