TGD - Debate 9 (TPD): pp.

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V - DINMICA JURDICA 1 O FUNDAMENTO DE VALIDADE DE UMA ORDEM NORMATIVA: A NORMA FUNDAMENTAL h) A norma fundamental do Direito internacional 1) O que a NHF do Direito internacional, como ela surge e como se relaciona com as ordens jurdicas estaduais? (pp. 239 a 241)

i) Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural 2) Kelsen afirma que existe uma concepo segundo a qual a teoria positivista da norma fundamental apresentada pela TPD seria uma teoria jusnaturalista. Por que existe tal entendimento e de que modo Kelsen o ataca? (pp. 242 a 244)

j) A norma fundamental do Direito natural 3) Kelsen diz que a norma fundamental do Direito natural seria pressuposta da seguinte maneira: devemos obedecer aos comandos da natureza. Assim, o DN mostra-se com a pretenso de ser universal. Porm, Kelsen afirma, tambm, que os seus representantes (do DN) no proclamaram um nico Direito natural. Como isso pode ser explicado? (p. 245)

2 A ESTRUTURA ESCALONADA DA ORDEM JURDICA a) A Constituio 4) Por que a ordem jurdica, segundo Kelsen, possui uma estrutura escalonada? (pp. 246 e 247) 5) Qual a diferena entre uma Constituio material e uma Constituio formal, conforme Kelsen? (p. 247) 6) De acordo com Kelsen, a Constituio de uma OJ pode determinar o contedo das demais normas jurdicas inferiores a serem criadas? Explique. (p. 249)

b) Legislao e costume

7) Kelsen concorda com a possibilidade de tanto a legislao quanto o costume poderem constituir fatos produtores de Direito? Como seria tal produo? (pp. 250, 251 e 253) 8) Por que Kelsen entende que errado afirmar que o Direito consuetudinrio (formado a partir do costume) um acordo tcito entre os indivduos de uma comunidade? (pp. 254 e 255)

c) Lei e decreto 9) O que so as leis e os decretos e qual a diferena entre eles? (p. 255)

d) Direito material e Direito formal 10) O que o Direito formal e o Direito material? (p. 256)

e) As chamadas fontes de Direito 11) Como se distinguem as fontes de Direito num sentido jurdico das fontes de Direito num sentido no jurdico? (p. 259)

f) Criao do Direito, aplicao do Direito e observncia do Direito 12) Por que Kelsen entende que no se deve distinguir entre atos de criao e atos de aplicao do Direito? (p. 261) 13) Por que a pressuposio da NHF e a execuo de um ato coercitivo de uma norma individual fogem regra acima? (p. 261) 14) Em que momento ocorre a observncia do Direito? (p. 263)

RESPOSTAS TGD - Debate 9 (TPD): pp. 239 a 263

V - DINMICA JURDICA 1 O FUNDAMENTO DE VALIDADE DE UMA ORDEM NORMATIVA: A NORMA FUNDAMENTAL

h) A norma fundamental do Direito internacional 1) O que a NHF do Direito internacional, como ela surge e como se relaciona com as ordens jurdicas estaduais? (pp. 239 a 241) A norma fundamental do Direito internacional passa a ser necessria quando se entende que o Direito internacional uma ordem jurdica soberana, acima das ordens jurdicas estaduais, que confere validade a essas OJ por meio de uma norma positivada. Sendo aquela OJ soberana (do Direito internacional) positivada, necessrio que haja alguma forma de valid-la - e a que surge a NHF do Direito internacional. Tal NHF seria, ento, o fundamento imediato / direto de validade da OJ internacional, e surgiria a partir do momento em que os Estados pressupem que o Direito internacional vlido, deve ser obedecido, que eles, os Estados, devem atuar entre si conforme as normas do Direito internacional (normas estas que surgem a partir do prprio costume dos Estados, que seria a forma como eles, geralmente, relacionam-se entre si). A NHF da OJ internacional o fundamento mediato / indireto de validade das OJ estaduais (visto que aquela norma fundamental valida de forma imediata as normas da OJ internacional, inclusive aquela norma que confere validade s OJ estaduais, logo, aquela NHF est, de forma indireta / mediata conferindo validade a esses ordenamentos estaduais).

i) Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural 2) Kelsen afirma que existe uma concepo segundo a qual a teoria positivista da norma fundamental apresentada pela TPD seria uma teoria jusnaturalista. Por que existe tal entendimento e de que modo Kelsen o ataca? (pp. 242 a 244) Esse entendimento existe com base no fato de que a TPD, ao determinar a existncia de uma norma fundamental que serve como fundamento de validade do Direito positivo, assemelha-se s teorias jusnaturalistas, as quais determinam que o Direito positivo s ser vlido se estiver de acordo com as normas do Direito natural (que estaria acima do DP). Ambas as teorias, ento, entendem que o DP, para ser vlido, deve estar de acordo com certa norma ou conjunto de normas no pertencentes ao OJ, mas acima dele. No entanto, a grande diferena que as teorias jusnaturalistas buscam uma justificao tico-poltica do Direito positivo, de forma que o Direito natural pr-determinaria, por suas normas, qual contedo o Direito positivo deveria ter para que fosse considerado justo e, ento, vlido; j a TPD, como afirma Kelsen, busca, com a instituio da NHF, no uma justificao do Direito positivo (no quer determinar quando o Direito positivo ser ou no justo, e por isso vlido), mas sim um fundamento de validade que seja capaz de legitimar qualquer ordem jurdica, qualquer Direito positivo, com qualquer contedo, estabelecendo, para isso, que toda ordem normativa globalmente eficaz pode ser considerada objetivamente vlida, a partir da pressuposio da NHF.

j) A norma fundamental do Direito natural 3) Kelsen diz que a norma fundamental do Direito natural seria pressuposta da seguinte maneira: devemos obedecer aos comandos da natureza. Assim, o DN mostra-se com a pretenso de ser universal. Porm, Kelsen afirma, tambm, que os seus representantes (do DN) no proclamaram um nico Direito natural. Como isso pode ser explicado? (p. 245) Quando as teorias jusnaturalistas afirmam que devemos obedecer aos comandos da natureza, entendem que os indivduos (todos) devem agir de acordo com aquilo que naturalmente justo, correto ( na suposta Justia universal que se fundamental as normas do Direito natural). No entanto, Kelsen explica que, na verdade, surgiram vrios Direitos naturais, simplesmente devido ao fato de que cada comunidade (na qual era difundido o jusnaturalismo) considerava que o seu entendimento a respeito do Direito natural era o correto. Logo, cada comunidade possua um Direito natural diferente (pois, na verdade, a determinao do que seria justo muito relativa), ainda que cada um deles tivesse a pretenso de ser universal.

2 A ESTRUTURA ESCALONADA DA ORDEM JURDICA a) A Constituio 4) Por que a ordem jurdica, segundo Kelsen, possui uma estrutura escalonada? (pp. 246 e 247) A ordem jurdica possui uma estrutura escalonada pelo simples fato de que, dentro do ordenamento, toda norma jurdica tem como fundamento de validade uma norma jurdica superior (que lhe confere validade), de forma que existem, ento, vrios escales de normas, que vo desde a Constituio (escalo mais elevado do Direito positivo) at a norma individual e concreta (escalo mais baixo do Direito positivo). 5) Qual a diferena entre uma Constituio material e uma Constituio formal, conforme Kelsen? (p. 247) A Constituio material um conjunto de normas jurdicas positivadas (sejam elas escritas ou no, criadas por um ato legislativo ou criadas de forma consuetudinria, ou seja, pelo costume), normas estas que tm a funo de regular a produo das NJ gerais (as demais normas do OJ, inferiores Constituio). J a Constituio formal um conjunto de normas jurdicas positivadas reunidas num documento necessariamente escrito (por isso formal, tem uma forma especfica), documento este que pode possuir tanto aquelas mesmas normas constitucionais que regulam a produo das NJ gerais (que formam a Constituio material), quanto outras normas

que versam sobre outros assuntos polticos, ou preceitos por fora dos quais as normas constitucionais s podem ser modificadas por meio de um processo especial. 6) De acordo com Kelsen, a Constituio de uma OJ pode determinar o contedo das demais normas jurdicas inferiores a serem criadas? Explique. (p. 249) Segundo Kelsen, possvel, sim, que a Constituio de uma OJ regule, estabelea o contedo que as normas jurdicas gerais devem possuir, ao serem criadas pelo Legislativo. Tal determinao pode ocorrer de forma positiva (quando a Constituio estabelece, efetivamente, que devem ser criadas normas jurdicas com certo contedo) ou negativa (quando a Constituio estabelece que as normas jurdicas criadas pelo Legislativo no podero ter certo contedo). Um claro exemplo deste ltimo caso quando a Constituio possui um elenco de direitos fundamentais, que impedem a criao / permanncia de NJ contrrias ao seu contedo.

