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O direito contemporneo e a era dos princpios

Luiz Augusto Crispim*
RESUMO. A busca de parmetros estveis e duradouros, por parte do filosofo do Direito encontra obstculos dramticos, aparentemente intransponveis no interior do ordenamento jurdico. O processo normativo nunca foi to vulnervel quanto nestes tempos de transio da modernidade para o quadro de perplexidade que envolve o Estado contemporneo. Aos poucos, como em resposta a essas contradies, uma nova dinmica vai surgindo para o mundo do Direito. o avultamento da era dos princpios, a se sobrepor, de forma irreversvel, sobre o Direito Positivo. Palavras-chave: Filosofia do direito; Direito positivo; Princpios jurdicos.

Ao tratar dos fundamentos do poder, afirmou certa vez Leon Trotsky que todo Estado mantm-se pela violncia. Estava certo o pensador revolucionrio de 1917. De fato, ao longo de toda a sua histria, outra coisa no fez a humanidade seno buscar sentido e pleitear fundamentos filosficos capazes de justificar a violncia institucionalizada. Assim, talvez surpreenda o leitor se eu disser que o pressuposto fundamental do Direito no a conciliao e o entendimento, como seria compreensvel admitir, mas a fora e a sujeio, legitimadas pelas convenes, pelas regras jurdicas chanceladas pela coero. Eis a a grande luta do Direito. Pelo menos a luta de um certo Direito timbrado pelo humanismo, valorizado pela sobrevalncia dos princpios em relao s normas. O Direito prescrio, est certo. Segundo Kelsen resume-se, exclusivamente, norma em sua dimenso coercitiva. Quer dizer, prescrita a norma jurdica, ao seu destinatrio competiria, apenas e to somente, cumpri-la. A garantir o seu cumprimento, paira sobre o mundo do Direito todo um aparato de instrumentos de fora, com poderes suficientes para anular a vontade do indivduo, em razo de um pacto social que o autoriza expressamente1.
* 1

Aluno da Ps-Graduao em Cincias Jurdicas e professor da Faculdade de Direito da UFPB.

A esse respeito, eis o que assinala Clio da Silva Aragon, definindo o raciocnio do criador da Teoria Pura do Direito: A posio de Kelsen, que se funda na concepo do Direito como ordem coativa da conduta humana, se subsume num entendimento de ordem racionalista. O Direito contm normas que se encontram graduadas em escales dentro de uma pirmide hierrquica. Toda interpretao depende, em ltima anlise, da colocao da norma na estrutura hierrquica. Uma norma depende de outra conforme a posio hierrquica. A norma fundante que d origem fundada e esta passa a ser a fundante relativamente

