Aps a queda do Imprio Romano do Oriente, desenvolveu-se um conjunto de ideias completamente opostas s vigoradas na Idade Mdia: Autonomia da vontade

ade privada; Liberdade Individual; Fortalecimento do poder estadual (o que conduzir evoluo das concepes jurdicas estaduais); Preocupao com a realizao pessoal do indivduo; Critrios fundamentais da validade do conhecimento e da aco a razo e a experincia.

A razo , aqui, uma razo formal, lgico-dedutiva: fundamenta-se em axiomas (verdades primeiras e irrefutveis) que daro acesso a outras verdades absolutas atravs de processos dedutivos razo sistematicamente constitutiva. Esta nova concepo de razo est na base da constituio de sistemas de Direito Natural (o Jusracionalismo e as vrias sub-correntes). O direito natural , nesta poca, encarado de uma diferente forma: ele fruto da natureza racional humana, e no contm em si qualquer fundamento metafsico (laicizao do direito natural). atravs desta forma racional de encarar o direito que vai ser possvel a sua sistematizao. A partir de um pensamento de valor absoluto, retiro, dedutivamente, muitas outras verdades igualmente absolutas, e dessas retiro outras e assim sucessivamente. Estas proposies normativas, quando objecto de um tratamento normativopoltico, so passveis de serem codificadas, ou, por outras palavras, sistematizadas. Na verdade, foi a partir do jusracionalismo que se estendeu o movimento codificatrio (o que revela que esta corrente jus filosfica se converteu no juspositivismo). Desta forma, o Direito praticamente se resumia nas leis positivadas e codificadas por um legislador racional, omnisciente e omnipresente. O sistema jurdico assenta, portanto, sob duas ideias: a coerncia (sem antinomias) e completude (sem lacunas). Outro aspecto importante a referir, e que est intrinsecamente relacionado com esta nova perspectiva de razo, a grande importncia aferida s cincias puras. A sua objectividade e a certeza da veracidade dos resultados obtidos, to louvadas pelo positivismo cientfico, eram identicamente apreciadas pelo Direito. Os chamados cientistas do Direito fizeram de tudo para aproximar este saber s cincias lgico-matemticas. A relao entre razo e direito natural foi o primeiro passo e o grande fundamento para todo o resto. No sc. XIX, os juspositivistas criticavam os mtodos utilizados na Idade Mdia. O recurso interpretao era, para eles, considerado como
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algo que poria em causa uma srie de valores que no poderiam ser esquecidos numa cincia exacta. A interpretao que no a exegtica pode levar arbitrariedade dos resultados, o que no podia ser permitido. A interpretao era, portanto, nula, neutra, no alterando o sentido real do texto. Para tornar tal possvel, era preciso criar um conjunto de regras que a tornassem objectiva a interpretao de um direito que j por si basta. O direito positivo apenas precisa basicamente de ser conhecido nisto o que consiste o verdadeiro mtodo, no conhecimento do direito positivo. Este entendimento de mtodo tem a confluncia da Escola da Exegese e da Escola Histrica do Direito, o que, partida, estranho devido s divergncias existentes entre as duas escolas. As vrias acepes de mtodo Conceito Descritivo Conceito Normativo Conceito Crtico Reflexivo O mtodo s formado quando colocado em prtica, posteriori (conceito de mtodo jurdico romano). O mtodo est definido anteriormente sua aplicao (mtodo jus positivista). A noo de mtodo est vinculada a um determinado pensamento jurdico

ESCOLA DA EXEGESE Esta escola surge na Frana ps-revolucionria, e dedicava-se ao estudo do Cdigo de Napoleo. A Escola da Exegese identificava o Direito com as leis codificadas, fruto da vontade poltica de um legislador racional. O direito assim visto como produto de um Estado com uma Assembleia representativa que cumpre com a tripartio dos poderes realidade ocorrida em Frana. Resumindo, a lei a nica fonte de Direito e, tambm, o nico critrio de juridicidade (a lei contm em si todos os critrios necessrios para a sua aplicao e interpretao), sendo esta suficiente para resolver qualquer problema jurdico. As leis eram obrigatoriamente gerais, abstractas, racionais e ahistricas (podiam ser aplicadas em qualquer lugar no tempo e no espao). O pensamento jurdico como parte integrante da razo terica afasta de si todas as preocupaes axiolgicas e ponderaes teleolgicas. O sistema jurdico apresenta-se, desta forma, como auto-suficiente (no necessita de outros ordenamentos normativos, autnomo, fechado em si mesmo), coerente (no tem quaisquer contradies) e completo (no possui lacunas, falhas). So estas as caractersticas que compem um sistema jurdico perfeito segundo os juspositivistas.

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Face a esta concepo de direito, a Escola da Exegese constitui-se metodologicamente como um positivismo exegtico, baseando-se no princpio da incondicional fidelidade aos textos da lei. Para tal, faz-se uma estrita interpretao do texto apenas atentando-se letra da lei. Esta interpretao guiada, em primeira anlise, pelo elemento gramatical (anlise filolgica do texto). Caso este seja insuficiente, ento recorre-se a outro elemento: a inteno do legislador histrico e racional. Nesta perspectiva, esta escola admitia o recurso interpretao extensiva e restritiva do texto (quando a letra no correspondeu por completo vontade do legislador). Esta interpretao atravs da vontade do legislador corresponde a uma hermenutica lgica e dedutiva. Esta metodologia permitir a preservao dos valores mais enaltecidos pela Escola da Exegese. A aplicao da lei, que no , para os defensores da Escola da Exegese, um momento de criao de direito, feita pelo mtodo dedutivo-formal, que se traduz no silogismo judicirio (determinao da consequncia jurdica). Como vimos anteriormente, esta lgica dedutiva no to simples nem to matemtica quanto aparenta: a obteno das premissas institui um grande problema interpretativo, principalmente quando se trata da premissa menor. A premissa menor formada pelos factos que constituem a verdade; porm como um juiz nunca tem acesso directo aos factos puros, ele obtm a premissa menor pela anlise de enunciados susceptveis de interpretao. Para alm disso, a premissa menor representa o resultado de um silogismo de subsuno, isto , representa o encaixe de conceitos de menor extenso (um caso) em conceitos de maior extenso previstos na lei (tipo de caso). crucial saber se os factos esto de acordo com a previso e coordenar a histria contada pela lei e a histria dos factos. A esta coordenao se d o nome de silogismo de subsuno qualificao jurdica-conceitual dos factos para os classificar em categorias dogmtico-legais. Em sntese, o silogismo judicirio composto: Premissa maior preposio jurdica completa; Premissa menor subordinao de uma factualidade previso normativa; Concluso aplicao ao caso da consequncia atribuda pela norma. Concluindo, observa-se que a realizao concreta do Direito reduz-se a uma simples aplicao lgica e substantiva da lei. ESCOLA HISTRICA DO DIREITO A Escola Histrica do Direito teve incio em 1814, na Alemanha, com o Manifesto de Savigny, que tinha como principal inteno contestar a codificao proposta por Thibaut.