b) Legislao e costume 7) Kelsen concorda com a possibilidade de tanto a legislao quanto o costume poderem constituir fatos produtores de Direito? Como seria tal produo? (pp. 250, 251 e 253) Sim, de acordo com Kelsen, tanto a legislao quanto o costume podem ser considerados fatos produtores de Direito. No caso da legislao, esta pode ser considerada um fato apto a produzir Direito a partir do momento em que a Constituio (legitimada pela NHF), num regime democrtico, estabelece que sero consideradas vlidas (pertencentes ao OJ) as NJ que forem criadas por determinados rgos e seguindo certos processos legiferantes especficos (esta a forma de produo de NJ por meio da legislao). J no caso do costume, este pode ser considerado um fato apto a produzir Direito de duas maneiras: 1) Quando a Constituio estabelece que determinados fatos consuetudinrios (costumeiros) podero produzir Direito; 2) Quando j se pressupe, na prpria NHF, que o costume capaz de produzir Direito. Seja no primeiro ou no segundo caso, s ser considerado que efetivamente houve um fato que produziu Direito quando um rgo aplicador do Direito assim entender, ou seja, quando o juiz / tribunal reconhecer, no caso analisado, a criao do Direito por determinado costume. 8) Por que Kelsen entende que errado afirmar que o Direito consuetudinrio (formado a partir do costume) um acordo tcito entre os indivduos de uma comunidade? (pp. 254 e 255) Kelsen discorda desse entendimento devido ao fato de que no necessrio que todos os indivduos de uma comunidade tenham participado da formao de um determinado costume para que ele seja considerado um fato criador de Direito, mas basta que a maioria dos indivduos da comunidade tenha participado daquela

formao (tenham agido conforme certo costume) para que tal ato seja considerado criador de uma norma segundo a qual todos os indivduos da comunidade devem agir conforme aquele costume, inclusive aqueles que no participaram da formao daquela norma consuetudinria (ou seja, aqueles que no concordam com aquela conduta devida).

c) Lei e decreto 9) O que so as leis e os decretos e qual a diferena entre eles? (p. 255) As leis e os decretos so, ambos, normas jurdicas gerais, cuja criao regulada pela Constituio. A principal diferena entre eles que as leis so criadas pelo parlamento (Legislativo) e os decretos so criados por um rgo administrativo, geralmente com a funo de regulamentar uma matria de forma mais especfica.

d) Direito material e Direito formal 10) O que o Direito formal e o Direito material? (p. 256) O Direito formal constitui o conjunto de normas jurdicas gerais que determinam quem so os rgos competentes para criar normas jurdicas individuais (seja um rgo judicial ou administrativo) e qual processo deve ser seguido por eles para tal criao. J o Direito material constitui o conjunto de normas jurdicas gerais que determinam o contedo das normas jurdicas individuais a serem criadas por aquelas autoridades judiciais / administrativas, ou seja, determinam, de modo geral, o que deve conter naquelas normas (dependendo da situao do caso concreto).

e) As chamadas fontes de Direito 11) Como se distinguem as fontes de Direito num sentido jurdico das fontes de Direito num sentido no jurdico? (p. 259) As fontes de Direito num sentido jurdico, de forma geral, so todos os mtodos de criao de Direito, todas as formas pelas quais surgem normas jurdicas (ex.: costume); porm, geralmente s se entende como fonte de Direito num sentido jurdico (de forma mais especfica) uma norma jurdica positiva de escalo superior, ou seja, s se entende que certa norma jurdica surgiu a partir de outra norma jurdica superior a ela, que lhe conferiu validade. J as fontes de Direito num sentido no jurdico so todas aquelas que, apesar de no serem juridicamente vinculantes (ou seja, no serem pressupostos necessrios para a criao de NJ e para que elas sejam consideradas vlidas), influenciam na criao do Direito, como, por exemplo, princpios morais e polticos.

f) Criao do Direito, aplicao do Direito e observncia do Direito 12) Por que Kelsen entende que no se deve distinguir entre atos de criao e atos de aplicao do Direito? (p. 261) Kelsen faz tal afirmao devido ao fato de que, em regra, toda aplicao do Direito positivo , ao mesmo tempo, uma criao de Direito positivo. Assim, quando um ato jurdico cria uma NJ, ele est, simultaneamente, aplicando uma NJ superior (que regulou o ato de criao da norma); quando um juiz, por exemplo, aplica uma NJ geral em sua deciso, ele cria uma NJ individual (a sentena). 13) Por que a pressuposio da NHF e a execuo de um ato coercitivo de uma norma individual fogem regra acima? (p. 261) As nicas excees regra de que toda aplicao do Direito positivo , ao mesmo tempo, uma criao de Direito positivo so os chamados casos-limite: a pressuposio da NHF (por meio dessa pressuposio, apenas criada, validada a Constituio, mas no h aplicao de nenhuma NJ positiva superior) e a execuo da sano determinada na NJ individual (por meio dessa execuo, apenas h a aplicao de uma NJ individual, mas no h a criao de qualquer NJ inferior). 14) Em que momento ocorre a observncia do Direito? (p. 263) A observncia do Direito ocorre quando h uma conduta de acordo com o dever jurdico estabelecido numa NJ, ou seja, quando h uma conduta real capaz de evitar a sano, quando h o cumprimento da conduta devida.