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A matria, todavia, no se esgota a. Quando Hobbes inicia a grande discusso sobre a liberdade do indivduo, estabelece, de pronto, o problema da sujeio. Ser livre, no seu entendimento, ser sujeito lei, no a outro indivduo. Num minucioso estudo a respeito dessas questes, Pedro Frederico Caldas chama ateno para a clebre definio de Rudolph von Ihering, segundo o qual (...) ningum existe para si s, nem tampouco por si s: cada um existe para os outros e pelos outros, intencionalmente ou no, pois assim como o corpo reflete o calor que recebeu de fora, assim tambm o homem espalha em torno de si o fluido intelectual ou moral que aspirou na atmosfera da civilizao da sociedade.(CALDAS: 5) Esse ambiente social construdo pelo homem, no interior do qual produzir os mais impressionantes efeitos, dele recebendo, ao mesmo tempo, os mais determinantes estmulos, , por assim dizer, um eterno canteiro de obras. Cujas realizaes, para serem livremente executadas, exigiro do seu autor certo grau de sujeio. A relao humana no se sujeita ascendncia do outro, nem se deixa contingenciar pela irrevogabilidade do elemento definitivo. Duradouro, sim. Eterno, jamais. sob o signo da temporariedade que o homem constri o prprio conceito de perenidade dos valores que o servem e que transcendem o espao
inferior, e assim sucessivamente. a dinmica jurdica. De incio, temos a norma fundamental. Esta diferente de todas das demais, por ser uma norma bsica, no positiva, simples ponto de partida para a sustentao lgica das demais normas. simples hiptese de ordem gnoseolgica. A norma fundamental s diz que o primeiro legislador age com legitimidade e juridicidade. apenas, uma norma pensada, hipoteticamente. No tem existncia objetiva. Para que os mandamentos legais possam ser considerados obrigatrios indispensvel supor a existncia de uma norma fundamental, que admita a legitimidade do poder e o dever de obedincia da comunidade. A ordem coativa da conduta humana, como sistema de normas obrigatrias, promana do referido axioma da teoria formal do Direito. norma fundamental seguem-se as normas constitucionais. Ocupam estas o segundo plano. Dizem respeito organizao do Estado, bem como as competncias dos poderes legitimamente constitudos e suas relaes com os membros da comunidade. A estes ltimos so atribudos direitos e garantias individuais. Em terceiro lugar, surgem as normas ordinrias, isto , todas as leis que prevem as relaes sociais bsicas. Dizem respeito ao equacionamento dos poderes e deveres dos membros da comunidade, referentes s diversas situaes de vida. (...) Ao lado destas normas ordinrias devem ser colocadas as normas costumeiras. O costume, embora fonte subsidiria, opera na falta da lei, pertencendo, ambos, ao ordenamento jurdico. Decorrem de um sistema de delegaes (complementao autorizada), sendo sua elaborao conseqncia da atribuio concedida, pelas normas superiores, aos agentes pblicos (juizes e rgos da administrao) e membros da comunidade para a disciplina de determinadas relaes jurdicas especficas. Assim sendo, as normas individualizadas so imperativos autorizantes especficos. Atravs delas se opera a passagem do plano abstrato ao concreto com as implicaes que a simples deduo deste ltimo com relao ao primeiro pode operar.

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imediato da norma positiva, sem perder a noo dos limites em que pode exercitlos, de modo a no causar danos a outrem. Neminem laedere. o princpio que d interatividade ao processo de formao do produto normativo em sua configurao plena. Compreender o fenmeno jurdico dominar a violncia estatal, mantendoa sob vigilncia, no rigoroso crculo da legalidade. No se questiona o poder operativo do Direito. Sem o componente coercitivo, no h como fazer valer a norma. Essa comprovao, todavia, no altera em nada a composio essencial desse instrumento, responsvel pela heteronomia do mandamento jurdico. Em termos ontolgicos, a supresso da vontade, uma vez declarada, revela-se com as mesmas caractersticas da violncia, que desconhece a alteridade do ser-em-si. Do ponto de vista hegeliano, a superao desse impasse tem de ocorrer no plano do ser-para-o-outro. Pois bem, o Direito , sobretudo, essa noo de temporariedade ilimitada. No Direito, a nica coisa que no se revoga o tempo, em sua fatalidade inconstil. E ser nesse estado de inevitveis mutaes agora sem os sobressaltos de Kirchmann que passaremos a examinar esse novo ser-para-o-outro. Antes, no custa identific-lo em certos componentes que o singularizam perante a Criao de onde se origina mas, tambm, da prpria realizao humana, da qual participa na condio de criador. J no cabem mais dvidas quanto capacidade universal dos direitos de personalidade em adquirir e gerar direitos. o pressuposto inalienvel do exerccio de toda e qualquer faculdade ungida por virtudes jurdicas. Sem esse revestimento primrio de juridicidade, toda e qualquer manifestao nesse sentido ser tomada em sua expresso meramente ornamental. Remonta a Locke e ao seu conceito de Direito Natural o tratamento do dilema essencial entre direitos e deveres confrontados ao sabor das intercorrncias da vida normatizada. Esta se revela tanto na necessidade de governo, mediante a proteo dos direitos naturais do homem, quanto pela sua justificao, atravs da transferncia contratual autoridade civil do direito natural de punir. De fato o equilbrio entre os dois extremos, de um lado o conceito do alterum non laedere e de outro lado a idia do jus puniendi concentrado no monoplio estatal responde por toda a unidade do ordenamento jurdico cultivado no Ocidente. No ordenamento jurdico brasileiro essa questo vem disciplinada pelo art. Art. 5.O inciso V, In verbis: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, por dano material, moral ou imagem. O dano como categoria ontolgica, no entanto, no ocupa o mesmo espao na ordem jurdica. Esta, no seu pragmatismo positivista, enxerga o bem imediato, assim como o seu valor conversvel cotao subjetiva do prestador jurisdicional. Mas se difcil ao magistrado cotar o efeito danoso sobre a reserva dos direitos