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De facto, esta Escola revelou-se primeiramente como uma verdadeira opositora s concepes idealizadas e defendidas pela Escola da Exegese. Mais tarde, as suas ideias, por vezes oscilantes e contraditrias, vieram estranhamente ao de encontro com aquilo que era declarado pela escola francesa. Os principais nomes desta escola so Savigny, Puchta e Ihering, os quais sero abordados mais detalhadamente daqui em diante. Esta escola identificava o Direito como uma realidade histrica e cultural de um determinado povo. O direito, tal como a lngua, uma manifestao cultural especfica de um povo, por isso no era nem universal nem a-histrica. Logo, para conhecer o direito tornava-se pertinente o estudo das suas fontes: os costumes, as tradies, as crenas populares e a jurisprudncia, entre outros. A legislao era reconhecida por Savigny como uma fonte secundria aferida por uma realidade anterior. Tambm afere enorme importncia para o Direito Romano, lastro comum para toda a Europa, o que explica o facto de Savigny ser um grande romanstico clssico. Toda esta dimenso histrica aclamada pela Escola Histrica Do Direito concorria com uma outra dimenso a dimenso sistemtica que garante, segundo Savigny, a autenticidade da cincia do Direito. Esta dimenso sistemtica levar adaptao de metodologias jusracionalistas, pois esta dimenso se tornar progressivamente mais formal e universalizante. Savigny Savigny foi o membro fundador desta escola. Era um jurista extraordinrio e muito culto, que recebeu vrias influncias de todas as tendncias culturais que se expandiam na poca. Foi, ao mesmo tempo, um autor bastante controverso, demonstrando-se, ao longo da sua vida, adepto de inmeras concepes de Direito. Na sua juventude, Savigny era um legalista que identificava o direito com a lei, que deveria ser interpretada tendo somente em conta a letra do texto. Ele exclua a possibilidade de interpretaes restritivas e extensivas, uma vez que violavam os limites do texto. S admitia a analogia nos casos no previstos na lei. Foi tambm nesta altura que ele veio a desenvolver os tipos de interpretao: gramatical; histrica; sistemtica. Mais tarde, na fase de amadurecimento do pensamento de Savigny, ele abandona a sua concepo anterior e relacionava o Direito com o esprito do povo (volksgeint). Desenvolve a teoria dos institutos jurdicos em torno dos quais se manifestam as relaes tpicas de uma sociedade. Nos seus ltimos trabalhos j no faz qualquer referncia a estes institutos jurdicos, mas antes aborda sobre normas/ preposies jurdicas e, depois, sobre conceitos gerais e abstractos.
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A teoria da interpretao, grande legado de Savigny, revela que a interpretao era a reconstrutora do pensamento jurdico previsto na lei. Agora, ele deixa de falar em tipos de interpretao, passando a falar de elementos interpretativos que concorrem para uma interpretao comum, unitria, global: so eles o elemento gramatical, o histrico e o sistemtico e, ainda, o teleolgico (Savigny admite o recurso a este elemento com algumas reservas). O primeiro um elemento material, pois interpreta a letra do texto, enquanto os trs ltimos so elementos lgicos, porque interpretam o esprito do texto. Savigny tambm acorda, nesta segunda fase, em recorrer interpretao restritiva e extensiva. Puchta e a JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS Puchta, discpulo de Savigny, defende a construo do edifcio jurdico a partir de regras lgicas que permitem relacionar conceitos. Ele afirma que existem conceitos que ainda no foram atingidos pela legislao e pelo esprito do povo, mas que sero descobertos pela cincia dogmtica que tem como base conceitos gerais e abstractos que, pelo mtodo dedutivo, daro acesso a outros no conhecidos funo construtiva da dogmtica conceitual. Esta genealogia de conceitos de Puchta, reflexo da lgica formal de Christian Wolff, verte-se na imagem de uma pirmide conceptual, onde no topo se encontra o conceito mais geral e abstracto de todos. Este conceito provir da filosofia do Direito: Puchta identificou-o com o conceito de Direito Subjectivo poder ou faculdade reconhecida pela ordem jurdica de exigir ou pretender a algum um determinado comportamento. O conceito de Direito Subjectivo de Puchta est intrinsecamente relacionado com a ideia de liberdade kantiana. Windscheid, discpulo de Savigny e Puchta, afirmava que esta liberdade era meramente psicolgica. A substncia tica que caracteriza o conceito mais geral ser diluda ao longo da pirmide na sua base estaro os conceitos/normas mais especficas, menos gerais. A validade e a legitimidade do Direito estavam determinadas pelo racionalismo: uma norma s era vlida se racional, no interessa o verdadeiro objectivo do legislador. Os conceitos que se afastam cada vez mais do topo acabam por se afastar do fundamento lgico e obedecem a uma racionalidade que leva a uma maior alienao das preocupaes sociais. Se o direito vale s porque lgico, no importa se as normas jurdicas estejam de acordo com as necessidades sociais. No se pode, porm, cair no erro de confundir a Jurisprudncia dos Conceitos com o Juspositivismo, pois este primeiro diferencia-se pelo seu fundamento tico e filosfico.

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Rudolf von Ihering um jurista excepcional que seguiu os pensamentos de Savigny e de Puchta. Tal como Savigny, Ihering assume, ao longo do seu percurso intelectual, posies muito diferentes: as posies tomadas inicialmente sero radicalizadas numa fase mais amadurecida do seu pensamento. Um dos problemas de Ihering a sua falta de rigor na terminologia das palavras. Muitas vezes ele descreve o direito como uma mquina e outras vezes como um organismo, o que acarreta uma viso diferente do Direito, pois se o virmos como um organismo, ento significa que existe uma fora interior que o faz desenvolver; se o reconhecemos como uma mquina, significa que precisa de uma fora exterior para o fazer trabalhar. Ihering era um defensor da Jurisprudncia dos Conceitos de Puchta e da funo sistemtica da cincia jurdica, e tambm afirmava que o direito era como um organismo composto por vrios elementos, com os quais ele os comparava com elementos qumicos, e que atravs destes elementos era possvel alcanar determinados conceitos antes desconhecidos. O direito era como um composto qumico, cuja juno de vrios elementos resultava na formao de um produto completamente novo mtodo histrico-natural. esta funo constitutiva da dogmtica conceitual que permite a simplificao e o enriquecimento do direito. A legitimidade do direito era, portanto, a lgica, ou seja, a partir de mecanismos lgicos, o direito pode resolver todos os problemas que se impunham.

Nesta altura, surge uma nova perspectiva sobre o Direito, designada Teoria Objectivista da Interpretao cujos precursores so Binding, Wach e Kohler. Esta teoria tratava-se de uma concepo historicista e racionalista, que sustentava que o direito era, sim, fruto da evoluo histrica e cultural, mas est positivado. O direito positivo racional, pelo que a legitimidade e a validade do direito determinada pelo racionalismo, isto , a lei s vlida quando racional. Para os adeptos desta nova teoria, no importa, pois, a vontade ou o objectivo do legislador. Apenas interessa o que est estatudo pela lei. Por isso, basta interpretar a lei por si mesma, at porque esta pode, muitas vezes, abarcar mais situaes e problemas que a prpria vontade do legislador. Da a afirmao que a lei mais racional que o seu autor. partida que a lei publicada, torna-se independente do seu autor. A teoria objectivista da interpretao uma interpretao puramente jurdica que v a lei como algo que se manifesta no decorrer da histria de um modo objectivo e racional.

