Anlisis Estudios de la Constitucionales, sentencia del Tribunal Ao 6,Constitucional N 1, 2008, pp.

chileno 361-372, sobre ISSN el Decreto 0718-0195 Supremo que regula Centro la de distribucin Estudios Constitucionales de la pldora delde da Chile, despus Universidad (levonorgestrel de Talca 0.75 mg) Anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional chileno sobre el Decreto Supremo que regula la distribucin de la pldora del da despus (levonorgestrel 0.75 mg) Humberto Nogueira Alcal

ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO SOBRE EL DECRETO SUPREMO QUE REGULA LA DISTRIBUCIN DE LA PLDORA DEL DA DESPUS (LEVONORGESTREL 0.75 MG)
Humberto Nogueira Alcal

El tema de la pldora del da despus ha sido objeto de un amplio debate en el mbito de la sociedad chilena, habindose producido con anterioridad al fallo del Tribunal Constitucional dos fallos contradictorios de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema de Justicia, en fallo de recurso de proteccin del 30 de agosto de 2001, Rol N 2.186, determin: Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresin que atente contra ella y de exigir, adems, de conductas positivas para conservarla; Que la garanta del derecho a la vida y la proteccin del que est por nacer dispuesta por el art. 19 N 1 de la Constitucin, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el N 26 del mismo artculo 19, al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin, que expresa que es deber de los rganos del Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes; Que desde la perspectiva sealada se hace evidente que el que est por nacer cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional

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no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin. Que el artculo 55 del Cdigo Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Si entendemos que la fertilizacin es, como es un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el vulo fecundado o embrin, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de proteccin constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artculo 74 del mismo cuerpo legal. Que adems y confirmando lo anteriormente concluido, los artculos 75 y 76 del Cdigo ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la proteccin del que est por nacer comienza con la concepcin. El primero de los citados artculos, como ya se ha dicho precedentemente, seala que el juez adoptar las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, seala que esta proteccin debe darse desde la concepcin, estableciendo una presuncin de derecho para determinar el da u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningn otro clculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidacin del producto de la concepcin ni a ningn otro fenmeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilizacin del ovocito por el espermatozoide;1 Mediante esta primera sentencia, la Corte Suprema determin que el Levonorgestrel 0.75 mg. contenido en el producto Postinal, constitua una amenaza al derecho a la vida del concebido y no nacido, por lo cual el registro de dicho producto fue eliminado del ordenamiento jurdico, teniendo la sentencia efectos particulares para ese producto. Nuevamente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia en recurso de casacin deducido en contra de la sentencia de segunda instancia, en juicio de nulidad de derecho pblico en contra del registro sanitario que aprob el Instituto de Salud Pblica respecto del producto denominado Postinor 2, (levonorgestrel 0.75 mg.), seguido ante el 20 Juzgado Civil de Santiago que, en primera instancia haba acogido la accin declarando la nulidad de derecho pblico, de la Resolucin N 7.224, de 24 de agosto de 2001, del Instituto de Salud Pblica de Chile, la Corte Suprema en fallo de 25 de noviembre de 2005, modificando el criterio del fallo ya citado, rechaza un recurso de casacin planteado en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, revocatorio de la sentencia del Vigsimo Juzgado Civil de Santiago, autorizando la

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 30 de agosto de 2001, que declaro ilegal la produccin y comercializacin del Postinal (0,75 Levonorgestrel), uno de cuyos efectos es impedir la implantacin del huevo fecundado (embrin preimplantacional) en el tero. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVIII, sec. 5, p. 199.

