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A JURISDIO CONSTITUCIONAL E A IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS NO CENRIO BRASILEIRO: O PAPEL DO JUIZ NO PROCESSO DEMOCRTICO THE CONSTITUTIONAL JURISDICTION AND IMPLEMENTATION OF PUBLIC POLICY IN THE BRAZILIAN SCENARIO: THE ROLE OF THE JUDGE IN THE DEMOCRATIC PROCESS.

Angela de Araujo da Silveira Espindola

Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, com estgio de doutoramento na Universidade de Coimbra, Portugal sob a orientao do Prof. Dr. Castanheira Neves e Prof. Dr. Fernando Pinto Bronze. Mestre em Direito pela mesma IES. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria. Diretora Cientfica da Associao Brasileira do Ensino do Direito - ABEDI. Tem experincia na rea de Direito Pblico, com nfase nas disciplinas Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Direitos Humanos e Histria do Direito. Possui capacitao para Ensino Distncia (EaD). Atua principalmente nos seguintes temas: virtualizao do judicirio, democracia eletrnica, jurisdio, crise do judicirio, inefetividade processual, processo coletivo, tratamento de conflitos, tutela preventiva, tutelas de urgncia, cidadania, direitos humanos, direito constitucional, direito(s) e novas tecnologias, hermenutica. Exerce a docncia desde 2001. Advogada desde 1999. Lattes: lattes.cnpq.br/8242346710380248
Viviane Nery Viegas

mestre em Direito Pblico pela Unisinos na rea do Direito Constitucional e Direito Administrativo, com defesa da dissertao em maio de 2011. Possui psgraduao em Direito Pblico, na linha do Direito Tributrio e do Direito Econmico. graduada em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (2005)l. Tem experincia na rea de Direito Pblico, com nfase em Direito Tributrio. Teve aprovao com louvor GRAU 10 - na monografia de Concluso do Curso de Graduao, bem como na monografia do Curso de Ps-Graduao, ambas na rea tributria. Delegada de Polcia lotada no Departamento de Polcia Judiciria de Trnsito em Porto Alegre/RS. E-mail: viviane.viegas@gmail.com. Lattes: lattes.cnpq.br/1887399604241086

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 2-35, julho/dezembro de 2012.

ANGELA DE ARAUJO DA SILVEIRA ESPINDOLA / VIVIANE NERY VIEGAS

Resumo
A temtica posta em investigao tem como foco central o exame do papel da jurisdio constitucional na concretizao de direitos, em especial os sociais. A proposta, aqui, apresentada buscar uma nova perspectiva para a atuao judicial, na medida da superao do paradigma racionalista-liberal, com o intuito de promover direitos fundamentais sociais, calcados em polticas pblicas necessrias realidade brasileira. A discusso centra-se no papel do juiz no processo democrtico brasileiro, revisita-se o papel do juiz, compreendendo a atuao judicial e a sua esfera criativa, com o propsito de concretizar direitos. Da mesma forma, fomenta-se a necessidade de incluir o cidado no processo democrtico, atravs do processo jurisdicional, oportunizando a sua participao em tal cenrio. Nesse passo, o objetivo geral analisar as possibilidades e os limites da jurisdio constitucional, como forma de concretizar direitos fundamentais, em especial os sociais. E, ademais, em face do que, aqui, se chama de difcil dilogo entre o campo jurdico e o campo poltico, compreender como ocorre (ou deveria ocorrer) a aproximao entre a sociedade e o Estado, atravs do Direito, na medida do processo de socializao no cenrio brasileiro. Palavras-chave: jurisdio constitucional concretizao de direitos sociais polticas pblicas.

Abstract
The theme put into research focuses on examining the central role of constitutional jurisdiction in the realization of rights, especially social ones. The proposal here presented is to seek a new perspective for judicial action, as the overcoming of the liberal-rationalist paradigm, with the aim of promoting fundamental social rights, trampled in public policies necessary for the Brazilian reality. The discussion focuses on the judge's role in democratic Brazil, revisits the role of the judge, including judicial action and its creative sphere, with the purpose of realizing rights. Likewise, fosters the need to include citizens in the democratic process through the judicial proceedings, providing the opportunity to participate in such a scenario. In this step, the overall objective is to analyze the possibilities and limits of constitutional jurisdiction, as a way to achieve fundamental rights, especially social ones. And, moreover, in the face of it, here, is called a difficult dialogue between the legal and political field, is to understand as it is (or should occur) the rapprochement between the society and the state, through law, as the process of socialization in the Brazilian scene. Keywords: constitutional jurisdiction - realization of social rights - public policy.

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A JURISDIO CONSTITUCIONAL E A IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS...

INTRODUO O debate sobre a relao entre o Direito e a moral e o Direito e a poltica crescente no contexto do Estado Democrtico de Direito. Todavia, parece haver uma apatia quanto referncia poltica, hoje, no Brasil. Na expresso de Martin (2005, p.54): [...] de certo modo, nas sociedades sociais atuais, a participao poltica parece haver sido substituda por uma participao tica, como pode ser a colaborao com ONGs, ou ecolgica. Para a autora, uma das razes do desencanto a respeito da poltica corolrio do desencanto com as expectativas que se tinha com a democracia (MARTIN, 2005, p. 54). Nesse passo, a mudana de perspectiva focada na democracia participativa, exige uma reviso no s do modo de funcionamento das instituies perante o Estado Democrtico de Direito, como a formao social dos cidados como atuantes na esfera poltica. O modelo constitucional contemporneo tem a nova misso de assegurar o equilbrio entre o princpio democrtico e uma concepo substancial de justia, ou seja, entre o Direito e moral (APPIO, 2010, p. 25). A nova ordem proposta pela Constituio Federal de 1988 incorpora um sistema de valores em seus princpios constitucionais que insurgem conflitos entre os direitos individuais e os de concepo solidria. Nesse aspecto, o papel do juiz, em seu papel de decisor, contrape, em muitos casos, a vontade dos legisladores. E, assim, o juiz assume a tarefa de adequar a realidade social ao direito. Esse fenmeno descrito por Picardi (2008, p.03) como a transio de um Estado em que predomina o Poder Legislativo para outro em que prepondera o Poder Judicirio. Diante disso, o eixo central desta parte do presente estudo fixar-se- no papel do juiz no processo de implementao de polticas pblicas. I. A DIMENSO JURDICA DAS POLTICAS PBLICAS

Para iniciar a exposio sobre as polticas pblicas no Brasil preciso identificar o objeto sobre o qual se est dissertando. Segundo Bucci (2006, p.11), as polticas pblicas so expressas em suportes legais distintos, como dispositivos constitucionais, em leis ou ainda em normas infralegais, como decretos e portarias. Por se tratar de um tema oriundo da Cincia Poltica e da Cincia da Administrao Pblica, as polticas pblicas no possuem um conceito padro, posto que, como j visto, todo o Direito permeado pela poltica, de modo que o planejamento e a implementao das polticas pblicas so temas cada vez mais permeados pela Cincia Jurdica.

No se desconsidera o papel de todos os atores na construo de um processo democrtico, no entanto o recorte da dissertao faz-se no sentido de discutir basicamente o papel do juiz neste contexto.

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No Brasil, a partir da dcada de 90, foram institudas diversas polticas de carter setorial, como forma de concretizar os planos de ao previstos na Constituio Federal de 1988. Nesse sentido, cita-se, como exemplo, a Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), a Poltica Nacional de Recursos Hdricos (Lei 9.433/97), o Plano Nacional de Aviao (Lei 5.917/73), entre outros (BUCCI, 2006, p.11-14). Tais medidas tm como escopo movimentar a mquina governamental por meio de um programa de medidas articuladas que levem a realizao de um objetivo que, na tica jurdica, a concretizao de um direito. No texto constitucional de 1988, o legislador apontou algumas matrias jurdicas s quais o legislador infraconstitucional e os aplicadores do Direito devem (ou deveriam) atentar-se, como a Poltica Urbana, a Poltica Agrcola e Fundiria, a Poltica Financeira e Econmica, etc. Nesse contexto, pertinente distinguir os conceitos de polticas de Estado e polticas de Governo. certo que as polticas pblicas possuem um componente de ao estratgica, ou seja, so programas de ao governamental que se dirigem a uma finalidade. Todavia, as polticas de Estado diferem das polticas de Governo, pois estas possuem um perodo delimitado e se realizam como parte de um programa maior que caracteriza as polticas de Estado. Assim sendo, Bucci afirma que, utilizando o critrio normativo, as polticas pblicas constitucionalizadas seriam polticas de Estado e as demais, de Governo. Ocorre que o critrio falho, na medida em que engessaria a governabilidade do pas, ocupando o terreno da poltica para fins de projees futuras.2 Na mesma linha, falha a concepo de polticas pblicas como norma. As leis, em geral, so caracterizadas pela generalidade e pela abstrao, conferindo-lhes uma dimenso teleolgica que, ao contrrio das polticas, que so afeitas a um determinado objetivo explcito em seu texto, no possuem endereo certo (BUCCI, 2006, p.25-26). Assim delineia a autora:
As polticas pblicas no so, portanto, categoria definida e instituda pelo direito, mas arranjos complexos, tpicos da atividade polticoadministrativa, que a cincia do direito deve estar apta a descrever, compreender e analisar, de modo a integrar atividade poltica os valores e mtodos prprios do universo jurdico. (BUCCI, 2006, p.31).

Pode-se considerar que as polticas pblicas so normas-objetivo, na expresso de Hart, caracterizando-se como planos pontuais, em que se questiona at que ponto podem ser exigidas judicialmente. Embora o texto constitucional registre que lei no

No se pode desprezar o componente poltico e histrico indissocivel de toda a experincia constitucional. No h Constituies em abstrato; cada constituio expresso de uma dada composio social e poltica e espelha tanto as tenses existentes no seio dessa sociedade, como os espaos e mecanismos concebidos para a harmonizao desses conflitos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de polticas pblicas em direito. In: ______ (org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico, p. 20-21.

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excluir leso ou ameaa a direito da apreciao do Poder Judicirio, as polticas pblicas s podero sofrer controle judicial, na medida em que expressem direitos. Da, a importncia da discusso sobre a dimenso jurdica das polticas pblicas e, na mesma linha, das formas e dos limites da atuao judicial sobre tal instituto.3 Na esteira do que se discutiu, o Relatrio de 2006 do Banco Interamericano de Desenvolvimento BID trouxe dez mensagens importantes para o progresso econmico e social na Amrica Latina. Dessas, algumas so mensagens-chaves para o contexto desse estudo, as quais sero, em continuidade, comentadas:
1. Os processos so importantes! O processo mediante o qual as polticas so discutidas, aprovadas e executadas (o processo de formulao das polticas pblicas) tem impacto significativo na qualidade das polticas pblicas, sobretudo na capacidade dos pases de proporcionar um ambiente estvel para essas polticas, modific-las quando necessrio, execut-las e faz-las cumprir com eficcia, assegurando-se de que sejam adotadas em favor do interesse pblico. [...] 2. Os efeitos das instituies polticas nos processos de formulao de polticas pblicas s podem ser compreendidos de maneira sistmica. Os processos de formulao de polticas so muito complexos, devido multiplicidade de atores que deles participam, com diferentes graus de poder, horizontes temporais e incentivos; variedade de cenrios em que atuam; e a grande diversidade de regras do jogo que podem repercutir sobre o modo como se atua. Atentar somente para algumas caractersticas institucionais (p exemplo, se o sistema de governo presidencial ou parlamentar, ou se as regras eleitorais so do tipo majoritrio ou de representao proporcional) levar a um conhecimento bastante fragmentado e insatisfatrio desses processos. Para compreend-los melhor, preciso examinar a estrutura institucional com uma abordagem sistmica ou de equilbrio geral. (A poltica das polticas pblicas: progresso econmico e social na Amrica Latina, 2007, p.07).

De tais premissas, possvel concluir que o processo de formulao das polticas pblicas, entendido como arranjos complexos, deve atentar ao funcionamento de cada instituio poltica, buscando uma harmonia o que se chamou de equilbrio geral. Em que pese a existncia de variveis como o sistema de governo, a estrutura econmica e

Ao direito cabe conferir expresso formal e vinculativa a esse propsito, transformando-os em leis, normas de execuo, dispositivos fiscais, enfim, conformando o conjunto institucional por meio do qual opera a poltica e se realiza seu plano de ao. At porque, nos termos do clssico princpio da legalidade, ao Estado s facultado agir com base em habilitao legal. A realizao das polticas deve dar-se dentro dos parmetros da legalidade e constitucionalidade, o que implica que passem a ser reconhecidos pelo direito e gerar efeitos jurdicos os atos e tambm as omisses que constituem cada poltica pblica. O problema passa a ser, ento, o de desenvolver a anlise jurdica, de modo a tornar operacional o conceito de poltica, na tarefa de interpretao do direito vigente e de construo do direito futuro. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de polticas pblicas em direito. In: ______ (org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico, p. 37.

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o contexto social, os atores responsveis pela formulao de polticas pblicas devem cooperar uns com os outros a fim de facilitar acordos e transaes. Nesse passo, o Relatrio de 2006 do BID aponta que:
Os processos polticos eficazes e melhores polticas pblicas so facilitados pela existncia de partidos polticos institucionalizados e programticos, por legislativos que tenham uma slida capacidade de elaborar polticas, por sistemas judicirios independentes e por burocracias fortes. (A poltica das polticas pblicas: progresso econmico e social na Amrica Latina, 2007, p.07).

A partir desses conceitos, a existncia de partidos polticos institucionalizados, com orientao programtica em nvel nacional, possibilita a adoo de polticas de Estado de forma efetiva que tenham carter intertemporal. Do mesmo modo, um legislativo slido, capaz de elaborar polticas sem estar a merc das iniciativas do Poder Executivo e um Poder Judicirio independente e eficaz so fatores imprescindveis para assegurar que os compromissos assumidos sejam cumpridos e que no excedam os limites da lei. Entretanto, o contexto brasileiro - como j visto - est longe de realizar as premissas ideais postas. A chamada crise da democracia representativa, no Brasil, vai alm dos aspectos delineados anteriormente, admitindo distores na representao poltica como o valor do voto igualitrio e a desproporo na cmara dos deputados. Conforme aponta Bercovici (2004, p.78), numa democracia, o sufrgio universal deve ser igual, correspondendo regra um homem, um voto, de modo que cada eleitor seja igual ao outro no ato de votar. No entanto:
A regra constante do artigo 45, 1, da Constituio fonte das graves distores do sistema representativo brasileiro. Com a fixao do nmero de deputados por Estado, no se encontra nenhum meio em que proporo atenda o princpio do voto com valor igual para todos, expresso no artigo 14, que particular ao princpio democrtico fundamental da igualdade em direitos de todos perante a lei. (BERCOVICI, 2004, p.79).

Frente a isso, a noo de democracia participativa toma seu lugar nas discusses sobre os caminhos da democracia no Brasil, buscando, na coordenao dos poderes pblicos, como entes incumbidos de gerir a coisa pblica, uma nova perspectiva de participao popular. Os mecanismos de participao popular nos processos polticos - em legislaes afeitas sade, assistncia social, ao meio ambiente etc. - no atendem a dimenso jurdica que a participao popular deveria ter sobre a formulao, o planejamento e a execuo de polticas pblicas no Brasil. Nesse sentido, Bercovici anota:

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Conhecer, assim, os obstculos atuao do Estado brasileiro e buscar alternativas para super-los fundamental, em nossa opinio, na (re)estruturao deste Estado para a promoo do desenvolvimento. E, em uma democracia, o ponto fundamental entender o povo como sujeito da soberania, ou seja, h uma completa identificao entre soberania estatal e soberania popular. Fortalecer o Estado brasileiro na superao do subdesenvolvimento, neste sentido, tambm, em nossa opinio, fortalecer (para no dizer instaurar) o regime republicano e democrtico da soberania popular no Brasil. (2006, p. 161).

O caminho da democracia participativa, portanto, mostra-se como nica alternativa para promover a instaurao de um regime democrtico efetivo. Em um pas como o Brasil, a superao das desigualdades sociais depende de uma concepo no s inclusiva, mas participativa, ampliando os espaos para uma verdadeira soberania popular.

2.

O PAPEL DO JUIZ E DO CIDADO4 NA CONSTRUO DE UMA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA ( E INCLUSIVA ) VOLTADA PARA A FORMULAO E A IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS: O DILOGO NO PROCESSO.

A partir da ideia de que preciso implementar, de fato, o regime democrtico e republicano no Brasil, apontando para um novo conceito de soberania popular mais ativa e participante a questo da atuao do Poder Judicirio na esfera poltica e, mais precisamente, no controle da formulao, do planejamento e da execuo de polticas pblicas, dentro do sistema de direitos fundamentais sociais, no Brasil, ganha relevo e pede que se discuta quais as perspectivas e os limites para essa atuao. O Estado passa a se comprometer com as promessas da modernidade, de modo que a incluso popular roga aes positivas, cujas omisses so passveis de controle no tocante aos seus deveres de legislar e prestar. E, nessa nova nuance, o Judicirio assume papel central na garantia das chamadas liberdades positivas. Destaca Mello:
A associao entre um extenso catlogo de princpios e direitos fundamentais e um complexo e abrangente sistema de controle judicial de constitucionalidade das leis sinaliza para um modelo constitucional no qual o Poder Legislativo no goza de uma supremacia incontrastvel, nem o representante de uma soberania popular absoluta e ilimitada e, por conseqncia, no dispe de total liberdade

No se desconsidera o papel de todos os atores na construo de um processo democrtico, no entanto o recorte da dissertao faz-se no sentido de discutir basicamente o papel do juiz neste contexto.

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na definio de fins e valores no plano legal. Por um lado, o exerccio do Poder Legislativo limitado e condicionado normativamente pelas normas constitucionais e, de outro, limitado e controlado institucionalmente pelo exerccio da jurisdio constitucional. Essa coexistncia, no plano constitucional, entre regime democrtico e rgos e procedimentos de representao e exerccio da soberania popular, com um catlogo amplo e generoso de direitos fundamentais normativamente vinculantes legislatura e uma jurisdio constitucional extremamente abrangente est fadada a produzir srios problemas de definio de limites entre as competncias do domnio legislativo e as funes do domnio judicial. (2004, p. 175).

A questo fulcral, logo, compreender os limites da atuao do Judicirio em nome da efetivao de direitos. O Judicirio ativo, que permeie, inclusive, o campo da poltica, no pode ir de encontro aos deveres do Estado Democrtico de Direito e, tampouco, por em risco a lgica da democracia e da separao de poderes. Na expresso de Castanheira Neves (2003, p. 93), o campo jurdico da modernidade mostrou-se no sentido contrrio lgica idealizada. Houve um distanciamento de qualquer concepo de justia, aproximando o Direito do poder. E essa aproximao gerou o que o autor chama de funcionalizao do Direito, razo pela qual, muitas teorias, como a de Dworkin, pretendem assegurar uma nica resposta para os problemas prticos do Direito. O que, nas lies de Kaufmann (2007, p. 9-10), traduzido como a tarefa do juiz: pronunciar a lei, contribuindo para dizer um Direito, que linguagem, e que nunca ser algo unvoco, mas sim anlogo. 5 Nesse sentido, pertinente a crtica de Baptista da Silva (2009, p. 9) , tratando da chamada fungibilizao do ftico, uma vez que a separao entre a norma e o fato torna o caso concreto em um simples exemplar de uma seriao de fatos idnticos capazes de serem inseridos na norma. Desse modo, a discusso sobre a teoria do Direito no mundo moderno passa pela nova dimenso das relaes sociais no mundo globalizado, trazendo novas demandas a serem atendidas especialmente pela esfera da jurisdio constitucional. Ainda que seja frutfera a concepo que v, no Judicirio, um ltimo refgio para a efetivao dos direitos e das garantias fundamentais de uma sociedade j desencantada pela omisso dos demais poderes, este espao no pode estar vinculado somente aos demais poderes (executivo e legislativo), necessrio que a problemtica posta em juzo (lide) atenda aos interesses da sociedade, propondo uma reaproximao da cidadania e das fontes de poder.

Esta mais uma causa determinante da formao do pensamento jurdico moderno, que se pode indicar como o cientificismo que o permeia, impulsionado pela poderosa influncia de Kant, dos dois mundos, o mundo do ser e o mundo dever ser, que no devero comunicar-se entre si, causadora da separao entre direito e fato, que o leito de todos normativismos modernos.

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Consoante Kelsen (2006) o Direito no poderia ser separado da poltica, mas a poltica poderia ser separada do Direito, pois o Direito uma das funes da poltica. Conforme destaca Baptista da Silva (2009, p.10), houve uma instrumentalizao do jurdico pelo poltico. Desse modo, ausente a autonomia do Direito, no h mais a individualidade do caso concreto, cada caso apenas um exemplar de um gnero j delimitado. Como refere Castanheira Neves, o Direito distancia-se quando, no horizonte, se forjam outros reguladores sociais mais eficazes e mais dos dias atuais que o Direito: seja a poltica, com seu poder, seja a cincia-tcnica ou a economia. (CASTANHEIRA NEVES, 2002, p. 13). Tal funcionalizao implica, por certo, um distanciamento entre o Poder Judicirio e a comunidade em geral. H um afastamento do que seria uma concepo de justia, em prol dos interesses do poderio. Trilhando o caminho para a aproximao do Direito e da comunidade, o Estado brasileiro, erigido constitucionalmente condio de Estado Democrtico de Direito, embora caminhando para a construo de um efetivo Estado Social, ainda padece de suas crises. Dentro dessa perspectiva, verifica-se uma desconexo do direito (e do processo) com a realidade histrica e cultural, o que tornou os novos direitos (direitos de solidariedade, direitos transindividuais, biodireito etc.), nascidos com a modernidade, carentes de sua eficcia social. A funo do Direito vai alm da soluo de conflitos, preciso que o Judicirio se ponha a implementar os valores constitucionais postos. Nessa linha, Fiss (2004, p. 204205), renomado jurista norte-americano, ao propor uma nova anlise sobre o processo civil, entende que o Judicirio possui um papel importante na realizao dos objetivos de justia e de equidade social. O Direito, para Fiss, no pode se encerrar em normas procedimentais que se limitem a solucionar conflitos de carter individualista. Assim, Carlos Alberto de Salles, ao comentar a traduo da obra de Owen Fiss, afirma:
Em sua anlise do caso Martin vs Wilks (Captulo VII), o autor deixa clara sua posio no sentido de admitir o ajuste de direitos processuais com o objetivo de emprestar um remdio efetivo violao de direitos alheios, como aquele de ser livre de discriminaes. O repdio de Fiss a essa deciso da Suprema Corte no se deve ao fato de consagrar uma regra de devido processo legal, mas de faz-lo com bases estritamente individualistas, em prejuzo de medidas judiciais de larga repercusso social, no caso as chamadas injunctions estruturais. (FISS, 2004, p. 12).

No se trata, portanto, de tornar o Judicirio o nico poder responsvel pela garantia de direitos sociais prestacionais, mas de lanar ao Judicirio a responsabilidade de julgar de acordo com os valores constitucionais vigentes. Quando se remete ideia dessa nova face do Direito, surge uma nova etapa da evoluo do Estado, o Estado Constitucional do Direito, de modo a conferir uma

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concepo aberta do texto constitucional, conforme a tese do Direito dctil de Zagrebelsky (1999). Para o autor, no se pode pensar a Constituio como algo pronto e acabado, ao contrrio, como um conjunto de materiais com os quais a poltica 6 constitucional deve trabalhar. (ZAGREBELSKY, 1999, p. 14) . A transformao da soberania estatal determinou a modificao do paradigma constitucional, exigindo uma flexibilizao do Direito para se adequar s transformaes do Estado contemporneo, em especial o pluralismo social e poltico. No Brasil, essa transformao ainda lenta. A passagem da constituio para o centro do sistema jurdico um processo recente, embora muito intenso. Nesse aspecto, refere Streck:
No Brasil, a modernidade tardia e arcaica. [...], ficando atrs do Sri Lanka em vrios indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetizao, tudo porque o Estado, no Sri Lanka, empenhou-se na reduo das desigualdades. Ou seja, em nosso pas as promessas da modernidade ainda no se realizaram. E, j que tais promessas no se realizaram, a soluo que o establishment apresenta, por paradoxal que possa parecer, o retorno ao Estado (neo)liberal. (STRECK, 2008, p. 23).

Nesse sentido, Streck (2008, p. 19) prope que se reflita sobre a funo do Estado e do Direito, levando em conta a onda neoliberal que predomina no Brasil, para buscar a construo de um discurso que aborde o papel do Direito, do discurso jurdico e a justificao do poder oficial por meio do discurso jurdico, tudo em face da problemtica da relao Direito-Estado-Dogmtica. A grande problemtica apresenta-se no momento em que, entre as elites brasileiras, houve o rompimento do Medievo para o Estado Moderno e, dele, mais tarde, atravs do liberalismo, surgiu o Estado contemporneo (ps-moderno). Estas transformaes, segundo Streck, ocorreram em funo da insero do capitalismo, formando-se o chamado Estado Providncia ou Social, ampliando as funes do Estado, com intuito de defender o acmulo de capital e, ao mesmo tempo, proteger os interesses dos trabalhadores para que eles no se insurjam contra o Estado Liberal, conforme Boaventura Santos:
[...] esse Estado, tambm chamado de Estado Providncia ou Social, foi a instituio poltica inventada nas sociedades capitalistas para compatibilizar as promessas da Modernidade com o desenvolvimento capitalista. (STRECK, 2008, p.20).

Ya no puede pensare em La Constituicin como centro Del que todo derivaba por irradiacin a travs de La soberana Del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre El que todo debe converger, es decir, ms bien como centro a alcanzar que como centro del que partir. La poltica constitucional mediante La cual se persigue ese centro no ES ejecucin de La Constitucin, sino realizacin de La misma em uno de los cambiantes equilbrios em los que puede hacerce efectiva

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Hoje, com a manifestao do Estado neoliberal, houve uma minimizao do Estado Social, em vista da globalizao ps-moderna. Tal etapa, para aqueles pases que efetivamente passaram pelo Welfare State, teve consequncias diversas do que houve no Brasil. Aqui, tendo em vista que no se deu esta transio, porque o Estado Social jamais foi implantado efetivamente, a instalao da poltica neoliberal, trazendo a minimizao do Estado anda na contramo do que pretende o Estado Democrtico de Direito. No h como diminuir o que nunca foi suficientemente grande. A necessidade de polticas pblicas no pas aumenta a cada dia. H necessidade de que sejam cumpridas as promessas da modernidade. Da, o papel do Direito, no sentido de efetivar as promessas de uma Constituio democrtica. Nesse sentido, sustenta Sarlet (2004, p. 34-45) que a Constituio transforma-se, na expresso de Canotilho (1999) em autntica reserva de justia e que o fundamento de validade da constituio (legitimidade) a dignidade de seu reconhecimento com ordem justa (Habermas) e a convico, por parte da coletividade, da sua bondade intrnseca. Assim, bem destaca o Professor Andr Copetti (2011):
O Supremo Tribunal Federal tem hoje, diante do grave quadro socioeconmico vivido pela sociedade brasileira e dos constantes clamores pela realizao de uma justia poltica pelos poderes pblicos, a possibilidade de redefinir as funes institucionais, mediante decises que importem na jurisprudencializao/construo/efetivao da Constituio Federal de 1988, e que se justifiquem por critrios diversos dos que at agora legitimaram a atuao do Estado brasileiro, ainda empiricamente preso a prticas liberais. Em outras palavras, esse ativismo judicial deve justificar-se no somente pelo atendimento aos critrios impostos pelo princpio democrtico, mas tambm, por outro lado, por sustentar-se essencialmente na realizao substancial dos valores ticopolticos que compem o projeto scio-estatal de democracia social, plasmado constitucionalmente no modelo de Estado Democrtico de Direito.

Nessa linha, as palavras da lei no podem ser entendidas com um sentido unvoco, ou seja, a produo de um sentido para a lei depende de sua historicidade. Como afirma Warat (1999, passim), a lei e o saber do Direito constituem um nvel de relaes simblicas de poder, isto , para superar esta crise imperioso questionar o Direito, acrescentando a figura de um agente do Estado democrtico. Igualmente, aponta Grau (2003, p.107) que:
[...] o tempo que vivemos denuncia uma tendncia bem marcada desestruturao do Direito. O Direito, em suas duas faces enquanto Direito formal e enquanto Direito moderno , se desmancha no ar. [...] Paralelamente demanda da sociedade por um Direito que recupere padres ticos, a emergncia de Direitos alternativos incontestvel.

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O Estado (mais especificamente o seu papel poltico) evoluiu, ao longo dos anos, de forma diferente no Brasil, em comparao com os demais pases da Europa. Por estas razes, a anlise dos sistemas polticos no Brasil no pode ser a mesma do 7 cenrio europeu. Em vista disso, deve-se questionar como ficam os valores constitucionais, em especial os direitos fundamentais sociais, em um pas em que no houve ainda um aperfeioamento do regime democrtico e, como consequncia, o engajamento social dos cidados necessrio para a concretizao dos direitos. Diante desse questionamento, e frente ao que j se viu nesse estudo, a realidade de desigualdades que assola pases como o Brasil provocou a reformulao da 8 jurisdio constitucional, tornando-a mais ativa e dirigente . E os cidados vo buscar a tutela de seus direitos no Judicirio:
Os juzes devero aceitar a realidade da transformada concepo de direito e da nova concepo de estado, do qual constituem tambm, afinal de contas, um ramo. E ento ser difcil para eles no dar a prpria contribuio tentativa de tornar efetivos tais programas, de no contribuir, assim, para fornecer concreto contedo quelas finalidades e princpios: o que eles podem fazer controlando e exigindo o cumprimento do estado de intervir ativamente na esfera social, um dever que por ser prescrito legislativamente, cabe exatamente aos juzes respeitar. (CAPELETTI, 1999, p. 42).

Desse modo, uma vez que o Judicirio trilhe o caminho de efetivamente implementar as polticas pblicas (direitos fundamentais sociais) no se pode negar o papel fundamental que ele passa a ter na sociedade. Embora muito longe de incorporar os ditames da democracia participativa, a atuao judicial, criativa, pode e deve ser criticada, mas dentro do tema da teoria da deciso, cabendo, aqui, a discusso sobre

No direito brasileiro, tanto na produo terica como na jurisprudncia, verifica-se que foi estabelecido e se tornou predominante, apesar das brilhantes manifestaes em contrrio de alguns tericos e magistrados, o que se pode denominar de culto legislao, reduzindo-se o direito lei escrita e resistindo-se a todas as tentativas de atualizao. uma atitude de acomodao, conservadora ou mesmo reacionria, motivo de conflitos entre o direito inscrito na lei e a realidade social. In: DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 98. 8 sabido que, com a passagem do Estado liberal clssico ao Estado social de direito, as tarefas do magistrado e dos aparelhos administrativos se multiplicaram. Mas a ampliao desses aparelhos determinou, para alm e contra as intenes, um incremento dos poderes do juiz. O fenmeno resulta acelerado pela patologia de uma legislao oscilante entre a inflao de alguns setores e a inatividade em outros. A caracterstica da chamada inflao legislativa no consiste s na multiplicao de leis, mas tambm na desvalorizao da lei. Antes de tudo, multiplicao das disposies legislativas, no apenas e no tanto quantitativa, mas sobretudo qualitativa. In: PICARDI, Nicola. Jurisdio e Processo. Traduzido por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 5.

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o papel do juiz dentro da democracia. (CAPELETTI, 1999, p. 42) . No mesmo sentido, Dallari refora a ideia:
O juiz recebe do povo, atravs da Constituio, a legitimao formal de suas decises, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situao familiar, o patrimnio, a convivncia na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas. Essa legitimao deve ser permanentemente complementada pelo povo, o que s ocorre quando, segundo a convico predominante, os juzes esto cumprindo seu papel constitucional, protegendo eficazmente os direitos e decidindo com justia. Essa legitimidade tem excepcional importncia pelos efeitos polticos e sociais que podem ter suas decises. (DALLARI, D., 2002, p. 89).

De outro lado, deve-se atentar para o problema da responsabilidade judicial do magistrado frente ao aumento do poder criativo do juiz e as suas implicaes no plano constitucional. Com efeito, Capelletti delineia as duas faces da responsabilidade judicial:
Responsabilidade judicial pode significar tanto o poder dos juzes, quanto o seu dever de prestao de contas (accountability, answerability) no exerccio de tal poder-responsabilidade. Ainda no seu primeiro significado, de resto, trata-se de um poder que ao mesmo tempo um dever: o dever do juiz de exercer a funo pblica de julgar. E porque o exerccio de tal funo disciplinado por regras e princpios, escritos ou no escritos, a bvia conseqncia ser uma responsabilidade no sentido ulterior de sujeies a sanes (hability) daqueles que, em tal exerccio, violem essas regras ou princpios, e/ou daqueles comprometidos com uma responsabilidade substitutiva, para o caso de tal violao. (CAPELETTI, 1989, p. 17).

O juiz, portanto, no tem somente a responsabilidade de agir certo, como tem a responsabilidade de agir, de no se manter inerte. E esse um dos entraves legitimao dos juzes ou da jurisdio constitucional na implementao de polticas pblicas no Brasil, conforme critica Appio:

manifesto o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, certo, que a diferena em relao ao papel mais tradicional dos juzes apenas de grau e no de contedo: mais uma vez impe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretao criativa e que sempre se mostra inevitvel um mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas reas abertas atividade dos juzes haver, em regra, espao para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias. Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo, e, enfim, a criatividade dos juzes.

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Ao formular polticas pblicas que atendem suas prioridades pessoais, atravs da interpretao adequada da Constituio, os juzes se lanam em verdadeira aventura poltica, no possuindo real controle sobre suas conseqncias no processo, do que resultam graves impasses constitucionais. A fixao de limites prpria jurisdio representa, nesse contexto, uma das mais graves funes outorgadas ao Poder Judicirio. A busca pela plena normatividade constitucional no pode significar o rompimento do delicado equilbrio necessrio a democracia. Um governo de juzes, neste sentido, em nada difere de um governo aristocrtico, pois o regime democrtico no se coaduna com a concentrao extremada de um poder poltico junto a um nico rgo. (APPIO, 2010, p. 71).

Ainda que sejam substanciais as crticas feitas atuao dos juzes na modernidade, a experincia tem demonstrado que o Estado Democrtico de Direito no funciona sem uma justia constitucional, que se incumba da realizao dos contedos essenciais, no intuito de concretizar direitos fundamentais. De acordo com os argumentos j apresentadas nesse estudo, certo que a Constituio deve estar de acordo com o contexto histrico e cultural de seu pas, sob 10 pena de se tornar mera folha de papel . Desse modo, o texto constitucional no pode estar dissociado do meio social, ou seja, a Constituio deve estar aberta para contedos e preceitos internacionais, como o caso do Brasil. Diante do fenmeno da globalizao, especialmente da globalizao econmica, - como j visto anteriormente houve uma severa transformao do Estado constitucional em que se vive. O descrdito, cada vez maior, no prprio Estado, como ente transformador da realidade social e a crescente desigualdade social levaram os Tribunais Constitucionais do mundo ocidental a assumirem um papel mais relevante na implementao de polticas pblicas de integrao social. A partir dessa anlise, no intuito de implementar, de fato, o Estado Democrtico de Direito, passou-se a vislumbrar a necessidade de (re)conhecer a participao da populao (cidadania) no processo de construo desse Estado. Assim denota Bolzan de Morais:
Observa-se que, para manter o equilbrio social, necessrio um processo integrador, entre o Estado, opinio pblica e Constituio. Somente quando se consegue a primazia da sociedade sobre o Estado, convertendo-o em agente da sociedade que ser possvel o imprio pleno da Constituio, como alternativa para equilibrar a atuao dos vrios atores sociais e dos vrios centros de poder. (BOLZAN DE MORAIS; NASCIMENTO, 2010, p. 28).

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A expresso de LASSALLE, Ferdinand. O que uma constituio? Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Ed. Lder, 2002, p. 48.

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Desse modo, a cidadania deve ser entendida como parte do Estado, a qual jamais ser estvel, pois muda e se reinventa de acordo com os processos econmicos, polticos e culturais. Como j mencionado, a cidadania pode ser explicada sobre trs perspectivas distintas: (I) a viso liberal; (II) a viso comunitarista; (III) a viso crtica-deliberativa. A primeira viso individualista, compreende que o indivduo est acima do grupo em que se encontra inserido; na segunda, construiu-se a noo de cidadania ativa, em que os indivduos fazem parte de um grupo e esto dentro da situao cultural daquela comunidade. De outro lado, na terceira viso, surge o conceito de cidadania cvica, ou seja, uma cidadania ativa e participativa nas decises polticas. Tal teoria encabeada por Habermas, como tambm j analisado, e prope a incluso dos cidados no discurso poltico. Dessa perspectiva que j se visualizam alguns movimentos de autonomatizao da sociedade civil, como as ONGs (organizaes no governamentais) e os movimentos sociais em geral. No entanto, preciso que se mobilizem novos meios de aproximao entre a sociedade civil e o Estado. Nessa linha, a classificao, segundo a teoria do status de Georg Jellinek (1851-1911), considera, de forma simples, uma teoria analtica das situaes do indivduo perante o Estado. Jellinek elencou quatro situaes: o status subiectiones (passivo), correspondente situao de absoluta submisso dos indivduos ao Estado, em razo dos deveres que lhes so impostos; o status negativus (status libertatis), estado de liberdade natural, esfera de liberdade individual, em que no se permite interveno do Estado; o status positivus ou status civitatis que consiste na capacidade de exigir do Estado prestaes positivas conforme o interesse individual e, em complemento, o status de cidadania ativa, consistente na capacidade de votar leis, de integrar rgos pblicos e de participar na formao da vontade estatal. (BRUGGER; HENNING LEAL, 2007). Hberle (1997) acrescentou teoria do status de Jellinek, o status activus processualis, um reforo dado liberdade individual frente aos interesses coletivos. Os direitos fundamentais, de acordo com Hberle, pressupem, antes de tudo, o direito participao dos cidados. A partir da ideia de que a cidadania deve participar da seara poltica de seu Estado, que Hberle vai postular a noo de Constituio como res publica, como tarefa de todos, abrindo-se para a concepo de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio. Trata-se de uma democratizao da tarefa interpretativa. (HENNING LEAL, 2007, p. 114). Desse modo, a aproximao da sociedade e do Estado ganha fora vital atravs da prpria atividade jurisdicional que, no caso brasileiro, j abriu portas participao popular, em situaes como a instituio do instrumento do amicus curiae e das audincias pblicas no mbito da jurisdio constitucional, os quais sero explorados na ltima parte desse estudo.

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3.

A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS E A DISSEMINAO DAS TUTELAS COLETIVAS

Quando se trata sobre a questo dos direitos sociais, inevitvel sobre o tema da justia. E, nessa linha, a justiciabilidade dos direitos ainda merece ateno dos doutrinadores contemporneos. Nesse sentido, Srge-Christophe Kolm (2000, p. 200) insere o problema da teoria da justia, apresentando dois debates essenciais: (i) uma completa introduo teoria da Justia e soluo de seus problemas principais; (ii) uma apresentao e uma avaliao racionais das vrias teorias, princpios, critrios particulares de justia. Ao presente trabalho, no entanto, interessa somente a primeira parte da obra. Kolm afirma que a moderna teoria da justia est ligada tanto filosofia quanto economia, conceituando a economia como a cincia da distribuio de escassos recursos, de acordo com as necessidades e os desejos dos homens, tema que chamado de economia normativa. Desse modo, sustenta que a moderna teoria da justia produto desta aliana, entendendo a justia como tema central da vida em sociedade. Posto isto, Kolm inicia a sua exposio, aduzindo que justia justificao, racionalidade (no sentido normal do termo), ou seja, d-se por uma razo vlida ou justificada. Explica Kolm (2000, p. 09) que:
A racionalidade, contudo, exclui totalmente o intuicionismo moral, o emotivismo e o esteticismo, isto , as opinies baseadas em pontos de vista apriorsticos da soluo, em emoes como a indignao, e na satisfao propiciada pela beleza, ainda que todas possam sinalizar a existncia de um problema. (KOLM, 2000, p.09).

E segue, firmando o seu posicionamento:


O progresso tico na justia consiste na substituio de pontos de vista irracionais por pontos de vista racionais, na substituio das racionalidades fracas pelas fortes e, em especial, do preconceito pelo julgamento, da justeza pela justificao, e da emoo e intuio pela razo. (KOLM, 2000, p. 10).

Nesse sentido, prope o autor: Os homens so livres e iguais em seus direitos, resumindo o princpio geral da justia como razo na sociedade. Concordando com a mxima posta por Aristteles justia igualdade, Kolm sustenta que as liberdades (no sentido lato de direitos) so os meios que o homem possui para perseguir seus fins, afianando que s a igualdade capaz de evitar uma distribuio desigual e arbitrria. Esclarece, todavia, que a igual liberdade aplica-se a muitos tipos de liberdade em sentido lato, sendo impossvel uma teoria responder a todas as questes de justia mediante a aplicao de um princpio especfico ou do conjunto deles. E registra:

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As afirmaes universais simplistas e reducionistas configuram um dogmatismo injustificado e impossvel. s vezes o trabalho, outras vezes a necessidade, determina o que cada pessoa deve receber (no caso do trabalho, a razo s vezes moral e no somente tem em vista o incentivo). A igualdade ideal s vezes de liberdade de troca, outras vezes de rendas satisfatrias, outras, ainda de satisfao. A justia, portanto, necessariamente poliarquia moral e racional circunscrita. Somente o mtodo de justia como justeza e justificao universal. (KOLM, 2000, p. 12).

Defendida a tese de que justia justificao, Kolm destaca que necessrio distinguir os conceitos de macrojustia, mesojustia e microjustia. A primeira diz respeito aos princpios mais gerais de justia em uma sociedade, especialmente quando se trata de justia distributiva geral da alocao de recursos. J a microjustia cuida das questes de justia especfica de cada localidade. Da mesma forma, a mesojustia refere-se s questes especficas que, no entanto, so suficientemente relevantes para terem um impacto global. O autor revela que a macrojustia o cerne do desenvolvimento de sua obra, de modo que busca solucionar a questo da justia distributiva global mediante a combinao de trs elementos racionais dos direitos e obrigaes relativas s capacidades: a liberdade de processo, a equalizao parcial de renda por meios eficientes, bem como a satisfao das necessidades bsicas e o alvio do sofrimento profundo, as quais dependeram sempre do estado da sociedade. E exemplifica:
Por exemplo, nas sociedades desenvolvidas modernas, a maior parcela para a liberdade de processo (com ressalva no que diz respeito transmisso de herana e, particularmente, educao para obteno de certa igualdade de oportunidade, e aos contratos sociais liberais para deficincias de mercado); vem, ento, a equalizao parcial e eficiente de rendas; o atendimento pblico das necessidades bsicas e do sofrimento profundo est em ltimo lugar em volume de transferncias, mas no na sua importncia intrnseca. Nos pases mais pobres, a questo das necessidades bsicas deve mobilizar uma parcela maior da redistribuio por meios tradicionais ou modernos. (KOLM, 2000, p. 584).

Assim, verificando a largueza do contedo da justia, considerada como igualdade, Kolm assevera que a justia racional depende das propriedades e dos tipos de liberdade, esclarecendo que o domnio da livre escolha dos homens pode depender ou no dos atos de outras pessoas, de modo que a proteo das no-liberdades tambm importante para a existncia das pessoas. Esta proteo s no-liberdades condio para a satisfao das necessidades bsicas do homem, as quais so ilimitadas, constituindo condies da dignidade humana.

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Com base nas premissas expostas, compreende-se melhor a ideia de Kolm (2000, p. 37) quando introduz o conceito de justia: A justia simples, mas o mundo complicado; por isso, a aplicao da justia no mundo encerra algumas dificuldades. Para solucionar tal problema, o autor prope que se estabeleam estruturas bsicas necessrias ao exame da justia e de sua tica social. Tais estruturas foram analisadas na parte trs do Captulo I da obra (2000, p. 37), concentrando-se nas questes mais importantes da justia distributiva e econmica: as alocaes dos benefcios decorrentes dos recursos ou das faculdades humanas, compreendendo a liberdade natural ou solidariedade, o liberalismo de processo pleno (endosso de toda a alocao natural das capacidades) e a justia prtica e as desigualdades menores em consumo ou rendas; a superequidade eficiente e a equiparao de renda de durao fixa. Posto isto, Kolm define justia como:
[...] o julgamento tico sobre a correlao em determinado momento entre entidades sociais referente ao valor da situao para cada uma dessas entidades sociais (possivelmente do modo como avaliada pela prpria entidade, mas, a priori, no necessariamente assim), e, principalmente, quando tais correlaes decorrem dos bens da sociedade. (KOLM, 2000, p.38).

Ademais, explica que entidade social chamada de justicivel, ou seja, aquele que suscetvel justia normalmente os indivduos ou os grupos deles. O autor aduz, ento, que a justia respeitosa no termo utilizado por ele quando avalia a situao do justicivel bens, direitos, liberdades, satisfao , julgando de acordo com as variveis situacionais apresentadas pelos justiciveis para encontrar a mais relevante. O julgamento, nessa lgica, pode representar um mais para um justicivel e um menos para outro, problema que trazido para a justia distributiva, em que se tm variveis antagnicas. Uma dessas aplicaes a alocao de recursos escassos, fazendo surgir desejos rivais, de que trata a justia econmica. Assim compreendida, a teoria da justia de Kolm caracterizada pela solidariedade social, na medida em que atende as necessidades bsicas da sociedade, observando a interrelao entre a distribuio dos bens alocados na sociedade e as despesas pblicas, procura da concretizao da justia distributiva ou econmica. Ainda que teoria de Kolm funde-se na noo de solidariedade, ampliando a ideia de justia destinada ao indivduo, para estend-la sociedade como um todo, no h anlise quanto o papel das instituies jurdicas, ou seja, o autor no se preocupa em propor funes, mas em totalizar a ideia. No Brasil, a justiciabilidade das demandas sociais tem se dado especialmente nos casos relativos sade (fornecimento de medicamentos, cirurgias etc.), de modo que a ingerncia do Judicirio sobre a formulao de polticas pblicas, nessa rea, ocorre, inclusive, atravs de demandas individuais. Em sentido contrrio, em outras temticas, como os direitos humanos, ainda h um longo caminho a ser percorrido:

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Esse estranhamento recproco tem implicado um reduzido universo de demandas submetidas ao Poder Judicirio a respeito dos direitos humanos. Para a formao de uma jurisprudncia protetora dos direitos humanos, bem como para a consolidao do Poder Judicirio como um locus de afirmao de direitos, fundamental que a sociedade civil, mediante suas mltiplas organizaes e movimentos acione de forma crescente o Poder Judicirio, otimizando o potencial emancipatrio e transformador que o direito pode ter. S assim haver um Judicirio mais aberto, prximo e com responsabilidade social e poltica. S assim haver maior transparncia e accounbility dos deveres do Estado no tocante implementao dos direitos sade e educao. (PIOVESAN, 2010, p. 69).

necessrio, no entanto, que se amplie o espao processual para a discusso de tais demandas, otimizando a esfera de justiciabilidade e, consequentemente, a exigibilidade dos direitos sociais e econmicos, por meio da prpria sociedade civil, calcados na concepo de justia e solidariedade social. Na esteira das novas feies do direito, sob o vis da solidariedade social, bem como da necessidade de aproximar a cidadania dos espaos pblicos e, principalmente, dos processos decisrios, o Poder Judicirio passou a tratar de novas questes, cabendo-lhe no apenas dissolver os conflitos individuais que so lanados a sua esfera, mas promover a incluso da cidadania na promoo da democracia. A partir desse novo conceito de cidadania, introduzindo-se, a passos lentos, uma viso solidria e colaborativa do direito, as demandas coletivas (como forma e postulao na via judicial), em geral, vm ganhando espao na esfera judicial. Em que pesem as restries que foram postas ao longo dos anos a esta nova forma de postulao, o processo coletivo pode ser considerado um mecanismo de participao social na administrao pblica. Mesmo porque as demandas coletivas possuem inquestionvel poder na seara poltica.
inquestionvel o poder que estas aes civis pblicas tm para determinar alteraes em condutas daqueles que, eventualmente, so postos no plo passivo desta espcie de demanda. Nos Estados Unidos, relata-se que o volume de aes coletivas causou em vrias empresas, a determinao de alterar sua poltica financeira e de emprego, ocasionando, por vezes, efeitos positivos nas decises sobre as polticas de produo. Alis, mesmo natural que assim seja, j que estas aes discutem um litgio em seu plano total, visando a raiz da questo, o que torna a deciso da resultante uma verdadeira alterao na conduo da empresa. (ARENHART, 2009).

Igualmente, quando estas aes so dirigidas contra o Poder Pblico, haver inevitavelmente uma interveno na esfera poltica, o que ser demandado, em ltima anlise, pelo Poder Judicirio. Nesses casos, certo que os interesses so relevantes e

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merecem apreo cuidadoso pelo juiz, na medida em que a deciso judicial, por vezes, caracteriza uma opo poltica feita pelo Judicirio. Todavia, mesmo que tais fatos sugiram uma nova compreenso sobre a teoria da separao dos poderes, o Poder Judicirio ainda no possui meios de promover, de forma autnoma, as polticas pblicas ou as opes polticas que denota em suas decises. Nesse sentido, aventa Krell:
Em princpio, a estrutura do Poder Judicirio relativamente inadequada para dispor sobre recursos ou planejar polticas pblicas. O Terceiro Poder carece de meios compulsrios para a execuo de sentenas que condenam o Estado a cumprir uma tarefa ou efetuar uma prestao omitida; no h meios jurdicos para constranger o legislador a cumprir a obrigao de legislar (KRELL, 2002, p. 85)

Assim, para discutir a forma de concretizao dos direitos fundamentais sociais, pela via judicial, preciso revisitar as formas de efetivao que o Judicirio dispe para tal fim. Nesse passo, embora as vias do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos jurdicos e do mandado de injuno sejam importantes e eficientes meios de dar concretude aos direitos da cidadania, no mbito da jurisdio constitucional, tais demandas so essencialmente declaratrias, o que frustra, em parte, o objetivo postulado. Por tal razo, a anlise, aqui, procedida deter-se- nas aes coletivas propriamente ditas, as quais tm sido frequentemente utilizadas para a implementao de direitos fundamentais sociais. Conforme j mencionado, dependendo da escolha do processo a ser manejado: individual ou coletivo, o resultado da demanda ser diverso. Assim posto, conforme anota Salles (SALLES, 2009, p. 791), na medida em que haver respostas judiciais qualitativamente diferentes, devem ser avaliadas as vantagens de se ajuizar uma demanda coletiva, em detrimento de uma demanda individual, quando se trata da exigibilidade de direitos sociais. Alm disso, deve-se avaliar quais os remdios judiciais mais adequados para tutelar tais direitos, o que o autor chama de medidas compensatrias e especficas. Em relao primeira temtica, Macedo (2008, p. 73) sustenta que, vista do processo de resgate da cidadania, o importante que o cidado seja beneficiado com a representatividade processual, j que a substituio processual nsita das demandas coletivas atende aos direitos subjetivos a que se postula. A partir de tal inferncia, a autora denota os objetivos das aes coletivas, analisando, de forma especfica, esse mecanismo posto a disposio da cidadania. Trs so os objetivos mais visados pelas aes coletivas: (I) economia processual; (II) acesso justia e (III) aplicao voluntria e autoritativa do direito material. (MACEDO, 2008, p. 74-75).

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Quanto aos dois primeiros objetivos, por certo, j esto disseminados pela doutrina brasileira. Todavia, de suma importncia, compreender que o direito subjetivo, no caso, direito social buscado tutelar, ganha realce, tendo em vista que a proporo da responsabilidade civil decorrente da tutela protegida pela ao coletiva de maior vulto do que a tutela individual, gerando uma repercusso financeira mais elevada. Esse o efeito pedaggico do infrator que, penalizado, repensar sobre o ato abusivo. No obstante este contraponto, preciso verificar os remdios judiciais a serem aplicados nas demandas coletivas. Da, a importncia de distinguir medidas compensatrias e medidas especficas. Advindas do Estado liberal, as medidas compensatrias, de regras, formalizadas atravs de valores pecunirios, tm por funo atender ao caso concreto atravs de meios patrimoniais, ou seja, na esteira do Estado mnimo, no deve o Estado-juiz intervir na esfera da autonomia da vontade dos cidados. De outro lado, as medidas especficas representam a prestao em espcie, um fazer ou um deixar de fazer uma conduta, a fim de atender o que reclamado em juzo. (SALLES, 2009, p. 794). O que se nota, portanto, que a utilizao de determinados remdios judiciais para a soluo das controvrsias est de acordo com a concepo de Estado que perpassa os parmetros do direito. Contudo, com o avano da exigibilidade judicial dos direitos sociais, no h mais como manter a concepo liberal de justia compensatria antes utilizada. Ainda mais porque no se sustenta a ideia de correspondncia entre a medida judicial e o direito tutelado. o caso do prprio direito sade: como compensar um tratamento mdico de urgncia que se necessita? Salles (2009, p. 795) ressalta:
Uma prestao em espcie mostra-se mais adequada nesses casos, o que no ocorre com equivalentes pecunirios. O direito educao se atende com atividades de ensino, da mesma forma que o direito sade se atende com servios mdicos. A incapacidade de disponibilizar uma medida adequada equivalente a no apresentar resposta alguma. A completa inviabilidade de medidas compensatrias para tratar de direitos sociais, coloca a necessidade de sua exigibilidade judicial ser feita com base em medidas de tutela especfica, aptas a responder concretamente as demandas com base neles formuladas. Por outro lado, a prevalncia das medidas compensatrias remete a um tratamento individualizado dos direitos sociais, tratado em itens subsequentes, em um reducionismo incompatvel com a sua natureza.

No entanto, volta-se a questo colocada no incio deste ponto, pois nem sempre o sistema judicial brasileiro dispor das condies de promover a execuo dessas medidas especficas ou, ainda, de viabiliz-las parte vencedora.

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4.

O STF NA CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: A PRTICA DIALGICA NO PROCESSO JURISDICIONAL BRASILEIRO

De incio, salienta-se que as decises trazidas colao nesse ponto do estudo so apenas exemplos de algumas inovaes jurisdicionais operadas no Supremo Tribunal Federal, como forma de incluir o cidado no debate jurisdicional. Desse modo, para fins metodolgicos, se esclarece que as decises (no exaustivas) no estaro limitadas a um marco temporal, mas sero aquelas caracterizadas como de maior repercusso nos ltimos anos. Aps a explanao sobre os fatores doutrinrios e conceituais do constitucionalismo (dentro do recorte dado neste estudo), necessrio examinar se, na prtica do Poder Judicirio brasileiro (STF), se possvel a implantao do dilogo no processo. Assim, bem destaca Vieira:
Mapeado o leque de teorias erigidas a partir do pressuposto de cooperao indispensveis a um constitucionalismo voltado ao Sculo XXI, cumpre agora enfrentar duas indagaes: se essa elaborao terica pode ser utilizada para compreender e aperfeioar o sistema brasileiro de jurisdio constitucional; e se possvel apontar em nossa prtica de judicial review, a presena de institutos ou estratgias de construo decisria que revelam a presena do trao dialgico. (VIEIRA, 2010, p. 113).

Como forma de explicar esse dilogo, aborda-se dois mecanismos utilizados pelo STF: as audincias pblicas e a figura do amicus curiae. As audincias pblicas, 11 previstas na Lei 9.868/99, em seu artigo 9, pargrafo 1 , representam uma forma de abertura do dilogo com o Poder Judicirio, em temas relevantes que demandem esclarecimentos sobre a matria. Tal instrumento permite que, no mbito do controle jurisdicional das polticas pblicas, o magistrado tenha contato com argumentos de diversas ordens: jurdicos, polticos, morais, tcnicos e, at mesmo, afetivos. Alm de servir como meio de dar publicidade e transparncia s decises judiciais, especialmente em temas relevantes como os direitos sociais. A abertura trazida pelas audincias pblicas pode ser entendida como uma ampliao do crculo de intrpretes da Constituio, de modo que o juiz possa dialogar com o maior nmero de intrpretes possvel. (HRBERLE, 1997, p. 11-18). Isso, na esteira do que leciona Hberle, quando compreende que o crculo de intrpretes do

Artigo 9, 1 da Lei 9.868/99: Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou notria insuficincia das informaes existentes nos autos poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jan. 2011.

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processo judicial deve ser ampliado, mediante a participao da sociedade. Essa abertura provocada no somente como uma oportunidade de se debater o tema, mas, ainda, pela limitao do Judicirio para compreender todas as implicaes, tcnicas e cientficas de cada questo. Exemplo disso, o julgamento da ADI n 3510 (Fonte: Sistema Push de notcias, 23.03.2007 e 17.04.2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.gov.br>. Site do Supremo Tribunal Federal) ajuizada pela Procuradoria Geral da Repblica contra dispositivos da Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05). O tema foi objeto de debate em audincia pblica realizada, no dia 20.04.2007, quando foram reunidos mais de dezessete especialistas sobre a matria para que se discutissem as informaes cientficas e sociais que circundavam a futura deciso. Na poca, em entrevista concedida imprensa, o Ministro Relator do feito, Carlos Ayres Britto, afirmou que, do ponto de vista democrtico, a audincia pblica foi um passo pioneiro do Supremo Tribunal Federal, ainda mais por se tratar de um tema multidisciplinar e que exige a aferio de critrios tcnicos e cientficos (Fonte: Sistema Push de notcias, 23.03.2007 e 17.04.2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.gov.br>. Site do Supremo Tribunal Federal). Outro caso ocorreu em setembro de 2009, quando o Supremo Tribunal Federal adotou a audincia pblica para debater sobre o fornecimento de medicamentos pelo Poder Judicirio (Fonte: Sistema Push de notcias, 19.09.2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.gov.br>. Site do Supremo Tribunal Federal). Nessa audincia, a pretenso era fixar pontos fundamentais em relao ao direito sade, no sentido de definir critrios seguros para as decises judiciais. Um dos principais focos da audincia foi a possibilidade do Judicirio determinar o fornecimento de medicamentos que no esto abarcados pelo SUS. Assim, bem denotou o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (Fonte: Sistema Push de notcias, 19.09.2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.gov.br>. Site do Supremo Tribunal Federal.):
Segundo o ministro, deve ser considerada a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao de sade pleiteada pela parte. Para ele, ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existncia de um direito subjetivo pblico a determinada poltica pblica de sade parece ser evidente, entendeu Mendes. De acordo com o presidente do STF, se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de uma omisso legislativa ou administrativa, de uma deciso administrativa de no fornec-la ou de uma vedao legal sua dispensao. Ele observou a necessidade de registro do medicamento na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), alm da exigncia de exame judicial das razes que levaram o SUS a no fornecer a prestao desejada.

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Por fim, deve-se acrescer a audincia pblica sobre o tema das aes afirmativas reservando cotas raciais no ensino superior, que reuniu trinta e oito especialistas de diversas reas para debater sobre o tema (Fonte: Sistema Push de notcias, 19.09.2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.gov.br>. Site do Supremo Tribunal Federal). Na mesma linha, o instituto do amicus curiae tambm pode ser considerado uma forma de participao democrtica do cidado no processo jurisdicional. Embora j utilizado h algum tempo no ordenamento jurdico brasileiro, este instituto s ganhou relevo com a sua introduo no controle de constitucionalidade.12 De natureza diversa da interveno de terceiros, o instituto do amicus curiae permite a atuao de qualquer pessoa ou grupos de pessoas, fsicas ou jurdicas. No Brasil, a admissibilidade desse instituto foi discutida no Agravo Regimental na ADI n 748/RS, que tratava do calendrio rotativo no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, onde, embora tenha perdido o seu objeto, foi reconhecida a possibilidade dessa interveno. Uma das mais relevantes experincias em que se empregou o instituto do amicus curiae foi o julgamento do HC no 82.424/RS -Fonte: Sistema Push de notcias, 17.09.2003,< www.stf.jus.gov.br> Site do Supremo Tribunal Federal -, no Supremo Tribunal Federal, envolvendo crime de racismo e anti-semitismo, em que figurava, como paciente, o editor Siegfried Ellwanger e, a autoridade co-autora, o Superior Tribunal de Justia. Os Ministros do STF, incorporando os argumentos contidos no parecer (admitido como amicus curiae) elaborado pelo professor Celso Lafer, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), na sesso plenria realizada em 17 de setembro de 2003, decidiram, por maioria de sete votos a trs, negar o remdio constitucional impetrado pelo citado editor. Esse caso foi talvez um dos mais emblemticos, dentre todos aqueles j julgados pelo STF, desde a promulgao da Constituio brasileira de 1988, e servir de paradigma para os futuros julgamentos de crimes de racismo no Brasil. Apesar de o ponto central da discusso, em plenrio, ter sido o alcance da expresso racismo, contida no inciso XLII do art. 5, da Constituio (a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei), o julgamento pelo STF foi muito mais alm. Os fundamentos dos votos dos ministros superaram o conceito biolgico de raa, para dar lugar ao pertencimento tnico-racial trazido pela antropologia, pela sociologia e outras disciplinas das cincias sociais. A utilizao desses institutos representa uma abertura do dilogo entre sociedade e Estado dentro do processo jurisdicional constitucional, o que corrobora com o pressuposto democrtico que norteia as decises do Poder Judicirio. De outro lado, Jos Ribas Vieira questiona quanto compatibilidade do sistema judicial brasileiro com a prtica dialgica das relaes institucionais. Assim, afirma:

Artigo 7, par. 2, da Lei 9.868/99: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

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No tocante aplicabilidade, no cenrio nacional, do arcabouo terico identificado com o dilogo, a objeo apresentada, de pronto, a suposta incompatibilidade com o nosso modelo, seja pela enunciao literal da regra da supremacia do Judicirio, seja pela ausncia de uma estrutura poltica ou prtica de mesma natureza mais afeita supremacia do Parlamento. (VIEIRA, 2010, p. 113-114).

Em que pese o artigo 102, caput da Constituio Federal de 198812, confira ao Supremo Tribunal Federal a competncia precpua da guarda da Constituio, preciso perquirir quanto aos mecanismos institucionais que permitem esse dever e como se procede a relao dialgica entre o Poder Judicirio e as demais instituies sociais. Embora, inexista, no Brasil, uma cultura mais afeita ao Parlamentarismo, no h dvida de que possvel estabelecer um dilogo entre os poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), como forma de explicitar as escolhas de cada poder, dentro do jogo democrtico. Tal dilogo, conforme alerta Jos Ribas Vieira (2010, p. 114-115), pode ocorrer formal ou informalmente, onde o dilogo se estabelece pela prtica das relaes institucionais de cada poder. No Brasil, o dilogo, enquanto mtodo, no algo estranho. Como o caso do mandato interpretativo, em que se oferece a nica interpretao, conforme a Constituio, possvel para o caso. Afinal,
[...] na construo da interpretao conforme, o STF traduz a nica interpretao compatvel com a carta fundamental e disso pode decorrer, de parte do Legislativo uma reao institucional de modificao do mesmo texto, de molde a atrair outra exegese mais compatvel com as finalidades pretendidas com aquela regra legal. (VIEIRA, 2010, p. 115).

Da mesma forma, no cenrio brasileiro, possvel que o Poder Legislativo estabelea limites a direitos fundamentais. Em contrapartida, cabe jurisdio constitucional exercer o controle sobre essas escolhas legislativas, baseado no chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais, aferindo os critrios de proporcionalidade dessas escolhas. Assim, configura-se a prtica dialgica dentro das relaes institucionais. Dessa anlise, advm a questo da imprescindibilidade de que a deciso judicial seja complementada pela interveno de outra esfera de poder. Uma vez proferida uma determinada deciso judicial que tenha impacto financeiro no aporte do Estado, como o caso das polticas pblicas de implementao de direitos prestacionais, preciso que

Artigo 102, caput da Constituio Federal de 1988: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: [...]

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se determine a dotao oramentria para tal fim. Nesse passo, o juiz teria condies de indicar a fonte de custeio da referida deciso, podendo somente invadir a esfera de competncia do Poder Legislativo para apreciar a Lei Oramentria Anual e fazer os ajustes necessrios. Tal deciso implicaria 14 uma invaso na esfera de poder do Legislativo. (APPIO, 2010, p. 156). Da a necessidade de fomentar a relao dialgica entre os poderes, a fim de que haja um equilbrio entre suas funes. Embora, a partir desse dilogo, tenha havido um aprofundamento entre as relaes institucionais, o dilogo no se limitou, como j visto, relao Poder Judicirio e Poder Legislativo, passando a incluir a sociedade dentro desse cenrio. Todavia, o dilogo institucional, que normalmente provocado pelo Poder Judicirio, merece estar dentro das balizas constitucionais. Assim, bem esclarece Jos Ribas Vieira (2010, p. 115):
[...] na construo da interpretao conforme, o STF traduz a nica interpretao compatvel com a carta fundamental e disso pode decorrer, de parte do Legislativo uma reao institucional de modificao do mesmo texto, de molde a atrair outra exegese mais compatvel com as finalidades pretendidas com aquela regra legal. (VIEIRA, 2010, p. 115).

Um dos importantes exemplos trazidos por Jos Ribas Vieira (2010, p. 117), para explicitar a relao dialgica existente entre as instituies, cuida do RE 197.917-8 Municpio de Mira Estrela. O Ministrio Pblico do estado de So Paulo ajuizou Ao Civil Pblica com intuito de reduzir o nmero de vereadores do municpio de Mira Estrela para nove, sendo que eram onze vereadores anteriormente. Em que pese o nmero de vereadores no ferisse a previso constitucional, a demanda se baseava em um critrio matemtico que estabelecia a proporcionalidade de acordo com o nmero de habitantes do municpio. A questo veio ao STF pela via difusa, onde o Ministro Relator Maurcio Corra votou no sentido de que deveria prevalecer a regra constitucional que prev a aplicao da proporcionalidade do nmero de vereadores ao nmero de habitantes. De ouro lado, o Ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto do Relator, ressalvando, porm, que, uma vez que os vereadores j haviam assumido seus mandatos, era preciso modular os efeitos da deciso para o futuro, o que foi acompanhado pelos demais julgadores, exceto pelo voto divergente do Min. Seplveda Pertence.

A determinao de retirada de receita de uma determinada rubrica aprovada em lei ou a redestinao de verbas para obras e servios sociais que o juiz reputa prioritrios, culminaria por concentrar nas mos do Judicirio as funes do legislativa, executiva e judicial, convertendo-o em um superpoder.

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A deciso proferida pelo STF implicaria a extino de 8 (oito) mil cargos de vereadores em todo o pas, o que promoveu um grande desconforto nas comunidades polticas, o que acabou por gerar discusses em audincias pblicas convocadas nos estados e municpios. Dessa mobilizao, surgiram trs Projetos de Emenda Constitucional (PEC), sendo que uma delas, a PEC 336/09, foi aprovada, modificando o inciso IV do artigo 29 da Constituio Federal, para criar 24 (vinte e quatro) faixas de composio das cmaras municipais, o que corresponde a criao de 7 (sete) mil vagas. A questo fundamental aqui tratada se refere ao esforo feito pelo Poder Legislativo, inclusive com uma alterao do texto constitucional, no sentido de superar a deciso judicial. A relao dialgica proposta pelo provimento jurisdicional projetou-se na seara poltica e ocasionou uma manifestao do Poder Legislativo dentro do jogo democrtico. Nesse sentido, Jos Ribas Vieira (2010, p. 121) afirma:
Curiosamente, a hiptese congrega um conjunto de estratgias dialgicas, nos termos da sistematizao explicitada no Captulo 3. A deciso pela modulao dos efeitos evidencia uma aplicao da teoria do aconselhamento, ao oferecer a oportunidade ao Parlamento para prover a resposta legislativa que entendesse devida. Finda a jurisdio, a reao institucional e de contedo material da vem a aproximao da teoria dialgica da parceria.

Assim, embora a interveno judicial deva obedecer aos limites que a prpria Constituio Federal lhe apresenta, possvel que, atravs da relao dialgica entre as instituies, se demonstrem novas formas de promover e concretizar direitos. Ademais, o que se quer demonstrar que as prticas dialgicas no so estranhas jurisdio constitucional brasileira, de modo que o STF tem buscado novas formas de promover essa relao com o poder poltico e com a prpria sociedade. Certamente, no entanto, que as prticas promovidas pelo STF esto bem distantes do ideal de democracia deliberativa proposta por Habermas. No h uma potencial troca de argumentos e informaes nas relaes institucionais, seja com o campo poltico, seja com o social. O caminho do dilogo no processo, porm, est sendo traado. CONSIDERAES FINAIS
A democracia no Brasil foi sempre um lamentvel mal-entendido. Uma aristocracia rural e semifeudal importou-a e tratou de acomod-la, onde fosse possvel, aos seus direitos e privilgios, os mesmos privilgios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas. E assim puderam incorporar situao tradicional, ao menos como fachada ou decorao externa, alguns lemas que

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pareciam os mais acertados para a poca e eram exaltados nos livros e discursos. (HOLANDA, 1995, p. 160.)

No curso da presente pesquisa, pode-se perceber que imperiosa a necessidade de uma nova perspectiva para a atuao judicial, especialmente no que toca concretizao de direitos. O paradigma racionalista-liberal, do modelo do juiz boca da lei, j no se sustenta no cenrio jurdico brasileiro. Nesse passo, est a importncia de rever o debate entre o Direto e a poltica. Por certo, em um pas como o Brasil, o desencanto com a poltica comum entre a populao. A corrupo na poltica e a crescente desigualdade social tornam os cidados cpticos quanto esfera poltica. Diante desse desencanto da cidadania, o Poder Judicirio torna-se uma forma de concretizar direitos, cumprindo o seu papel de guardio das promessas constitucionais. Assim, a terceira parte do trabalho teve por escopo discutir o papel do juiz e do cidado no processo democrtico brasileiro, fomentando a necessidade de incluir o cidado no mencionado processo atravs da via jurisdicional. O fenmeno descrito por Nicola Picardi situa-se na transio do Estado liberal, em que predominava o Poder Legislativo, para o Estado Social, em que o Poder Judicirio ganha relevncia. Nesse passo, o modelo constitucional contemporneo tem a nova misso de assegurar o equilbrio entre o princpio democrtico e uma concepo substancial de justia, ou seja, entre o Direito e moral. No Brasil, de acordo com a nova ordem proposta pela Constituio Federal de 1988 constitucionalismo dirigente passa-se a incorporar um sistema de valores em seus princpios constitucionais que insurgem conflitos entre os direitos individuais e os de concepo solidria. De tal premissa, pode-se aferir que a esfera judicial deve ganhar um vis solidrio e no mais de mero solucionador de conflitos. Sob a tica comunitarista, para que o juiz possa influir na formulao, no controle e na implementao de polticas pblicas, as demandas individuais devem dar lugar s demandas coletivas, nas quais h uma maior repercusso na esfera poltica. As polticas pblicas, por sua vez, so arranjos complexos que envolvem matrias afeitas ao Direito, Cincia Poltica e Cincia da Administrao, de modo que devem ser formuladas de maneira a atender s condies reais de possibilidade de sua implementao. Assim, a importncia de distinguir polticas pblicas de governo e de Estado, na medida em que as primeiras se referem a um determinado governo que se encontra no poder e as polticas pblicas de Estado so aquelas que ultrapassam os limites de um governo. Desse modo, as variveis de governo e de ideologias no so to determinantes para a projeo e a execuo de polticas pblicas, em especial as prestacionais. Todavia, inexistindo uma atuao poltica coerente com as necessidades sociais, fundamental ter-se um Poder Judicirio independente e eficaz que seja capaz

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de promover o controle das polticas pblicas. A grande crtica da modernidade, no entanto, refere-se autonomia do Direito que, na expresso de Castanheira Neves, chama-se de funcionalizao do Direito. Houve um distanciamento de qualquer concepo de justia, aproximando o Direito do poder. Ou seja, o Direito deve estar conectado poltica, todavia, deve ser independente dela. As decises judiciais devem decorrer de um processo hermenutico e no apenas de uma escolha, de uma vontade poltica. A crtica de Ovdio Arajo Baptista da Silva extremamente pertinente quando trata da chamada fungibilizao do ftico, uma vez que a separao entre a norma e o fato. O Direito passa a ser apenas um amontoado de leis que determinam uma escolha poltica a ser inserida no caso concreto que se encaixe na norma. H uma escolha poltica que se repete em todos os casos que se consideram idnticos. Na dimenso do mundo globalizado, em que, como j observado, as relaes humanas esto em constante processo de transformao, no h como propor uma resposta correta apenas para o caso concreto. Cabe ao juiz solucionar conflitos, mas tambm implementar as disposies constitucionais, sob a tica da justia e da equidade. Conforme a tese do Direito dctil de Gustavo Zagrebelsky, deve-se conferir uma concepo aberta ao texto constitucional. Sob tal compreenso, o texto constitucional no algo pronto e acabado, realizado na medida da construo histrica de uma sociedade. As palavras da lei no podem ser entendidas com um sentido unvoco, ou seja, a produo de um sentido para a lei depende de sua historicidade. De outro lado, a aproximao da sociedade e do Estado tambm possui papel importante nesse processo. Peter Hberle acrescentou teoria do status de Jellinek, o status activus processualis, um reforo dado liberdade individual frente aos interesses coletivos. Os direitos fundamentais, em Hberle, pressupem, antes de tudo, o direito participao dos cidados. No entanto, defendeu-se a utilizao do processo coletivo como meio de postular direitos na esfera judicial. Alm de ser mais eficaz, o processo coletivo possui maior impacto sobre a realidade econmica, poltica e social, levando a uma maior efetividade do direito implementado. Por seu turno, o primado do que Kolm chama de macrojustia, busca solucionar a questo da justia distributiva global, mediante a combinao de trs elementos racionais dos direitos e obrigaes relativas s capacidades: a liberdade de processo, a equalizao parcial de renda por meios eficientes, bem como a satisfao das necessidades bsicas e o alvio do sofrimento profundo, as quais dependeram sempre do Estado. Tal concepo de justia toma forma, no Brasil, como a justiciabilidade das demandas sociais, especialmente nos casos relativos sade (fornecimento de medicamentos, cirurgias etc.), onde se entende a via do processo coletivo como mais adequada em relao s demandas individuais. Mesmo porque, dependendo da escolha do processo a ser manejado: individual ou coletivo, o resultado da demanda

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ser qualitativamente diverso. Ademais, as demandas coletivas facilitam o acesso justia, possibilitam a economia processual e representam um impacto bem maior do que a demanda individual. Na mesma linha, observou-se que, dentre os mecanismos de exigibilidade dos direitos sociais, as medidas compensatrias, de vis liberal, esto perdendo espao para as medidas especficas, nas quais se confere ao jurisdicionado um fazer ou um no fazer. A discusso entre os remdios judiciais mais adequados novamente confirma a adequabilidade das medidas especficas, em primeiro plano, na condio em que a implementao de polticas pblicas, no caso dos direitos sociais, seja pela via do mandado de injuno, do controle abstrato de constitucionalidade ou pelo processo coletivo, a forma mais afeita concepo de justia distributiva que deve permear as decises judiciais do pas. Dentro dessa perspectiva, como forma de ilustrar o que foi desenvolvido durante esse estudo, foram apontados dois institutos utilizados na prtica judicial do Supremo Tribunal Federal: as audincias pblicas e o amicus curiae. Ambos representam a introduo do modelo de abertura democrtica da jurisdio constitucional sociedade, significando um grande avano no sentido de promover uma cidadania politicamente ativa que participe das decises, especialmente no que se refere concretizao de direitos e implementao de polticas pblicas. A adoo das audincias pblicas no mbito do Supremo Tribunal Federal, ainda que limitada a temas relevantes, foi um grande avano no s no sentido de promover a coleta de informaes tcnicas e cientficas a respeito da matria a ser julgada o que fundamental para que se profira a deciso mais adequada -, mas tambm como forma de aproximao entre a sociedade e o Estado (Estado-juiz). Embora, algumas vezes, o dilogo ocorra apenas formalmente, ou seja, sem que haja uma reao poltica efetiva quanto ao ponto de provocao, a iniciativa judicial, no sentido de ampliar os espaos da cidadania revela um novo caminho a ser trilhado pela prpria cidadania brasileira. O dilogo torna-se um meio de compreender as intenes do poder poltico, de modo a facilitar o levante de debates e manifestaes acerca de matrias relevantes como so os direitos sociais. Na mesma linha, a figura do amicus curiae amplia o espao de discusso no contexto do processo constitucional, trazendo baila no s argumentos tcnicos, como tambm argumentos ticos, filosficos, afetivos entre outros. Da mesma forma, os dilogos institucionais promovidos, de regra, por provocao do prprio Poder Judicirio, tem uma funo poltica, na medida em que uma determinada deciso judicial, dependendo dos termos em que for proferida, pode influenciar no jogo poltico, forando os demais rgos a promoverem as medidas necessrias para aplic-la ou super-la. Assim, acredita-se que a judicializao da poltica uma consequncia natural do processo de democratizao do pas, acrescida da tentativa de dar o mximo de efetividade Constituio Federal. O poder interventivo do Judicirio no deve ser visto

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como uma afronta democracia, mas como realizao desta, na medida em que os ditames constitucionais sejam preservados. S o comprometimento mtuo dos poderes institudos, com o objetivo de ampliar os espaos de participao popular e de garantir a mxima efetivao dos direitos, que podem concretizar o regime democrtico no Brasil. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Recebido em 30.11.2011 Aprovado em 05.05.2012

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