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O recurso guerra ou o uso da fora (como denominado na Carta), , dentro das normas modernas do Direito Internacional, um ato ilcito. A guerra e diversos conflitos sempre estiveram presentes na rbita dos relacionamentos humanos e como consequencia dos choques entre os vrios grupos de indivduos existentes no planeta. O Holands Hugo Grotius, em sua obra "De jure Belli ad Pacis" de 1625, retratou a guerra como um acontecimento natural entre os indivduos j formados em Estados, uma vez que os mesmos tinham o direito de se defenderem na conservao de seus territrios ante ameaa de invases de outros Estados. O Jus ad bellun (o direito guerra) foi um direito existente at o incio do sculo XX, atribuindo ao uso da fora um meio legtimo de defesa. A guerra, desde ento, comeou a trilhar um caminho de banimento das condutas dos Estados com os dispositivos legais introduzidos pela Sociedade das Naes em 1919, anterior Primeira Guerra Mundial, em seu artigo 12 onde instituiu o chamado "Pacto Moratrio", cuja finalidade era de forar os Estados, quando existir uma controvrsia capaz de causar rupturas, a submeterem a controvrsia arbitragem ou a soluo judiciria (exercida pela Antiga Corte Permanente de Justia Internacional atualmente Corte de Justia Internacional), e podendo recorrer guerra somente trs meses aps a deciso arbitral ou judiciria ou at mesmo do Relatrio do Conselho da Sociedade. Ao longo da histria, vrios documentos internacionais foram produzidos a respeito da guerra, sendo um dos mais importante a dar contornos de proibio ao uso da fora foi produzido em 17 de agosto de 1928, em Paris e dando origem ao "Tratado de Renncia Guerra", amplamente conhecido por " Pacto Briand Kellog" em homenagem ao Secretrio de Estado americano Frank B. Kellog e o Chanceler Francs Aristid Briand, e cuja disposio proibia definitivamente a guerra como recurso dos Estados para resolverem seus conflitos e como um novo aspecto na poltica internacional, devendo estes usar sempre dos meios pacficos para que a paz seja alcanada, conforme artigo 2, 3 do referido tratado.

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A possibilidade de responsabilizao internacional do Estado por dano ambiental

Esta disposio foi adotada pela Carta das Naes Unidasque fez uso de outra nomenclatura, ao contrrio da palavra "guerra"; fez-se uso do termo "uso da fora" conforme disposto no artigo 2, 3 da Carta. A guerra, hoje, um ilcito internacional e com srias conseqncias para o Estado que insistir em violar esta regra pois este, quando ingressa como membro das Naes Unidas, aceita cumprir todas as determinaes da Carta, sob pena de sanes. Porm, a Carta faz a uma nica exceo e autorizando o uso da fora: no caso de legtima defesa, seja individual ou coletiva, na forma de seu artigo 51 e em clara exceo regra inserida no citado artigo 2. O direito legtima defesa segue-se a uma srie de pressupostos para dar legitimidade aos atos de repulsa promovidos pelo Estado: quando o Estado for vtima de um ataque armado, contra um membro da ONU e at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e segurana internacionais. Desta forma, a prtica da legtima defesa denota alguns requisitos de carter imediato e temporal: o uso da fora deve ser o mnimo necessrio a fim de reprimir o ato e at que o Conselho de Segurana tome as medidas necessrias para cessar aquele distrbio. O uso da legtima defesa esteve presente na agenda internacional, principalmente depois dos atentados ao World Trade Center, em Nova York, em 11 de setembro de 2001. Diante de tais eventos, o Conselho de Segurana aprovou a Resoluo 1.368 onde conferiu autorizao ao Governo dos Estados Unidos a dar uma "resposta armada" aos ataques terroristas em seu territrio em nome da legtima defesa. A partir disto, quando o terrorismo se tornou uma nova ameaa internacional, e, como nova ttica de poltica internacional do Governo Norte Americano, este, em nome da legtima defesa, desferiu vrios ataques ao Afeganisto, a fim de caar e liquidar Osama Bin Laden, chefe da Al Qaeda, e em 2003 invadiram e atacaram o Iraque em ato no autorizado pelo Conselho de Segurana sob o motivo de estarem ali escondidas diversas armas qumicas e de destruio em massa por ordem do Governo de Sadam Hussein e cujo uso ameaaria a populao da regio e at mundial. Tais manobras iniciadas pelos Estados Unidos geraram um clima de preocupao internacional onde, sob a alegao de que tais ataques estariam justificados com base na legtima defesa para defender os interesses das naes e invadir os territrios dos pases e macular sua soberania, os outros Estados tambm estariam autorizados a iniciariem diversas operaes militares contra os diversos Estados opositores sob aquela justificativa, mergulhando o mundo novamente no caos da guerra.

Pela sistemtica da Carta, o uso da fora s est autorizado quando justificado pela legtima defesa a um ataque armado j existente contra um Estado e, diante desta regra, possvel a existncia da figura da "legtima defesa preventiva"? A doutrina no chega a um consenso. Para alguns, o uso da legtima defesa s possvel em face da existncia a um ataque atual, como prescreve o artigo 51 da Carta. Os que apiam esta tese dizem ser ela um meio garantidor para que no haja ou perdure uma situao que seja capaz dequebrar a paz e segurana internacional. A Corte Internacional de Justia j decidiu no caso da Nicargua x Estados Unidos, que o uso da fora s nasce para o Estado agredido: "A legtima defesa quer seja individual ou coletiva s pode ocorrer na seqncia de uma agresso armada" [01]. Neste julgamento, a Corte faz meno "legtimadefesa coletiva" e somente sendo esta possvel para repelir um ataquecontra um agressor na existncia de um Tratado entre as partes que v declararque a agresso contra uma delas constitui agresso contra um ou contra todos os outros Estados partes no referido Acordo. No sistema das Naes Unidas, as questes dos conflitos travados no Oriente Mdio por palestinos e israelenses poderia levar a crer na existncia da legitima defesa preventiva quando dos ataques ocorridos feitos em nome dela. Em 2003, quando da invaso do Iraque pelos Estados Unidos, a justificativa para tal manobra foi o uso da legtima defesa preventiva. O artigo 2, 4 da Carta conclama aos membros a evitar a ameaa ou uso da fora contra a integridade territorial ou a qualquer tipo de ao incompatvel com os propsitos das Naes Unidas, assim no v legalidade na legtima defesa preventiva, pois o uso da fora permitido unicamente existe ante a ameaa de um ataque e no uma ftica situao queleve a crer existir um inteno de provocar conflitos e o seu uso configura ilcito internacional [02]. importante observar, antes de tudo, de que mesmo sendo a legtima defesa um recurso lcito e permitido pelas Naes Unidas, as medidas de auto-defesa podem se transformar em medidas ilegais se no cumprirem as regras bsicas do direito de se aterem proporcionalidade. Desta forma, pelas regras do atual Direito Internacional e pelo sistema das Naes Unidas, o uso da fora contra um Estado s permitida atravs da legtima defesa, seja individual ou coletiva. O uso da legtima defesa preventiva caracteriza a utilizao de um mtodo ilegal e proibido pelo ordenamento jurdico internacional, em face dos diversos tratados internacionais feitos para o total banimento do uso da guerra, ou dos conflitos armados, pelos Estados resolverem as suas diversas

Exemplos RESUMO: A ameaa terrorista depois do 11 de setembro de 2001 mudou todas as relaes internacionais, do comrcio internacional aos direitos humanos, mas principalmente a segurana coletiva internacional. O presente artigo tem como objetivo principal analisar a teoria da legitima defesa preventiva que voltou com toda a fora cena internacional e que , muito embora no oficialmente, a justificativa dos dois maiores conflitos armados da atualidade, as intervenes no Afeganisto e no Iraque. Para tanto ser analisado o art. 51 da Carta da ONU que trata do direito legitima defesa dos estados, e no seu aspecto preventivo os seus fundamentos, riscos e abusos. Ainda, demonstrar atravs de casos prticos a dificuldade das Naes Unidas em definir o que seria uma ameaa hostil capaz de justificar o uso preventivo da fora. Por fim, analisar criticamente a chamada nova viso cosmopolita da legitima defesa preventiva, onde so propostos mecanismos ex ante e ex postde responsabilidade, conhecidos como mecanismos de salva-guarda do uso preventivo da fora.

1 - INTRODUO
A brutalidade dos atentados de 11 de setembro de 2001 em Nova York balanou de forma inegvel as estruturas do Direito Internacional e do Sistema de Segurana Coletiva previsto na Carta das Naes Unidas. O mundo convive hoje com dois conflitos armados mundiais travados no Afeganisto e no Iraque que foram e ainda so justificados pela luta contra o terror. Literalmente a margem do Conselho de Segurana, mas utilizando-se de interpretaes unilaterais de suas Resolues, estes conflitos se iniciaram e ainda perduram, embora no oficialmente, baseados na teoria da legitima defesa preventiva[1]. Nesta nova ordem mundial, ou melhor, na nova era das armas de destruio em massa marcada pelas ameaas terroristas e pelo, ainda crescente, desenvolvimento de armas tecnolgicas e nucleares, no de todo estranho que os Estados se mobilizem antecipadamente diante de um movimento de inteno hostil de um grupo terrorista ou de um Estado direcionada contra os seus cidados. Naturalmente, o ser humano diante de uma ameaa cada vez mais prxima tem a tendncia de evit-la antes que ela se concretize antecipando todos os seus resultados, muita das vezes

utilizando-se da fora. A teoria da legitima defesa preventiva, plenamente aceita no direito penal interno, h muito estudada no Direito Internacional e agora ela retoma a vida revigorada por tantas ameaas e irracionalidades que marcam o incio do Sculo XXI, cuja expresso maior so os conflitos no Iraque e no Afeganisto. Todavia, a teoria da legitima defesa preventiva levada ao mbito da Segurana Coletiva Internacional marcada por sua patente ambigidade e pelo risco de ser tomada para mascarar o mal em nome do bem comum. Esta teoria, cujas bases possuem um apelo popular inegvel, se utilizada de forma irresponsvel e unilateral se torna um timo instrumento de dominao legitima dos Estados mais poderosos do mundo, alm de gerar mais terror na suposta luta contra o terror. O presente estudo pretende analisar se seria possvel conciliar a teoria da legitima defesa preventiva com o artigo 51 da Carta das Naes Unidas, que traz uma das trs excees da proibio do uso da fora presente na Carta, diante das ameaas terrorista e nucleares, no que Thomas M. Frank chama de Era of Weapons of Mass Destrution[2] (2005, p. 80). Para tanto, ser exposto de fora breve o principio obrigatrio da paz previsto na Carta da ONU e sua exceo que a legitima defesa unilateral dos estados. Como tema central o estudo trar a teoria da legitima defesa preventiva tomada agora no novo contexto mundial ps-atentado 11 de setembro de 2001, seu ps e contras, sua ambigidade, periculosidade e riscos inerentes a sua utilizao. Ainda, a dificuldade do Conselho de Segurana da ONU e dos Estados em definir o que seria uma ameaa hostil capaz de justificar o uso da legitima defesa preventiva, bem como em que momento pode-se se valer dela. E por fim, apresentar a chamada viso cosmopolita do instituto da legitima defesa preventiva que defende uma nova proposta do uso preventivo da fora baseada na responsabilidade anterior e posterior dos estados proponentes e discordantes, e na tomada coletiva de deciso com amplo estudo de justificao e verificao da ameaa hostil e da condies que a rodeiam. 2 A LEGITIMA DEFESA PREVENTIVA E O ART. 51 DA CARTA DAS NAES UNIDAS.

Aps uma lenta evoluo do direito da guerra, jus in bello, tendo como verdadeiro marco no direito humanitrio a Conveno de Genebra, de 1864, e as Convenes de Haia de 1899 e 1907 (que cuidam necessariamente do direito da guerra), ainda, com o advento do Pacto da Liga das Naes de 1919, que comeou a repudiar o direito de guerra, jus ad bello, e do Pacto Briand-kellog que em 1928 condenou o direito guerra como soluo de controvrsias entre naes, o artigo 2, pargrafo 4 da Carta das Naes Unidas proibiu de forma categrica e definitiva o uso da fora como regra para solucionar conflitos internacionais. Segundo este dispositivo, todos os seus membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes Unidas. Sobre os propsitos das Naes Unidas, ficou definido na Carta que a manuteno da paz e da segurana internacionais seriam garantidas pelas aes do seu Conselho de Segurana, que com base no seu Capitulo VII, poderiam excepcionalmente utilizar do uso fora. Portanto, trs excees ao imperativo da Paz foram aceitos como imprescindveis: I) aquelas em que as Naes Unidas, por meio do Conselho de Segurana, empreenderem o recurso fora em casos especficos, por consider-lo compatvel com os propsitos da Organizao (art. 2 (4) da CDU); II) aquelas referentes luta pela autodeterminao dos povos (declarao anexa Resoluo 2625 (XXV)); III) As de exerccio de legitima defesa (art. 51 da CDU) (VELOSO , 2008, p. 777/778). Assim dispe o art. 51 sobre o direito legitima defesa:
ARTIGO 51 - Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais.

A legitima defesa tomada na sua forma pura uma reao subsidiria, imediata, temporria, efmera, controlada, necessria, proporcional e iminente, prevista

para suprir a carncia temporria da autoridade pblica, no caso o Conselho de Segurana, onde o Estado agredido pode utilizar a fora para afastar a agresso que est sofrendo. To logo esta acabe seus atos tm que ser imediatamente comunicados ao Conselho de Segurana, sendo este o responsvel por manter a paz e a segurana internacional abaladas, dentro dos propsitos da Organizao. A controvrsia da teoria da legitima defesa preventiva comea pelo entendimento de que ela estaria presente dentro do direito natural, ou inerente, de legitima defesa previsto no texto do aludido art. 51. Em contrapartida, a sua aplicao, do jeito que feita hoje, se distancia em muito dos requisitos procedimentais exigidos pelo artigo, e tambm das caractersticas de ao necessariamente iminente desta. Trata-se a legitima defesa de uma resposta a um risco grave iminente e atual, onde se combate a agresso armada efetivamente ocorrida, em um perodo mais breve possvel segundo a Doutrina do direito internacional. J a legitima defesa preventiva prega o uso preventivo da fora contra uma inteno hostil, ou seja, antes da agresso armada se concretizar. A discusso sobre o momento em que o uso da fora autorizado pelo Direito Internacional o que permeia todo este estudo. Os que defendem a possibilidade preventiva argumentam que obrigar os Estados a esperar sem agir o ataque do adversrio seria transformar em uma farsa o objetivo principal da carta, que o de reduzir ao mnimo as hipteses de emprego ilcito da fora e da violncia entre os Estados. (VELOSO, 2008, p. 782). J os que so contrrios verso preventiva da legitima defesa defendem que o art. 51 consiste em uma exceo regra do artigo 2, (4), da Carta das Naes Unidas, e como tal deve ser interpretada restritivamente, sob pena de esvaziar o prprio principio da obrigatoriedade da paz que a complementa. De fato o art. 51 com sua redao atual no consegue abarcar estas duas teses no seu texto legal, muito menos diante da, de lege ferenda, evoluo imposta ao Sistema de Segurana Coletivo ps-atentado de 11 de setembro de 2001. Embora este autorize aos estados o uso da fora de forma excepcional para se defenderem de um ataque armado ou agresso, o mesmo artigo no define qual seria o conceito de agresso. A Assemblia Geral atravs da Resoluo 3314 (XXIX), de 14 de dezembro de 1974, formulou um conceito de Agresso atravs de seu artigo 1[3], mas advertiu

em seu texto a sua natureza de simples recomendao e atribui ao Conselho de Segurana o poder discricionrio de dar definio do seu artigo 1 uma interpretao mais ou menos restritiva, tendo em conta as outras circunstancias pertinentes (artigo 2). O Conselho pode, ainda, qualificar outros atos de agresso em conformidade com as disposies da Carta (artigo 4) (VELOSO, 2008, p. 781). Percebe-se, portanto, que cabe ao Conselho de Segurana discricionariamente definir caso a caso um ato como ataque armado. Vale ainda ressaltar que a Corte Internacional de Justia, no colaborou para o assentamento da noo geral de ataque armado, restando apenas em dar um exemplo para ilustrar o conceito e por definir as limitaes do exerccio da legitima defesas pura, por exemplo, no caso das atividades militares e paramilitares na e contra a Nicargua, e no caso das plataforma petrolferas. A definio de ataque armado essencial para o uso legal da legitima defesa preventiva. O uso da fora antecipada com o objetivo nico e maior de salvar vidas humanas depende da caracterizao transparente e irrefutvel pelos estados de que aquele movimento de inteno hostil pode antes mesmo de se efetivar ser encarado como um ato de agresso. Da porque a falta precisa de uma formula universal de ato agressor d ensejo a tantas controvrsias e aos abusos gerados pelos estados que invocam a legitima defesa preventiva para justificar seus atos de fora antecipados. O problema de se confiar na discricionariedade do Conselho de Segurana para se definir caso a caso o que um ataque armado pode ser visto na adoo da Resoluo 1368/2001. Em 12 de setembro de 2001, os 15 Pases-membros do Conselho de Segurana, ainda atordoados com a proximidade do atentado, se renem extraordinriamente para votar a Resoluo 1368 que, diante dos terrveis ataques terroristas ocorrido no dia 11 de setembro de 2001 em Nova York, Washington, e Pensilvnia, verdadeira ameaa paz e segurana internacionais, reconhece o direito natural a legitima defesa individual ou coletiva, e do um cheque em branco para a resposta armada dos Estados Unidos que iniciou o combate no Afeganisto. Ainda, o Conselho no seu 5 da dita Resoluo, se declarou pronto a tomar todas as medidas necessrias para responder aos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 e a combater o terrorismo sob todas as suas formas, conforme as suas responsabilidades em virtude da carta. Todavia, o mundo ainda espera uma atitude concreta do Conselho para cumprir a primeira parte deste 5 (PELLET, 2003, p. 173-179).

Percebe-se, portanto, a grande dificuldade que tem as Naes Unidas, e o Conselho de Segurana em definir o que seria ataque armado a autorizar a legitima defesa pura do art. 51 da sua Carta. Mais dificuldade ainda existe para definir este conceito para se autorizar o uso da legitima defesa preventiva. At hoje no foi tomada nenhuma medida concreta pela ONU para tentar solucionar o principal risco que cinge o instituto da legitima defesa: o da interpretao abusiva por parte do Estado alegadamente agredido. Ao versar sobre o conceito de legtima defesa em direito internacional, o clssico dicionrio jurdico The Oxford Companion to Law ressalta: o direito vago e em grande parte medida aberto a abusos. De fato, h registros histricos de abuso por parte dos Estados, de atos de represlia travestidos de legitima defesa, vitimando quase sempre naes militarmente desfavorecidas. (VELOSO, 2008, p. 797) Evidentemente o art. 51 diante do novo cenrio mundial se tornou obsoleto e precisa de urgente reforma a ser comandada pelos membros da ONU. Ele deve ser adaptado as novas ameaas mundiais, principalmente a ameaa terrorista. A sua concepo inicial se deu basicamente para dirimir problemas entre estados, e no para combater um inimigo sem rosto e sem bandeira que o terrorismo internacional. Da porque no pode mais um estado justificar sua conduta unicamente no obsoleto art. 51 da Carta de So Francisco. Dentre estas mudanas se encontra a necessidade de se regular a legitima defesa em seu aspecto preventivo. No mais se atende aos anseios da Comunidade Internacional falar que esta modalidade de legitima defesa contrria ao direito internacional, que a Corte Internacional no a aceita, que os atos tomados com base nesta teoria no so legtimos e legais, sem apontar solues para o problema. A ameaa terrorista existe efetivamente, assim como a ameaa nuclear e das armas de destruio em massa. Ficaro todos os Estados e seus cidados esperando que as ameaas se efetivem acabando com milhares de vidas para somente depois tomar uma atitude? Da mesma forma, tambm no pode se aceitar que em nome da legitima defesa preventiva estados unilateralmente e a par do Sistema Internacional de Segurana coletiva perpetrem abusos e mascarem os seus reais interesses atravs da luta pelo bem comum, restando por matar tambm milhares de vidas sem justificativa, como est

ocorrendo no Iraque e no Afeganisto. Ser preciso que o pior cenrio se concretize que o acesso de terroristas a armas nucleares para se tomar alguma atitude? No seria tarde demais? Esta a proposta do presente estudo apontar os possveis abusos da teoria, suas vantagens, e apresentar possveis solues. 3 A APLICAO DA TEORIA DA LEGITIMA DEFESA PREVENTIVA 3.1- Justificativas para o uso preventivo da fora Riscos e possveis abusos. A controvrsia sobre o uso da legitima defesa preventiva tem uma longa historia no Direito Internacional. Desde o caso Carolineem 1837 se discute esta possibilidade, quando o Secretrio de Defesa dos Estados Unidos da Amrica, Daniel Webster, concluiu que: a necessidade da legitima defesa deve ser instantnea, avassaladora, no deixando nenhuma outra escolha quanto aos possveis meios de repulsar a agresso e nenhum momento de deliberao, e a ao deve ser razovel, no excessiva, limitada quela necessidade e se manter claramente dentro deste limite (FRANK, 2002, p. 97-98) Desde a criao da ONU a mesma controvrsia foi diversas vezes debatida e cinco casos prticos ilustram bem esta disputa. Trs antes da virada deste sculo com grande tendncia a sua rejeio: i) Crise dos msseis de Cuba de 1962-1963; ii) Ataque de Israel ao Lbano em 1975; iii) Ataque de Israel ao reator nuclear do Iraque em 1981; e dois ps 11 de setembro de 2001, que so os conflitos no Afeganisto (2001) e Iraque (2003), onde a tese voltou com novo flego s discusses internacionais com a presena constante da ameaa terrorista.[4] Segundo Allen Buchanan e Robert O. Keohane a deciso pela legitima defesa preventiva sempre envolve uma grande numero de riscos que para serem diminudos precisa-se criar uma srie de medidas de responsabilidade e de salvaguardas que sero expostas mais adiante. Dentre todos estes riscos dois podem ser destacados como mais importantes: i) o primeiro mascarar o interesse prprio dos estados no intuito de realizar o bem comum na hora da tomada das decises, o que injustificvel; ii) o segundo enfraquecer normas institucionais de objetivos pacficos que constrangem e probem o uso da fora no cenrio internacional. Estes riscos so

potencialmente muito maiores, uma vez que o uso antecipado da fora est bem mais sujeito a erros o que j vem sendo observado no cenrio internacional (2004, p. 9). Estes mesmos doutrinadores afirmam que o uso preventivo da fora tem como objetivo nico e maior, e somente assim pode ser moralmente justificvel, se a deciso for tomada para proteger direitos humanos contra ataques de destruio em massa. Destacam, ainda, quatro vises que podem clarificar o estudo sobre a possibilidade do uso da legitima defesa preventiva enfatizando as circunstncias de utilizao e no-utilizao de forma abusiva, quais sejam: The National Interest, The Expand Rigth of Self-Defense, The Just War Blanket Prohibition, The Legal Status Quo. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004) The National Interest, ou Interesse Nacional, a viso que sustenta que o estado pode fazer tudo o que os seus lideres entendem necessrio para servir aos seus melhores interesses. Segundo esta viso os lideres de estado no estariam vinculados a uma ordem moral universal e por isto podem usar de todos os mtodos inclusive o uso militar preventivo para defender os interesses do seu estado. Logicamente esta posio inaceitvel e no mais se sustenta dentro do Sistema Coletivo de Segurana Internacional. Na verdade esta teoria anda na contra-mo de toda a evoluo da proibio do uso da fora para resolver conflitos internacionais, Jus ad bello, e enfraquece at mesmo a tese de que sobre algumas circunstncias o uso preventivo da fora pode ser justificvel para preservar os direitos humanos. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004, p. 3) The Expand Right of Self-Defense, ou a Interpretao Extensiva do Direito a Legitima Defesa previsto no art. 51 da Carta das Naes Unidas, foi a viso defendida pelo governo Bush atravs da National Security Strategy of United States of America em 2002 para justificar a sua ao de fora no Afeganisto logo aps o atentado de 11 de setembro, tambm escorada na Resoluo 1368/2001 do Conselho de Segurana. Segundo este entendimento os estados possuem um direito inerente e natural da legitima defesa o que lhes permite agir sozinhos se necessrio for, at mesmo de forma preventiva. Todavia, esta justificativa deve ser totalmente rejeitada, uma vez que no se pode permitir que o uso preventivo da fora pelos estados seja baseado unicamente na sua prpria convico de que sero atacados no futuro sem nenhuma prova justificvel ou medidas de salva-guarda confiando somente na sua sinceridade.

Este um posicionamento que facilmente pode ser levado ao subjetivismo passvel de gerar erros e abusos, que o maior risco que existe do uso equivocado da legitima defesa preventiva. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004. p. 3) The Just War Balnket Prohibition, ou a Proibio Total do Uso Preventivo da Fora, a viso dominante que no conceito tradicional de guerra justa o uso preventivo da fora estritamente proibido. A fora somente autorizada nos casos em que um ataque mesmo que ainda no tenha ocorrido, est na iminncia irrefutvel de ocorrer, por exemplo quando as fora inimigas esto de fato mobilizadas com inteno agressiva clara, ou quando msseis e avies j foram lanados contra o territrio atacado, mas ainda no chegaram aos seus alvos. Somente nestas hipteses seria autorizado o uso da fora. O ponto central desta viso que probe o uso preventivo da fora em qualquer circunstncia que no se teria justificativa para se usar a fora contra algum que ainda no fez nada de errado. Somente aps o ataque ter realmente acontecido que se poder justificar o uso da fora. O problema desta viso que ela ignora que em algumas circunstncias no preciso esperar ocorrer o ataque para se saber que a ameaa real e est a promover uma serie de riscos para os direitos humanos que podem ser evitados com aes antecipadas. O ponto crucial que quando algum, grupos de pessoas ou estados, erradamente expe um outro estado em risco para satisfazer seu interesses terroristas por exemplo, uma ao preventiva plenamente justificada, responsvel e com apoio multilateral, pode ser moralmente e beneficamente aceita. No necessrio esperar que o risco identificado previamente de uma destruio em massa seja efetivado para se tomar providncias para diminuir estes riscos com uma ao tambm preventiva. Na verdade tomada por esta perspectiva, a proibio irrestrita do uso preventivo da fora sem se atentar para as circunstncias do caso concreto em nome da preservao radical do principio da obrigatoriedade da paz pode gerar mais malefcios e destruio em vo de vidas humanas do que os supostos benefcios que sustentam esta idia. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004. p. 5-8) The legal Status Quo, ou Principio da manuteno do Status Quodos Estados, defende a tese que o uso preventivo da fora proibido na direito internacional contemporneo a menos que tenha recebido uma autorizao do Conselho de Segurana da ONU com base nos artigos 2 (4), 39, 42, 48, da Carta de So

Francisco. Assim, o uso preventivo da fora somente pode ser utilizado com base na autorizao previa do Conselho de Segurana. Esta justifica sem dvida a melhor das trs at agora expostas neste estudo, e sem dvida na falta de uma quinta justificativa est a que deve sempre prevalecer. Contudo, a efetivao desta proposta se mostra inadequada nesta nova era das armas de destruio em massa ps 11 de setembro de 2001, porque depende exclusivamente da ao do Conselho de Segurana que sabidamente no est preparado e no foi arquitetado para combater o terrorismo mundial. O poder de veto dos membros permanentes e todas as nuances polticas que permeiam a sua atuao impedem o Conselho de agir mesmo quando efetivamente h a comprovao de uma ameaa a paz, que atravs de uma ao preventiva coordenada e responsvel, poderia ser afastada antes de causar os seus prejuzos reais. Muitas das vezes a prpria dificuldade de entendimento dos seus prprios pases-membros no iro permitir a ao preventiva de maneira eficaz em um espao de tempo relativamente curto. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004, p. 9) Percebe-se assim a dificuldade que existe para justificar tanto a utilizao da ao preventiva da fora como a sua no utilizao e como ela pode gerar abusos e irresponsabilidades por parte dos estados. No prximo item os casos prticos descritos ilustram ainda melhor esta dificuldade. 3.2 Casos prticos e o uso antecipado da fora Ilustrao da dificuldade da prova da ameaa hostil. 3.2.1 Crise dos Msseis de Cuba (1962-1963)[5] Em outubro de 1962, o presidente dos Estados Unidos, John F. Kennedy anunciou sua inteno de impor uma quarentena a Cuba e aos navios Russos que ali aportavam para compelir um ataque iminente que os Estados Unidos poderiam vir a sofrer em decorrncia de msseis nucleares russos que foram instalados em territrio cubano nos ltimos dias daquela data. No dia seguinte a Organizao dos Estados Americanos atravs de seu Conselho recomendou que todos os seus membros poderiam tomar todas as medidas, individual ou coletivamente, incluindo ai o uso da fora se for necessrio para prevenir que os msseis russos em cuba no se tornem uma ameaa paz e segurana do continente. (FRANK, 2002, p. 99)

Os Estados Unidos, contudo, se precaveram em declarar que a quarentena aos navios russos embora tenha sido uma ao militar, no constitua uso ilegal da fora violando o art. 51 da Carta da ONU, uma vez nenhum navio de fato furou o bloqueio. Alm do mais a quarentena foi legitimamente aprovada pela Organizao dos Estados Americanos. Todavia, o conflito continuou e o embaixador dos Estados Unidos na ONU, Adlai Stevenson, buscou apoio no Conselho de Segurana defendendo a tese de que a URSS queria transformar a ilha de Cuba em uma base ofensiva de destruio em massa montada clandestinamente em uma poltica violadora da obrigatoriedade da paz, o que caracterizava uma ameaa no s para os Estados Unidos como para todo o hemisfrio. A URSS defenderam-se, depois de provado no Conselho a existncia dos msseis em Cuba, que estes foram instalados com o carter de defesa e no de ataque, e baseou seu argumento em dois fatos: i) um ano antes os Estados Unidos patrocinaram uma tentativa frustada de invaso a Cuba pela Bahia dos Porcos, sendo que a colocao dos msseis tinha somente a inteno de proteger o regime de Fidel Castro; ii) que a carta das Naes Unidas garantia o direito de todos estados se armarem com o propsito de se defender de ameaas, no caso a ameaa dos Estados Unidos sobre Cuba. (FRANK, 2002, p. 99-100) Este caso exemplifica de maneira magistral a ambiguidade e o perigo em se adotar a tese da legitima defesa preventiva para justificar atos de fora. EUA e URSS com a inteno de se precaverem de possveis ameaas que unilateralmente entenderam existentes, acabaram por ameaar de fato um ao outro e quase provocaram a terceira guerra mundial. A legitima defesa preventiva perigosa porque serviu para justificar os dois atos de fora da mesma forma. Como provar que de fato os msseis em Cuba foram ali montados com o propsito somente de defesa? A quarentena dos EUA era justificvel? Seria ato de agresso, ou ameaa iminente, que autorizaria a URSS de se antecipar e abater os navios dos EUA antes da efetivao da quarentena? Percebe-se a sutileza e o grande perigo da aplicao da legitima defesa preventiva. Neste caso, aps varias tentativas de se buscar uma soluo no Conselho de Segurana, onde foram propostas a retirada supervisionada dos msseis, e a mediao

do conflito por Guana, a soluo veio atravs da via diplomtica. EUA e URSS costuraram um acordo diplomtico em que a URSS retiraria os msseis em troca de um compromisso assinado dos EUA de que estes no mais tentariam invadir Cuba e que eles iriam rever o seu posicionamento com relao retirada dos msseis americanos na Turquia, o que aconteceu alguns anos mais tarde. 3.2.2 Ataque de Israel ao Sul do Lbano (1975). No dia 3 de dezembro de 1975, dia seguinte ao ataque Israelense a certo acampamento clandestino no sul do Lbano, o ministro da defesa desse Estado declarara que a referida ao seria preventiva, visando repelir ataques contra Israel. Todo os membros do Conselho a condenaram, incluindo pases ocidentais como os EUA, o Japo, a Sucia, a Frana, a Itlia, e o Reino Unido. Nenhuma Resoluo de condenao no entanto foi aprovada em razo do veto americano. Alguns votos entre eles o da Frana foram explcitos ao declarar antijurdico o carter preventivo da legitima defesa. A maioria condenou a ao sem, no entanto, condenar diretamente a doutrina da legitima defesa preventiva, apenas sob o argumento de que a reao israelense havia sido, no caso concreto, desmotivada. (VELOSO, 2008, p. 784-785). Dentre os debates daquela poca o mais interessante foi sobre a dvida de quem teria os meios para decidir sobre a existncia de um risco real e iminente autorizador de um ataque preventivo, de forma que o instituto no acabasse servindo a intenes de represlia e punies. Ilustrativa, nesse sentido, a interveno do representante libans para contrapor este ataque:
Israel declarou que sua agresso no foi punitiva, mas uma ao preventiva. Essa uma metodologia perigosa a seguir na vida internacional. Ser que os Estados sero autorizados a determinar eles prprios o que pode ser qualificado de preventivo? Proceder desta maneira conduziria o mundo lei da selva, o que est longe da idia de uma ordem internacional fundada nos princpios da Carta das Naes Unidas. (VELOSO, 2008, p. 785)

Este caso serve para ilustrar como a deciso da legitima defesa preventiva tomada unilateralmente por um pas sem qualquer discusso, provas, e medidas de salva-guarda podem servir a propsitos escusos e abusivos de um estado mais forte contra outro mais fraco. Legitima defesa preventiva de forma alguma pode ser utilizada como instrumento de punio e represlias e muito menos se excessiva e desproporcional ameaa.

3.2.3 Ataque de Israel ao reator nuclear do Iraque (1981). Em 07 de junho de 1981, nove avies da fora area de Israel bombardeou o centro de pesquisas de Tuwaitha perto de Baghdad. Em nota para o Secretrio-Geral da ONU, o governo de Israel declarou que destruiu o reator nuclear Tamuz-1, cujo qual estava desenvolvendo bombas atmicas que seriam usadas contra Israel em 1985. O Iraque pediu uma reunio junto ao Conselho de Segurana e descreveu o ato como de grave agresso, e afirmou que, ao contrrio de Israel que no assinou o Tratado de no proliferao de armas nucleares de 1968 (NPT), ele fazia parte deste Tratado, e que o reator destrudo estava registrado e era objeto de inspeo da Agncia Internacional de Energia Atmica (IAEA), e que este era mantido somente para fins pacficos. Israel desmentiu esta alegao e afirmou categoricamente que o beneficiamento de urnio tinha como objetivo o desenvolvimento de armas nucleares e que ao preventiva era a nica soluo ao caso. (FRANK, 2002, p. 105) Desta vez, em 19 de junho de 1981, o Conselho de Segurana exprimiu sua condenao ao ataque israelense, entendendo que houve violao da Carta das Naes Unidas e das normas de conduta internacional, e chamou Israel para abrir seu prprio reator nuclear para os inspetores da Agncia Internacional de Energia Atmica. Em novembro a Assemblia Geral proferiu uma resoluo ainda mais forte contendo um solene alerta contra atos desta natureza. Esta resoluo recebeu 109 votos a favor e dois contra dos Estados Unidos e de Israel, e 34 abstenes. (FRANK, 2002, p. 106) O que interessante neste caso que nunca foi e nunca ser provado que o Iraque estava utilizando o reator nuclear para fins pacficos. Em meio ditadura de Sadam Husein, com a poltica de perseguies aos curdos e a invaso do Kwait em 1990 os que defendem a legitima defesa preventiva podem afirmar que o tempo provou que a ao foi legitima e benfica a humanidade diante de todos estes indcios. De fato, nunca se saber se a reverso da invaso do kwait seria to fcil se o Iraque possusse armas nucleares. Todavia, a que est a grande questo, no d para se tomar uma atitude concreta de fora com base somente em indcios sob pena de real ameaa a paz e a segurana internacional. Os estados antes de tomar qualquer atitude de fora devem se preocupar em provar perante toda a comunidade internacional que de fato as ameaas existem, que o atos de fora so justificveis para salvar vidas humanas, e que medidas

de responsabilidade sero adotadas antes e depois da interveno. Foi justamente o que os EUA no fizeram na invaso do Afeganisto e do Iraque em 2003. 3.2.4 Intervenes dos Estados Unidos no Afeganisto (2002) e no Iraque (2003). Depois dos atentados de 11 de setembro de 2001, justificando a sua ao militar na luta da humanidade contra o terror, os Estados Unidos ainda promove duas intervenes no Afeganisto (2002) e no Iraque (2003). Muito embora formalmente as justifique com base nas Resolues 1368 e 1373 (Afeganisto) e 660, 678, 687 e 1441 (Iraque) do Conselho de Segurana da ONU, no resta dvida que as decises para invadir estes dois pases tem como fundamento principal a extenso da interpretao do direito a legitima defesa tomada na sua forma preventiva. Mesmo tendo a Resoluo 1368, tomada no dia seguinte aos atentados, reconhecido o direito a legitima defesa individual ou coletiva conforme previsto na carta, os Estados Unidos interpretaram unilateralmente todas estas resolues de modo a legitimar seus atos baseados na legitima defesa preventiva, cujas ameaas at o presente momento no foram comprovadas. Baseando na National Security Strategy em 2002 onde claramente se pregava o direito inerente e extensivo da legitima defesa preventiva, mesmo com a mudana para o governo Obama, os Estados Unidos ainda se mantm nestes dois pases e a cada dia fica mais difcil sustentar os conflitos com base neste argumento, at mesmo porque o art. 51 e toda carta da ONU no foram preparados para enfrentar a ameaa terrorista de forma eficiente. Alain Pellet j em 2003 criticava duramente a posio dos Estados Unidos, de todos os membros da ONU, e principalmente do Conselho de Segurana, diante da ausncia de justificativas e provas concretas para a Interveno no Afeganisto e destacou naquela poca que quanto mais tempo passa mais difcil de justificar a situao:
A Resoluo 1.368 reconheceu aos Estados Unidos e seus aliados um direito de legitima defesa, mas ela no define com relao a quem ele pode ser exercido. Depois de sua adoo o Executivo americano designou Osama Bin Laden como um homem procurado vivo ou morto, e sua organizao Al Qaida como objeto de sua cruzada contra o mal. Com efeito , um e outro apareceram, cada vez mais certos, como os organizadores dos atentados (mas

gostaramos de mais provas). Rapidamente, eles alargaram a resposta aos talibs. No lastimaremos o destino prometido a esta frao obscura e tirnica. Mas da mesma maneira, podemos depor um governo unicamente por se este ditatorial? E mesmo porque ele abriga um terrorista incontestvel? Por que ele e no outros? E se h outros, quem decidir se o recuso fora armada justo? Abdicando de seus poderes de controle e de enquadramento, o Conselho de Segurana deu carta branca aos Estados Unidos, que no fazem mistrio de sua inteno de no se deter o Afeganisto. Quanto mais tempo passa, mais difcil fica a situao. (PELLET, 2003, p. 180).

Como bem previu Alain Pellet a inteno dos Estados Unidos no ficou apenas no Afeganisto. A interveno ao Iraque se deu no ano seguinte em 2003, e os EUA defenderam mais uma vez a idia de no ser necessrio a existncia de um ataque armado para que se justifique a legtima defesa. John Yoo, professor norte-americano de Direito e conselheiro do Departamento de Justia dos EUA no perodo 2001-2003, chegou a afirmar que o direito de legtima defesa reconhecido no artigo 51 da Carta das Naes Unidas autorizava o uso da fora no Iraque, pois os requisitos tradicionais da legtima defesa deveriam ser reinterpretados no contexto moderno das armas de destruio em massa e do terrorismo internacional. (YOO apud McGOLDRICK, 2004, p. 70). Logo, o fato de o Iraque financiar, direta ou indiretamente, o terrorismo e de produzir armas de destruio macia j seria motivo suficientemente iminente para justificar o uso da fora. Seguindo essa linha de raciocnio, John Yoo conclui que o uso da fora promovido no Iraque teria sido proporcional ameaa que esse pas representava, j que as aes militares americanas estariam limitadas apenas eliminao das armas de destruio em massa e para a destituio daquele que seria a fonte das aes hostis do governo iraquiano: Saddam Hussein. (PINHEIRO, 2009) William Taft IV e Todd Buchwald argumentaram que:
No fim, cada uso de fora precisa encontrar legitimidade nos fatos e circunstncias que o Estado acredita serem necessrios. Cada caso no deveria ser julgado com base em conceitos abstratos, mas sim, com base nos eventos particulares que lhe deram causa. Embora as naes no devam usar a defesa preventiva como pretexto para agresso, ser a favor ou contra a defesa preventiva, em termos abstratos, um erro. O uso da fora preventivamente , algumas vezes, legtimo, e outras, no.

A operao Liberdade Iraquiana foi criticada como ilegal, por ser preventiva. Essa crtica infundada. A Operao Liberdade Iraquiana foi e legtima. (TAFT IV; BUCHWALD, 2003, p. 557, traduo nossa).

Todavia, os crticos da Guerra do Iraque argumentaram que as aes dos EUA no poderiam ser justificadas com base na noo de legtima defesa contida no artigo 51 da Carta das Naes Unidas. Richard Falk, Professor Emrito de Direito Internacional e Prtica na Universidade de Princeton (EUA), assinala:
Os fatos no deram suporte ao caso de preempo, pois no existiu nem iminncia nem necessidade. Como resultado, a Guerra no Iraque pareceu, no mximo, qualificar-se como um exemplo de guerra preventiva, mas existem fortes razes legais, morais e polticas para negar tanto a legalidade quanto a legitimidade de tal uso da fora. No aceitvel exceo ao sistema da Carta, e nenhum esforo foi feito pelo governo dos EUA para reivindicar o direito de guerra preventiva, embora o fraseado altamente abstrato e vago da doutrina de ao preemptiva [de antecipao] na Estratgia de Segurana Nacional dos EUA fosse mais precisamente formulada como uma doutrina de guerra preventiva. (FALK, 2003, in

PINHEIRO, 2009). Miriam Sapiro (2003, p.600) chama a ateno para o fato de que a adoo de uma doutrina de guerra preventiva geraria grandes riscos comunidade internacional. Isso porque faria com que aumentasse significativamente o nmero de conflitos entre Estados. Ironicamente, at o prprio Iraque poderia ter invocado a idia de legtima defesa preventiva para justificar um ataque contra os Estados Unidos. (PINHEIRO, 2009) Richard Gardner, Professor de Direito e Organizao Internacional na Universidade de Columbia (EUA), chegou a afirmar que a Estratgia de Segurana Nacional dos Estados Unidos da Amrica vai muito longe e no representa boa lei nem boa poltica, e que os Estados Unidos podem proteger-se nesta nova era de terrorismo suicida e de proliferao nuclear sem recorrer Doutrina Bush. (GARDNER, 2003 apud McGOLDRICK, 2004, p. 71, traduo nossa).

Sete e seis anos se passaram deste o inicio dos conflitos no Afeganisto e no Iraque. O regime talib caiu, Osama Bin Laden no foi encontrado, a Al Qaida ficou enfraquecida mas, infelizmente, ainda existe e atua. Sadam Husein caiu e com ele seu regime, as armas de destruio em massa no foram encontradas, assim como indcios de cooperao com os terroristas da Al Qaida. Tenta-se a muito tempo instalar democracia com eleies nestes pases sem sucesso, milhares de vida humanas foram perdidas, atentados terroristas principalmente neste pases so uma constante, sem esquecer de mencionar a quantidade de presos que esto aguardando julgamento em Guantnamo sem qualquer observncia do devido processo legal e do direito a ampla defesa. Todavia, os Estados Unidos ainda se mantm nos conflitos sob a tutela do Conselho de Segurana da ONU que se mantm inerte e complacente. Seriam estes conflitos ainda possveis de serem justificados com base na legitima defesa preventiva e no artigo 51 da Carta da ONU? Quando o Conselho de Segurana vai se manifestar novamente sobre os conflitos, o que a sua obrigao nos termos do art. 51? O que fazer agora com este fardo do ps-talib e do ps-Sadam? O Sr. Lakdar Brahimi, representante especial para o Afeganisto, j no ano de 2003 deixou claro suas inquietaes: para fazer o qu? Com que meios? Por quanto tempo eles sero garantidos? (PELLET, 2003, p. 181)

Para Alain Pellet os Estados Unidos tem uma viso utilitarista da ONU e destaca que no foi encontrado um equilbrio satisfatrio entre as ordens da superpotncia e o respeito regra de direito, nem para a conduo da guerra contra o Afeganisto, nem para futura e indispensvel reconstruo deste pas, nem mesmo para a luta contra o terrorismo. O impasse criado pela Resoluo 1.368, adotada na precipitao de uma inquietao compreensvel de solidariedade, a ilustrao mais gritante, e no a nica. (2003, p. 182). A persistncia dos conflitos e a completa falta de perspectiva de uma soluo demonstram, infelizmente, que o autor parece ter inteira razo.

4 NOVA VISO COSMOPOLITA DO USO PREVENTIVO DA FORA POSSVEL SOLUO? O fato que depois dos atentados de 11 de setembro a teoria da legitima defesa preventiva voltou com grande vigor ao debate no cenrio internacional e muito embora a doutrina majoritria seja veemente contra esta prtica e a Corte Internacional tenha se insinuado contrria a tese preventiva[6], o Conselho de Segurana no afastou por completo essa idia, tendo apenas criticado situaes em que entendera que as circunstncias justificadoras do uso da fora estavam presentes. (CASSESSE, 1986, p. 9-38) Ana Flavia Veloso citando Antonio Cassesse, destaca que para este autor embora a legitima defesa preventiva seja proibida pela Carta da ONU ela encontra aceitao crescente entre os Estados. O autor acredita que a proibio pode no se sustentar diante dos riscos de uma era marcada por ameaas terroristas e pelo desenvolvimento de armas tecnolgicas, nucleares e de destruio em massa. Por esta razo, observa, seria conveniente vislumbrar uma evoluo do direito internacional que levasse em conta as novas exigncias de segurana, mas que, ao mesmo tempo, reduzisse os riscos de abuso pelas grandes e mdias potncias. (2008, p. 787) Cassesse, todavia, se mostra especialmente preocupado com a possibilidade do uso abusivo desta teoria pelos estados na medida em que no se sabe ao certo a quem caberia decidir sobre o carter iminente da ameaa e por tais razes prope uma mudana no art. 51 da carta da ONU, onde a legitima defesa preventiva poderia, assim, ser autorizada pela prpria Carta, sob estritas condies, a serem aprovadas por unanimidade em resolues do Conselho de Segurana e da Assemblia Geral das Naes Unidas. Tal mudana deveria ser condizente com o novo tempo marcado por atentados terroristas e avanos nucleares, limitando ao mximo a liberdade de interpretao dos Estados e prevenindo, tanto quanto possvel, mediante alterao no direito convencional, as possibilidades de inobservncia de seus preceitos. (VELOSO, 2008, p. 788)

Mesmo sem indicar quais seriam estas mudanas no artigo 51 da Carta, Cassesse toca em dois pontos cruciais para a evoluo do uso da legitima defesa preventiva: i) a deciso do uso antecipado da fora de forma alguma pode ser feito com base em interpretaes unilaterais dos estados; ii) devem estar previstas sanes efetivas e eficazes a exigir dos estados responsabilidade para a tomada da deciso de se usar a fora afim de se evitar abusos. Baseada na necessidade urgente de se buscar uma soluo para conciliar o uso da legitima defesa preventiva e o combate as ameaas terroristas, e na crena de que o uso preventivo da fora sobre certas circunstncias pode e deve ser justificado, Allen Buchanan e Robert O. Keohane propem um modelo Cosmopolita da legitima defesa preventiva baseado na Responsabilidade, ou Accontability. Seria uma combinao de mecanismos ex ante e ex post de responsabilidade como condio sine qua nonpara aprovao das aes preventivas. Pode-se traduzir esta concepo como uma Nova Viso Cosmopolita do Uso Preventivo da Fora (2004)[7]. Para estes autores essencial, primeiramente, enfatizar que o uso preventivo da fora no se aplica a qualquer caso e somente se justifica se o seu objetivo prima face for buscar acabar ou diminuir o risco de uma ameaa sria de destruio de direito humanos em larga escala, como , por exemplo, o caso da ameaa das armas de destruio em massa na mo de terroristas. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004, p. 5) Segundo esta nova viso, nenhum estado sozinho poder decidir por usar preventivamente a sua fora militar sem a consulta a outros estados e sem o devido processo de autorizao. Neste processo o estado proponente teria que formalizar uma espcie de contrato onde declararia e provaria para os demais estados quais seriam os seus atos e o porque destes, e ainda haveria uma previso de punies para este estado caso a ao se mostrasse posteriormente inadequada e/ou desnecessria. Seriam os chamados mecanismos ex ante e ex postde responsabilidade, ou mecanismo de salvaguarda. Com base nos princpios cosmopolitas da efetividade, do respeito mutuo e da incluso, os estados proponentes devem consultar os outros estados com o fim de demonstrar para a sociedade internacional suas reais intenes antes do efetivo uso da fora preventiva. Estes teriam que prestar todo o tipo de informao sobre a ameaa, responder as questes dos outros estados, e aceitar as sanes estabelecidas previamente no acordo. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004, p. 11)

A troca de informaes sobre os riscos de violao dos direitos humanos e o resultado que a ao iria provocar para diminuir este risco, incluindo ai os que iro recair sobre pessoas inocentes, seria condio sine qua nonpara a autorizao do uso da fora. A anlise dos custos e benefcios da ao caberia aos vrios estados imparciais previamente determinados e organizados atravs de uma Coalizo Democrtica. Esta exigncia, baseada no principio do respeito mutuo, diminui a possibilidade do uso abusivo da legitima defesa preventiva, uma vez que uma ao no seria autorizada sem uma real justificativa. Este seria, sinteticamente, o mecanismo ex ante de responsabilidade. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004, p. 13) Todavia, possvel, mesmo com todas as justificativas e salvaguardas anteriores, que uma ao militar considerada de sucesso possa ainda no ser justificvel posteriormente. Da a necessidade de previses de responsabilidades e sanes ex post. Aps o ataque, o estado responsvel ter que reportar todas as aes tomadas e permitir que os outros estados verifiquem, com amplo acesso ao territrio e a todas as informaes disponveis, se as medidas tomadas realmente foram necessrias e justificveis. A avaliao dos resultados essencial para se provar se o uso preventivo da fora, bem como os mtodos utilizados, corresponderam com as justificativas estabelecidas no processo ex ante de responsabilidade. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004, p. 13) Desta avaliao dois resultados extremos podem ocorrer: i) as investigaes posteriores ao ataque atestam que a ao preventiva era de fato justificvel e se adequou a todas as informaes prestadas anteriormente; ii) ou ao contrrio, a ao se mostrou desnecessria e passou ao largo das justificativas anteriores. Propem os autores interessantes conseqncias para as duas hipteses, quais sejam: 1) Caso seja confirmada a primeira alternativa, claro que este estado prestou um grande servio humanidade e por isto deve receber ajudas financeiras para reconstruir o alvo, principalmente dos estados que decidiram no apoiar o ataque preventivo. Este mecanismo, portanto, previne que estados por motivos exclusivamente polticos no apiem o ataque mesmo diante das irrefutveis evidncias da necessidade desta ao preventiva que ao final restou de fato provada. A deciso no apoiar uma fora de ataque passaria a ser tomada com mais responsabilidade por terceiros estados

que se veriam compelidos a prestar ajudar financeira posterior, caso se demonstrasse a real necessidade da ao militar. As decises neste contexto deixariam de ser arbitrrias e melindrosas e seriam tomadas a partir da anlise real da situao. 2) Caso configurado o segundo cenrio, restou provado que ao preventiva no era justificvel e foi tomada de forma abusiva. O estado que atacou no poder manter o controle poltico do alvo, sero aplicadas todas as sanes previstas no mecanismo ex ante, inclusive indenizaes pesadas aos inocentes, e este ter que dar, sem ajuda de nenhum outro estado, todo o suporte financeiro de reconstruo da infra-estrutura do pas atacado. Se o estado souber de todas estas conseqncias anteriormente reguladas, pensar duas vezes antes de arquitetar uma interveno por motivos de pura dominao e no de preservao dos direito humanos, evitando-se assim abusos. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004, p. 14) Todavia, esta nova viso cosmopolita, apesar de propor este excelente mecanismo de responsabilidade para a legitima defesa preventiva, possui uma falha muito grave no componente que os prprios autores entendem como crucial para o sucesso da sua implementao efetiva, qual seja, a existncia de um organismo imparcial e democrtico, nos moldes do atual Conselho de Segurana da ONU, encarregado de fazer todas estas avaliaes e de fazer cumprir as sanes. Nos trs modelos propostos pelos autores de aplicao desta nova viso: i) prope-se primeiro que este organismo seja o prprio Conselho de Segurana, mas que seja retirado o poder de veto dos membros-permanentes (hiptese praticamente impossvel no atual cenrio); ii) no segundo que seja mantido o poder de veto, mas as deliberaes do Conselho de Segurana especificamente sobre a legitima defesa preventiva seriam tomadas por maioria de votos independente do veto, o que no final significaria o mesmo modelo do primeiro (tambm invivel pelo mesmo motivo do primeiro modelo); iii) Seria criado um organismo compostos por estados sabidamente democrticos e imparciais para deliberar sobre o uso preventivo da fora, pautada pelos princpios cosmopolistas, o que chamaram de Coalizo Democrtica, que atuaria conjuntamente com o Conselho de Segurana. Esta coalizo teria o seu prprio processo de responsabilizao anterior e posterior da ao preventiva, e quando o Conselho de Segurana no conseguisse resolver um impasse sobre o tema, esta Coalizo poderia atuar em seu lugar. (BUCHANAN e KEOHANE, 2004, p. 16-20)

Logicamente a implementao de qualquer destes modelos ser barrada pelos prprios membros-permanentes do Conselho de Segurana, nos termos do art. 108 da Carta de So Francisco. Nenhum deles at o presente mostra qualquer inteno em desistir de parcela do seu poder nas Naes Unidas, principalmente no que diz respeito ao poder de veto. Alm disto, esta proposta enfraquece ainda mais o j abalado Conselho de Segurana que por enquanto o nico modelo garantidor da paz e da segurana internacional que detm a sociedade internacional. A nova viso Cosmopolita do uso preventivo da fora baseada na responsabilidade tem seus mritos por ser uma primeira tentativa de se adequar ao art. 51 da Carta da ONU aos novos tempos das ameaas terroristas, e por propor mecanismos que podem ser muito bem utilizados pelo Conselho de Segurana quando se deparar com propostas de uso da legitima defesa preventiva. Ainda, tirou das mos dos estados qualquer possibilidade de unilateralmente, com base nos interesses nacionais, decidir sobre a possibilidade do uso preventivo da fora, o que corrobora com os princpios da Segurana Coletiva Internacional, ao contrrio da interpretao extensiva que vrios estados fizeram aps o atentado de 11 de setembro de 2001. A soluo ainda no veio, mas o importante caminhar em sua direo, e a tese aqui apresentada deu os seus primeiros paos.

5 . CONCLUSO No h dissenso entre os analistas e doutrinadores internacionais que o direito a legitima defesa precisa ser adaptado s novas circunstncias aps o advento dos atentados de 11 de setembro de 2001. A regra do art. 51 da Carta das Naes Unidas se mostra obsoleta e precisa ser acomodada chamada era das armas de destruio em massa. Mais necessidade ainda existe no que diz respeito regulao do uso preventivo da fora como medida de combate s ameaas nucleares e terroristas. Deve-se acabar com o equvoco de se manter na Ordem jurdica Internacional normas imprecisas que favorecem interpretaes convenientes aos interesses prprios dos Estados, adotadas principalmente em tempos de crise, como o caso da legitima defesa preventiva. Michael Akehurst destaca que
o grande defeito nas regras modernas que geralmente elas so imprecisas. A prtica tem feito muito pouco para reduzir esta impreciso. Muitos Estados querem reter a possibilidade de usar a fora em certas circunstncias, mas sabem que tal interpretao que lhes permitiria faz-lo, tambm permitiria que outros Estados usassem da fora contra eles. Ento, eles mantm as opes abertas para evitar adotar uma atitude clara em relao ao problema da interpretao. Num momento de crise o Estado ser tentado a explorar certas incertezas no direito; e seu senso de objetividade ser perdido, podendo-se genuinamente chegar a acreditar na duvidosa interpretao de que cabe a seus interesses ser bem fundada. (Grifos do autor e traduo nossa.) (AKEHURST, 1997, p. 341.)

Sobre a convenincia da mudana, Alain Pellet afirma que os juristas so como as foras armadas sempre atrasados frente a uma guerra. (...) Mesmo em situaes de crise como esta, algo de bom pode surgir. Os grandes avanos do direito internacional sempre foram fruto de grandes crises. Neste sentido, o doloroso desabamento das Torres Gmeas poderia oferecer a dramtica oportunidade de se comear a construir o direito internacional do sculo XXI. (PELLET, 2003, p. 178) A teoria da legitima defesa preventiva voltou com muita fora nesta virada de sculo. Seu grande poder apelativo frente ao pblico inegvel, assim como a sua lgica. Diante de tantas ameaas que podem significar milhes de vida humanas perdidas em um s ato de agresso, tais como um nico vrus letal espalhado em uma grande cidade, ou uma bomba nuclear detonada em um centro urbano, a proibio simples e pura de se utilizar a legitima defesa preventiva no se sustentar por muito mais tempo. Esta teoria tende a ser bem aceita por chefes de estado pressionados pela

opinio pblica de seu pas eivada pelo medo do terror. Se este mecanismo for o nico possvel para se salvar tais vidas a sua tendncia de plena aceitao. O problema do recurso teoria da legitima defesa preventiva a sua ambigidade. Sob as circunstncias corretas, ela pode ser uma medida eficaz e de baixos custos e riscos, capaz de acabar previamente com uma ameaa real de agresso. Sob as circunstncias erradas pode gerar uma calamidade antecipada e desnecessria, ferindo os direitos humanos que a principio visava defender. A nova regra a ser cunhada deve sempre ter estas premissas como balizadoras. necessrio que os membros da ONU se antecipem a este problema de falta de regulao e assim o faam. No basta mais negar a legalidade da legitima defesa preventiva perante o direito internacional. Mas ao contrrio, preciso tornar este mecanismo legal e preciso, de modo que o uso preventivo da fora possa ser utilizado com responsabilidade, proporcionalidade, efemeridade, excepcionalidade e necessidade, e que nunca seja baseado somente na interpretao da ameaa hostil por um nico estado, mas que seja por um conjunto significativo destes. O Sistema da Carta das Naes Unidas, afirma Thomas M. Frank, baseado em dois estandartes: um substantivo e um processual. As circunstncias, prioridades e at mesmo os valores universais mudam. As normas substantivas devem se adaptar. Todavia, sob um aspecto a norma processual no deve se adaptar. A noo bsica de processo prevista na Carta da ONU que toda a nao, antes de tomar uma ao militar precisa demonstrar para seus pares uma avassaladora e iminente necessidade. Sem esta central salva-guarda processual as relaes internacionais no foram tomadas de acordo com as regras do direito. (FRANK, 2005, p. 83) A premissa do multilateralismo to importante no direito internacional que at o mesmo os Estados Unidos quando do inicio dos conflitos do Afeganisto e do Iraque, mudou o seu posicionamento e no mais justificou formalmente as intervenes com base na sua prpria interpretao extensiva do direito legitima defesa preventiva do art. 51 da Carta. Entendeu que politicamente seria mais benfico se basear nas resolues do Conselho de Segurana da ONU, mesmo que de forma equivocada.

Portanto, muito embora at o momento no seja possvel vislumbrar uma norma substitutiva ou complementar ao art. 51 da Carta de So Francisco, as Naes Unidas no podem renunciar ao seu papel fundamental de mantenedora da paz e da segurana internacional e no podem mais ignorar o problema existente sobre a aplicao da legitima defesa preventiva. Por mais difcil que seja determinar um conceito de ameaa hostil capaz de autorizar o uso antecipado da fora no seu combate, no se pode mais aceitar que um estado sozinho assim o faa e utilize da sua fora ao alvedrio do Conselho de Segurana, sem qualquer processo de justificativa e aes de responsabilidade. 6. BIBLIOGRAFIA.

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[1]Quanto questo terminolgica do conceito de legitima defesa preventiva,

existe muita controvrsia entre os doutrinadores e analistas internacionais sobre a sua correta definio. O conceito de ao preventiva pode ser desmembrado em dois conceitos distintos entre si: Preemptive Self-defense(Legitima Defesa Preemptiva) e Preventine Self-defense(Legitima Defesa Preventiva). O primeiro baseado no princpio da precauo se aplica em caso de ameaa iminente ou prxima, o segundo, que seria a interveno militar stricto sensu aplicvel quando a ameaa no iminente ou prxima. Todavia, esta conceituao no pacifica na doutrina do direito internacional e muitas vezes so usadas, confundidas e traduzidas para definir todos os tipos de ao preventiva, seja ela militar ou no. Assim, o presente estudo adota o conceito de Legitima Defesa Preventiva como nico para definir a ao preventiva de um estado frente a ameaas no iminentes ou no prximas provocadas por outros Estado ou por grupos terroristas.

[2] Era das Armas de Destruio em Massa (traduo nossa). [3]Artigo 1: A agresso o emprego da fora armada por um Estado contra a

soberania, a integridade territorial ou a independncia poltica de outro Estado, ou de qualquer outra forma incompatvel com a Carta das Naes Unidas...
[4]Para mais detalhes sobre estes conflitos e como a ONU tem dificuldade em

lidar com a legitima defesa preventiva nos casos prticos, favor ver o item 3.2.
[5] Recomenda-se o filme Os sete dias que abalaram o mundo com o ator Kevin

Costner que ilustra com muita veracidade e detalhes este caso.

[6]A CIJ, no celebre processo relativo s atividades militares e paramilitares na

Nicargua deixou claro seu entendimento ao estatuir que a legitima defesa, quer seja individual ou coletiva, s pode ocorrer na sequncia de uma agresso armada (VELOSO, 2008, p. 787)

A Legtima defesa no Direito Internacional Presentation Transcript

1. A legtima defesa no Direito Internacional ALUNO: WAGNER ARTUR DE OLIVEIRA CABRAL PROF. ORIENTADOR: RICARDO WAGNER DE SOUZA ALCNTARA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO 2. O que a legtima defesa? Instituto preservado por todos os sistemas jurdicos Exigncia natural de auto-preservao Uso da fora para repelir agresso 3. Fontes do Direito Direito Internacional Direito Interno 4. O caso Caroline 5. Somente em condies excepcionais () poder aquele governo demonstrar a necessidade da legtima defesa, instantnea, insupervel, e sem tempo para escolha de meios ou deliberao . Daniel Webster 6. Critrios de Webster Necessidade Proporcionalidade Imediatismo 7. Necessidade Existncia de situao de perigo Inexigibilidades de conduta diversa 8. Proporcionalidade Resposta adequada ofensa 9. Imediatismo necessrio nexo temporal estreito Esse critrio pode ser flexibilizado 10. Artigo 51 da Carta da ONU Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero

comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais. 11. Artigo 51 da Carta da ONU Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais. 12. Artigo 51 da Carta da ONU Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais. 13. Artigo 51 da Carta da ONU Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais. 14. Artigo 51 da Carta da ONU Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais. 15. Organizao da segurana internacional 16. Obrigado! E-mail: [email_address] Telefone: (84) 9991-1199 (84) 3231-0831