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venta y comercializacin del frmaco Postinor-2, lo que se conoce como pldora del da despus. En dicho fallo, la Corte Suprema determina: 30 Que lo anterior fluye como una cuestin vinculante, para la resolucin del recurso de casacin en el fondo, de acuerdo con los hechos indicados precedentemente y a los cuales este tribunal no est en condiciones jurdicas de modificar, que no est establecido que el frmaco Postinor-2 produzca los efectos dainos que se invocan en la demanda, para justificar la nulidad de derecho pblico que permita dejar sin efecto la resolucin N 7.2245 de 24 de agosto de 2001, dictada por el I.S.P. que materializ el registro para la venta o comercializacin del aludido frmaco, elaborado en base al principio activo Levonorgestrel 0.75 mg. En sntesis, se adujo por el actor que dicho compuesto amenaza el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos y por ello se peda la proteccin jurisdiccional, porque tal frmaco al afectar al embrin, por consiguiente un ser ya concebido, tena un efecto abortivo que proscribe el artculo 19 N 1 inciso segundo de la Carta fundamental y el artculo 75 del Cdigo Civil, que cautela tambin la vida del que est por nacer, pero tales supuestos no fueron demostrados. 31 Que en estas circunstancias, la sentencia impugnada al expresar que no se demostr que el frmaco Postinor-2 tenga los efectos abortivos que sostuvo la demanda y al desestimarla por este motivo, no ha podido transgredir las normas antes indicadas, que aseguran la vida del que est por nacer, aun aceptando que esta proteccin existe desde el momento de la concepcin, o sea, desde la unin de un espermatozoide maduro con el vulo constituyendo el cigoto, cuestin que no se encuentra absolutamente discernida cientfica y jurdicamente hablando.

32 Que frente a lo concluido anteriormente, no ha podido trasgredirse, como lo sostiene el recurso, el estatuto jurdico del embrin humano, con infraccin a lo dispuesto en los artculos 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 75 del Cdigo anteriormente aludido, puesto que la infraccin denunciada, parte del supuesto de hecho, de un compromiso vital a un concebido, no demostrado ante los jueces del fondo, por lo que dicho quebrantamiento no se ha producido.2
As el fallo de casacin que acabamos de transcribir slo determina que no ha sido suficientemente probado que el principio activo Levonorgestrel 0.75 mg., con el nombre de fantasa Postinor-2 tenga carcter abortivo en el sentido de impedir la implantacin del embrin en las paredes del tero, sin perjuicio de lo cual la sentencia afirma la proteccin de la vida del que est por nacer desde la concepcin. El punto que constituye un problema de prueba, es si el principio activo ya mencionado atenta o no contra la vida del embrin preimplantacional, no habindose probado en este caso suficientemente que el medicamento aludido en su principio activo impida la implantacin del embrin en las paredes del tero.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de noviembre de 2005, citada por SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 80-81.

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LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 2008, para pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los enunciados normativos contenidos en el Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, tiene en consideracin los antecedentes informados por la Presidente de la Repblica, por el Contralor General de la Repblica, como asimismo los antecedentes presentados tanto por sectores que apoyaron el requerimiento, como tambin aqullos quienes hicieron presentaciones en contra del requerimiento, adems de las audiencias pblicas decretadas por el Tribunal en que se escuch a diversos sectores sociales y mdicos.

1. Resoluciones de materias de previo y especial pronunciamiento

Cerrada la etapa de recepcin de antecedentes, el Tribunal fundamenta su competencia para pronunciarse sobre la materia que ha sido objeto de requerimiento, precisando en su considerando noveno, que el control de los decretos supremos que puede realizar el tribunal es en trminos amplios, extendindose tanto a los decretos dictados en materia de potestad reglamentaria autnoma como a los dictados en materia de potestad reglamentaria de ejecucin, sean stos de efectos generales o de efectos particulares, pudiendo conocer de la cuestin de constitucionalidad cualquiera sea el vicio invocado, en la medida que la Constitucin en su artculo 1, inciso 4, impone al Estado, en el cumplimiento de su misin servicial actuar con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. El Tribunal Constitucional sostiene as que no cabe excluir del control de constitucionalidad, sea un precepto legal o reglamentario, la consideracin de los efectos que ella puede producir en los derechos fundamentales y que todo rgano del Estado debe respetar y promover en virtud de lo dispuesto en los artculo 5, inciso segundo, y 6, inciso segundo, de la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional recuerda que as lo ha realizado en tres oportunidades anteriores, en las sentencias de 13 de agosto de 1995, Rol N 220, en el requerimiento contra el proyecto de transplante de rganos; de 26 de junio de 2001, Rol N 325, requerimiento en que se impugna un Decreto Supremo que introdujo la restriccin de circulacin de vehculos catalticos; y de 26 de abril de 2007, Rol N 577, en requerimiento contra el Decreto Supremo N 80, de 2006 que estableca la norma de emisin de molibdeno y sulfatos de afluentes descargados sobre tranques de relave al estero Carn. As, afirma el Tribunal Constitucional, cuando ha sido necesario para fallar un requerimiento ponderar una cuestin de hecho de la que depende dar por acreditada la vulneracin de un derecho fundamental, el Tribunal no ha rehusado hacerlo, y dispone que as se realizar tambin en este caso, rechazando una cuestin de previo y especial pronunciamiento planteado por la Presidenta de la Repblica.