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Esta racionalidade no , todavia, formal, mas antes material, uma vez que o direito devia, acima de tudo, ter em conta as situaes sociais a que tenta dar resoluo. Neste sentido, quando uma norma alvo de vrias interpretaes, o aplicador da lei deve optar pela que melhor se adequa aos fins sociais que pretende solucionar. Graas ao contributo desta teoria, Ihering, numa segunda fase do seu pensamento, apercebeu-se dos defeitos e insuficincias da cincia jurdica, nomeadamente da Pandectstica e da Jurisprudncia dos Conceitos. Ihering notou que era impossvel construir direito tendo somente em conta a coerncia interna das proposies normativas, sem se preocupar com as situaes sociais a que o direito ter de responder com eficcia. desta maneira que Ihering chega concluso que o verdadeiro fundador de direito o fim e que este , por sua vez, produto de um conflito de interesses que tem a obrigao de harmonizar. Mais tarde, Ihering diz que o criador de direito no os fins em si, mas o que cria esses fins o legislador. Aqui o legislador afastado do Estado, e desloca-se para a sociedade, tornando assim num representante da vontade geral, da sociedade. Ora, sendo a sociedade conservada pelo Estado, o direito identificado com a norma que imposta coactivamente por ele. O Estado visto agora como um servidor dos interesses e fins sociais; o direito encontra-se ao servio do que til influncia do Utilitarismo de Bentham. Esta segunda fase do seu pensamento revelou-se, como se pde observar, numa clara aproximao a uma jurisprudncia mais pragmtica, a Jurisprudncia dos Interesses. JURISPRUDNCIA DOS INTERESSES A Jurisprudncia dos Interesses surge contra a racionalidade lgica, dogmtica e dedutiva dos conceitos e defende a convocao de elementos trans-conceituais para a compreenso e interpretao do Direito os interesses. Philipp Heck, um dos fundadores desta escola, refere a existncia de um nexo causal entre os interesses socialmente conflituantes e o contedo normativo e material das preposies jurdicas: as finalidades sociais so criadoras de direito. A escola, baseada no pensamento de Ihering, apresentava as seguintes implicaes metodolgicas: a. Substituio de uma inteno formalista e lgica por uma inteno material e finalstica.

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b. Reconhecimento da existncia de lacunas visto que o direito era uma realidade histricosocial em contnua renovao, este poderia eventualmente conter lacunas. O direito deixou ento de ser identificado como um sistema auto-suficiente, coerente e pleno.

c. A deciso concreta faz parte do momento de realizao de direito e assume um relevo metodolgico especfico. A ordem jurdica assim constituda pelas leis e pela judicatura (aplicao da lei).

d. Convocao de factores normativos extra-textuais, sejam eles os interesses, os fins ou at mesmo valores, como critrios decisivos para a determinao de sentidos jurdicos. Isto significa que para determinar o sentido de uma proposio necessrio recorrer a elementos que esto para alm da letra da lei.

e. Alterao dos valores do direito o direito deve seguir o valor de justia material. Contudo, jamais poder pr de parte os valores da segurana e da certeza jurdica. O que Heck considera sobre o assunto que no se deve ter simplesmente em conta um valor ou outro: os dois tm de estar em equilbrio, em concordncia. Se apenas a segurana jurdica for valorizada, isto traduzir o momento da aplicao do direito numa mera subsuno; se s for valorizada a adequao e a justia material, conduziria a uma absoluta liberdade de juzo. O interesse da estabilidade da ordem jurdica determinante para Heck, mas, caso seja necessrio haver alguma cedncia por parte destes dois valores, o ideal de adequao material ser colocado em segundo plano. Postulados metodolgicos da Jurisprudncia dos Interesses: a. Princpio da obedincia do julgador lei o juiz deve obedincia lei, porque, ao faze-lo, est a reconhecer a autonomia da populao que tem como representante o legislador.

b. Perspectivao do direito e da prpria lei pelos interesses o direito s compreendido quando feita a anlise dos conflitos de interesses. O julgador deve interpretar a lei historicamente, ou seja, deve ter em conta qual o conflito de interesses que deu origem a

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essa norma, visto que toda a norma produto dos interesses conflituantes revalorizao da interpretao histrica.

c. Compreenso da vontade normativa do preceito legal a aplicao do Direito passa a ser entendida como um juzo analgico prtico, em que fundamental a mediao constitutiva do julgador. pois imprescindvel que este encontre na lei um caso anlogo ao conflito por resolver. A interpretao correctiva aqui permitida como forma de correco da letra da lei quando esta no revela o esprito lei aplicao contra legem.

d. Obedincia inteligente do julgador o julgador deixa de ser visto como alheio realidade prtica da vida jurdica. Ele deve obedincia lei, mas uma obedincia pensante, inteligente. A actividade do julgador uma actividade colaboradora com a do legislador. Perante uma lacuna, o julgador ter de agir como se fosse o legislador, obedecendo, em primeiro lugar, analogia teleolgica (as razes que justificam uma dada situao, justificavam uma situao anloga) e, em segundo lugar, ponderao pessoal. O mtodo de resoluo de lacunas da Jurisprudncia dos Conceitos mtodo de inverso lgica - criticado: este consiste na criao de novos conceitos a partir de outros. Porm, no o Direito que molda os conceitos nem a vida prtica, mas o contrrio. Insuficincias da Jurisprudncia dos Interesses: a. Insuficincia de base sociolgica dado pouco tratamento terico e doutrinal prpria noo de interesse; os interesses no esto classificados e as situaes de concordncia de interesses no foram abordadas.

b. Insuficincia criteriolgica a Jurisprudncia dos Interesses utiliza os interesses indistintamente ora como critrios de deciso, ora como interesses causais: os interesses so objecto e simultaneamente fundamento e critrio de valorao (o juiz para julgar precisa de coordenar a sua deciso de acordo com dados interesses).

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c. Insuficincia sistemtica devido ausncia de fundamentos e critrios normativos aceitveis pelo julgador, a consistncia do sistema posta em causa, apesar da distino que Heck faz entre sistema interno e sistema externo. Sistema externo conjunto de conceitos, classificaes e definies (sistema de conceitos de Puchta); Sistema interno conjunto de decises judiciais e o nexo existente entre as decises e os conceitos. Alia a toda a teoria, as decises prticas que foram tomadas de acordo com essa teoria.

d. Naturalismo positivista como nunca houve uma total separao desta escola com o juspositivismo, no houve uma cabal distino entre interesses materiais e formais. Apesar de todas estas insuficincias, a Jurisprudncia dos Interesses teve um xito fantstico, pois consegui superar a aplicao substantiva do direito.

ESCOLA DO DIREITO LIVRE Esta escola desenvolveu-se nos incios do sc. XX e recebeu fortes influncias da Jurisprudncia dos Interesses. uma escola de pensadores livres cujos representantes so Oskar Blow, F. Gny, Ehrlich, Kantorowicz e Isay. A Escola do Direito Livre manifestou-se contra o legalismo estadual e contra o racionalismo abstracto. Chamou a ateno para a importncia das fontes jurdicas extra-legais e para a existncia de lacunas na lei a lei tem tantas lacunas quantas palavras Kantorowicz e perante estas lacunas o jurista deve ter total liberdade na procura do Direito para as resolver. Afirmou, de igual maneira, o vitalismo, a complexidade e a profundidade das relaes da vida e a sua relevncia na formao do direito: a vida concreta que informa e cria o direito. Em sentido lato, o Direito Livre aquele direito que est para alm das leis, e que, embora no seja estatudo por nenhum legislador ao servio de um estado, tem valor jurdico normativo. Em sentido restrito, so identificadas duas modalidades meta-legais no direito livre: O direito imana da natureza das coisas;

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O direito produto da criao dos julgadores/juristas que recorrem ao seu sentido de justia e a outros critrios normativos extra-legais para resolver um dado caso.

