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3.

- LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

3.1 Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

Resulta evidente que la aplicacin del Derecho Administrativo estar siempre condicionada a la Constitucin, y de hecho, de todas las dems ramas del derecho. Al respecto, la Constitucin al parecer tendra la capacidad de ser regulada por la propia Carta Fundamental, es decir, que todos los conflictos se pueden resolver va Constitucin, pero la Constitucin Poltica del Estado no agota todas las materias jurdicas, ya que, debe ser complementada por la ley. En todo caso, esto no significa que se deba sortear a la Constitucin Poltica del Estado, lo que debe hacer el derecho, y en especial el Derecho Administrativo, es adaptarse a la Carta Fundamental, aun cuando la norma sea anterior a la vigencia de la Constitucin. Resulta importante sealar que los principios constitucionales afectan mayormente al Derecho Administrativo, porque ste se preocupa de un poder pblico, siendo lgico que tenga trascendencia, ya que la Constitucin Poltica del Estado incide en la relaciones de poder. Todas las normas jurdicas deben necesariamente adaptarse, independiente de la tradicin que tenga esa norma jurdica, independiente de la antigedad. Todo lo anterior no interesa, necesariamente o forzosamente todas las normas jurdicas deben adaptarse, y esta situacin ha impactado fuertemente a muchas ramas del derecho, y especialmente al derecho civil. La influencia de estos valores y de estos principios incide con mayor fuerza en el Derecho Administrativo respecto de otra rama del derecho, porque el Derecho Administrativo es una rama que se ocupa del rgimen jurdico de un poder pblico, en este caso vinculado al Poder Ejecutivo y consecuentemente la Administracin. Resulta lgico que la Constitucin impacte con mayor fuerza en el Derecho Administrativo, porque de una de las materias que trata la Constitucin son aquellas relativas al poder pblico. En segundo lugar, por una cuestin de procesos, tambin nuestro Derecho Administrativo se ha ido forjando a partir del Estado liberal, y por lo tanto, en el Estado liberal tambin se acua un conjunto de principios que estn expresamente vinculados con el Derecho Constitucional. Podemos decir que el Derecho Administrativo no existe como lo entendemos, sino hasta fines del siglo XVIII, cuando se producen los

fenmenos revolucionarios liberales, especialmente la Revolucin Francesa. Lo mismo ocurre con el Derecho Constitucional, por lo tanto, hay una sincrona entre ambas disciplinas y adems hay una plena sintona entre ambos, por lo tanto, los principios constitucionales aparecen tambin como principios del Derecho Administrativo. Ahora, los principios constitucionales que necesitamos conocer para introducirnos en el ordenamiento administrativos, los vamos a encontrar en el capitulo primero y tercero de la Constitucin Poltica de la Repblica; I. Bases de la Institucionalidad y III.- De los Derechos y Deberes Constitucionales. En el Derecho comparado estos principios constitucionales se denominan formulas. En la doctrina alemana, donde existe un profundo estudio y anlisis de estos principios, denominndolos clusulas. Los principios o clusulas se asientan en determinados valores; a modo de ejemplo, en nuestra Carta Fundamental la primera clusula consagrada es aquella relativa al Estado de Derecho, la cual se fundamenta en el valor de la libertad: Artculo 1 los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Este principio (el de la libertad) se encuentra plasmado en varios pasajes y disposiciones de la Carta Fundamental. Otro de los principios o clusulas que se reconocen en nuestra Carta Fundamental es aquella relativa al Estado Social, cuyo valor es la igualdad, pero no la igualdad formal, no la igualdad jurdica donde todos somos iguales ante la ley, sino que la igualdad material, aquella que el Estado procura que una persona que sea de menores recursos pueda tener una calidad de vida mnima, lo que debe buscar es la cohesin social. Finalmente, tenemos el concepto de Estado Democrtico el cual se encuentra relacionado con el concepto de pluralismo poltico y sobre todo de la participacin. El Estado Democrtico y pluralismo poltico en la administracin va influir, no tanto en el tema de la eleccin de las autoridades, sino en el tema de la organizacin. El tema de la eleccin de las autoridades por la va de la organizacin democrtica, no es un tema del Derecho Administrativo, es propio Derecho Constitucional. Pero la idea del Estado Democrtico, en cuanto tiene que garantizar la participacin, se traduce en el hecho que los rganos de la administracin deben velar por la mayor participacin poltica posible de los miembros de la comunidad. De esta forma, la Administracin debe tender a crear organismos descentralizados, los que deben crear instancias donde las personas puedan manifestar sus intereses, sus necesidades e incluso sus inquietudes frente a la gestin

pblica. El Estado en s debe ser, conforme a este principio, descentralizado, porque este permite una mayor participacin democrtica. Estos tres principios que se comenzarn a analizar a continuacin, son los principios del Derecho Administrativo o del ordenamiento jurdico administrativo y que para muchos autores constituyen verdaderos principios generales del derecho, cuestin que no deja de ser relevante, porque estos cumplen la funcin de integracin, es decir, llenar los vacos legales y tambin al momento de interpretar o aplicar una ley, es decir, al momento de la interpretacin o aplicacin de esta.

3.2 El Principio del Estado de Derecho.

El concepto de Estado de Derecho, no siempre ha tenido el mismo consenso, siendo materia de crticas y polmica. Como se seala reiteradamente, el Estado de Derecho consiste en la sujecin de la actividad estatal a la Constitucin y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los rganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en trminos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y polticos. F.A. Hayek ha dado un concepto de Estado de Derecho fuera de todo tecnicismo: Que el gobierno est vinculado por normas fijadas y publicadas de antemano normas que se hacen imposible prever, con bastante certeza, cmo usara la autoridad sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los individuos en base a este conocimiento. La idea del Estado de Derecho que debemos abocarnos a estudiar, es aquella acuada en el siglo XIX en Alemania, debiendo clarificarse que los alemanes no crearon el Estado de Derecho, sino que constataron una realizada existente. El primero que utiliz la expresin (Rechtstaat) fue el jurista y poltico alemn Robert von Mohl. El concepto de Estado de Derecho se desarroll durante el liberalismo y

encuentra, entre sus fuentes filosficas en la obra Humboldt y en especial la influencia de Kant, quien considera que para la constitucin de un Estado segn los principios de la razn es necesario el respeto de ciertos principios, a saber:

