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Abstract: The Constitution and the Statute of the Child and the Adolescent had brought
a new way to see the situation of infancy and youth in Brazil. Consecrated vision
already in international documents. Beyond recognizing for children and adolescents all
inherent the basic rights to the adults, recognized to them, also, the right to the Absolute
Priority. This norm-principle has excellent practical applications, as much in regards to
the protection, to the aid and the attendance in the public services, as in what it says
respect to the preference in the accomplishment of public politics (formularization,
budgetary endowment and execution). One sees, therefore, that the edge of the
administrator is not a limitless prerogative. The present research aims at to base the
function of the beginning of the Absolute Priority as maker of the administrator’s
freedom of the Public Administration. The used methodology will be the
bibliographical revision, beyond legal decisions research. As result, the positioning of
the doctrine of Administrative law will search contemporary, investigating the
possibilities of an effective jurisdictional control of the administrator’s freedom, from a
new concept of legality, that englobe in such a way the norm-rule, as the norm-
principle. One will conclude that the doctrine and the jurisprudence, have admitted,
despite promptly, the use of the principle of the Absolute Priority as form of control of
*
Aluna da Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC).
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the administrator’s freedom, much even so the Public Power still is omissive in
accomplishing it.
1. Mudança doutrinária
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classificação discriminatória, tendo em vista que não abrange o outro extremo, ou seja,
as crianças que estão em “situação regular”.
Convém ressaltar que a categoria “menor” foi institucionalizada com o referido
Código de Menores, consagrando-se, a partir de então, como classificação de forte teor
segregatório. O termo passou a ser utilizado para referir-se a instituições e práticas
sociais destinadas à infância e à adolescência pobres. Vejamos a análise da professora
Ângela Pinheiro:
É possível perceber que os que não atingiram a maioridade provindos das classes
média e alta da sociedade não carregam esta alcunha. A referida nomenclatura, assim
sendo, não se aplica a qualquer menor de idade, mas ao abandonado ou ao delinqüente
proveniente de classe pobre.
Há que se falar, ainda, na categoria “carente”, também largamente utilizado
junto ao termo menor. A expressão “menor carente” designa alguém que necessita de
caridade, de pena, ao mesmo tempo que não evidencia a existência de classes em
conflito. Cabe, portanto questionar se essa caridade se propõe a transformar a realidade
ou se ela existe apenas para mascarar as relações de opressão, mantendo os caridosos
sempre como caridosos e os carentes sempre como carentes.
À “doutrina da situação irregular” contrapõe-se a moderna “doutrina da proteção
integral”, que se inclui na quarta representação social supra mencionada. A “doutrina da
proteção integral” foi internalizada no Brasil por meio da Carta Constitucional de 1988
e do Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990, ambos visando a assegurar direitos
fundamentais a todas as crianças e adolescentes, evitando discriminações. Além disso, a
nova doutrina baseia-se no reconhecimento da condição de crianças e adolescentes
2
Op. cit., p. 72-73.
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3
Não se propõe, aqui, a existência do adulto como um ser humano completo. Admite-se que todas as
pessoas estão sempre em desenvolvimento. Entanto, entende-se que uma especial fase biológica e
psicológica de formação acontece nos primeiros 18 anos de vida.
4
Por criança, entende-se, neste documento, como todo ser humano de 0 a 18 anos.
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5
BARROSO, Luís Roberto: Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 200, p. 329.
6
Op. cit., p. 338.
7
Op. cit., p. 327.
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3. Discricionariedade administrativa
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Como não há outro meio para se atingir esta finalidade, para obter-se o
cumprimento deste dever, senão irrogar a alguém certo poder instrumental,
ancilar ao cumprimento do dever, surge o poder, como mera decorrência,
como mero instrumento impostergável para que se cumpra o dever. 8
8
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionaridade e Controle Jurisdicional. 2 ed. São Paulo:
Editora Malheiros, 2003, p. 15.
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Não seria possível dizer que termos como “notável saber”, “urgência”,
“relevância”, ou “tranqüilidade pública” ganham dimensão objetiva ao tratar de casos
concretos. Não é difícil imaginar situações em que, diante de um mesmo contexto
fático, a incidência normativa de conceitos indeterminados permita mais de uma
interpretação.
A questão dos conceitos legais fluidos, portanto, é parte do tema da
discricionariedade. É necessária, por conseguinte, a escolha de uma aplicação cabível no
campo significativo dos conceitos.
Outro aspecto a ser observado, no tocante à discricionariedade conferida à
Administração Pública, é o seu propósito último de atingir o interesse público da melhor
forma possível. Toda a atividade administrativa busca a realização do melhor
comportamento à satisfação de sua finalidade. Desse modo, se a lei regula a conduta de
forma vinculada, pressupõe-se que essa seja a maneira ideal de atingir o seu objetivo,
por meio da descrição exata da providência mais adequada a ser obrigatoriamente
seguida. Da mesma forma, se não se considera possível prever, com exatidão, uma
única solução viável para determinado caso, outorga-se discricionariedade ao
administrador a fim de que busque, no caso concreto, a medida mais apta a concretizar a
finalidade da norma.
Conclui-se, dessa forma, com o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que
a discricionariedade não significa o campo de liberdade no qual o administrador pode
escolher dentro das teses abstratas, qualquer uma delas para o caso concreto. Em última
análise, em busca da chamada “solução ótima”, a situação em concreto restringe a
liberdade do administrador em relação à situação em abstrato.
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9
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2 ed. São Paulo:
Dialética, 2004, p. 110.
10
Idem, ibidem.
11
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 2
ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 231.
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12
MORAES, Op. cit., p. 110 e 111.
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O referido entendimento já foi também abraçado pelas mais altas cortes do país,
como se observa do julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ):
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6. Referências
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