A Escola Livre do Direito tem muito em comum Jurisprudncia dos Interesses. Contudo, divergem em alguns pontos das suas teorias: a. O factor primordial da formao do direito a deciso judicial, esta a grande criadora de direito. Desta forma o direito um conjunto de decises e no de normas. nesta panormica que a personalidade to heterognea do julgador se torna num elemento extralegal to relevante.

b. O fundamento criador de direito no est na razo, mas na vontade: primado da vontade, impulsionada por uma intuio axiolgica emocional do legislador (intuio concreta do justo) conjugada com a razo prtica.

c. O primado metodolgico est na deciso. Primeiro, o juiz toma a deciso e s depois que ele a fundamenta e legitima recorrendo s normas. As normas constituem um mero expediente de racionalizao institucional de decises previamente tomadas.

d. Reconhecimento das decises contra legem em casos excepcionais : quando uma norma teria uma consequncia trgica num dado caso, presume-se que o legislador, caso estivesse perante aquela situao, jamais teria legislado aquela lei. Este movimento, que se desenvolveu num momento pouco propcio, no conseguiu superar a Jurisprudncia dos Interesses, devido essencialmente ao excessivo desprezo do direito legislado.

TEORIA PURA DO DIREITO Criada por Hans Kelsen, foi uma teoria que vigorou em pleno sc. XX e que veio a revelar-se como uma total opositora ao movimento do Direito Livre. Kelsen procura fundamentar a autonomia da cincia jurdica e para tal ele distingue duas categorias lgicas a do ser e a do dever ser. O ser refere-se aos comportamentos efectivos do homem; o dever ser diz respeito s prescries que estabelecem o modo como este se deve comportar. Desta
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maneira, lgico que o direito pertence ao domnio do dever ser: a cincia do direito no est relacionada com os comportamentos do homem, antes uma cincia de normas (at as decises so normas). As normas so elementos constitutivos do direito, compostas pela hiptese (previso) e consequncia (estatuio), elementos interligados pelo nexo de imputao. A cincia jurdica pretende-se pura e universal, o que justifica a necessidade de abstrair do direito todas as consideraes ticas, metafsicas, morais, entre outras exteriores ao direito. A cincia jurdica era unicamente vista como uma tcnica especfica de regulamentao social com recurso coaco. A norma s vlida quando obedece a um determinado procedimento. Ora, segundo Kelsen, as normas esto organizadas numa pirmide cujo topo corresponde norma mais geral e abstracta Groundnorm que corresponde constituio de uma dada nao. ela que estabelece os princpios bsicos que regulam o contedo das outras normas as normas inferiores que se encontram nos patamares inferiores da pirmide. Todas as normas da pirmide tm de estar de acordo com as suas normas superiores. Porm, sendo assim, o que que legitima a Groundnorm? Kelsen declara que a validade da Groundnorm depende da eficcia do sistema no seu todo teoria da efectividade. O sistema era eficaz quando as normas que o compem eram, na sua maioria, obedecidas na prtica. Este foi o ponto fraco da teoria de Kelsen, pois ele fundamentou uma noo essencial do dever ser (Groundnorm) atravs do ser, da realidade social (eficcia das normas). Portanto, acabou por fazer aquilo que ele mais contestava: utilizou um fundamento tico para legitimar um conceito do dever ser. A sua teoria acabou por ser alvo de vrias polmicas e discusses. Outro importante aspecto a confuso existente entre o momento da aplicao e da criao de direito. Kelsen considera que todas normas so criadoras e aplicadoras de direito, excepto a Groundnorm que apenas criadora. Ainda chega a fazer referncia s sentenas como criadoras de direito.

JURISPRUDNCIA DAS VALORAES A Jurisprudncia das Valoraes procurou superar o pensamento caracterstico do sc. XIX e as respectivas insuficincias. Criticou sobretudo o carcter substantivo, lgico e formal das concepes jurdicas, preocupou-se com a aplicao de uma justia material, reconhecendo a importncia de princpios jurdicos que no esto consagrados no texto legal.

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Os defensores desta escola consideravam que o legislador, quando criava uma norma, reflectia sobre uma srie de interesses que pretendia consagrar na lei. O legislador teria ento de optar os interesses que ele julgava que deveria responder. Para tal, o legislador evoca a determinados critrios de valorao pessoais. Estes critrios so essenciais para a interpretao da norma, uma vez que esto subjacentes a esta. Assim sendo, a interpretao subjectiva, pois a norma possui uma base subjectiva, proveniente dos valores pessoais abrigados pelo legislador. A natureza subjectiva da norma conduzir a um grave problema: impossibilidade de fiscalizao das decises tomadas de acordo com critrios objectivos. Tendo em vista a resoluo deste srio embarao, alguns autores procuraram fundamentar os valores pelos quais eram guiadas as decises dos legisladores, aquando da feitura das normas, e dos juzes, aquando da aplicao das normas. Surgiram deste modo duas teses: Gentica de valores, de Orlando de Carvalho existe uma conscincia jurdica geral (ideias fundamentais de uma determinada comunidade) que permite fundamentar o carcter mais ou menos objectivo destes critrios de valorao; Bydlinsky fundamenta esses valores nos princpios jurdicos. Esta teoria revela-se semelhante de Larenz que afirma que os princpios jurdicos so os mediadores entre a ideia geral de direito (que se identifica com um conjunto de valores fundamentais) e as regulamentaes de um conceito de direito positivo. Estes autores, que reconhecem a influncia de critrios axiolgicos na realidade jurdica, abandonaram a distino do dever ser e do ser. No entanto, alguns (defensores de correntes sociolgicas) esto cientes que no se deve retirar normas da realidade concreta, pois o dever ser que deve-se impor ao ser e no o contrrio. Friedrich Mller um autor que pretende fazer exactamente o contrrio, ou seja, retirar o dever ser do ser.

Friedrich Mller A metdica estruturante de Friedrich Mller refere que o texto da norma apenas contm o programa da norma e no a norma em si. O programa normativo diz respeito realidade social e material, s situaes concretas da vida. S quando este determinado que a norma criada. Por outras palavras, o contedo normativo formado quando o texto real aplicado realidade social (= norma de deciso).
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Deste modo, o papel do legislador , para Mller, fraco e pouco relevante. Ele somente cria o texto normativo que, em si mesmo, inacabado, imperfeito, e que s ganha forma, transformando-se em norma, quando posto em contacto com a realidade prtica. Assim, verifica-se que lei e norma no so sinnimos nem devem ser confundidos.

Josef Esser Autor muito influenciado pela prtica judiciria norte-americana, Esser foi um dos primeiros juristas a afirmar a natureza criativa da jurisprudncia. A jurisprudncia um elemento imprescindvel para o desenvolvimento do direito, que transcende o pensamento do legislador. Quando um jurista transcende o legislador, ele recorre aos princpios tico e gerais do direito, que se transformam em verdadeiras proposies jurdicas mutveis, visto que se encontram em permanente conformao de acordo com as necessidades prticas. Toda a aplicao da lei sempre criadora de direito: em Esser, estes dois momentos a criao e a aplicao de direito no se distinguem. E criadora de direito porque toda a aplicao envolve uma actividade interpretativa; portanto, no necessria a existncia de um conceito indeterminado ou de uma lacuna, basta a aplicao da lei em si. O simples apelo interpretao constitui um acto de criao de Direito. Para ele, o Direito no apenas lei; alis, tal como Mller, uma grande desvalorizao do direito legislado por parte de Esser. O direito a articulao entre a ius scripta e a ius non scripta, articulao esta que feita atravs da interpretao. Esser ainda declara que o momento da deciso anterior ao momento de justificao da deciso, isto , o juiz toma em primeiro lugar a deciso e s depois que vai justifica-la com o direito legislado, tendo como objectivo demonstrar a compatibilidade entre a deciso tomada e o direito escrito. A sua forma de pensamento mostrou-se demasiado casustica, devido desvalorizao do papel do legislador, do sistema e das leis, o que inquina toda a ordem judiciria.

A viragem lingustica da poca contempornea a argumentao jurdica Existe trs eras da filosofia:

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1 Era da filosofia Idade Antiga e Mdia preocupao com as coisas poca do SER;

2 Era da filosofia Idade Moderna preocupao com as ideias poca da CONSCINCIA;

3 Era da filosofia Idade Contempornea preocupao com as palavras poca da LINGUAGEM.

Esta ltima Era, a Contempornea, aborda uma especial preocupao com a linguagem, referindo a sua relevncia quanto construo da prpria realidade. Hoje pensa-se que a realidade linguisticamente construda, pois o ser humano para pensar, viver e conhecer utiliza a linguagem. Ora, este tipo de pensamento teve os seus reflexos na realidade jurdica pelo seu carcter essencialmente discursivo e argumentativo. O direito passou assim a ser visto como um conjunto de textos que tinham de ser obrigatoriamente interpretados. a partir daqui que se reconhecero a importncia da argumentao e da retrica na realidade jurdica. O direito no , como j foi visto, uma cincia feita de verdades absolutas/apodcticas, mas uma cincia do verosmil, do provvel, da a indispensabilidade da argumentao. Surgem ento as teorias da argumentao jurdica, defensoras da justificao das decises judiciais e legislativas. Segundo elas, todas as decises tem de ser devidamente fundamentadas, de forma a evitar a arbitrariedade e a garantir a confiana e a segurana de todo o sistema judicirio. O juiz, sendo obrigado a escolher dentro de uma srie de leis, apenas uma, deve justificar a sua deciso, assim como o legislador tem de explicar a sua escolha quando este escolheu quais as normas que iriam constituir o sistema jurdico. A justificao das premissas e da concluso pode ser feita atravs do raciocnio lgico-dedutivo (to utilizado anteriormente no silogismo judicirio) ou lgico-material. A teoria da argumentao rejeita o raciocnio lgico formal, repudiando tambm o determinismo metodolgico e o decisionismo metodolgico. Determinismo metodolgico as decises jurdicas no necessitam de ser justificadas, uma vez que provm de uma autoridade legtima. A lei tem legitimidade suficiente para se fazer valer por si mesma. Actualmente, isto insustentvel, devido obrigatoriedade de motivar as decises. Decisionismo metodolgico os aspectos exteriores ao direito, relacionados com a vida pessoal de decisor, reflectiam-se nas decises judiciais. As decises
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estavam na intuio do justo de cada juiz, o que no possibilitava a justificao desta. Privilegia o raciocnio dialctico e entimemtico, que parte da anlise de premissas verosmeis que resultaro numa concluso plausvel. Estas premissas de carcter plausvel advm de opinies comuns compartilhadas pela maioria das pessoas (endoxa). A teoria da argumentao conseguiu demonstrar as insuficincias do silogismo judicirio e do raciocnio lgico e formal, e tentou super-las ao utilizar um raciocnio mais material, igualmente chamado de tpica ou de retrica.

A Tpica de Theodor Viehweg Viehweg contribui para a recuperao do pensamento clssico ao remontar s obras de Ccero e Aristteles, recuperando os velhos mtodos tpicos da filosofia. Este tipo de raciocnio procurava tornar a lei mais flexvel. As categorias fundamentais do pensamento jurdico eram, assim, ambguas de modo a inclurem em si diferentes sentidos consoante as necessidades de cada caso concreto. De caso para caso havia uma reformulao de regras, o que convertia a natureza do direito em algo inacabado, mutvel e aberto.

A tpica para Aristteles e Ccero Aristteles A tpica fazia parte da retrica, e a retrica correspondia arte de encontrar instrumentos de persuaso. Existe dois tipos de argumentos que so os dialcticos e os apodcticos que diferem, no na concluso, mas na natureza das premissas: os primeiros partem de premissas verosmeis e os segundos de premissas verdadeiras. Ligada tpica est a inventio, que se relaciona com a criao de argumentos. Assim, os tpicos equivalem ao conjunto de lugares comuns, ao repositrio dos argumentos (onde se encontram todos os argumentos possveis), que contribuem na organizao do discurso, da argumentao. Ccero Ccero elimina a distino entre argumentos dialcticos e argumentos apodcticos e cria uma nova distino entre inveno e formao do juzo. A inveno relaciona-se com a obteno de
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argumentos, onde encontramos os tpicos (auxiliares argumentao). Para Ccero, os argumentos eram razoes pela quais se pretende convencer algum de alguma coisa duvidosa. J a formao do juzo corresponde passagem das premissas para a concluso.

Caracterizao da tpica de Viehweg: a. Sob ponto de vista do objecto, a tpica uma tcnica de pensamento problemtico. O problema uma noo fundamental que se pode definir como toda a questo que aparentemente admita mais que uma soluo mas que apenas necessrio, para a sua resoluo, uma nica soluo. Desta forma, Viehweg constitui o pensamento tpicoproblemtico como o mais apto a resolver as aporias do direito em detrimento do pensamento sistemtico.

b. Sob ponto de vista do tipo de actividade, o fundamental a descoberta de argumentos, busca esta que se revela incessante devido quantidade de argumentos.

c. Sob ponto de vista do instrumento que opera, o conceito fundamental a noo de topos tpica.

Crticas tpica de Viehweg: a. O conceito de tpica foi estudado de um modo impreciso, obtendo, ao longo do pensamento de Viehwg, diferentes significados.

b. A noo de problema tambm fora pouco desenvolvida, tinha pouca densidade. A noo dada por ele era muito imprecisa.

c. A noo de tpicos tambm tomou vrios significados: ora correspondia aos lugares comuns, ora referia-se argumentos, etc. No houve, portanto, rigor na utilizao deste termo.
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d. O prprio conceito de lgica e sistema insuficientemente tratado.

Concluindo, a teoria de Viehweg no consegui resolver o problema metodolgico que se propunha, por causa das suas falhas e insuficincias. Porm, abriu portas a um novo domnio da investigao. Cham Perelman Na sua obra Tratado da Argumentao e Nova Retrica, Perelman conseguiu construir uma verdadeira teoria da argumentao jurdica. Inicialmente, dedicou-se ao estudo da lgica formal, mas, mais tarde, desvia a sua ateno sobre os juzos de valor. Ele apercebe-se do papel fulcral destes no direito e conclui que estes so fruto das escolhas pessoais subjectivas de ordem scio-culturais, por isso, so (pelo menos aparentemente) incapazes de uma justificao lgica, insusceptveis de objectivao. Perelman pretende ento libertar os juzos de valor do terreno da irracionalidade a que muitos autores os situavam, utilizando a chamada Retrica Clssica ou Nova Retrica. A retrica era, segundo ele, uma lgica de persuaso que deveria conviver com uma lgica de demonstrao. Com esta recuperao de retrica, Perelman alarga a noo de razo de modo a incluir procedimentos lingusticos tendentes a gerar persuaso. A teoria de Perelman teve como ponto de arranque a distino entre lgica e retrica/dialctica. A lgica, enquanto cincia demonstrvel, baseada na razo terica, tem como categorias fundamentais a verdade e a evidncia. A dialctica e retrica, enquanto cincias do plausvel, baseadas na razo prtica, tm como categorias fundamentais a verosimilhana e a razoabilidade das decises. Antes, tudo o que no pertence-se ao domnio da razo, era arbitrrio, mas a retrica veio a estabelecer uma terceira via entre o puro racionalismo e o puro arbtrio, entre o que totalmente racional e o que completamente irracional (via intermediria).

Perelman organiza a retrica em trs partes distintas: a. Os pressupostos da argumentao primeiro necessria a existncia de uma lngua em comum, pois para convencer preciso comunicar. Depois existem trs elementos cruciais
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argumentao que so o discurso, o orador, e, o mais importante, o auditrio. O auditrio o conjunto de pessoas que o orador pretende convencer (auditrio universal) e pode ser deliberativo (decorre numa assembleia que aconselha o til discursos polticos), judicial (ocorre num tribunal e que visa defender o justo) e demonstrativo (assembleia que visa enaltecer o belo).

b. Os pontos de partida da argumentao so o acordo (para convencer preciso existir uma base mnima de concordncia), a elaborao e a apresentao de premissas.

c. As tcnicas de argumentao podem ser de unio/associao ou de desunio/dissociao. Estas duas tcnicas consistem em valorizar, positiva ou negativamente, um determinado aspecto, afastando-o de um outro j tido como positivo ou negativo pelo auditrio.

Crticas a Perelman: a. Relativa indeterminao conceptual insuficincia terica dos conceitos fundamentais (o que era favorvel argumentao);

b. Viso anacrnica de positivismo o positivismo criticado por Perelman era um positivismo muito radical que no chegou a ter grandes reflexos histricos; c. Excesso de natureza retrica da realidade jurdica Perelman apenas se centrou em determinados discursos da realidade jurdica (discursos judiciais).

Toda esta recuperao de teorias retricas e argumentativas (Viehweg e Perelman) tem como base o fenmeno lingustico e a compreenso da actividade interpretativa, metodologicamente fundamentais para a actividade jurdica. Todas estas novas teorias do sc. XX tm a finalidade de superar o legado do sculo XIX e as suas insuficincias. Contudo, ainda no foi achada uma teoria que substitusse as teorias caractersticas desse sculo.

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A Interpretao Jurdica Na problemtica da interpretao jurdica se reflecte toda a fundamental concepo de direito de cada poca, ao mesmo tempo que esta concepo pressupe o contexto cultural que vai no horizonte significativo do jurista. Castanheira Neves Esta afirmao comprova que a interpretao jurdica (metodologia adoptada) est subjacente ao conceito que se tem de Direito, forma como o vemos, e isto est ligada cultura de cada um. Logo, o direito uma parte integrante da cultura. Numa acepo ampla, a interpretao corresponde determinao de sentidos normativos (e no meramente hermenuticos) de qualquer fonte de direito. Num sentido mais restrito, a interpretao jurdica trata-se de um acto metodolgico de determinao de sentidos normativos de uma dada fonte de direito com o propsito de retirar dela um critrio de deciso jurdico-normativo, no mbito de uma concreta problemtica concretizao de direito, e como momento metodolgico e normativo fundamental dessa mesma realizao. Desta forma, uma norma sempre um resultado da sua interpretao. A interpretao ao propor-se referir uma fonte (norma interpretanda) s concretas exigncias de um problema jurdico, traduz-se sempre numa concretizao constitutiva: a norma obtm-se a partir do problema jurdico. A interpretao , assim, imprescindvel para a aplicao do direito. No portanto aplicvel o princpio da excluso da interpretao: in claris non fit interpretatio, pois no a obscuridade de um texto que justifica a sua interpretao, mas antes a prpria realizao concretizadora do direito. Perante a natureza normativamente constitutiva da interpretao jurdica, tambm se pode compreender o facto do legislador querer, ao longo do tempo, chamar a si as tarefas de interpretao. A interpretao tambm acarreta um aspecto muito negativo: o problema da validade constitucional do direito judicialmente criado. Se o direito criado nos tribunais, durante a sua aplicao, ento existe trs princpios constitucionais que esto a ser desrespeitados: Princpio do Estado de Direito o Estado tem de se submeter lei previamente determinada, mas at que ponto obedecemos lei, se o direito criado quando aplicado judicialmente?
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 Princpio da Separao dos Poderes a criao das leis e do direito est nas mos do poder legislativo. Como pode o poder judicial tambm ser criador de direito? Princpio da Legalidade (obedincia lei) princpio que se v frustrado pela criao de direito no momento da criao.

SOLUES a.Estabelecimento de limites constitucionais ao direito judicialmente criado;

b.

Racionalidade metodolgica como instncia de controlo e fiscalizao da plausibilidade decisria (fiscalizao do direito judicialmente criado);

c.No entendimento do princpio da separao dos poderes. Hoje, este princpio no tem o mesmo significado: apesar de ser reconhecido como o grande criador de direito, o poder legislativo no contm o monoplio da criao do direito.

d.

No entendimento do princpio da legalidade: hodiernamente, este princpio no se trata de uma obedincia formal e passiva lei, mas de uma obedincia inteligente e material ao direito (que se impe muito para l da lei).

Objecto da interpretao jurdica O objecto da interpretao jurdica variar conforme a concepo que possumos de direito. Tradicionalmente, no sc. XIX, como o direito se identificava directa e unicamente com a lei, ento o objecto da interpretao era o texto da lei. Nos tempos actuais, o objecto no o formalmente significativo, isto , no o texto da lei enquanto texto, mas o objecto intencionalmente normativo-metodolgico, ou seja, refere-se norma que se pretende expressar atravs do texto. Hoje, portanto, verifica-se a existncia de uma inteno normativa adjacente a todo o texto jurdico.

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Interpretao Autntica

Interpretao Doutrinal

Realizada pelo prprio Interpretao jurisdicional legislador. e administrativa Pode modificar, suspender Feita pelos tribunais, ou revogar alguma doutores, acamicos, norma. etc. A fora vinculativa Tem apenas a inteno encontra-se no rgo de clarificar alguma que promulgou a dita mbito de aplicao da interpretao jurdica norma menos clara. norma. A fora vinculativa As leis interpretativas so o Em sentido restrito, a interpretao jurdica corresponde a uma interpretao exegtica que se encontra-se na seu produto (art. 13. diferencia metodolgica e intencionalmente da integrao. Hoje, reconhece-se a dificuldade em argumentao. C.C.). separar a interpretao da integrao, pois ao recorrermos a elementos extra-textuais, estamos j no Uma vez que a sua domnio da integrao. no promulgao obedece aos mesmos Tambm,parmetros quando surge que uma a situao lei que no est prevista pela lei, usamos a chamada interpretao normal, esta ser extensiva, e quando esta pode no suficiente, recorre-se interpretao analgica. usada como pretexto de criao de direito novo. Em sentido amplo, corresponde juno da interpretao jurdica em sentido restrito (exegtica +
extensiva + analgica) com a integrao. Em sentido global, trata da necessidade do desenvolvimento autnomo do direito, para responder s solicitaes da realizao histrica e social do direito. Este acto de desenvolvimento do direito no consiste na criao de novas normas, mas trata de acrescentos normativos ao entendimento de uma dada lei, que iro densifica-la.

Teoria Tradicional da Interpretao Jurdica Esta teoria baseia-se em fundamentos juspositivistas, tendo como objecto o texto da lei. O recurso a elementos estranhos e exteriores ao direito para providenciar as determinaes ou as realizaes desse direito no era permitido Dogma da Imanncia do Sentido no Dto. Positivo. A interpretao tem natureza exegtica e no normativa, e por isso que se pretende superar este modelo. Todavia, este objectivo no foi, at hoje, cumprido.

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Coordenadas fundamentais da interpretao jurdica A. Objecto da Interpretao Jurdica Nesta teoria tradicional da Interpretao Jurdica debateram-se vrios mtodos, que apesar de terem o mesmo ponto de partida, o texto da lei, tm diferentes objectivos Querela dos Mtodos: Teses subjectivas visam a reconstruo do pensamento do legislador expresso na formulao legal (mens legislatoris). Subjectivismo radical (no faz parte da Interpretao Jurdica) pretende descobrir a vontade do legislador mesmo que esta se revele contra a letra da lei. A vontade prevalece em detrimento do texto. Subjectivismo moderado pretende alcanar a vontade do legislador, desde que o seu pensamento tenha sido minimamente aludido no texto da lei teoria da aluso (art. 9. C.C.). Teses objectivas visam a alcanar o sentido objectivamente consagrado na formulao legislativa, independentemente da vontade do seu autor (mens legis).

Outro critrio de distino destas duas teses, tendo em conta o seu contexto histrico-social: Teses subjectivas o texto da lei consagra, atravs do legislador, a vontade do povo. Obedecer ao legislador, como representante do povo, garante segurana e certeza jurdica. Teses objectivas o texto da lei procura responder a objectivos prticos e diversos adequao material ao contexto normativo o que satisfaz valores como a justeza e a correco interpretativa.

Contemporaneamente, no prevalecem teses radicais, mas conciliadoras: so as chamadas teses mistas. Isto porque, apesar de se verificar que as coordenadas histricas e jurdico-filosficas implicadas nas orientaes objectivistas suplantaram aquelas que estavam implicadas nas orientaes subjectivistas, observa-se, por outro lado, que as vinculaes do intrprete s prescries legais tomadas pelo legislador constituem um imperativo constitucional.

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Associada a esta distino est uma outra: a distino entre historicismo e actualismo. Historicismo Subjectivismo Historicista pretende retirar do texto da lei a vontade do legislador histrico: restituio da vontade do legislador que promulgou essa lei. Objectivismo Historicista pretende abstrair o sentido que o legislador atribui ao texto e que se cristalizou no tempo. Actualismo Subjectivismo Actualista extrai a soluo que o legislador verteria no texto caso tivesse contacto com a realidade presente. Objectivismo Actualista retira o sentido que est objectivamente na lei, mas que passvel de evoluir no decorrer do tempo.

Interpretao dogmtica e teleolgica Interpretao Dogmtica Interpretao em funo do sistema jurdico. Este tipo de Interpretao permite interpretar a norma para que o sentido que lhe seja atribudo integre os pressupostos sistemticos e dogmticos da ordem jurdica. Interpretao Teleolgica Interpretao em funo das finalidades concretas. Este tipo de Interpretao leva a uma adequao das finalidades prticas da norma prosseguidas pela ordem jurdica. Actualmente, nem destes dois tipos de interpretao podem ser aceites radicalmente: no se pode aceitar um puro dogmatismo, que sacrificaria a dimenso material, nem um puro teleologismo, que sacrifique a dimenso dogmtica que exigida pela inteno de unidade, de certeza e coerncia do sistema, pela necessidade da pr-determinao de critrios normativos e pela convivncia dos efeitos poltico-sociais que, para alm de no dispensarem a exigncia de uma validade axiolgica, implicam a existncia de critrios normativos dogmticos que possam ser invocados. Deste modo, a orientao que se propem seguir uma cujas exigncias do sistema jurdico dogmtico no se fechem a uma auto-suficincia, mas que se abram a uma intencionalidade materialmente normativa, que na sua concretizao jurdico-decisria se oriente por mediaes

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dogmticas que, simultaneamente, as problematiza e as reconstitua na sua realizao prticonormativa.

B. Elementos ou Cnones da Interpretao Jurdica Depois de definido o objecto, preciso traar o processo que a interpretao ter que percorrer. Este processo decorre recuperao dos cnones que se revelam bastante semelhantes aos trabalhos por Savigny. So eles: a. Elemento Gramatical este o elemento que analisa a letra da lei (o corpus). Toda a interpretao tem como ponto de partida o texto da lei. Este elemento da interpretao pode ser negativo quando so delimitados os sentidos possveis da interpretao, excluindo os sentidos que no se encaixam minimamente no texto ou positivo quando escolhida, de entre todas as interpretaes, o sentido que mais se relaciona com o texto.

b. Elemento Histrico estuda a gnese da lei, analisando uma srie de trabalhos preparatrios que acompanharam a elaborao de uma lei (actas da comisso legislativa, ante-projectos, pareceres, propostas de lei, etc.) e que auxiliam a sua interpretao. Dedica-se assim ao estudo do occasio legis, isto , conjectura poltica, econmica e social que rodeou o nascimento de uma norma. c. Elemento Sistemtico uma expresso da exigncia do postulado de coerncia e racionalidade interna do ordenamento jurdico. A norma examinada e compreendida de acordo com o contexto normativo em que se legaliza. Lugares paralelos domnios normativos jurdico-legais esclarecidos pelo legislador e que so semelhantes norma que se pretende interpretar. So solues do legislador anlogas a uma dada situao que se tem de interpretar (recurso analogia).

d. Elemento Teleolgico corresponde anlise do ratio legis, ou seja, da razo de ser da norma. Tem em conta quais as finalidades e objectivos ponderados pelo legislador com uma dada norma, o que vem a esclarecer a valorao que foi tida por ele na feitura da norma. Estes trs ltimos elementos atentam para o esprito da lei (o animus) e constituem elementos lgicos.
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Segundo a Teoria Tradicional, estes elementos participavam num processo autnomo. Quanto existncia ou no de uma hierarquia entre os elementos, a Teoria Tradicional no aborda nada sobre o assunto, mas cr-se que, devido natureza prtico-normativa da interpretao, o elemento a ser usado deve ser aquele que melhor se adapta ao caso concreto a solucionar. Presentemente, so muito falados outros elementos de interpretao, como a Interpretao conforme a Constituio das vrias interpretaes que podem surgir da leitura de um texto normativo, optase por aquela que mais se coaduna com os preceitos da Constituio. Este elemento est absorvido no elemento sistemtico. A interpretao uma actividade criadora do esprito e no um exemplo de clculo. Larenz

C. Resultados da Interpretao Jurdica Os resultados da interpretao jurdica so fruto da relao entre a letra e o esprito do texto legal. Existem diversos resultados: a. Interpretao Declarativa correspondncia directa entre a letra e o esprito da lei. Devido clareza do texto, a interpretao directa.

b. Interpretao Extensiva a letra no coincide com o esprito da lei, pois o legislador no conseguiu expressar tudo aquilo que era da sua vontade. Ento, o intrprete ter que alargar a letra do texto, de modo a abarcar o esprito da lei.

c. Interpretao Restritiva a letra no equivale ao esprito da lei, porque a letra abrange mais situaes do que as previstas pela vontade do legislador. Assim, necessrio que o intrprete restrinja a letra de forma a alcanar o esprito.

d. Interpretao Ab-rogante ou Revogatria implica a revogao do texto normativo quando este contradiz uma outra norma do mesmo ordenamento jurdico (interpretao proibida no ordenamento portugus).