A) la libertad humana, que Kant expresa mediante la frmula: Nadie me puede obligar a ser feliz a su modo, sino que es lcito a cada uno buscar su felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio a la libertad de los dems para pretender un fin semejante, libertad que puede coexistir con la libertad de todos segn una posible ley universal B) la igualdad jurdica, que puede formularse as: Cada miembro de la comunidad tiene derechos de coaccin frente a cualquier otro (...). Por todo cuanto en un Estado se halle bajo leyes de coaccin lo mismo que todos los dems miembros de la comunidad (...). A cada miembro de la comunidad le ha de ser lcito alcanzar dentro de ella una posicin de cualquier nivel hasta el que puedan llevarle su talento, su aplicacin y su suerte. Y no es lcito que los cosbditos le cierren el paso merced a una prerrogativa hereditaria, mantenindole eternamente, a l y su descendencia, en una posicin inferior. C) Finalmente, Kant propone la idea de auto-legislacin pblica:
(...)

una ley pblica, que determina para todos lo que les debe estar jurdicamente

permitido o prohibido, es un acto de una voluntad pblica, de la cual precede todo derecho, y por tanto, no ha de cometer injusticia contra nadie. Ms, a este respecto, tal voluntad no puede ser sino la voluntad del pueblo entero (ya que todos deciden sobre todos y cada uno sobre s mismo), pues slo contra s mismo, nadie puede cometer injusticia, mientras que, tratndose de otro distinto de uno mismo, la mera voluntad de ste no puede decidir sobre uno mismo nada que pudiera ser justo. Si bien es en su origen la idea de Estado de Derecho se vincula de una manera especialmente estrecha con la pensamiento del derecho natural, con posterioridad a la segunda guerra mundial y la cada de los regmenes socialistas, en particular en Alemania, el argumento del derecho natural ha revivido en la forma de un derecho de rango superior, frente al cual el derecho estatal tiene que ceder. En trminos del Tribunal Constitucional Federal alemn "unos principios indispensables para la convivencia humana [...] que pertenecen a aquella base o mbito nuclear inviolables como existe en la conciencia jurdica de todos los pueblos civilizados [...] independiente de cualquier reconocimiento estatal.

El concepto de Estado de Derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentracin del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los rganos del poder. De ah que la garanta jurdica del Estado de Derecho corresponda al constitucionalismo moderno. Curiosamente, el trmino constitucionalismo fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta ingls Robert Southey, y su difusin como expresin jurdica es relativamente reciente. Se ha entendido que el constitucionalismo contiene dos elementos bsicos, que por mucho tiempo han sido considerados como sinnimo del Estado de Derecho: la supremaca de la Constitucin y la separacin de funciones en el ejercicio del poder. La Constitucin francesa de 1791 incluy en su artculo 16 la expresin que luego se convertira en el dogma del constitucionalismo liberal: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni se adopte la separacin de poderes, carece de Constitucin. En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto al totalitarismo. Este rgimen se caracteriz por la supresin de libertades individuales y pblicas,

incluyendo la proscripcin de partidos, de rganos deliberativos y de libertades de trnsito, reunin y expresin. Sin perjuicio de lo anterior, el totalitarismo procur legitimarse a travs de instrumentos jurdicos. Con excepcin del comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a travs de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemtico. Hitler gobern esencialmente apoyado por la Ley de Autorizacin de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegacin parlamentaria expidi, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935. La ley fundamental de Bonn del ao 1949 se recogi normativamente el concepto de Estado de Derecho, las cuales se plasman en realidad se recogi en dos normas en los Art. 20 y 28 de esta ley, es la primera vez que la ley recoge un concepto desarrollado por la doctrina. Por otra parte, en Italia subsisti la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder de Mussolini. Adems de la integracin del Gran Consejo del Fascismo, su ms importante disposicin fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluy la clusula de gobernabilidad: al partido que obtuviera la mayora simple en las elecciones se le atribua automticamente la mayora absoluta en el parlamento. En

1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal decisin fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado, que varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del rgimen.

Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitucin, por ejemplo) fueron considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho. De ah que Zippelius haya planteado que el Estado de Derecho se rige por dos principios bsicos: el de proporcionalidad (que haya una relacin adecuada entre el dao y el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses en una medida superior a la necesaria). Por su parte, la expresin Estado de Derecho no es admitida por Kelsen, para quien existe identidad del orden estatal y del orden jurdico. As, todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo... y todo orden coactivo tiene que ser un orden jurdico. Ahora bien, el mismo autor admite que se puede hablar de un Estado de Derecho material para aludir a la cuestin de en qu medida se exigen garantas jurdicas concretas para asegurar que los actos jurdicos individuales se corresponden con las normas generales.

El cuestionamiento que debemos realizar es determinar Qu es un Estado de Derecho?, podemos decir que el Estado de Derecho es aquel que est sometido a derecho. En un Estado de Derecho rige el principio de legalidad en la administracin, en esto no hay ninguna duda, pero tambin no solo rige este porque mal que mal en el antiguo rgimen los monarcas tambin tenan un principio de legalidad que tenan que respetar, sino que se refiere adems que exista separacin de poderes, no puede haber Estado de Derecho sin separacin de poderes. Tambin que se reconozcan determinados derechos fundamentales o esenciales de los ciudadanos, adems que exista una supremaca constitucional, que la constitucin se reconozca como suprema, que exista un control jurisdiccional por parte de los tribunales ante la administracin y tambin que hay responsabilidad del Estado de sus actos.

Se estudiaran los principios que constituyen el Estado de Derecho relacionados relacin con el Derecho Administrativo; no se estudiara el principio de divisin de poderes ya estudiado en derecho poltico y constitucional, tampoco algunos principios estructurales del ordenamiento jurdico, como el principio de supremaca constitucional, es decir, la estructura del ordenamiento jurdico o el principio de reserva de ley, por lo tanto, el estudio queda estudio a tres materias: Principio de legalidad. Principio de tutela judicial. Principio de garanta patrimonial.

Principio de legalidad o principio de juridicidad.

Se tiene que sealar que este principio es lejos uno de los dogmas ms tradicionales que uno puede encontrar del Estado liberal de derecho, y as por lo dems existe en este sentido existe en nuestra Constitucin, especialmente en su Art. 6 inciso 1 donde nos seala que:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.

Todos los rganos del Estado sin distincin deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas, cuestin que ratifica por lo dems una norma que complementa la Constitucin, que es la ley de bases generales de la administracin del Estado en su Art. 2 nos seala:
Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes.

La Administracin como rgano del Estado debe someterse a la legalidad o deben someterse a la juridicidad, esta expresin que parece bastante simple, envuelve una serie de problemas que nos pueden dar lugar a dos sistemas: uno opuesto del otro.

El sistema de la vinculacin positiva.

El sistema de vinculacin positiva: el poder ejecutivo es un poder en esencia limitado y subordinado a la ley que, por consiguiente, slo puede actuar cuando la ley lo haya dispuesto previamente y en el modo previsto por la norma. En ausencia de norma, la Administracin Pblica no puede actuar. Este sistema se implant en Francia, pero gener una serie de inconvenientes, puesto que la Administracin Pblica no poda paralizarse ante la falta de norma expresa, imponindose un sistema de vinculacin negativa, salvo en actos de la

Administracin Pblica que afecten a la libertad y al Derecho de propiedad, dos pilares fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurdico. En Espaa, en el plano terico se defiende una vinculacin positiva de la Administracin Pblica en el Derecho. Sin embargo, estaba muy distante de una realidad donde podra afirmarse que la Administracin Pblica funcionaba conforme al principio de vinculacin negativa.

El sistema de vinculacin negativa. La vinculacin negativa en su calidad de lmite impuesto a la actividad de la administracin, su nica vinculacin consiste en no contradecirla; en este caso, el principio de la legalidad se configura como principio de no contrariedad. Es decir, en ausencia de ley no puede haber ilegalidad. La cual supone un esquema dual de la legitimidad que opera en su soporte. Este sistema permite exige la identificacin de la ley como lmite impuesto al poder por la representacin social en sectores (libertades, tributos, propiedad...) fundamentales para esa sociedad misma y, por tanto, como ley material identificada con dichos contenidos. Supone el sistema de espacios exentos de ley, ocupables con toda legitimidad y autonoma por la Administracin. Como resultado de ello, posibilita la aparicin de figuras difcilmente justificables en otro contexto: como, por ejemplo, la aceptacin de la existencia de reglamentos autnomos no apoyados en ley previa. Ambos sistemas han tenido diversas manifestaciones histricas. Como lo

sealamos anteriormente, la vinculacin positiva la podemos encontrar especialmente en Francia en sus primeros tiempos despus de la revolucin. En aquella poca el rey

solo puede actuar cuando expresamente le habilite la ley, idea que se transforma en el ideal liberal, ya que de esta forma se limitaban los poderes del ejecutivo, y por tanto de la Administracin. El segundo de los sistemas, el de la vinculacin negativa, se genera tambin en el siglo XIX, pero en los principados alemanes. El principado en Alemania del siglo XIX rega lo que se llama el principio monrquico, ya que la soberana no resida en la nacin sino que en el Rey. En razn de lo anterior, el monarca poda hacer todo lo que estimara conveniente salvo aquello que atentare contra la libertad o la propiedad. La actuacin del monarca no estaba limitada a una habilitacin previa, l estaba facultado para actuar en todo lo consideraba conveniente a los intereses generales de la comunidad, a menos que su actuar limitara la libertad y la propiedad. En estos casos se requera una ley previa que lo habilitara en su actuar. Este sistema tiene sus

primeras referencia en la baja edad media, periodo donde se obtuvieron una serie de declaracin de derechos por parte del monarca.

Los sistemas en nuestro Derecho

En nuestro ordenamiento jurdico, el sometimiento al derecho es conforme al sistema de vinculacin positiva, es decir, que ninguna autoridad o ninguna persona puede atribuirse ningn derecho o facultad sino es expresamente otorgada por la Constitucin o las leyes y esto as lo dice la Constitucin en su Art. 7 inciso 2:
Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinaria, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

De esta norma se desprende dos situaciones: 1) Que la accin de la Administracin como rgano del Estado est sometida a la totalidad del ordenamiento jurdico y as por lo dems lo remarca la Constitucin en su Art. 6 inciso 1:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.

Por consiguiente

la administracin no solo est sometida a la ley, la

Administracin se encuentra sujeta a la Constitucin, Tratados internacionales, los reglamentos, circulares, a las ordenanzas, a las instrucciones, es decir, a todo este complejo abultado de normas que tenemos en nuestro ordenamiento jurdico y todas tienen que ser cumplidas y respetadas, no importa la jerarqua del rgano.

2) El principio implica la plena juridicidad en la accin de la Administracin, es decir, la Administracin no puede realizar actividad o accin al margen del derecho o fuera del mbito del derecho, toda actuacin de la Administracin puede o tiene como parmetro el derecho. Muy relacionado con lo anterior, es lo relativo a la eficacia limitativa de la Administracin, que no es otra cosa que la habilitacin previa que entrega la ley para que la Administracin pueda realizar ciertos actos que afectan derechos de las personas, especficamente de la propiedad y la libertad. El texto constitucional (Art. 19), sealan que todas las garantas constitucionales (salvo una), deben ser reservadas y complementadas por ley, es lo que se llama principio de reserva legal. No cabe una regulacin o complementacin por la va orgnicamente, no puede ser que en materia de libertad de informacin sea regulada por un reglamento, es muy distinto que una materia sea regulada por ley que sea regulado por un reglamento estamos aqu frente a una garanta normativa, que una determinada materia se regule por ley y no por reglamento , por lo tanto si la administracin va incidir en el ordenamiento de las personas, especialmente en la propiedad y la libertad solo lo puede hacer cuando una ley lo faculta para que lo haga, si no lo est no puede actuar.

Principio de la tutela judicial.

Resulta fundamental

para la existencia del Estado de Derecho, no solo

consagrar el principio de legalidad, sino que se encuentren consagrados los mecanismos para hacer efectivo dicho principio. No basta con declarar que la Administracin debe someterse a la Constitucin y a las leyes dictadas conforme a ella, es necesario que se establezcan instrumentos que permitan hacer efectiva el sometimiento de la Administracin al derecho. No es un misterio que la Administracin goza de poderes y privilegios que requieren, en un Estado de Derecho de carcter constitucional, una

contrapartida que haga efectivos los derechos de los ciudadanos frente al poder. En otras palabras, como indica el profesor Ferrada no sera admisible actualmente seguir reconociendo esta amplia gama de potestades exorbitantes de la Administracin del Estado, sin que, por otra parte, se habilitaran mecanismos efectivos de control y garanta de los derechos de los ciudadanos frente al poder estatal. Generalmente en los sistemas occidentales, como nuestro pas, la tcnica primordial que se ha utilizado es lo que se conoce como el control jurisdiccional, que es el control que ejerce los rganos que integran el Poder Judicial. En nuestro derecho se consagra una doble dimensin al principio de la tutela judicial, a que se consagra un punto de vista tanto objetivo como subjetivo del principio en comento. En su vertiente objetiva, como poder jurisdiccional, est consagrado en el Art. 73 de la Constitucin:
Art. 73: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Al respecto, la independencia orgnica de los jueces, unida a su estricto apego a la legalidad, configuran a la justicia administrativa en el principal instrumento de control y balance de las prerrogativas de los rganos administrativos. En este sentido, la configuracin adecuada de las potestades exorbitantes de la Administracin y su control, para que no devengan en arbitrarias. Desde el punto de visto objetivo el sometimiento de la Administracin al derecho corresponde a los tribunales de justicia, que en el caso chileno est entregada a los tribunales ordinarios de justicia. Lo anterior se desprende de lo previsto en el Art. 73 con relacin con el Art. 38, ambos de la Constitucin. Antes del ao 1989, se

consagraba constitucionalmente que el control jurisdiccional corresponda ejercerlo a tribunales contenciosos administrativos, materias que tambin haba establecido en trminos similares la Constitucin de 1925, tribunales que nunca fueron creados. El no existir dichos rganos jurisdiccionales, fue objeto de discusin sobre la competencia para conocer de estas materias, y al final despus de muchas discusiones, se elimino del

texto constitucional la referencia a ese tipo de tribunales y el conocimiento qued entregado a los tribunales ordinarios de justicia. Este control o esa potestad tambin es obligatoria, ya que impera el principio de inexcusabilidad, es decir, planteado una pretensin ante un tribunal no puede excusarse de resolver la materia, ni aun a falta de ley que resuelva este asunto, por lo cual no solo es un poder sino tambin es un deber. Finalmente, este control objetivo comprende toda la actividad de la Administracin, es decir, comprende todo el abanico de la actividad administrativa, se puede controlar.

Es importante indicar,

que los autores critican la estructura de esta tutela

judicial objetiva, la cual la consideran seriamente debilitada. Esto, ya que no existe un sistema estructurado de justicia administrativa, sino slo un conjunto de procedimientos generales y especiales de control de la actividad administrativa, que lleva en algunos casos a confundir instancias administrativas y judiciales, lo que aminora su poder e independencia para actuar. Asimismo, se indica que nuestro sistema carece de un procedimiento general establecido para juzgar las actuaciones administrativas, que de manera alguna podra ser substituida por la accin de nulidad de derecho pblico. Finalmente se menciona que existe una verdadera distorsin de los mecanismos

procesales de impugnacin de los actos administrativos, en cuya generacin ha contribuido la aplicacin extensiva del Recurso de Proteccin en estas materias. Todo lo anterior ha generado una justicia y tutela judicial administrativa ineficaz.

Desde el punto de vista subjetivo, en nuestro ordenamiento jurdico se consagra el derecho a la tutela jurisdiccional. Nuestra Constitucin garantiza la igual

proteccin en el ejercicio de los derechos, para luego hacerse cargo de una serie de prerrogativas que tienes los particulares, consagradas en el artculo 19 N 3 de nuestra carta fundamental: primero garantiza lo que se conoce como el derecho a la accin, es decir, el derecho de plantear nuestra pretensin a los tribunales de justicia cualquiera sea esta, el derecho de accionar aun cuando tengamos un derecho siempre existe el derecho de accin y como correlato de esto, existe el deber de los tribunales de resolver nuestra peticin o nuestra accin.

En segundo lugar, todas las personas tienen derecho an proceso igualitario especialmente frente a la administracin, porque dicho rgano se encuentra dotado de una serie de facultades. A consecuencia del derecho a un proceso igualitario, se generan varias

consecuencias del punto de vista judicial: a) una persona no puede quedar indefensa, como mnimo una persona no puede quedar condenada sin ser oda previamente y b) en todo proceso judicial tiene que existir contradicciones.

Muy en relacin con lo sealado precedentemente, se encuentra el tema de los privilegios que goza la administracin frente al Poder Judicial, en especial, el poder de autotutela.

El poder de autotutela.

Como su nombre lo dice:

es la posibilidad o facultad que tiene la

Administracin de modificar de forma unilateral una situacin jurdica o una situacin de hecho materia, sin ni siquiera necesitar la intervencin de los tribunales de justicia, pero no solo eso sino que solo se limita en este caso ha cambiar o alterar una situacin jurdica o una situacin material, sino que adems de esto tiene la facultad de ejecutar directamente sus decisiones, tambin sin recabar la intervencin de los rganos jurisdiccionales, lo que constituye un enorme privilegio. En una situacin comn, regida por el derecho que se plantea entre particulares, cuando hay un conflicto jurdico entre partes, hay una disputa acerca de situaciones de hecho y situaciones de derecho que vincula a sujetos, ninguno de los particulares puede oponer su opinin o parecer a otro particular, en este caso existe lo que se llama en el derecho la heterotutela o la heterocomposicion, ya desde la poca del estado absoluto donde se privo a los seores feudales en palabras de Weber que se refiere al monopolio de la violencia legtima, salvo excepciones muy contadas, los particulares no pueden plantear o no pueden resolver directamente sus conflictos jurdicos, es decir, no pueden imponer la opinin de uno de ellos, salvo que estn de acuerdo, con alguna excepciones como es la legtima defensa, pero lo normal es que tengan que acudir a los tribunales y es el tribunal que en definitiva va a declarar el derecho, va dictar una sentencia que se conoce como una sentencia declarativa, ella va a determinar a quin le corresponde un derecho y a quien le corresponde otra posicin, por lo cual el juez declara el derecho y resuelve esta contienda, pero al particular no le basta con tener declarado el derecho, por el que no puede ir con sus sentencia a la otra parte y imponerle por la fuerza esto declaro el tribunal, no solamente han sido privados de resolver sus conflictos jurdicos de manera unilateral, sino que adems de ejecutar la sentencia, la potestad ejecutiva de ejecucin de la sentencia tambin corresponde a los tribunales de justicia a travs de otro proceso que es el llamado proceso ejecutivo y donde el juez en definitiva ordenara que esta sentencia declarativa sea cumplida con auxilio de la fuerza pblica. Lo anterior que nos ocurre a nosotros como particulares, no le ocurre a la Administracin tiene autotutela declarativa y tiene autotutela ejecutiva, es decir, la Administracin tiene la facultad de cambiar, modificar situaciones jurdicas y situaciones materiales de forma autnoma sin recurrir a los tribunales de justicia y esto es un enorme poder, ella declara en un primer momento el derecho y luego tiene la

facultad para ejecutar esa decisin, es decir, para llevarlo a los hechos, se llama la ejecucin de oficio, porque la potestad de la Administracin es una potestad de imperio, por lo tanto se est frente a una posicin privilegiada ante los tribunales. Lo anterior no significa que la Administracin no est sujete a control jurisdiccional posterior, uno puede impugnar la decisin que se adopte, pero estas son posteriores en este caso a la decisin adoptada por la Administracin. Esto lo ratifica una ley que es la ley N 19.880 que rige el procedimiento administrativo, en su Art. 3 inciso 8 da cuenta del carcter que tiene un acto administrativo:
Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.

Esa disposicin da cuenta de este principio de autotutela, pero adems de este privilegio que es la autotutela, existen otros privilegios adicionales que tiene la administracin. En primer lugar la administracin goza de un rgimen privilegiado en la ejecucin de la sentencia, en principio los bienes de la Administracin no son embargables y por lo tanto hay que recurrir a otro procedimiento que esta regulado en el Art. 752 del Cdigo Procedimiento Civil que se refiere a los juicios de hacienda. Pero adems en los hechos se plantea otro privilegio que no deja de ser tambin importante, fjense que la administracin, el Estado en los juicios, en los procesos tiene la calidad de demandado y esto en la prctica tiene muchas consecuencias, porque es mucho ms fcil en un juicio ser demandado que demandante, porque el onus probandi quede de carga del demandante, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado comienza negando los hechos y deja toda la carga probatoria al demandante y se libera de una carga que no deja de ser importante. Adems hay otro punto que tambin es de hecho y que no deja de ser relevante y es al momento de emplazar al fisco, de emplazar al Estado en una demanda judicial en nuestro pas se debe notificar al abogado procurador fiscal que se encuentra en la capital

de la regin y si el juicio es de hacienda se debe llevar ante un juez de letra con asiento de Corte de Apelaciones de forma independiente donde hubieran ocurrido los hechos. Y a esto hay que agregar que normalmente las defensas que lleva el Consejo de Defensa del Estado son gratuitas, ellos no tiene que pagar muchos de los derechos que tiene que pagar todo particular.

Principio de la garanta patrimonial.

El principio de la garanta patrimonial se traduce en que toda actuacin de la Administracin y que puede implicar un menoscabo en el patrimonio de velar por la integridad de la misma, es decir, que el particular, el administrado, no se vea menoscabado o afectado patrimonialmente, esto se conoce como el principio de la integridad patrimonial, por lo tanto la Administracin puede realizar actuaciones que son legitimas, pero estas actuaciones por muy legitimas que sean no pueden implicar un beneficio social, que vayan a favor de toda la comunidad, a costa de un particular y esto se nota especialmente en dos instituciones. 1 lugar, a travs de la expropiacin, esta figura a parece con mucha claridad una de las caracterstica de la autotutela, porque mediante la expropiacin lo que hace la Administracin es privar a un particular de un bien, por una causal de utilidad pblica o de inters nacional, y este acto expropiatorio implica en este caso una actuacin jurdica completa, adems la Administracin lo puede ejecutar directamente, puede realizar lo que se llama la ocupacin material del inmueble con sola resolucin. Aqu aparecen las dos caractersticas de este privilegio de la Administracin, pero esto no significa que esta medida no se pueda impugnar. Tal como lo establece el Art. 19 N 24, ahora en la medida que implica una privacin puede significar un dao patrimonial, no se puede llevar adelante la expropiacin mediante lo que se conoce como una indemnizacin, aqu se restablece la garanta o el equilibrio patrimonial frente a la accin del Estado. Hay que fijarse que el Art. 19 N 24 inciso 3 de la Constitucin seala:
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobe que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,

calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

Aqu aparece garantizada el principio de integridad patrimonial, pero la Administracin no solo puede causar dao o perjuicio por la va de la expropiacin sino que tambin puede por cualquier tipo de accin que podemos llamar de carcter incidental, tambin puede implicar una lesin patrimonial que puede ser un acto licito, como tambin puede ser un acto ilcito que puede causar dao. En todo caso cuando se habla el tema de la responsabilidad del Estado en la parte final de este curso el tema del que el acto sea licito o ilcito va a pasar a un segundo plano, no va ser relevante, lo ms relevante va ser el perjuicio patrimonial que se ha causado. Hay un Art. 38 inciso 2 de la Constitucin:
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.

El tema de la garanta patrimonial, que es el tercer principio del Estado de Derecho, se tiene que aclarar dos puntos, que si bien se refiere a la Administracin, no solo comprende a esta, sino que tambin comprende a todos los poderes del Estado, especialmente a la Administracin, as se habla de la responsabilidad del Estado legislador y tambin se habla de la responsabilidad del Estado juez, cuando se adopta por parte del juez una resolucin, aunque est limitado a una proceso penal y sentencia condenatoria que se declarada injustificadamente errnea o arbitraria por parte de la Corte Suprema con una serie de requisitos. Pero lo segundo es que este principio de garanta patrimonial tiene que ser precisado o matizado en alguna medida, porque el derecho a indemnizar por el derecho a indemnizacin solo concurre en el caso en que el dao o el despojo sea de carcter singular o especial, por lo tanto cuando el acto o despojo o la privacin en este caso no tenga un carcter general, se aplica a toda la comunidad en este caso no procede en principio el derecho de indemnizacin por ejemplo el caso de un tributo .

Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

Vinculacin positiva Principio de legalidad Vinculacin negativa Dimensin objetiva Estado de Derecho Tutela jurdica Dimensin subjetiva Expropiacin Clusulas Garanta patrimonial Responsabilidad

Estado Social Estado Democrtico

La clusula del Estado Social.

El concepto de clusula del Estado Social resulta bastante complejo, teniendo su primera aparicin en un texto positivo en la ley fundamental de Bonn 1949 y estrechamente vincula a una figura de Estado de Bienestar. La institucin del Estado Social tiene la caracterstica de ser herencia de la doctrina poltica denominada doctrina de la social democracia o la doctrina social demcrata . El fundamento de esta doctrina es corregir las deficiencias que deja la aplicacin del principio de Estado liberal (cuya funcin corregir las disfunciones mas ostensibles que tena la sociedad o la estructura social), que por regla general no deba intervenir en la sociedad. La doctrina se sustenta en la idea que los poderes pblicos deben actuar de forma positiva sobre la sociedad, y lo que se busca como finalidad, como aspiracin, es igualar de forma progresiva todas las clases sociales o lo que tambin se denomina en la actualidad como cohesin social. A diferencia de la Constitucin alemana de 1949 y de la espaola 1978, nuestra Constitucin no seala que expresamente que Chile se encuentra constituido por un Estado Social, pero para muchos autores esto se desprende forma

implcita de varias de sus disposiciones, en primer lugar se desprende de lo que establece el inciso 4 del Art. 1 de la Constitucin
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con el pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Es decir, tiene que procurar que la persona alcance su mayor realizacin no solo en el mbito espiritual o trascendente, sino tambin en el mbito material, el mayor desarrollo y plenitud en el mbito de los bienes de las personas. El inciso final de este artculo, nos seala varios deberes que debe tener el Estado dentro de los cuales debe garantizar la participacin de todos los sectores de la nacin con igualdad de oportunidades. Esta norma nos est sealando que la Constitucin no solo busca garantizar una igualdad de carcter formal, sino que busca que se garantice una igualdad de carcter material, que todos los miembros de la comunidad tiendan a ser igualados por lo menos en las oportunidades que deben tener y esto se expresa posteriormente en una serie de derechos econmicos y sociales y aqu viene un poco la contradiccin porque en esta materia la Constitucin de 1980 atena el alcance de las clausulas econmico sociales que ya existan bajo la Constitucin de 1925 aunque no las hace desaparecer, pero las va atenuando. Pero esto est directamente vinculado, el Estado tiene que garantizar o procurar que existan las condiciones que todos y cada uno de nosotros tenga o alcancemos la mayor realizacin espiritual posible, que todos podamos participar en la vida nacional y adems que tengamos igualdad de oportunidades.

Como nos podemos dar cuenta, bien se puede sostener que de forma implcita o de forma muy atenuada existe en nuestro ordenamiento jurdico la consagracin o la idea de Estado Social, es decir, la idea de que el Estado debe intervenir, no solo frente a la disfuncionalidades que son ostensibles respecto de la sociedad, sino que incluso tiene que tratar de garantizar mediante prestaciones positivas la igualacin de las clases sociales, buscar un sistema de igualdad de oportunidades.

En qu se traduce el hecho que un Estado reconozca su calidad de Estado Social; En primer lugar, condiciona la actividad del legislador, tanto desde un punto de vista positivo y negativo: Desde el punto de vista positivo la labor del legislador se hace compleja, no es libre o incondicionada, ya que debe respetar estas clusulas de Estado Social y debe tratar de alcanzar los objetivos sociales que especficamente se indican en la Constitucin. Interesante resulta preguntarnos si la obligacin de respecto por parte del legislador constituye un deber jurdico en sentido estricto, o en cambio, constituye una directiva que estar condicionada a las posibilidades tcnicas y econmicas que te tenga el Estado, aplicando cierta gradualidad para tal efecto. Pero tambin tiene una perspectiva negativa, esto significa que cualquier norma y especialmente cualquier ley que vulnere o que ataque estos objetivos econmicos sociales es derechamente inconstitucional, por ejemplo se dicta una ley en cuya en virtud se dice que la educacin bsica debe ser pagada y el Estado no va a financiar nada, pero a simple vista esta ley va en contra del derecho a educacin, esta ley desde el punto de vista negativo es inconstitucional. Tambin tiene otro aspecto muy interesante desde el punto de vista de la interpretacin y aplicacin del derecho y esto afecta o informa la accin de todos los poderes pblicos, especialmente del Poder Judicial y de la Administracin, ahora esto tiene varios aspectos. 1 Que todas las normas jurdicas se deben interpretar con relacin a estas clusulas econmico sociales, por lo tanto, entre varias interpretaciones que pueda arrojar una norma jurdica debemos preferir aquella que pueda garantizar una igualdad real y efectiva frente aquella que no lo garantiza. 2 Todos los derechos y libertades fundamentales deben entenderse o comprenderse en su referencia social. Para algunos este tema de la clausula del Estado Social puede ser un verdadero pasqun, pero son muy interesantes si uno los aprecia al momento de interpretar el ordenamiento jurdico administrativo y logra destacar una serie de aspectos o consecuencias sociales a partir de las clusulas que tiene la propia constitucin y es que adems se tiene que tener presente que cuando se interpreta las normas constitucionales se tiene que buscar lo que se llama el principio de la efectividad, no se puede interpretar

los derechos econmicos sociales como conceptos pasivos, carente de todo contenido, frente a la posibilidad de que la norma produzca efecto o no produzca se tiene que velar por el principio de efectividad de la norma. Como consecuencia de lo anterior, la normas econmicas sociales si bien estn condicionadas a que el Estado pueda gastar los recursos econmicos para poder proveer de esas prestaciones sociales, esto no significa que para el jurista esas clusulas no puedan ser aplicadas; si son aplicadas primero condicionan la actividad del legislador, desde el punto de vista directiva al momento de regular una determinada materia y luego desde el punto de vista negativo que no las puede vulnerar. Por otro lado, tambin condiciona la actitud de los dems poderes pblicos cuando tiene que interpretar las normas, ya que deben velar porque sean aplicadas. La clusula de Estado Social tiene relevancia en la Administracin, ya que el rgano que debe aplicar estas directrices es precisamente el rgano Administrativo. La clusula del Estado Democrtico. Se tiene que recordar que nuestra Constitucin establece expresamente en su Art. 4:
Chile es una repblica democrtica.

La idea de Estado Democrtico genera desde su inicio una dificultad, la cual no es otra que determinar el concepto de democracia. No cabe ninguna duda que el concepto de democracia se aplica al Poder Legislativo, la generacin de este rgano es democrtico; ahora, es factible que este principio la pregunta alude tambin si esto se aplica a la Administracin. Para algunos autores, entre ellos Hans Kelsen el principio democrtico solo se aplica al Poder Legislativo y al gobierno, pero no se aplica a la Administracin, porque la Administracin se rige en definitiva por principios autocrticos. Para nosotros, la idea de democracia resulta del todo aplicable a la Administracin, y se vincula con esta ltima tanto del punto de vista estructural como funcional. Del punto de vista estructural: 1.- Que la Administracin asume un carcter vicarial. 2.- Que existe una regla respecto de la Administracin del Estado que es el pluralismo.

Pero no solamente se tiene reglas estructurales en cuanto a la posicin vicarial que tiene la Administracin o el pluralismo de la Administracin del Estado, sino que tambin hay directiva de carcter funcional y desde este punto de vistas aparecen principios que son propios de la democracia: a) Principio de objetividad e imparcialidad, la administracin tiene que ser objetiva e imparcial. b) Principio de publicidad y de transparencia, ya nos damos cuenta que el concepto de democracia no es solo elegir autoridades, alude a participacin, alude a que la administracin debe ser objetivo e imparcial y tambin tiene que haber transparencia y publicidad. Posicin de la Administracin de carcter vicarial. La expresin vicarial, alude al carcter servicial que tiene la Administracin, esto se refiere a que la Administracin como todo rgano del Estado est el servicio de la persona humana y no a la inversa, pero adems la posicin servicial del Estado tiene otro alcance, la Administracin tiene una posicin vicarial o servicial respecto del gobierno, esto significa que est sometido a un rgano de origen democrtico, de esta manera de una perspectiva que podemos calificar negativa supone que el gobierno tiene cierta capacidad de direccin sobre la Administracin, lo cual no supone necesariamente un sistema jerarquizado, es decir, dirige la Administracin, pero esta acta en buena medida como rgano que cuenta o dispone de una burocracia profesional y tcnica, es decir, la Administracin si bien depende del gobierno al cual est al servicio tambin dispone de cierta libertad la propia Administracin para decidir los medios tcnicos ms adecuados para la consecucin de sus fines. Y desde un punto de vista positivo, la Administracin supone que el gobierno le va a fijar a la Administracin cierto margen de objetivos. Ahora si bien la relacin del gobierno es una relacin vicarial y directiva, al interior de la administracin la relacin es jerrquica (sistema organizacin interno). Asimismo, como lo establece la propia Ley de Bases de la Administracin del Estado, esta es la primera manifestacin de la clusula del Estado Democrtico se aplica a la Administracin. La Administracin no es un rgano autnomo, no es un rgano autocrtico, es un rgano que est al servicio de un gobierno, el cual tiene su origen en la voluntad popular.

En este mismo orden de idea, tambin tenemos la regla del pluralismo, concepto que est muy relacionado con democracia. La democracia no slo debe garantizar la generacin de autoridades, sino que adems la participacin de la comunidad en los asuntos de inters pblicos. Para lograr estos fines, se debe necesariamente tomar o adoptar ciertas formas o modelos de organizacin que favorezcan la participacin. Entre las primeras formas de organizacin destinadas a la participacin se encuentra la desconcentracin y la descentralizacin. Estas ltimas en relacin con la distribucin territorial, porque la desconcentracin significa crear un rgano con competencias propias y distribuir sus actividades en todo el territorio, actuando bajo la personalidad jurdica del fisco. En otras palabras, es acercar al aparato publico a la comunidad para adoptar decisiones; en cambio, la descentralizacin territorial implica crear un rgano con personalidad jurdica y patrimonio propio en donde la comunidad puede intervenir, ya sea de forma directa o indirecta. La organizacin por esencia que tiene este carcter es la Municipalidad., rgano descentralizado y cuyas autoridades son generadas directamente a partir de la

comunidad. Por lo tanto, se puede indicar que mediante la frmula de generacin de las autoridades esta entidad descentralizada, se logra obtener una mayor participacin y sensibilidad respecto de los asunto de carcter local. Otra entidad a nivel territorial son los gobiernos regionales. En estos la participacin de la comunidad es indirecta. En efecto, el rgano deliberativo regional en el Consejo Regional. Los miembros del Consejo son nombrados por los Concejales Regionales que a su vez, son elegidos por la comunidad. Modificacin introducida por la Ley 20.390. Por eso hay que insistir bastante en el tema del pluralismo, porque la forma en que se estructura la Administracin, especialmente atenuando la centralizacin de la Administracin, es mediante la frmula de descentralizacin y desconcentracin, la que favorece lo que es la participacin de la comunidad y esto constituye un principio bsico o un principio de las bases de la institucionalidad en nuestro ordenamiento jurdico, para ello hay que ver el Art. 3 de la Constitucin:
El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administracin ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.

Y esto da cuenta en definitiva de que la democracia, no solo se da en la eleccin de las autoridades, sino que en lograr cierto grado de participacin de la comunidad local en los problemas que le son propios. Directivas de carcter funcional. La administracin tiene que ser en primer lugar objetiva y en segundo lugar imparcial. Cuando uno hace referencia a la objetividad nos estamos refiriendo que la actividad pblica debe ser fiel a los fines que le impone el derecho o ordenamiento jurdico, especialmente cuando este le atribuye la facultad pblica, es decir, tiene que seguir esos fines que se le indican y no otro y en caso de que no siga ese fin va dar lugar a un vicio que se conoce como la desviacin de poder. En segundo lugar, cuando desarrolle la actividad la administracin tiene que hacer una ponderacin exacta de los intereses que estn en juego y que le ordena la ley proteger en cada caso, es decir, debe usar criterios de carcter tcnicos que tambin se llaman criterios de congruencia o de racionalidad al momento de resolver una determinada materia. La objetividad se aplica a la Administracin como rgano, debe servir objetivamente a los intereses generales, y esto lo hace primero cuando a la Administracin se le entrega una potestad pblica, esta potestad que le entrega el ordenamiento jurdico debe ejercerla conforme al fin que tiene esa norma; por ejemplo si una norma faculta a la autoridad para establecer un tipo de impuesto a fin de que en un lugar pblico se cobre por utilizar un espacio, pero con el objeto que con esos recursos que se obtengan mantener y conservar ese lugar, y luego la administracin cobra, pero no con ese fin sino con el fin de obtener financiamiento para cuidar una obra pblica distinta, en este caso lo que est haciendo la Administracin es alterar el fin, en virtud del cual el organismo jurdico le dio la potestad, y por lo tanto hay un vicio de desviacin del poder. (Ver el caso del permiso de circulacin y pago del impuesto de las bencinas). Lo segundo es que muchas veces la Administracin tiene que ponderar intereses que estn en juego que son intereses contradictorios, por ejemplo al resolver una licitacin debe utilizar criterios objetivos, es decir, tiene que ponderar los intereses en juego de la forma que determina la ley y razonables.