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En el considerando dcimo, el Tribunal determina que lo que ha de resolverse, es la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, tal como lo indica el N 4 del Decreto Supremo N 48 de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que la Contralora General de la Repblica tom razn de dicho decreto, tratndose de normas infraconstitucionales dirigidas a aconsejar, prescribir y distribuir gratuitamente, por parte de rganos del Estado, un frmaco, para cuya decisin, el Tribunal no puede dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el derecho a la vida de las personas, desde su concepcin, pueda producir su ingesta, rechazando en tal sentido una segunda cuestin previa de especial pronunciamiento presentada por la Presidenta de la Repblica. En el considerando decimoprimero, precisa y reitera su jurisprudencia uniforme en el sentido de que al Tribunal no le corresponde decidir sobre cuestiones de mrito y que se pronunciar slo sobre las cuestiones de constitucionalidad planteadas en el requerimiento, ya que si no lo hiciere, incumplira la obligacin de ejercer sus atribuciones y que deriva del principio de inexcusabilidad segn lo que dispone el artculo 3 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Por lo dems en cuanto rgano estatal le asiste el deber de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, tal como ordena el artculo 5, inciso 2, de la Carta Fundamental. En otra cuestin previa de especial pronunciamiento, en Tribunal en su considerando decimosexto, determina que la educacin sexual es un aspecto de la educacin en el que cobran especial relevancia los valores en que se fundamenta, y que de ella no puede excluirse a los padres de los menores que la reciben, lo que sera inconstitucional. El Tribunal determina que las normas sobre consejera en condiciones de confidencialidad no impiden a los padres de los adolescentes escoger el establecimiento educacional de sus hijas ni transmitir a stas conocimientos y valores sobre la vida sexual, lo que es suficiente para rechazar el requerimiento en la parte correspondiente a la impugnacin del Decreto Supremo N 48 de 2007, en la seccin D, punto 1, anticoncepcin de adolescentes, de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad.

2. Precisiones sobre la naturaleza del conflicto que deber ser resuelto por el Tribunal
El Tribunal Constitucional, en su considerando vigsimo primero, precisa que la naturaleza del conflicto que debe resolverse tiene como necesario fundamento los efectos que en los derechos constitucionales producen los mtodos de anticoncepcin hormonal que se objetan, no considerados en forma aislada, sino en cuanto forman parte del contenido de la norma obligatoria impugnada, lo que se aleja de un mero control abstracto de inconstitucionalidad que se reduce, exclusivamente, al contraste entre una norma infraconstitucional y aqulla de mxima jerarqua normativa. En casos como el de la especie el Tribunal debe ponderar ciertos hechos relacionados

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con la ciencia o con la tcnica, a fin de arribar a una solucin que, efectivamente, asegure la supremaca material y formal de la Carta Fundamental, tal como, por lo dems, lo ha hecho esta Magistratura en procesos previos como los indicados en el considerando noveno de esta sentencia.