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e. Interpretao Enunciativa A partir de uma norma pode-se retirar outra norma que estava virtualmente contida atravs de instrumentos/ argumentos lgico-jurdicos. Estes argumentos so:

a. Argumento a fortiori (maioria de razo) uma norma que prescreve um certo regime jurdico, logicamente prescrever situaes outras que poderiam ser abrangidas por esse mesmo regime jurdico. i. A maiori ad minus uma lei que permite o mais, tambm permite o menos (se posso vender um apartamento, tambm posso aluga-lo direito menor). ii. A minori ad maius a lei que probe o menos, tambm proibir o mais (se no posso alugar, no posso vender). b. Argumento contrario sensu deduo do regime geral a partir de uma norma excepcional. Se uma norma excepcional estipula algo, a norma geral estipular o contrrio. O uso deste argumento perigoso, pelo que s deve ser utilizado quando o legislador indica formalmente a excepcionalidade de uma norma, pois caso no o faa, este argumento poder induzir a erro.

Todos estes resultados interpretativos cabiam no domnio da Teoria Tradicional da Interpretao Jurdica. Porm, como o elemento teleolgico tem vindo a ganhar importncia, surgem outros resultados interpretativos de enorme relevncia, onde o esprito da lei mais valorizado e que, segundo a Teoria Tradicional, correspondem j ao domnio da integrao: f. Interpretao Correctiva corrige e altera substancialmente a letra da lei quando esta pe em causa o esprito da norma, mais precisamente a sua teleologia. A norma corrigida de forma a alcanar as finalidades propostas pela mesma.

g. Extenso ou Reduo Teleolgica permite caber na letra da lei dados casos que estavam excludos dela (extenso por teleologia) ou excluir certos casos que nela estavam contemplados, mas que devem ser retirados (restrio teleolgica) em obedincia s teleologias da lei. Este distingue-se da interpretao extensiva e restritiva, pois, enquanto
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esta apenas concilia a letra com o esprito, a outra ultrapassa quer a letra, quer o esprito, fazendo parte da integrao.

Interpretao e Integrao Na Teoria Tradicional, existe uma fronteira entre a interpretao e a integrao. Na verdade, estes correspondem a dois momentos diferentes: a integrao uma continuidade da interpretao. Esta distino deve-se ao facto de o legislador no ser omnisciente nem omnipresente, logo ele no conseguir prever todas as relaes jurdicas que possam surgir, e de no se sentir habilitado a tecer uma legislao nica, deixando alguns conceitos por definir, doando, assim, uma maior esfera de criao de direito por parte do julgador domnio de aplicao praetor legem (para l da lei). A fronteira existente entre estes dois momentos a interpretao extensiva. Tudo que v para l desta pertence ao mbito da integrao, pois supera o esprito da lei. A integrao era s adoptada para a resoluo das lacunas. Nos tempos hodiernos, a interpretao e a integrao so tidas como duas fases do mesmo processo o da concretizao do direito. De facto, estas diferentes opinies sobre estes dois momentos esto relacionadas com a prpria concepo de lacuna e esta com a concepo de direito. No sc. XIX, desejava-se que o direito fosse um plano fechado e auto-suficiente, que tivesse solues para todos os casos prtico-jurdicos que adviessem. Desta forma, a lacuna era tradicionalmente vista como um falha, uma imperfeio contrria ao plano regulativo da lei/da ordem jurdica. A lacuna ser preenchida com o recurso teleologia da lei. Estas so, portanto as lacunas de lei. Mas existem tambm as lacunas de direito.

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Lacunas
Lacunas de Lei
Lacunas de Regulamen tao Lacunas de Estatuio

Lacunas de Direito

Falta de um ordenamento jurdico no seu todo. Estas so constatadas e, eventualmente, Norma que em si preenchidas com est completa, recurso a critrios mas que falta normativos/valorativo algo para que s, ultra-legais, supraela possa ser legais. Alguns Existe uma norma H uma falha de aplicada. So autores no que abrange uma regulamentao, muito raras. admitem a categoria de casos h uma existencia deste que apesar de imperfeio da tipo de lacuna legal, deveria ser lei face seu de regulamentao so solucionadas por analogia (artigo Asao lacunas 10. Cdigo Civil). porque contraria a Dois restrita no mbito plano. prpria natureza da sua aplicao. casos so anlogos quando o conflito de interesses subjacente semelhante. Estas lacunas so tcnica de lacuna. So resolvidas por Os critrios adoptados pelo legislador para a resoluo da hiptese prevista tm resolvidas pelo valorativos uma restrio por via recurso na igualdade ou da reduo aplicao, na maioria da razo, na resoluo do caso no previsto. teleologia da lei. teleolgica.

Lacuna Patente

Lacuna Oculta

Razes a que obedece a remisso para procedimentos anlogos: - Coerncia normativa e valorativa do sistema; - Justia Relativa; - Unidade sistemtica (forma de uniformizao do direito). Existem dois tipos de analogia: a. Analogia legis/particular Aplicao de uma norma particular a uma situao no prevista pelo legislador; b. Analogia iuris/geral Recorre anlise de um conjunto de disposies normativas de onde se extrai um princpio jurdico geral aplicvel em situaes no previstas pelo legislador. A norma criada pelo intrprete geral e abstracta, mas no possui fora vinculativa (norma ad hoc), ou seja, no posteriormente

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aplicada, ainda que haja a mesma lacuna. Ocorre no ordenamento jurdico portugus e defendido pela teoria tradicional que afirma que a integrao no deve ser assumida como fonte de direito. Hodiernamente, as lacunas no so falhas, mas parte integrante da prpria natureza do direito.

Superao da Teoria Tradicional da Interpretao Jurdica

A conscincia da complexidade dos processos interpretativos, a necessidade crescente de reconfigurar a importncia da aplicao e da integrao como momentos constitutivos de direito e a mudana na prpria concepo de direito levaram obrigao de superar toda a Teoria Tradicional da Interpretao Jurdica pela descoberta de novos moldes que fundamentem a racionalidade das decises jurdicas.

Linhas de superao que orientam o actual entendimento da I.J.:

- Superao do dogma da imanncia do sentido no direito positivo (a determinao do sentido da norma est vedado ao recurso a elementos normativos extra-textuais) Antes, afirmava-se que os critrios de interpretao se encontravam no texto da lei, mas, hoje, transcendem-no. Podem ser sociais (os interesses e efeitos scio-jurdicos da deciso), ontolgicos (a natureza das coisas), ou normativos em sentido restrito (conjunto de elementos ticos, normativos e sociais que tero impacto a nvel da justia material).

- Interpretao jurdica como normativamente constitutiva e no meramente cognitiva e relaciona-se com a aplicao e com a integrao Na interpretao jurdica existem dois momentos: a interpretao/aplicao e a interpretao/ integrao. A interpretao relaciona-se com a aplicao visto resultar da conjugao problemtica entre norma e facto, constituindo esta ltima a consumadora da prpria deciso judicativa, enquanto determinadora de sentido normativo. Tambm se relaciona com a integrao enquanto continuidade desta. Os trs momentos participam numa realizao unitria de direito materialmente adequada e normativamente justa que passa pela mediao de um direito pr-existente. - O objecto do direito no se limita interpretao, mas realizao concreta do direito , da sua unitria funo normativa, que mais vasta que a interpretao jurdica A realizao do direito possui uma dupla dimenso: sistemtica, que passa pela consagrao de critrios como os princpios jurdicos, as normas e o papel da dogmtica, e problemtica, onde
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est presente a importncia do caso concreto. A primeira dimenso confere realizao do direito a legitimidade, racionalidade e validade normativa, enquanto a segunda uma adequao material.

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