Luego est la imparcialidad, en doctrina es un principio que alude a un aspecto ms subjetivo, porque se refiere a medir el nivel que tiene cada funcionario pblico en orden a no otorgar preferencias por un lado o actuar de forma desfavorable. Y esto tiene mucha consecuencia porque para que los funcionarios sean imparciales lo primero que se requiere como requisito es que existan funcionarios profesionalizados, es decir, que obedezca a criterios de carcter tcnicos y esa es la exigencia que establece por lo dems la propia Constitucin Art. 38 inciso 1:
Una ley orgnica constitucional determinara la organizacin bsica de la administracin Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Nos encontraremos que los funcionarios pblicos deben actuar con criterios de carcter tcnico y profesional. Ahora, el nombramiento de los funcionarios tambin tiene que operar en base a reglas de carcter objetivos, es decir, se tiene que respetar la igualdad, el merito y la capacidad y gozan tambin de un privilegio los funcionarios pblicos que es la inamovilidad, pero tambin tiene una limitacin ellos tienen unas serie de incompatibilidades e inhabilidades. En segundo lugar, en la forma de actuar de los funcionarios, ellos tienen que comportarse siguiendo un rgido procedimiento administrativo, nos encontraremos que el procedimiento administrativo en Chile que est regulado en la ley N 19.880 que establece una serie de reglas en esta materia, como por ejemplo principios de contradiccin, nadie puede ser sancionado sin ser antes escuchado y tambin deberes de abstencin esto por lo dems est en la ley de bases, no intervenir en algn procedimiento cuando tenga algn tipo de inters. Esto es lo primero que al momento de intervenir la Administracin tiene que ser objetiva como rgano y tiene que ser imparcial como funcionario. Y por ultimo esta el principio de publicidad y transparencia, esto significa que en principio todos los actos y todos los documentos que estn en poder de la administracin son pblicos, salvo que la ley expresamente seale su carcter de secreto, puede ser por razones de seguridad nacional o inters nacional, pero la regla

general es que los documentos son de carcter pblicos, la publicidad y la transparencia es un principio fundamental dentro del Estado Democrtico. El tema de la publicidad en principio no est consagrado expresamente en la Constitucin, la nica manera de sostener esto, el tema de la transparencia y la publicidad es a partir del principio democrtico que est en el Art. 4 de la Constitucin:
Chile es una repblica democrtica.

Y el principio de transparencia y publicidad complementando la Constitucin en esta idea complementando el concepto de democracia que se encuentra en este artculo ha sido desarrollado en la ley de bases en sus Art. 13 y 14 de la ley N 19.575 mediante un sistema de acceso a los documentos pblicos, de la ley de bases de procedimientos administrativos. Si se toma el Art. 13 nos encontraremos que se vincula los conceptos de probidad, transparencia y de publicidad. En el inciso 4 de este artculo esta el principio de publicidad, todo documento que este en poder del Estado o de la Administracin del Estado es pblico y no solo el documento sino que tambin todo lo que le sirve de sustento, esto se refiere al expediente administrativo. Hay muchas empresas privadas que prestan servicios pblicos y hay sociedades annimas que estn sujetas al control de la Superintendencia de Valores y Seguros. Estas empresas privadas que prestan servicios pblicos: a modo de ejemplo una AFP, una ISAPRE o un Banco o una sociedad annima, en la medida que manejan informacin de inters pblico y en la medida que sea inters pblico, uno puede solicitar informacin. Despus nos dice, salvo que el titular de dicha accin no haga unos del derecho a negar el acceso, es decir, el titular de dicha informacin puede negarse a que se pueda ver esa informacin, esto se refiere a un procedimiento administrativo, por ejemplo a nosotros nos interesa un documento que est en manos de la Administracin, una informacin que para nosotros es relevante, puede que ese documento que es de la Administracin, o que afecta a un tercero, en el caso del articulo son documentos que estn en manos de la administracin pero que son entregados por terceros a la administracin, por eso que estn en manos de la Administracin ya son pblicos, pero como afectan a un tercero se crea todo un procedimiento a efecto de que uno pueda

solicitar esta informacin, y despus nos seala que en caso que la informacin no se encuentre al publico de modo permanente, es decir, que no est puesta en un lugar pblico para ser vista o que no est puesta en registros pblicos, el interesado tiene derecho de pedirla por escrito al jefe del servicio respectivo, pero luego nos seala que el documento tenga antecedentes que puedan afectar los derechos o intereses de terceros, es decir, en este caso hay una empresa privada o un particular el jefe superior del rgano tendr el plazo de 48 horas deber comunicar mediante carta certificada a la o las personas que afecte la informacin correspondiente inciso 6 del Art. 13 de la ley N 18.575, en el inciso 7 nos encontramos con el primer problema y la ctedra se lo atribuye a un problema tributario, sucede que en materia tributaria especialmente en los aos 70 se puso una resolucin que una manera de notificar en materia tributaria podra ser por carta certificada y el problema es que se parte de la base que desde el momento que se deposita la carta van a pasar tres das y luego de ese tercer da van a correr tres das ms para que el particular se oponga y que pasa si la carta no llega en el 6 da. Este plazo que seala la ley, es una presuncin, pero es de derecho o simplemente legal, la ctedra dice que esa presuncin es legal, es decir, que admite prueba en contrario. Hay materias en que no se afecta a un tercero, pero que el jefe de servicio puede decir que no a la entrega del documento, es que la ley lo seale o lo puede establecer un reglamento que es ms delicado, estas causales estn en el inciso 11 de este artculo, que en definitiva son cuatro: 1 que la ley seale que es secreto o que lo diga un reglamento. 2 que la publicidad pueda afectar o entorpezca el debido funcionamiento del servicio pblico. 3 la oposicin deducida en tiempo y forma `por los terceros a quienes se refiere o afecta la informacin contenida en los documentos requeridos. 4 el que la divulgacin o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas. 5 segn el jefe superior del servicio del rgano requerido la publicidad afecte la seguridad de la nacin o el inters nacional. La piedra de tope de esto es que luego de dictada esta ley el Presidente de la Repblica dicto a un reglamento en que dijo que gran parte de la documentacin era secreta Decreto N 26 del ao 2001, Ministerio Secretaria General de la Presidencia Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administracin del Estado .

1 En cuanto a su estructura Clusula del Estado Democrtico 2 En cuanto a su funcionamiento

En cuanto a su estructura, por la posicin vicarial o subordinada de la Administracin pblica, la administracin pblica est sujeta en definitiva o subordinada aquellos rganos que representan el poder soberano, por una parte est subordinada al parlamento, es decir, al Poder Legislativo y por otra parte, tambin al gobierno. Y tambin aparece lo que se denomina la pluralidad de administraciones pblicas y uno se pregunta qu modelos mejor responde a la democracia, una Administracin centralizada, o una pluralidad de administraciones, lograda a travs de la descentralizacin y desconcentracin, Art. 3 de la Constitucin. En cuanto a su funcionamiento, primero tenemos aqu la objetividad y la imparcialidad, siempre la Administracin cuando acta lo hace satisfaciendo de forma objetiva los intereses generales, porque est obligada por ley, es el ordenamiento jurdico que determina su forma de actuar, en cambio la imparcialidad se refiere a la neutralidad que deben tener los funcionarios. En cuanto a la publicidad, dicho principio dice relacin con la regla de transparencia y la probidad administrativa.