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conferidos ao cidado, calcule-se o dilema de quem aprecia a leso moral que se agrega ao patrimnio jurdico. O grande erro do juspositivismo ortodoxo voltar as costas para essa aura de princpios e valores que voltam, agora, a reacender o interesse cientfico dos filsofos e juristas. Toda a questo subsume-se, portanto, valorizao dos termos POLTICA E DIREITO. Depende todo o processo da relao de equilbrio entre a capacidade interativa da sociedade e o poder que ela prpria outorga ao Estado para disciplinar toda essa trama de aes e reaes movida pelo pensamento e pela dinmica social. Entre os antigos, foram, sem dvida, os gregos os que mais se devotaram causa da ideao desses valores, formulando sistemas em bases filosficas que remontam a Herdoto, Tucdides, Plato e Aristteles. J os romanos, fundamentalistas do Direito e das legalidades privativas da ordem jurdica mais ampla que se conheceu no Ocidente, estes, em verdade, no se preocuparam com o revestimento terico ou doutrinrio que esses institutos teriam a oferecer ou a estimular no esprito da poca. Interessados no pragmatismo da relao jurdica, por si e para consigo prpria, como era natural, legaram humanidade postulados de extraordinria serventia, nesse espao, como o caso de todo o patrimnio civilista do qual somos legatrios. De fato, os romanos erigiram todo esse arcabouo que, de forma pragmtica e concreta, instalou os fundamentos de todo o positivismo jurdico ocidental, a ponto de nos garantir a proteo legal, atravs do Estado, mediante a mais irrestrita operacionalizao das instituies. Foi essa noo de plenitude institucional que cruzou os sculos para se inserir na conscincia jurdica dos povos livres, emprestando suas tintas e seus caracteres para escrever pginas absolutamente definitivas na histria da humanidade, como o caso da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Mas at parece que essas noes acabam se esgotando na esterilidade da norma positiva, impermevel razo humana. A lei reassume a postura mtica da esfinge, em sua proposio letal: Decifra-me ou eu te devoro... Vale observar que a norma jurdica, em sua ferocidade, costuma devorar apenas os excludos, os sem-direito. Buscando em sua obra A Arte do Direito, o conceito mais profundo do prprio Direito, Francesco Carnelutti encontra uma relao entre este ltimo e a configurao do Estado, para ento concluir, praticamente repetindo Trotsky: o Direito a armao do Estado. Em seguida, o notvel jusfilsofo acrescenta: Os fillogos at agora no descobriram o vnculo entre ius e iungere; entretanto, no duvido de que na mesma raiz destas duas palavras manifeste-se uma das mais maravilhosas instituies do pensamento humano. O ius une os