3. Ponderacin de la prueba rendida sobre efectos de la anticoncepcin de emergencia

El Tribunal luego de ponderar informes allegados por diversos mdicos y universidades, en el considerando trigsimo tercero, considera que existen posiciones encontradas acerca de los efectos de la anticoncepcin de emergencia cuando ellos se relacionan con la posibilidad de impedir la implantacin, ya que la evidencia mdica es contradictoria y no aparece rodeada de elementos que convenzan definitivamente en orden a que ellas no afectan la vida de un ser humano concebido aunque no nacido que merece plena proteccin constitucional segn se ver ms adelante. Lo anterior es especialmente destacable, ya que los estudios realizados para demostrar o descartar el efecto del frmaco, se han reducido a animales, resultando cuestionable su prctica en seres humanos. El Tribunal considerando diversos informes mdicos y obras de embriologa clnica en el mismo considerando trigsimo tercero, determinando en el considerando trigsimo cuarto, de acuerdo con el art. 21 del Cdigo Civil, que las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les d los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso; de esta forma, en el considerando trigsimo noveno, el Tribunal constata que la evidencia cientfica allegada al proceso no permite excluir, de que la ingesta de la denominada pldora del da despus, ya sea en su versin de progestina pura o del mtodo combinado o de Yuspe, no sea capaz de afectar la implantacin de un vulo fecundado o de un embrin o, en definitiva, de un ser humano, en los trminos que se han definido por la propia ciencia mdica.

4. La proteccin constitucional del derecho a la vida en Chile

4.1. mbitos del derecho a la vida sobre los cuales se pronuncia el Tribunal Constitucional. En el considerando cuadragsimo primero, el Tribunal precisa que el razonamiento en orden a resolver el conflicto constitucional descrito hace necesario: caracterizar el valor de la vida humana en la Constitucin vigente; caracterizar la arquitectura de los derechos fundamentales de los cuales forma parte; precisar quin es el titular del derecho a la vida del que est por nacer. 4.1.1. La persona como sujeto de derechos de derechos asegurados y garantizados por la Constitucin y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.

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El considerando cuadragsimo quinto del fallo considera que el estatuto constitucional chileno se construye sobre la base del reconocimiento de la persona como sujeto de derecho y, en particular, como titular de los derechos que se aseguran en el artculo 19 de la Carta Fundamental y de aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana reconocidos por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. El Tribunal establece que la propia Constitucin se ha encargado de caracterizar a la persona, en una visin humanista, que, enfatiza que ella es sujeto y no objeto de derecho, cuyos atributos bsicos se encuentran consignados en el artculo 1 de la Constitucin. El considerando cuadragsimo sexto precisa que el artculo 1 de la Constitucin al determinar que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, de lo que se sigue que el ser humano, independientemente de su edad, sexo o condicin particular, es acreedor siempre a un trato de respeto, considerando tanto su dimensin material como espiritual. El considerando cuadragsimo sptimo determina que cuando la Constitucin asegura derechos a las personas, slo est reconociendo atributos propios de su naturaleza, de manera que la Constitucin no es la que crea los derechos sino solamente se ha limitado a reconocerlos, a regular su ejercicio y a garantizarlos. De all que el propio ejercicio del Poder Constituyente, en cuanto expresin de la soberana de la nacin, reconoce como lmite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tal como ordena el artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental. De all concluye el Tribunal que, el mandato imperativo de asegurar tales derechos contenidos en el encabezamiento del artculo 19 de la Constitucin, importa: a) que slo puede asegurarse lo que existe previamente; b) que la condicin de seguridad que el constituyente desea brindar a los derechos que reconoce importa hacer cesar cualquier trasgresin o vulneracin que, ms all de los lmites previstos por la Constitucin, puedan experimentar tales derechos, como tambin impedir la amenaza o peligro inminente que pueda afectarlos, y c) que deben disearse e implementarse todos los mecanismos necesarios para brindar efectiva proteccin tanto a la titularidad de tales derechos como a su ejercicio. Asimismo, el Tribunal asume la doble naturaleza de los derechos fundamentales, por un lado, como facultades que se reconocen a su titular, dando lugar a su dimensin subjetiva, y por otro lado, dan unidad y sentido a todo el ordenamiento jurdico, lo que se reconoce como su dimensin objetiva. En virtud de ello, afirma el Tribunal, que todo conflicto constitucional que tienda a constatar la eventual vulneracin de derechos fundamentales tenga una especial significacin que no puede dejar indiferente a ningn operador del derecho.

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4.1.2. El ser humano concebido pero no nacido como persona humana. En el considerando cuadragsimoctavo el Tribunal se plantea si el concebido, pero an no nacido, puede ser ubicado en la categora de persona a que aluden diversos preceptos constitucionales, lo que es indispensable para determinar si es susceptible de atribuirle los derechos fundamentales asegurados por el artculo 19 de la Constitucin. El Tribunal, en el considerando cuadragsimo noveno sostiene que la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener que la proteccin constitucional de la persona se inicia desde el momento de la concepcin, para lo cual se cita a los profesores ngela Vivanco Martnez, Jos Lus Cea Egaa, Alejandro Silva Bascun, Francisco Cumplido Cereceda y Humberto Nogueira Alcal. Asimismo, el Tribunal en el considerando quincuagsimo precisa que la interpretacin dada por los iuspublicistas al encabezado del artculo 19 de la Constitucin, en cuanto asegura a todas las personas, entre otros el derecho a la vida, tiene una evidente concordancia con los antecedentes de orden biolgico que se han presentado en autos. En efecto, sostiene el Tribunal, si al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, constituyndose en un ser distinto y distinguible de su padre y de su madre, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrin, desde la concepcin, permite observarlo como un ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipularlo, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona. El Tribunal cita asimismo para reafirmar su posicin, las sentencias pronunciadas en los mismos trminos por la Corte Suprema de Costa Rica el 15 de marzo de 2000 y de la Corte Suprema de Argentina en fallo de 5 de mayo de 2002, en amparo sobre la entidad Portal de Beln, segn establece en el considerando quincuagsimo primero. El Tribunal refuerza su posicin aludiendo a la reforma constitucional del artculo 1 de la Constitucin a travs de la ley N 19.611, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 1999, donde el Senado Aprob dejar constancia que El nasciturus, desde la concepcin, es persona en el sentido constitucional del trmino, y por tanto es titular del derecho a la vida, tal como lo determina el considerando quincuagsimo segundo. El Tribunal cita asimismo, en el considerado quincuagsimo tercero el artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el que se precisa que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, disposicin que forma parte del ordenamiento jurdico chileno y en el cual puede apreciarse una particular coincidencia con el artculo 19 N 1 de la Constitucin.

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El Tribunal Constitucional concluye as, en su considerando quincuagsimo cuarto, que el embrin o nasciturus es persona desde el momento de la concepcin. 4.1.3. Posicin que ocupa el derecho a la vida en la estructura de los derechos fundamentales reconocidos y asegurados por la Constitucin. El Tribunal Constitucional determina en su considerando quincuagsimo quinto que, el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los dems, pues, sin vida, difcilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales. Para reafirmar su posicin cita la Observacin General N 6 sobre el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, efectuada por el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas, k.o. el ms esencial de los derechos y como el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nacin. Asimismo cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos la que ha sealado que el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los dems derechos. El Tribunal Constitucional en el considerando quincuagsimo sexto, afirma que el derecho a la vida contenido en el artculo 19 N 1 de la Constitucin, en consonancia con el artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, asegura a toda persona incluyendo al nasciturus el derecho a mantener la vida y a conservarla frente a los dems hombres. El Tribunal aludiendo al inciso segundo del artculo 19 N 1, que precisa la ley protege la vida del que est por nacer, considera que la intencin del constituyente fue confiar al legislador las modalidades concretas de la proteccin de la vida del que est por nacer en el entendido que se trata de un ser existente e inserto en la concepcin de persona, en cuanto sujeto de derecho, aqul alude el encabezado del artculo 19. Este mandato al legislador importa la proteccin de un derecho como precisa el Tribunal y no slo del bien jurdico de la vida. Como se precisa en los considerandos 57 y 58.

5. La duda razonable de afectacin del derecho a la vida por las normas nacionales sobre regulacin de la fertilidad
El Tribunal Constitucional determina que la profunda disparidad de criterios entre los expertos llamados a sealar el comienzo de la vida humana y, por ende, los reales efectos de los regmenes de anticoncepcin de emergencia, no pueden llevar a la Magistratura a eludir el pronunciamiento sobre una de las funciones que defienden la esencia de su quehacer, en tal sentido el Tribunal asume los principios interpretativos en materia de derechos humanos favor domine o favor persona, sealando que la eventual afectacin de la implantacin por la pldora, genera una probable afectacin

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del derecho a la vida del ser humano por nacer que ya es persona desde la concepcin, segn determinan los considerandos sexagsimo sexto y sexagsimo sptimo. El Tribunal considera que de otra manera se afectara esencialmente la dignidad humana y el lmite que tienen las polticas pblicas en los derechos fundamentales y su contenido esencial, afectndose esencialmente el Estado de Derecho, segn dispone el considerando sexagsimo octavo. El Tribunal concluye en su considerando sexagsimo noveno que una norma reglamentaria que puede llegar a afectar el derecho a la vida de la persona que est por nacer, vulnera la Constitucin por la sola duda razonable sobre la materia, vindose obligado a aplicar los principios interpretativos favor persona o pro domine en firma consecuente con el deber de proteger la persona humana y de limitar el ejercicio de la soberana en funcin del respeto irrestricto del derecho esencial ms elemental (derecho a la vida) derivado de la naturaleza humana y del cual el nasciturus participa plenamente, por lo cual se ve obligado a declarar la inconstitucionalidad de las Normas nacionales sobre regulacin de la fertilidad que forman parte del Decreto Supremo 48 del Ministerio de Salud de 2007, en la parte correspondiente a la anticoncepcin de emergencia, decisin que tiene un carcter erga omnes de acuerdo con el inciso 3 del artculo 94 de la Constitucin, lo que deja dichas normas fuera del orden jurdico nacional, de acuerdo con el considerando septuagsimo.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL FALLO

Este fallo del Tribunal Constitucional permite sostener que constituye un leading case, por varios motivos, primero, en la medida que precisa el estatuto constitucional del embrin pre implantacional, al determinar que el derecho a la vida del embrin humano se protege desde el momento de la concepcin, asegurando su individalidad ontolgica desde el momento de la concepcin, como tambin lo hace el legislador en el caso de la ley sobre el genoma humano y que prohbe la manipulacin de embriones. En segundo lugar, precisa que desde la concepcin el embrin humano es ser humano y persona humana, con todas sus consecuencias jurdicas, no dando significacin sustantiva a la organognesis secundaria. El fallo asume asimismo todas las fuentes del derecho constitucional, considerando las normas constitucionales, los atributos que integran el derecho a la vida contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos, para lo cual tiene presente la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, la Convencin Americana de Derechos Humanos, como asimismo considera los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, las Recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todos los cuales son utilizados para integrar el parmetro de control de constitucionalidad bajo el cual va a ser examinada la norma reglamentaria cuestionada, con lo cual

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el Tribunal asume en la prctica el bloque constitucional de derechos planteado en la doctrina constitucional, por los magistrados que hasta el momento haban sido reacios a asumirlo.3 Asimismo, por primera vez, el Tribunal Constitucional asume el principio interpretativo en materia de derechos humanos derivado de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: principio pro homine o favor persona. La sentencia del Tribunal Constitucional fuera de los aspectos antes citados, presenta aristas de su anlisis que quedan brumosas, no queda claramente precisado si el tribunal delimita el derecho a la vida sealando el carcter de central de ste dentro del sistema constitucional, lo que pareciera no discutible, o si ste implcitamente busca establecer una jerarquizacin de derechos estableciendo una escala de derechos ms o menos importantes en virtud de lo cual los ms importantes podran dejar sin efecto a los menos importantes, lo que es altamente discutible desde el enfoque de los derechos humanos, donde todos ellos son derivaciones de la dignidad humana y donde ellos deben ser optimizados y no unos dejar sin efecto otros, lo que afecta el principio de unidad de la Constitucin y de integridad del ser humano. El Tribunal Constitucional debi ser ms claro en este mbito del anlisis donde quedan dudas acerca de su enfoque. Un segundo mbito discutible del fallo en su constante referencia a la historia del establecimiento del artculo 19 N 1 de la Constitucin, poniendo especial nfasis en las actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin o Comisin Ortzar. Como lo han sealado importantes sectores de la doctrina, como asimismo, algunos miembros del propio Tribunal Constitucional, pareciera que parte de los Ministros asumen una concepcin de Constitucin testamento o Constitucin arqueolgica, buceando en los orgenes el sentido y alcance de las normas que integran el texto constitucional, cuando en la prctica, como todos sabemos, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin fue slo una Comisin asesora y no integra el poder constituyente, como asimismo, las constituciones deben interpretarse en un sentido actual y no histrico, especialmente cuando ha habido un cambio drstico de rgimen poltico de un rgimen autoritario a un rgimen democrtico, donde se ha perdido la legitimidad autoritaria y cuando hay argumentos actuales que posibilitan sostener el mismo principio como es la constancia dejada por el Senado en la reforma al artculo 1 de la Constitucin o la configuracin del derecho realizada por el legislador en la ley sobre investigacin cientfica y del genoma humano y la prohibicin de experimentacin sobre embriones humanos, que cita el propio fallo. Un tercer mbito en el cual la sentencia no se pronuncia ni emite razonamiento alguno es si este derecho a la vida del embrin que no es absoluto, como no lo es

Ver en esta misma revista, supra, artculo de Marisol Pea, La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional chileno, pp. 205-222

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ningn derecho constitucional o humano, puede ser afectado en virtud de algn derecho esencial o humano que pueda oponer la madre, derecho a la vida, integridad psquica u otros, ya que el fallo no entra a realizar el anlisis de optimizacin o de ponderacin de derechos en eventual o real tensin, lo que posibilita una crtica al fallo del Tribunal Constitucional por un dficit de argumentacin, respecto de aqul que le es exigible en virtud de su naturaleza y funciones, lo que es avanzado por algunos votos disidentes de Ministros del propio Tribunal, sin pronunciarnos sobre cul sera el resultado de ese proceso de ponderacin en el presente caso. Un cuarto y ltimo punto es el anlisis de la prueba producida por los mdicos informantes del Tribunal y la documentacin y estudios aportados por ellos y las instituciones y personas que participan de la entrega de informacin al Tribunal Constitucional, la que la mayora del Tribunal considera que permite afirmar una duda razonable sobre el eventual dao al embrin preimplantacional, en cuyo caso estara aplicado correctamente el principio de precaucin en materia de proteccin de derechos fundamentales adoptando todas las medidas apropiadas para prevenir su infraccin, adems de aplicar el postulado bsico de interpretacin de derechos fundamentales favor persona, sin embargo, el anlisis riguroso de la prueba hecha por el voto disidente de los Ministros Correa y Fernndez, debilita mucho la duda razonable sobre la materia. En todo caso, debemos sealar que dicho fallo debe ser cumplido por la administracin en su parte resolutiva, adems de dejar varios mbitos de la ratio decidendi que van dejando un conjunto de principios bajo los cuales debe actuar los operadores jurdicos, mientras esta lnea de razonamiento y configuracin del derecho a la vida no sea modificada por el propio Tribunal Constitucional o a travs de una reforma constitucional que no ponga en juego los derechos esenciales de la persona, los que el Tribunal Constitucional considera de conformidad con el artculo 5, inciso 2 de la Constitucin, lmites al ejercicio de la soberana y por tanto al propio poder constituyente instituido.

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Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 361-372