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homens como o iugum une os bois e como a armao une os tijolos. (Carnelutti: 14) Ora, o instrumento material de unio entre as criaturas civilizadas exatamente a comunicao. Seria inadmissvel a produo das idias, a concepo dos valores sem a sua exteriorizao perante o mundo racional fundado precisamente em conceitos e princpios cogitados e estratificados pelos nossos antepassados. O Direito e o Estado que interagem nesse espao sujeitam-se s mesmas normas, por assim dizer, simbiticas. Ambos, porm, s se realizam graas ao processo interativo que flui da emisso das idias, da livre manifestao do produto da inteligncia humana. O homem no um conjunto previsvel ajustado para atuar na cena histrica e social conforme os limites de um software de potencial definido e funes programadas. Inesgotvel sob todos os ngulos e pontos de vista, o zoon politikn de Aristteles opera na cadeia da realizao cultural sob o signo da improvisao e da criatividade. Dada certa composio de elementos fundados num contedo matricial compatibilizado pela norma fundamental a dinmica do Direito seguir o seu curso independentemente de outras questes de natureza axiolgica ou social. A concepo normativista do dever-ser kelseniano inquestionvel. No h como negar a preciso das formas prescritivas no conjunto extenso e complexo que o Direito. H, no entanto, um componente especfico no processo de formao da norma que, aparentemente, passa despercebido lgica de Kelsen e de outros tericos. Surge esse componente das tenses que resultam da prpria organizao da sociedade, de uma natureza conflitiva do homem. Tal elemento inafastvel do fluxo de produo do Direito. E precisamente essa matria que nos interessa compreender em seu envolvimento com a ao humana disciplinada por regras investidas de poderes heternomos, com suas caractersticas imperativoatributivas. Se o Direito prescrio, a norma condutora dessa prescrio , fundamentalmente, resultado da presso exercida por uma certa massa crtica que aflora superfcie da trama social, a exigir mecanismos de controle que s a ordem jurdica pode oferecer. Jean-Louis Bergel chama ateno para a noo de Direito sugerida por Gny: de um lado, o elemento dado, oriundo das realidades de fato ou dos princpios essenciais ordem geral do mundo que comporta certa permanncia e se nos impe, do outro, o construdo, conjunto de elementos artificiais, variveis e contingentes, que tiram seu valor e eficcia da vontade humana e constituem os meios necessrios para dar efeito s direes gerais fornecidas pelos fundamentos da sociedade. (BERGEL: XXXI).

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Em ltima anlise, so fatores de natureza social, econmica, tnico e cultural que atuam na configurao dessas condies, criando o meio no interior do qual se defrontam interesses concorrentes ou antagnicos. Por mais que se pretenda atribuir norma uma autonomia impermevel s manifestaes da causalidade histrico-social, no se pode confiar, nem muito menos concentrar o processo de formao do ordenamento jurdico exclusivamente nas mos do legislador, como se fora este o nico artfice do fenmeno jurdico e no o intrprete ou, se quiserem, o porta-voz do grupo social para o qual est legislando em dado momento. Por outro lado, compete ao aparato estatal velar pela integridade desse ordenamento, pela sustentao das estruturas fundamentais da sociedade e, naturalmente, das instituies de modo muito particular. E a se concentra a principal questo do processo jurdico numa viso monista do Direito. Na verdade, essa unidade s se constri pela fora dos princpios. Atrado pelo tema, ensina Jorge Miranda: A funo ordenadora dos princpios revela-se particularmente ntida e forte em momentos revolucionrios, quando nos princpios nos quais se traduz uma nova idia de direito e no nos poucos e precrios preceitos escritos, que assenta diretamente a vida jurdico-poltica do pas. (miranda: 199). Isso tudo, sem perder de vista a faculdade da pretenso jurdica, comum a todos. O Estado moderno acolheu a subjetivao do Direito, graas a Hugo Grcio, que sedimentou a idia da liberdade do agente perante uma ordem jurdica configurada nos limites do Direito Natural. A questo da proteo individualidade humana j surge, de alguma forma, embora no explicitamente normada, como fundamento do processo de conhecimento na Antigidade Clssica, como percebe Werner Jaeger nas primeiras pginas de sua Paidia: indiscutvel que foi a partir do momento em que os gregos situaram o problema da individualidade no cimo do seu desenvolvimento filosfico que principiou a histria da personalidade europia. (JAEGER: 10). Configurado dessa forma, o dado pode ensejar conotaes indevidas. evidente que no se tem no conjunto do processo de formao dos valores humansticos da Grcia Antiga ou mesmo na Idade Media, um arqutipo individualista ou competitivo. No esse o conceito. Cabe, portanto, uma reflexo adicional imediata acerca do ambiente em que passam a se desenvolver os elementos de referncia de uma personalidade social fundada em suporte juridicamente vlido. Ultimamente, graas s teses de tienne Gilson, a obra de Dante Alighieri tem despertado especial interesse quanto a esses aspectos de natureza tica. Alis, talo Sciuto, num criterioso estudo realizado para a Universidade de Verona, sintetiza essa feio tico-poltica numa longa citao do prprio tienne, que vale a pena reproduzir:

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Em seu famoso estudo Dante e a Filosofia, Etienne Gilson encara o tema como sendo de absoluto relevo no pensamento dantesco, sobretudo pela sua inquestionvel originalidade no contexto da filosofia medieval, a ponto de manter o permanente interesse da critica, de modo a assumir o carter de tema central. Segundo Gilson, a orientao filosfica do Convvio esta fundada substancialmente sobre a funo primeira consoladora e, portanto, indutora da felicidade produzida pela filosofia, perpassada por um contedo eminentemente moral. Aqui, Dante dirigese a um publico de nobres, polticos e homens de ao, nunca aos especialistas das escolas que dedicam o seu tempo aos prazeres da especulao. No mais, a sua vida de exul immeritus lo obriga a involuntrias, injustas e continuas preocupaes prticas extremamente envolventes, cujos efeitos o mesmo Convvio inspira a dramtica passagem peregrino, quase um mendigo, tenho andado mostrando contra a minha vontade a roda da fortuna que tao injustamente contra mim se tem voltado. Verdadeiramente, tenh sido, as mais das vezes, barco sem vela e sem govern, levado a portos diversos e abismos pelos ventos secos, envoltos no misama da cruel pobreza. (Cv I III 4-5). Refletindo sobre o tema, Dante desenvolve uma longa analogia entre os ceus e as ciencias. a ciencia moral, mostra-se superior a metafisica, logo abaixo da cienca telogica.E conclui que a ciencia moral detem um primado arquitetonico identico ao que aristoteles atribui aos fundamentos da etica a nicomaco. Seria esse primado arquitetnico aquilo que os romanos, de sua parte, j enxergavam na dinmica dos fatos: uma poderosa fonte produtora de Direito. Ex facto oritur jus conforme o brocardo. Nas sociedades primitivas, a idia de um Direito ideal, superior, confundia-se com os desgnios dos deuses. Entre os gregos, especialmente, a conscincia jurdica era algo indissocivel da noo de comunidade enquanto polis. A extenso da facultas agendi confundiase com a simples expresso e o exerccio da cidadania, sem o aparato legal do Direito contemporneo, que, se por um lado, dignifica e singulariza o sujeito da relao jurdica, por outro lado, reifica o objeto da pretenso juridicamente posta. Ao exercitar a sua personalidade e a sua capacidade, o cidado romano, por exemplo, unifica as duas condies fundamentais da cidadania status libertatis e status civitatis na mesma prerrogativa de cidadania. Essa introduo no mundo jurdico do Ego magnetizado pela norma foi a base de fundao do Direito Subjetivo e a proteo dos direitos fundamentais do cidado. E o Direito Natural foi o habitculo perfeito para essa nova servido do Dever Ser. Vale, ainda, realar o aspecto apreciado mais adiante por Jaeger em seu estudo, quando afirma que:

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(...) os Gregos tiveram o senso inato do que significa natureza. O conceito de natureza, elaborado por eles em primeira mo, tem indubitvel origem na sua constituio espiritual. Muito antes de o esprito grego ter delineado essa idia, eles j consideravam as coisas do mundo numa perspectiva tal que nenhuma delas lhes aparecia como parte isolada do resto, mas sempre como um todo ordenado em conexo viva, na e pela qual tudo ganhava posio e sentido. (JAEGER: 11) Milnios depois, a humanidade volta a reconhecer que a Natureza tinha razo. Pode afirmar-se que a ordem jurdica fundada nos princpios h de devolver ao homem o humanismo perdido neste ltimo sculo de mundializao . Junto com doutrinadores da dimenso de Fbio Corra Souza de Oliveira, entendo que preciso crer nas teorias crticas do Direito, que: (...) promovem a contestao das noes rgidas e irrefletidas do juspositivismo, tais como: a auto-suficincia do direito positivo, a identificao sem mais entre jus e lex, a subsuno silogstico-axiomtica do fato norma por um formalismo lgico-mecnico, o carter apoltico e neutro da lei e da hermenutica, a separao absoluta entre o Direito e a Moral, a pureza cientfica dogmatista, a negao da lgica dos juzos de valor no raciocnio jurdico, a completude objetiva e hermtica do ordenamento legislado. E conclui brilhantemente o autor: A crise jurdica dupla. a crise do Direito que vem se desconstituindo e a crise do Direito que ainda no se constituiu em substituio. necessrio ir alm do rompimento do juspositivismo e alcanar a sua superao. Urge que as teorias crticas apresentem alternativas construtivas para um novo Direito. Deveras, a crtica sem proposta delao resignada. (OLIVEIRA: 5). Estamos, sem nenhuma dvida, ante a mais grave de todas as crises j enfrentadas pelo Direito. No momento em que os ideais de multilateralidade entre as naes so pisoteados pelos taces dos poderosos, sob a invocao da lei do mais forte, Nas suas conquistas cientficas, o homem apenas suspeitava que um dia era capaz de alcanar a perfeio. Operando o Direito, no paroxismo de sua soberba, h momentos em que ele tem certeza disso. Cabe aos herdeiros da razo solidria, resgatar o mundo que resta. Livra-lo das tiranias solitrias que matam sem d nem piedade, em nome de deuses que cospem fogo atmico sobre os campos e sopram ventos de urnio na cara dos inocentes, escolhendo a culpa que mandam publicar nas manchetes sangrentas dos seus jornais.

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Aos operadores do Direito cabe invocar a lei. E, ao faz-lo, devem comear por invocar o princpio fundamental da equidade, que a matriz de todos os demais. Por ser a suprema sede da fraternidade entre os homens, suficientemente grande e poderoso e eficaz para acolher o bem do outro, como patrimnio jurdico que no precisa ser cobrado em juzo. Eis a o verdadeiro destino do Direito. Quando deixar de ser mero sistema imperativo-atributivo, custodiado pela sano, para se transformar em conscincia coletiva, cristalizado na espontaneidade do dever de todos, a, sim. Ter motivos para comear a se assoberbar do verdadeiro legado da Justia. Referncias Bibliogrficas FAORO, Raimundo. Os donos do poder. So Paulo: Globo, 2001. TOCQUEVILLE, Alxis. De la Dmocratie en Amrique. Paris: Gallimard, 2002. DEL VECCHIO, George. Filosofia del Derecho. 19. ed. Buenos Aires: Bosch. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes, 1997. WEBER, Max. Economia y sociedad. Ciudad Mxico: Fondo de Cultura, 2001. PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. OLIVEIRA, Fbio Correa Souza de. Teoria dos Princpios o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. HART, Herbert L.A. O conceito do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d. CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo: Saraiva, 1997. CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. So Paulo: mbito Cultural, 2001. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra,1987 JAEGER, Werner. Paidia A formao do homem grego. So Paulo: Martins Fontes, 1995. HOBBES, Thomas. De cive, filsofos a respeito do cidado. Petrpolis: Vozes, 1993. HOBBES, Thomas. O Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. 4. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1998. (Coleo Os Pensadores)

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KELSEN, Hans. O que Justia? 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. KELSEN, Hans. O problema da Justia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

CITAR COMO: CRISPIM, Luiz Augusto. O direito contemporaneo e a era dos princpios. Prim@ facie, Joo Pessoa, ano 2, n. 2, p. 19-28, jan./jun. 2003. Disponvel em: <http: //www.ccj.ufpb.br/primafacie>. Acesso em: