Articulo La Ley Denuncia Falsa

Ao XXXIII Nmero 7977 XXXXLunes, Martes, 3 XX de diciembre de XXXX de de2012 2012
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WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.
Tribuna
La enajenacin de unidades productivas en el convenio concursal
Tribuna
Derecho de retracto arrendaticio de local de negocio
sumario
Doctrina
La denuncia falsa en el Cdigo Penal espaol Mara Lourdes SOTO RODRGUEZ
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LA LEY 18095/2012
DOCTRINA
Tribuna
Notas sobre la enajenacin de unidades productivas en el convenio concursal Jos Luis LUCEO OLIVA 9 Derecho de retracto arrendaticio de local de negocio. Comentario a la STS 450/2012, de 11 de julio de 2012 Francisco ngel CARRASCO GARCA 12
La denuncia falsa en el Cdigo Penal espaol

Mara Lourdes SOTO RODRGUEZ
Abogada. Secretaria Judicial Sustituta
El delito de acusacin y denuncias falsas est previsto en el art. 456 CP cuya tipificacin se inserta entre los delitos contra la Administracin de Justicia, aunque se aprecia su interpretacin tambin como delito contra el honor de las personas. La denuncia falsa se define por su intencin, generalmente extorsionante, coactiva, difamadora, injuriosa, calumniosa. I. EL CDIGO PENAL VIGENTE EN ESPAA. LA FALSEDAD DE DENUNCIAS Y TESTIMONIOS
Establece el Cdigo Penal: Art. 456.1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituiran infraccin penal, si esta imputacin se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguacin, sern sancionados: 1. Con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave. 2. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave. 3. Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta. El prrafo 2. del art. 456 mantiene una condicin objetiva de procedibilidad en este delito, al establecer que no podr procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto, tambin firme, del sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infraccin imputada. El sobreseimiento ha de ser libre o definitivo, ya que, aunque, ciertamente, el precepto no distingue, tal solucin es la que se deriva del art. 638.3 LECrim. Aade el art. 456 que el Juez o Tribunal que haya conocido de la infraccin imputada mandarn proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputacin,
Jurisprudencia
Llamamiento al proceso del aparejador a instancia del arquitecto demandado Anulacin parcial del Decreto cataln que ordena las Enseanzas del Segundo Ciclo de Educacin Infantil al no respetar la condicin del castellano como lengua vehicular y docente Improcedencia de concesin de vacaciones o compensacin a trabajadoras readmitidas tras despido nulo durante el perodo en que estaban despedidas y no prestaban servicios Pacto de pago de la plusvala por la compradora: recargos e intereses de demora
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El autor de este delito debe conocer la falsedad o ha de actuar con temerario desprecio hacia la verdad, al igual que en los delitos de calumnias e injurias, de los que se diferencia en que, en aqullos, la denuncia ha de realizarse ante los funcionarios que se mencionan, es decir, ante jueces en el caso de querellas y ante jueces, fiscales y miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el caso de denuncias; en que en la acusacin y denuncia falsa existe un requisito de perseguibilidad. La calumnia es un delito privado, mientras que la denuncia falsa es un delito pblico perseguible de oficio. Adems en las calumnias no estn tipificadas las acusaciones por faltas. Se incluye tanto la imputacin de delitos como de faltas. Por el contrario no es delictiva la imputacin de hechos que solo sean infraccin administrativa, laboral o civil, que en atencin de las circunstancias podra constituir otro tipo de infraccin penal. El requisito de perseguibilidad significa que para perseguir estos delitos es necesario que exista sentencia firme o auto firme de sobreseimiento o archivo y ser el mismo juez o tribunal el que de oficio mande actuar contra el falso denunciante o bien ser la vctima de la denuncia falsa la que podr tambin actuar contra el denunciante una vez la sentencia o el auto sea firme.
stos delitos se regulan en el captulo V, Ttulo XX del Cdigo Penal.
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Tribunal Supremo
lasentenciadelda
Descrdito a vctimas del terrorismo: post colgado en la web de una eurodiputada humillando a sus familiares, asesinados por accin terrorista Ponente: Saavedra Ruiz, Juan.
Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
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www.diariolaley.es sin perjuicio de que el hecho pueda tambin perseguirse previa denuncia de ofendido. El ltimo inciso del precepto impide que tal orden de proceder contine siendo como ocurra en el sistema normativo anterior una segunda condicin objetiva de perseguibilidad, que colocaba al particular falsamente imputado en una intolerable situacin de indefensin. Ahora el mandato al juzgador no merma las posibilidades jurdicas del ofendido que, concluso que sea el procedimiento en el que result afectado, podr, en todo caso, formular la correspondiente denuncia contra el falso denunciante o acusador. diciembre de 2010, Julin Snchez Melgar, Magistrado de la Sala 2. Tribunal Supremo, en un artculo monogrfico de marzo 2011 publicado por Sepn, puso de relieve las diferencias ms significativas entre el delito de acusacin o denuncia falsa del art. 456 del CP y el delito de calumnias del art. 205 CP. 1. La calumnia supone slo la imputacin de delitos, mientras que la acusacin o denuncia falsas pueden ser faltas. 2. La imputacin de la acusacin o denuncia falsa debe efectuarse ante funcionario que tenga el deber de proceder a su averiguacin, mientras que la calumnia puede expresarse ante cualquier persona. 3. La calumnia es delito privado perseguible mediante querella del ofendido, mientras que la acusacin y denuncia falsa pueden perseguirse de oficio. 4. Para proceder por acusacin y denuncia falsa es preciso la conclusin del proceso penal sin declaracin de responsabilidad, requisito que no se exige en la calumnia. Cabe condenar a una persona por haber cometido el delito del art. 456 del CP y que se le condene por imputar un delito aadiendo la agravante de responsabilidad criminal del art. 22.7 CP por cometer la denuncia falsa siendo funcionario de la Polica y prevalerse del carcter pblico que ostenta. A modo de ejemplo el caso de una persona es acusada por la Polica por delito de atentado, siendo los hechos objeto de la acusacin mentira. El condenado por denunciar falsamente estar obligado aparte de la prisin en su caso a abonar la pena de multa, ms la responsabilidad civil por los daos ocasionados.
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OPININ
ebe existir un derecho legtimo a denunciar y tal derecho debe ser respetado, pero lo que no es admisible es el abuso malicioso de este derecho que puedan hacer ciertos individuos que utilizan a la administracin de justicia para coaccionar a terceras personas, para desprestigiarlas, para tratar de eliminarlas de la competencia, por ejemplo en el mundo del trabajo, comercio o poltica, o para conseguir algo a lo que no se tiene derecho o simplemente por maldad. En la falsa denuncia el tipo de la acusacin puede ser slo un pretexto inconcreto que invita a la polica y al juez instructor a iniciar diligencias especialmente desagradables y perturbadoras para el denunciado, mientras el denunciante trata de ejercer presin psicolgica, social y profesional negociando un hipottico desistimiento con interesadas condiciones basados en una extorsin legal. Las denuncias falsas son rpidamente identificadas por sus vctimas, pero resultan lejanas y dudosas a quienes nunca han sido denunciados falsamente, ni son reconocidas como tales por sus autores, en la mayora de los casos. Cada vez se demuestra que son ms numerosos los casos en los que las denuncias esconden motivos personales o de carcter lucrativo y que no participan con la realidad demostrable. La mayora de las denuncias falsas suelen quedar impunes, no existen mtodos infalibles para detectarlas y en muchas ocasiones alcanzan a perjudicar a la persona o personas imputadas y adems hacen que la maquinaria policial arranque en busca del delincuente, por lo que es muy posible que la persona denunciante sea llamada para identificar al posible ladrn, con la consiguiente prdida de tiempo y de dinero al Estado.
a) La autoinculpacin, simulando ser responsable de una infraccin penal. Es indiferente que el delito o la falta se haya cometido realmente o no. En todo caso, en esta modalidad tpica, la ausencia de motivos ser, normalmente, indiciaria de una personalidad psicoptica, lo que obligar al juzgador a cerciorarse de la imputabilidad requiriendo el auxilio de expertos. b) La simulacin, como vctima, de un delito. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que quien se finge vctima de un delito, cometido o no, puede hacerlo de modo tal que la investigacin conduzca a una persona determinada. En este caso la conducta podra integrar el delito de acusacin o denuncia falsa. c) La denuncia de una infraccin penal inexistente, sin simular ser responsable o vctima, conducta que resultaba atpica en el sistema normativo anterior. 2) Realizar la simulacin o la denuncia ante alguno de los funcionarios sealados en el art. 456, esto es, ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguacin de la infraccin simulada o denunciada. 3) Provocar, a consecuencia de la simulacin o denuncia, actuaciones procesales. Tales actuaciones son el resultado de este delito, por lo que, de no producirse, slo cabra la forma imperfecta de ejecucin. Sigue, por tanto, siendo vlida la exigencia doctrinal de que la simulacin o la denuncia sean idneas para provocar alguna actuacin procesal. El art. 180 CP. Militar establece que quien simulare ante autoridad competente ser responsable o vctima de un delito atribuido a la jurisdiccin militar y motivare una actuacin procesal de sta, ser castigado con la pena de tres meses y un da a un ao de prisin.
II. ELEMENTOS DE LA DENUNCIA FALSA

1) La imputacin atribucin a alguien de uno o varios hechos debe ser precisa, categrica, concreta y positiva, y ha de dirigirse contra una persona determinada, distinta del imputador. La imputacin comprende cualquier tipo de acusacin o denuncia, esto es, todas aquellas formas con las que una persona ponga en conocimiento de la autoridad la comisin de un hecho delictivo, imputndoselo a otro sujeto. 2) La imputacin ha de versar sobre hechos que, de ser ciertos, constituiran infraccin penal, siendo indiferente, al respecto, que el delito o la falta se regule en el Cdigo Penal o en la legislacin especial. 3) La imputacin ha de hacerse ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguacin de los hechos denunciados. 4) La imputacin ha de realizarse con conocimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. A partir de ahora no puede, por tanto, sostenerse que la acusacin falsa sea un delito intencional o sustancialmente doloso: cabe la imprudencia cuando la imputacin se lleva a cabo por el sujeto con imperdonable ligereza o, como dice el precepto, con temerario desprecio a la verdad. 5) La pena es de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputase un delito grave, o slo multa de doce a veinticuatro meses si se imputara un delito menos grave, y con la multa de tres a seis meses, si se imputara falta.
IV. SIMULACIN DE DELITOS

Una gran parte de las denuncias falsas estn asociadas, relacionadas, o en connivencia, con falsos testimonios y peritos o intrpretes mendaces. La simulacin de delitos se encuentra regulada en el art. 457, que establece El que, ante alguno de los funcionarios sealados en el artculo anterior, simulare ser responsable o vctima de una infraccin penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, ser castigado con la multa de seis a doce meses. Elementos: 1) El simular ser responsable o vctima de una infraccin penal o el denunciar una inexistente. Tres son, pues, las acciones bsicamente incriminadas:
V. EL FALSO TESTIMONIO
Se encuentra regulado en el Captulo VI. 1-.El tipo bsico es el falso testimonio en causa judicial (art. 458.1CP). El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa de tres a seis meses. Requisitos: a) El testimonio se emite ante juez competente sobre percepciones sensoriales recibidas por el declarante fuera del proceso en que depone, relativa a un hecho pasado y dirigida al fin de la prueba.
III. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE FALSA DENUNCIA Y EL DELITO DE CALUMNIAS

Tras la reforma operada en el Cdigo Penal espaol que entr en vigor el 23
www.diariolaley.es b) La causa judicial comprende cualquier tipo de proceso, penal, civil, laboral o contencioso-administrativo. No es causa judicial la seguida ante la jurisdiccin eclesistica. El falso testimonio en procedimiento judicial militar est incriminado en la legislacin especial. c) La falsedad en la declaracin, que comprende tanto la objetiva discordancia entre el testimonio y la realidad, como la subjetiva contradiccin entre lo que el testigo declara y lo que conoce, por haberlo visto u odo. Desde luego, no comete este delito quien declara algo que es objetivamente cierto, por muy convencido que est de su falsedad. Pero tampoco comete el delito quien depone falsamente creyendo en la veracidad de su declaracin. La pena es de prisin de seis meses a dos aos y multa de tres a seis meses. 2. El Cdigo tipifica, como modalidad agravada del falso testimonio, el dado contra el reo en causa criminal por delito (art. 458.2 CP). a) Por causa criminal ha de entenderse todo proceso en que se pretenda el castigo o sancin de un delito, incluyendo tanto la fase sumarial como el juicio oral. b) El falso testimonio se da en contra del reo cuando tiende a demostrar su culpabilidad o a agravarla. La pena es de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses, salvo que, a consecuencia del testimonio, hubiere recado sentencia condenatoria, en cuyo caso se impondrn las penas superiores en grado. En este ltimo supuesto, la sentencia condenatoria opera como una condicin objetiva de penalidad y no como resultado, por cuanto falta una relacin de causalidad entre la accin del testigo y la propia sentencia condenatoria. 3. Las mismas penas, concluye el art. 458 CP, se impondrn si el falso testimonio tuviera lugar ante tribunales internacionales que, en virtud de tratados debidamente ratificados conforme a la Constitucin Espaola, ejerzan competencias derivadas de ella o se realizara en Espaa al declarar en virtud de comisin rogatoria remitida por un tribunal extranjero. 4. La falsa pericia o interpretacin aparece configurada en el Cdigo vigente como un tipo cualificado de falso testimonio, en el cual acta como circunstancia cualificativa la especfica condicin del sujeto activo del delito. Las penas son las mismas previstas en
Frente a testigos que afirman reconocer al acusado como autor de los hechos, otros afirman que no fue l, o que no pudo ser por hallarse en un lugar distante, etc. Si esta prueba de descargo impide un juicio de certeza sobre la culpabilidad del acusado, originar una sentencia absolutoria.
VII. LA PRUEBA PERICIAL DE LA FALSEDAD DE UNA DENUNCIA

Es muy importante para la prueba pericial que necesita la vctima diferenciar bien entre el error que pueda existir en cualquier denuncia, de la intencionalidad puramente querellante. La doctrina jurdica y criminolgica diferencia bien entre la imprudencia consciente (tal vez haya un error, pero seguir adelante con la acusacin por si acaso puede prosperar as) del dolo eventual (creo, o incluso s perfectamente que hay un error, pero no me importa, porque voy a conseguir que prospere mi acusacin), o del mayor grado de dolo, que es la premeditacin con alevosa (no tengo ningn derecho ni razn para acusar, pero sigo un buen plan y adems voy a impedir que el denunciado pueda defenderse). La intencionalidad, est muy relacionada con el concepto de imprudencia consciente, y ms an con el de dolo, en cualquiera de sus interpretaciones legales. Para la determinacin del dolo y la conciencia relacionada con la intencionalidad la doctrina se ha pronunciado al respecto (6). Adems, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (7) afirma que sabido es que la existencia del dolo, integrado por elementos psicolgicos que yacen en la mente del sujeto activo, es difcil de acreditar. Y que como todo cuanto se guarda en lo ms profundo del ser anmico, slo puede probarse por una serie de datos (anteriores, coetneos y posteriores) que manifiesten, desempolvando ntimos secretos, la voluntad querida (el magistrado ponente de esta sentencia es quien tambin expresamente destaca lo aqu antes subrayado). Se afirma tambin por el Tribunal Supremo (8), que la intencin o propsito que anima a las personas, por residir en su esfera ntima, no es directamente perceptible. Las pruebas indirectas por presunciones basadas en el principio de identidad, e indicios basados en el principio de causalidad, permiten estimar efectivamente intenciones, tambin en el falso denunciante. Pero siempre ser necesaria una mnima capacidad de anlisis lgico de los hechos, y una experiencia, para que el juzgador pueda llegar a la conviccin de que una denuncia es falsa intencionadamente, al igual que ocurre con las
el art. 458, impuestas en su mitad superior. Adems, los peritos o intrpretes sern castigados con la pena de inhabilitacin especial para profesin u oficio, empleo o cargo pblico, por tiempo de seis a doce aos (art. 459) (1). 5. El art. 460 CP (2) mantiene, como modalidad tpica del falso testimonio, la alteracin no sustancial de la verdad, mediante inexactitudes o reticencias. La inexactitud es una alteracin de la verdad que recae sobre detalles o circunstancias accidentales de los hechos objeto del testimonio o de la pericia. La reticencia, por su parte, supone una omisin parcial de la verdad, bien mediante la omisin por parte del testigo o perito de alguna circunstancia accesoria o accidental, bien mediante la formulacin de declaraciones ambiguas u oscuras que desnaturalicen el sentido del testimonio o la pericia. El precepto se refiere expresamente al silenciamiento por el testigo o perito de hechos o datos relevantes que le fueren conocidos. Tal relevancia no puede, sin embargo, ser tal que su omisin implique un falseamiento sustancial de la verdad: en dicho supuesto el delito cometido ser el previsto en los artculos anteriores. 6. El art. 461CP (3) contempla la presentacin en juicio de testigos, peritos, intrpretes o elementos documentales falsos, a) La presentacin maliciosa (a sabiendas) de testigos falsos o peritos o intrpretes mendaces, se castiga con las mismas penas que para ellos establecen los arts. 458 a 460 del Cdigo. b) Castiga con mayor dureza en los casos en que el responsable del delito ejerciera como abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, imponindole la mitad superior y adems la inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio.
7. Por ltimo, el art. 462CP (4) confiere a la retractacin efectos atenuantes o eximentes, segn que, como consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privacin de libertad o no. Exige la ley que quien haya prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efectos antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate.
VI. LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE LA DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

La presuncin de inocencia por su carcter de presuncin iuris tantum puede ser desvirtuada siempre que en el proceso tenga lugar una mnima (o suficiente, mejor) actividad probatoria, inequvocamente de cargo y que esa actividad sea acorde con el respeto a la legalidad constitucional ordinaria, esto es, que la prueba resultante sea obtenida lcitamente y en todo caso sin vulneracin de los derechos fundamentales de la persona (5). Ello conlleva la exclusin de la presuncin inversa, por lo que nunca una persona puede sufrir la carga de probar su inocencia, carga que obviamente se desplaza a la acusacin (pblica o privada) que ha de aportar las pruebas que inviertan la situacin de arranque o punto de partida del proceso que es la inocencia presumida. El desplazamiento de la carga de la prueba en las partes acusadoras supone que stas tienen que acreditar en el juicio oral los hechos constitutivos de su pretensin penal y que, sin la prueba de tales hechos, no cabe sentencia condenatoria por total que haya sido la inaccin del acusado y su defensor. Junto a pruebas de cargo, pueden existir otras de descargo, que nieguen directamente la participacin de los hechos. Por ejemplo, sera la prueba de descargo pura, la coartada, despojando el trmino de cualquier matiz peyorativo, vgr.:
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www.diariolaley.es ro tambin las sociedades mercantiles que en paridad con el Ministerio Fiscal pueden ejercer la acusacin, y por lo tanto estamos en presencia de un derecho subjetivo pblico. La obligacin de denunciar los delitos pblicos viene contemplada en la Ley de la proteccin judicial efectiva; en este contexto, implica garantizar la puesta en marcha del mecanismo judicial a travs de la recepcin y posterior trmite de las denuncias con el respeto debido de los intereses legtimos de las vctimas y la presuncin de inocencia de las personas denunciadas. Es necesario vincular los efectos de este artculo con el 416.1 LECrim. que dispensa de la obligacin de declarar en calidad de testigos en los procedimientos judiciales que afecten al cnyuge y los parientes del procesado en los grados y lneas que expresa. La dispensa asiste a los cnyuges y a las parejas unidas por anloga relacin de afectividad, estable y con convivencia. No incluye a los ex cnyuges, ex parejas de hecho ni las relaciones de noviazgos. La dispensa de la obligacin de declarar es un derecho para los testigos que guarden con el imputado alguna de las relaciones previstas y pueden acogerse al mismo en cualquier estado del procedimiento (12).
porque no se haba producido ninguna prueba que acreditara malicia al efectuar la denuncia y porque la absolucin del recurrente fue por falta de pruebas (no por libre absolucin) (14). Informe de la Fiscala respecto de las denuncias. Los informes de la Fiscala especializada en Violencia sobre la Mujer en la Memoria referida al ejercicio 2006 transmitan la preocupacin que les produca a los Fiscales encargados de coordinar las actuaciones quienes consideraban las retiradas de acusacin como un fiel exponente de las peculiaridades de las vctimas y del fenmeno social referido a este tipo de violencia. La falta de declaracin de la vctima trae como consecuencia un ndice elevado de sentencias absolutorias, y la desproteccin de la vctima por no haber podido reproducir en los procedimientos lo que sucede en la realidad y una va de impunidad. Opina la Fiscala que cuando se somete constantemente a la Ley Integral de medidas de proteccin contra la Violencia de Gnero a la crtica severa de que se utiliza para resolver cuestiones matrimoniales propias del derecho de familia como si lo general fuera realizar acusaciones y denuncias falsas, lo que de forma tajante se puede afirmar que no es cierto, aunque aparezcan casos aislados como en cualquier otra actividad delictiva. En mi opinin en estos supuestos se produce la dificultad para obtener prueba de cargo suficiente. La retractacin de las vctimas responde a diversas razones y generalmente al amparo de la dispensa para no declarar contenida en el art. 416 LECrim. en razn de la relacin conyugal.
pruebas ms indirectas de otros delitos que slo pueden ser instruidos mediante inferencias lgicas, como suele ser el caso del envenenamiento, el sabotaje, las coacciones y amenazas mafiosas, el espionaje y otros llamados delitos de inteligencia. El caso ms difcil de prueba relacionado con denuncias falsas ha sido el de su induccin por parte de un tercero oculto. Hay ocasiones en las que el denunciante no es el autntico cerebro de la envolvente inquisitorial, sino que es utilizado como una marioneta por alguien mucho ms inteligente y perverso que mueve sus hilos induciendo las denuncias y maniobras.
de sentencias. Hay que exigir algunas garantas de que no se va a repetir la falsedad del denunciante, porque a veces es muy fcil ser bueno, pero mucho ms difcil es ser justo, y contra un querellante siempre es mucho ms necesaria, ms memorable y ms meritoria la justicia inteligente, tenaz y esforzada, que la benevolencia perezosa, cmoda y olvidadiza. Pero la disculpa puede ser tambin una perversin ms para el cnico que slo busca neutralizar a la vctima cuando sta ha probado que lo es.
X. LA DENUNCIA Y LA FALTA DE PRUEBAS

Los hechos denunciados deben probarse por quien formula acusacin, valindose para ello de todos los medios admitidos en derecho, siempre y cuando lleguen al procedimiento sin vulnerar derechos fundamentales en su obtencin, deben reunir las caractersticas de utilidad, licitud e idoneidad definidas por diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Muchos de los ilcitos se producen generalmente sin testigos directos, incrementndose la dificultad de la prueba, especialmente en la violencia psicolgica donde hay que probar el dao y el nexo causal.
IX. LAS DENUNCIAS FALSAS EN LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GNERO

Hay que decir que en la prctica la denuncia falsa en el mbito de los malos tratos, normalmente no se persigue. Debemos encontrarnos ante un juzgado determinado y una falsedad de enorme envergadura para que sta origine unas Diligencias Previas de dudosa viabilidad (9). Segn los organismos oficiales, la incidencia de las denuncias falsas en los delitos relacionados con la violencia machista es residual. Al menos eso concluye un informe presentado por el Observatorio contra la Violencia Domstica y de Gnero del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), para el que se analizaron 530 sentencias dictadas en las Audiencias Provinciales. Las denuncias falsas rara vez son perseguidas de oficio por el Tribunal a pesar de estipularlo as el art. 456 CP y de gozar de una gran proteccin jurdica con numerosa normativa que ampara y protege y siendo muy amplia la cobertura legal al respecto (10). Sin embargo es a travs de la accin popular (11) cuando ese derecho se ampla a las personas fsicas y jurdicas, en principio personas jurdicas privadas, generalmente asociaciones pe-
VIII. LA CONDENA Y SU RECTIFICACIN

El art. 102.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que no podr ejercitar la accin penal... el que hubiere sido condenado dos veces por sentencia firme como reo del delito de denuncia o querella calumniosas... sin embargo, ejercitar la accin penal por delito o falta cometidos contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus cnyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguneos o uterinos y afines y tambin podrn ejercitar tambin la accin penal por el delito o falta cometidos contra las personas o bienes de los que estuviesen bajo su guarda legal. Existen pocas condenas o disculpas de denunciantes falsos porque hay pocas instrucciones sobre denuncias falsas, incluso en los casos ms evidentes y maliciosos, por lo que hay muy pocas dobles condenas en sentencias firmes que impidan a los querellantes seguir ejerciendo acciones penales. Y si existen, resulta muy difcil conocer estos hechos, porque no se publican este tipo
XII. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA

El derecho fundamental a la presuncin de inocencia viene consagrada en el art. 24.2 CE. Tiene antecedente en el art. 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos entre otros instrumentos internacionales. Es necesario que se desarrolle una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusacin, y mientras no se demuestre lo contrario toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente (15). Los comportamientos ms frecuentes y las consecuencias de las posibles denuncias que se producen en el mbito de las relaciones estudiadas son: a) Las manifestaciones realizadas por el acusado en su descargo y en explicacin de los hechos que lo implican, deben interpretarse como el derecho a no declarar contra s mismo y no confesarse culpable que le asiste (16).
XI. LA JURISPRUDENCIA
Las insistentes afirmaciones en prensa sobre la falsedad de las denuncias presentadas por mujeres con objetivos distintos a los previstos en la ley, me ha llevado a investigar en la jurisprudencia la veracidad de esa informacin. El sistema acusatorio vigente impide sancionar infracciones que no hayan sido objeto de acusacin (13). La Sala desestima el recurso de apelacin interpuesto por la acusacin particular (anteriormente denunciado) contra la sentencia que absolvi a los acusados del delito de denuncia falsa
www.diariolaley.es b) La falta de concrecin del tipo imputado por el denunciante, obliga a hacer la interpretacin ms favorable para el acusado (17). c) La falsedad de la imputacin no se deduce necesariamente de la absolucin o del archivo de las actuaciones, que pueden responder a razones distintas a la falta de veracidad de la denuncia realizada (18). d) La conciencia de la inveracidad de las imputaciones, no su mera inexactitud, configuran el tipo penal del delito de denuncia falsa y permite condenar al acusado (19). del procedimiento (22). Denunciar unos hechos que se consideran antijurdicos y estos resultaren no serlos, no supone que la misma sea falsa (23). d) El delito exige que exista intencin, tener conciencia de que el hecho denunciado es falso y obrar de mala fe (24). e) La acusacin debe ser, concreta, que se persista con conciencia y voluntad de faltar a la verdad (25). El incumplimiento puntual de un rgimen de visitas por parte del padre, en aplicacin del principio de intervencin mnima obliga a no hacer interpretaciones extensivas, no configurara el delito de incumplimiento de obligaciones familiares previsto en el art. 618.2. CP, sin embargo la falta de reproche penal de unos hechos determinados no constituyen una denuncia falsa imputable a la madre denunciante (26). La negativa a prestar declaracin como testigo por parte de la denunciante amparada en la dispensa que le asiste a tenor del art. 416 LECrim., no puede subsumirse en el tipo legal del 456.1 CP., no procede expedir testimonio por denuncia falsa contra ella como solicita el Ministerio Fiscal (AP Madrid, Secc. 27. S 14 de julio de 2006). f) Para proceder contra el denunciante o acusador es necesario que en el procedimiento haya terminado mediante resolucin judicial firme, es decir, los hechos objeto de la denuncia hayan sido juzgados (27).
XIV. LA LEGITIMACIN DEL DENUNCIANTE

El art. 456 CP de 1995 debe conjugarse con otras normas, en este sentido las resoluciones judiciales cuyos fundamentos jurdicos primero y cuarto, respectivamente, transcribimos en parte: el Juez o Tribunal que hayan conocido de la infraccin imputada mandarn proceder de oficio contra el denunciante, siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputacin, sin perjuicio de que tambin puede perseguirse previa denuncia del ofendido (28). Otras circunstancias que interesa destacar: el sujeto activo del delito lo es el letrado redactor de la querella, pues no se limit a dar forma lo afirmado por su cliente y sobre la base de los datos facilitados por el mismo, sino que se sigui el proceso inverso. El Letrado, molesto por la nota de calificacin del Registrador asumi la responsabilidad de la querella sobre la base del aseso-
ramiento que dio a su cliente y aport los hechos de la misma, asumiendo la condicin de autor intelectual y material del hecho delictivo, bajo el formato de actuacin Letrada (29). El contenido de la acusacin vincula al Juez o Tribunal, incluso respecto de la magnitud de la pena, que no puede ser impuesta con mayor extensin a la solicitada por el Ministerio Fiscal o Acusacin Particular (30). La comisin de un delito de denuncia falsa podra presentarse en la figura imperfecta de la tentativa (31). Y, la retractacin no impide la consumacin del delito (32).
XIII. REQUISITOS DE LA ACUSACIN Y DENUNCIA FALSA

El tipo previsto en el artculo en el art. 456 CP de 1995 requiere: a) La falsa imputacin de unos hechos a una persona, no basta la afirmacin de una mera sospecha, y debe hacerse ante una autoridad administrativa o judicial que tenga la obligacin de investigar y proceder respecto del inculpado (20). b) El autor debe actuar por encima del lmite del riesgo permitido (21). c) La falsedad debe emerger de los hechos denunciados, no se deduce necesariamente de la absolucin o del archivo
XV. CONCLUSIONES
Para que haya una sociedad democrtica avanzada y para librarnos del tpico de pillos, se deberan perseguir con mayor mpetu estas conductas que menoscaban los derechos, objetividad del procedimiento y la verdad de los hechos. Decir que el que se encuentra inmerso en un proceso judicial puede ver seriamente mermadas sus posibilidades de xito. Las
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www.diariolaley.es denuncias presentadas por hechos constitutivos de violencia de gnero representan una parte del problema social. No todas las vctimas hacen uso de su derecho a denunciar, as lo demuestran las muertes de mujeres en manos de sus parejas sin que consten denuncias previas. La posibilidad de ejercer la acusacin pblica implica una expresin ms del compromiso de la sociedad por tratar a este tipo de delitos como conductas cuyos efectos exceden el mbito privado y su afrontamiento ser ms eficaz. Un porcentaje importante de archivo de denuncias o sentencias absolutorias se producen por la imposibilidad de acreditar los hechos adecuadamente. Esta circunstancia no implica necesariamente la falsedad de la denuncia. La opcin de acogerse a la dispensa de no declarar contra el cnyuge o pareja de hecho es una de las causas ms generalizada que impide contar la prueba de cargo en el acto del juicio. Se mantienen en la legislacin normas que responden a un concepto de familia constituida por vnculos indisolubles y cuya finalidad atiende prioritariamente al mantenimiento del grupo que al respeto individual de cada una de las personas en su integridad fsica y moral. Asimismo la legislacin y la interpretacin jurisprudencial han ido equiparando las relaciones matrimoniales y las de parejas de hecho, e incluso incursionando en las diferencias cuando estas ltimas suponen estabilidad, convivencia o no, con distintos efectos. A mi juicio, la legislacin actual penal es excesivamente garantista y prevalece la presuncin de inocencia en detrimento del derecho a la proteccin judicial efectiva de diversos derechos fundamentales de las vctimas. En ese difcil equilibrio de intereses jurdicos a amparar la erradicacin de la violencia de gnero es un camino recin iniciado y con muchos escollos jurdicos a remover.
MAQUEDA ABREU, M. L., Acusacin y denuncia falsas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. ORDEIG ORERO, M. J., El delito de acusacin y denuncias falsas, Marcial Pons, Madrid, 2000. PINA MASSACHS, J., Delitos econmicos entre parientes. Quin puede acusar?, Togas.biz, junio, 2007. SNCHEZ GALLEGO, G. La negativa a declarar en juicio contra el imputado por parte de la vctima pareja de hecho del agresor. Est amparada por la dispensa a declarar contra el mismo establecida en el art. 416 LECrim., Revista de Jurisprudencia. El Derecho, diciembre, 2005. Memoria de la Fiscala del Estado, ejercicio 2006. I
XVI. BIBLIOGRAFA
AA.VV. La administracin de Justicia en la Ley Integral contra la Violencia de Gnero. Ministerio de Justicia, Madrid, 2005. ESTRELLA RUIZ, M. El incumplimiento de la orden de alejamiento, la cooperacin necesaria y la libertad de convivencia, Revista de Jurisprudencia. El Derecho, junio, 2006.
NOTAS
(1) Art. 459. Las penas de los artculos precedentes se impondrn en su mitad superior a los peritos o intrpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traduccin, los cuales sern, adems, castigados con la pena de inhabilitacin especial para profesin u oficio, empleo o cargo pblico, por tiempo de seis a doce aos. (2) Art. 460. Cuando el testigo, perito o intrprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensin de empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de seis meses a tres aos. (3) Art. 461. 1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intrpretes mendaces, ser castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artculos anteriores. 2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, en actuacin profesional o ejercicio de su funcin, se impondr en cada caso la pena en su mitad superior y la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de dos a cuatro aos. (4) Art. 462. Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privacin de libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado. (5) Art. 11.1 LOPJ y art. 24.2 de la CE y SSTC de 29 de noviembre, 21 de diciembre de 1983, 8 de marzo de 1985, 20 de enero de 1986, 17 de junio de 1986, etc.). (6) El dolo y su prueba en el proceso penal (Ramn RAGUS Y VALLS, Ed. J. M. Bosch, Barcelona 1999). Y dice lo siguiente: El medio probatorio por excelencia al que se recurre en la prctica para determinar la concurrencia de los procesos psquicos sobre los que se asienta el dolo no son ni las ciencias empricas, ni tampoco la confesin autoinculpatoria del sujeto activo. Las enormes dudas que suscita la
primera va y la escasa incidencia prctica de la segunda, llevan a que la mayora de los supuestos se acaben resolviendo a travs de un tercer medio de prueba: la llamada prueba indiciaria o circunstancial, plasmada en los denominados juicios de inferencia. Sealo, adems, dos partes completas y muy principales de esta obra, sobre la determinacin del dolo y sobre la atribucin del conocimiento. (7) Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 7 de marzo de 1991 (A 1927, ponente De Vega Ruiz). (8) La STS de 28 de abril de 1989 (A 3558, ponente Puerta Luis). (9) La Seccin Segunda de la Audiencia de Valencia ha condenado a seis meses de prisin y una multa de 7.200 euros a una mujer que present dos denuncias falsas contra su exmarido en las que le acusaba del impago de la pensin por alimentos al hijo que tienen en comn y de abusar sexualmente del nio, menor de edad. La sentencia de la Seccin Segunda atribuye a la madre dos delitos de denuncia falsa por imputacin falsaria de delitos, uno grave y otro menos grave, y la condena a indemnizar con 12.000 euros a su expareja, quien, como consecuencia de las denuncias, no pudo ver ni comunicar con su hijo durante tres aos y medio. El fallo, contra el que no cabe recurso, estima parcialmente el recurso interpuesto por la mujer a un fallo de instancia que le impona un ao de prisin y 10.800 euros de multa, adems de la indemnizacin y rebaja a la mitad la condena de prisin inicial. (10) La Ley Orgnica 1/2004 de Violencia de gnero, especialmente el art. 2 g) sobre los Principios rectores (se propone fortalecer el marco penal y procesal para asegurar una proteccin integral), 31 y 32 respecto de la Tutela Institucional y 33 a 41 relativo a la Tutela Penal; el art. 456 CP vigente que contempla el tipo de las acusaciones o denuncias falsas; los arts. 100 a 117 sobre la accin penal y su ejercicio, 259 y ss. referidos a la denuncia; y 270 y ss. en relacin a la querella, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (11) STC 53/1983- FJ 1.; STC Sala 2. n. 241/1992- FJ 4.. (12) AP Madrid, Secc. 27. S 14 de julio de 2006. (13) AP Madrid, Secc. 27. S 14 de julio de 2006. Esos hechos constituan abuso y agresin sexual a la esposa quien con
vnculo matrimonial subsistente se acoge a la dispensa de no declarar. (14) AP Alicante, Secc. 2. S 26 de septiembre de 2005. (15) En este sentido citar la Sentencia 31/1981 del Tribunal Constitucional. (16) AP Granada, Secc. 2. S 7 de marzo de 2007. (17) AP Granada, Secc. 1. S 8 de marzo de 2007. (18) AP Madrid, Secc. 5., A 26 de febrero de 2007. Sin embargo, la denuncia de un delito inexistente sin autor conocido, que provoca la actuacin policial y judicial, si configura el delito de denuncia falsa. AP Madrid, Secc. 16. S 9 de Febrero de 2007. (19) AP Valencia, Secc. 1. S 26 de febrero de 2007. El ejercicio de este derecho (dispensa del art. 416.1 LECrim.) es interpretado por el Ministerio Fiscal como revelador de que la denunciante se ampara en l para evitar que se descubra que las imputaciones que efectu contra su marido, fueron falsas, sin que, aparte el aludido silencio, exista ningn otro elemento que permita apoyar tal pretensin, como no sea las propias declaraciones exculpatorias del acusado no se advierte cmo puede justificarse que con base en los mismos elementos que han servido para continuar el procedimiento contra el acusado puede pasarse, sin ms criterios de valoracin que la presuncin acerca de la intencionalidad de una actuacin de la denunciante, legtima por otra parte, a formular contra ella por una supuesta denuncia falsa. (2) FJ 4. AP Granada S 8 de marzo de 2007; AP Baleares, Secc. 1.) S 13 de marzo de 2007. (21) No es suficiente la relacin causal entre la conducta del denunciante y el resultado producido (FJ 3. TS S. 2 S 6 de marzo de 2007). (22) FJ 4. AP Madrid, Secc. 5. A 26 de February de 2007. (23) AP vila, Secc. 1. S 18 de enero de 2006. Tambin hay que atender al momento y a las circunstancias en que se produce la denuncia, cuando denunci los hechos, existan argumentos y razones que, aun equivocadas, podan sustentarla. (AP Sevilla, Secc. 1. A 18 de agosto de 2005). (24) AP Santa Cruz de Tenerife Secc. 2. A 2 de marzo de 2007.
(25) AP Valencia, Secc. 2. S 17 de noviembre de 2005. Si la denuncia se verifica de buena fe falta la intencin delictiva (AP Madrid, Secc. 23. A 26 de octubre de 2005). La prueba del dolo falsario debe resultar indubitada, en caso contrario procede la absolucin (AP Pontevedra, Secc. 4. S 12 de mayo de .2005). No estar a la intencin de faltar a la verdad, podra dejar sin eficacia el derecho a denunciar como manifestacin del acceso a la tutela judicial efectiva (AP Madrid, Secc. 6. S 19 de octubre de 2005). (26) AP Cdiz, Secc. 1. S 10 de enero de 2007. (27) AP Guipzcoa, Secc. 3. A 23 de noviembre de 2005. (28) Dos son, por tanto, los cauces para iniciar un proceso por acusacin o denuncia falsa, por deduccin de testimonio de particulares del Juez o tribunal que ha conocido la causa en la que se ha formulado esa denuncia o acusacin reputada falsa o por denuncia o querella del ofendido por esa falsa imputacin, de forma que la apertura del procedimiento a instancia del Ministerio Fiscal, formulando querella en este caso, consideramos que no cumple el requisito de procedibilidad referenciado, puesto que en el citado precepto nada se dice de su legitimacin para proceder por tales delitos (AP Girona, Secc. 3. S 12 de julio de 2006). de acuerdo con lo establecido en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cnyuges nicamente pueden ejercitar acciones entre s por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos. Por ello, al constar que el vnculo matrimonial entre denunciante y denunciada no se ha disuelto y puesto que el delito de denuncia falsa no tiene la consideracin de delito contra las personas (el Cdigo Penal lo encuadra dentro de los delitos contra la administracin de justicia), el recurrente no est legitimado para la persecucin de dicho delito. (AP Madrid, Secc. 5. A 20 de junio de 2005). (29) AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 2. S 12 de enero de 2007 FJ 2.. (30) AP Barcelona, Secc. 5. S 20 de marzo de 2007. (31) AP Vizcaya, Secc. 1. S 30 de septiembre de 2005 (32) AP Cuenca, Secc. 1. S 22 de junio de 2005.
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Tribunal Supremo
TS Sala Segunda, de lo Penal, S 3 Oct. 2012
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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Ponente: Saavedra Ruiz, Juan.
LA LEY 153998/2012
(...) TERCERO.- (...) 1.Establece el art. 578 del Cdigo Penal , en el que la Sala de instancia fundamenta la condena del recurrente: El enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expresin pblica o difusin de los delitos comprendidos en los artculos 571 a 577 de este Cdigo o de quienes hayan participado en su ejecucin, o la realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos. El Juez tambin podr acordar en la sentencia, durante el perodo de tiempo que el mismo seale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artculo 57 de este Cdigo . Tal redaccin, vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, responde a la reforma que, en materia de terrorismo, oper en el Cdigo Penal la Ley Orgnica 7/2000, de 22 de diciembre, en cuya Exposicin de Motivos -apartado III- encontramos los siguientes fundamentos de su inclusin: La introduccin de un nuevo tipo penal de exaltacin del terrorismo en el nuevoartculo 578 del Cdigo Penalse dirige a sancionar a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresin pblica o difusin los delitos de terrorismo o a quienes participen en su ejecucin, o la realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos terroristas o de sus familiares. Las acciones que aqu se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el artculo 18 del propio Cdigo, constituyen no slo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino tambin otra manifestacin muy notoria de cmo por vas diversas generar el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas. No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por ms que stas se alejen o incluso pongan en cuestin el marco constitucional, ni, menos aun, de prohibir la expresin de opiniones subjetivas sobre acontecimientos histricos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltacin de los mtodos terroristas, radicalmente ilegtimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, as como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las vctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignacin en la sociedad y que merecen un claro reproche penal (...). 2.No son muchos los pronunciamientos que hasta el momento ha emitido esta Sala de Casacin sobre el precepto que se cuestiona, habindose abordado su contenido en la mayora de las ocasiones a travs de la figura del enaltecimiento del terrorismo. Slo como obiter dicta , por derivacin del examen de aqul, se ha mencionado su conexin legislativa con la humillacin de las vctimas. Sin embargo, el criterio que de forma difana y uniforme resulta de todos esos pronunciamientos (ad exemplum, STS nm. 224/2010, de 3 de marzo) confirma que el precepto viene a sancionar como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enaltecimiento o justificacin del terrorismo o sus autores; por otro, la realizacin de actos en desprecio, descrdito o humillacin de las vctimas de delitos terroristas, figura sta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior. La amalgama de conductas que yuxtapone el primer prrafo del art. 578 CP no impide desentraar su esencia diversa, para lo cual contamos con el auxilio de la Exposicin de Motivos, antes vista, cuya lectura detenida permite vislumbrar en la decisin poltico-criminal el inters del Legislador por extender el radio de accin hacia dos esferas de proteccin diferentes, que bien hubieran podido merecer preceptos individualizados o, cuando menos, incisos separados. Algn sector doctrinal ha criticado esta mezcla legislativa, que entrelaza una conducta de connotaciones prioritariamente pblicas, como es el enaltecimiento y/o justificacin del terrorismo, con otra de contornos mucho ms sutiles e ntimos, como es el menosprecio o humillacin de las vctimas, cuya justificacin material como delito y merecimiento de pena es considerada adecuada, cerrando el paso a toda impunidad respecto de aquellos actos ofensivos o despreciativos hacia las vctimas del terrorismo. Para la STS nm. 656/2007, de 17 de julio , el primer inciso del prrafo que analizamos ubica la apologa propiamente dicha, definida como enaltecimiento o justificacin de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecucin. Se apunta en dicha resolucin que el precepto corresponde a la ratio legis de reforzar la tutela en los delitos de terrorismo, sancionando conductas que no son terroristas per se pero que les favorecen en cuanto significan apoyo a estas graves infracciones punibles. La STS nm. 149/2007, de 26 de febrero , aduce que comportan hacer aparecer como acciones lcitas o legtimas aquello que es un
Descrdito a vctimas del terrorismo: post colgado en la web de una eurodiputada humillando a sus familiares, asesinados por accin terrorista
RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y confirma la condena del acusado por un delito de menosprecio a vctimas del terrorismo. DISPOSICIONES APLICADAS: LO 7/2000 de 22 Dic. (modificacin CP 1995 y LO 5/2000 de 12 Ene., responsabilidad penal de los menores, en relacin con los delitos de terrorismo) ; arts. 10 y 18.1 CE (LA LEY 2500/1978); art. 578 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).
sumario
DESCRDITO, MENOSPRECIO O HUMILLACIN A VCTIMAS DEL TERRORISMO.Marco jurdico de proteccin del tipo del art. 578 introducido por la reforma operada en el CP por la LO 7/2000, de 22 de dic.Elementos configuradores y distincin con el tipo de enaltecimiento. El art. 578 CP 1995 (LA LEY. 3996/1995) en la redaccin por LO 7/2000 de 22 Dic (modificacin CP 1995 y LO 5/2000 de 12 Ene., responsabilidad penal de los menores, en relacin con los delitos de terrorismo) (LA LEY. 3582/2000) viene a sancionar como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enaltecimiento o justificacin del terrorismo o sus autores; por otro, la realizacin de actos en desprecio, descrdito o humillacin de las vctimas de delitos terroristas, figura sta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior. El primer inciso ubica la apologa propiamente dicha, definida como enaltecimiento o justificacin de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecucin. El segundo inciso reputa punible un supuesto por completo diferente, cual es la realizacin de actos que entraen descrdito, esto es, disminucin o prdida de la reputacin de las personas o del valor y estima de las cosas, menosprecio, equivalente a poco aprecio, poca estimacin, desprecio o desdn, o humillacin, herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situacin en la que la dignidad de la persona sufra algn menoscabo, en las vctimas de los delitos terroristas o en sus familiares, frmulas a travs de las cuales se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las vctimas, al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. La humillacin o desprecio a las vctimas afecta directamente a su honor como vctimas y, en ltimo trmino, a su dignidad, valores que tienen reconocida igual relevancia en los arts. 10 y 18.1 CE. En consecuencia, tampoco en este caso el ejercicio de la libertad ideolgica o de la libertad de expresin, no obstante su reconocimiento como derechos fundamentales, pueden servir de cobertura a la impune realizacin de actos o exteriorizacin de expresiones que contengan un manifiesto desprecio hacia las vctimas del terrorismo, en tal grado que conlleve su humillacin.
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www.diariolaley.es comportamiento criminal, bien entendido que el objeto de ensalzamiento o justificacin puede tener su sustento en cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo o bien en cualquiera de las personas que hayan participado en su ejecucin, y puede cometerse tambin ensalzando a un colectivo de autores o copartcipes en esta clase de actos delictivos. De otro lado, la misma STS nm. 656/2007 considera que el segundo inciso de este prrafo reputa punible un supuesto por completo diferente, cual es la realizacin de actos que entraen descrdito (esto es, disminucin o prdida de la reputacin de las personas o del valor y estima de las cosas), menosprecio (equivalente a poco aprecio, poca estimacin, desprecio o desdn) o humillacin (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situacin en la que la dignidad de la persona sufra algn menoscabo) en las vctimas de los delitos terroristas o en sus familiares, frmulas a travs de las cuales se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las vctimas, al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. En cualquier caso, comn a todos estos actos es -como destaca la Exposicin de Motivos- la perplejidad e indignacin que generan en la sociedad, razn que les hace merecedores de reproche penal. A travs del castigo del enaltecimiento del terrorismo se pretende la interdiccin de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Srek vs. Turqua , y de 4 de Diciembre de 2003, Mslm vs. Turqua), como tambin nuestro Tribunal Constitucional (STC nm. 235/2007, de 7 de Noviembre) y este mismo Tribunal de Casacin (STS nm. 812/2011, de 21 de julio) califican como discurso del odio, consistente en la alabanza o justificacin de acciones terroristas. Tal comportamiento de ningn modo puede quedar bajo la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresin (art. 20 CE) o la libertad ideolgica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la ms grave vulneracin de los derechos humanos de aquella comunidad que lo sufre, basndose su discurso en el exterminio del distinto, en la intolerancia ms absoluta, en la prdida del pluralismo poltico y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades (STS nm. 224/2010, de 3 de marzo). Como tambin destacaba la STS nm. 676/2009, de 5 de junio , no se trata de criminalizar opiniones discrepantes, sino de combatir la actuacin dirigida a la promocin pblica de quienes ocasionan un grave quebranto en el rgimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando de este modo contra el sistema democrtico establecido. En cambio, la humillacin o desprecio a las vctimas afecta directamente, como antes sealbamos, a su honor como vctimas y, en ltimo trmino, a su dignidad, valores que tienen reconocida igual relevancia en la Carta Magna (arts. 18.1 y 10 CE). En consecuencia, tampoco en este caso el ejercicio de la libertad ideolgica o de la libertad de expresin, no obstante su reconocimiento como derechos fundamentales, pueden servir de cobertura a la impune realizacin de actos o exteriorizacin de expresiones que contengan un manifiesto desprecio hacia las vctimas del terrorismo, en tal grado que conlleve su humillacin. No en vano, estas libertades encuentran su lmite en el propio texto constitucional: as, el amplio espacio del que se dota a la libertad ideolgica no tiene ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la Ley (art. 16.1 CE); mientras que la libertad de expresin encuentra su frontera en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia (art. 20.4 CE). De hecho, como dijimos en la STS nm. 539/2008, de 23 de septiembre , determinadas restricciones a la libertad de expresin pueden ser no slo legtimas, sino hasta necesarias ante conductas que puedan incitar a la violencia o, como sucede en la humillacin a las vctimas, provocar un especial impacto sobre quien la sufre en un contexto terrorista. No es sta la nica ocasin en la que el Legislador se ha encontrado ante la dificultad de ubicar una conducta cuyo marco de proteccin afecta a diferentes mbitos, que exceden del estricto campo del honor. As suceda, por ejemplo, a propsito del desaparecido delito de desacato, que desde 1850 tradicionalmente haba estado tipificado en el Cdigo Penal (no as en el actual CP de 1995), y respecto del cual esta Sala haba destacado el dolo especfico del elemento subjetivo del injusto, consistente en la intencin de vilipendiar, agraviar o lesionar el honor de la persona escogida, manteniendo una relacin directa con el animus iniuriandi de los delitos de injurias y calumnias, viniendo a ser una manifestacin cualificada de aquellas infracciones en la que ese elemento subjetivo del injusto se completa, a la vez, con el deseo de atacar al principio de autoridad, intencin perteneciente a la ms estricta intimidad del sujeto activo, por lo que normalmente ha de deducirse, por lgicos criterios humanos, de los actos y hechos externos configuradores del propsito de ofender (STS de 14 de febrero de 1991, rec. 2241/1988).
Igual sucede, en el caso del actual Cdigo Penal de 1995, con las injurias graves vertidas contra las Cortes Generales o Asambleas Legislativas autonmicas, cuando se encuentren reunidas en sesin, o bien contra alguna de sus Comisiones en los actos pblicos en que las representen (art. 496 CP). Tambin en los delitos contra el honor que afecten a la Corona, particularmente previstos en los arts. 490.3 y 491.1 CP . En todos ellos nos encontramos ante un ataque al honor merecedor de una proteccin singularmente reforzada, al verse atacados no slo los concretos sujetos pasivos afectados a ttulo particular, sino muy especialmente la figura de las Instituciones que representan. Precisamente analizando un supuesto de injurias al Rey, resaltaba la STS nm. 1284/2005, de 31 de octubre , siguiendo para ello la doctrina marcada por el Tribunal Constitucional en su STC nm. 39/2005, de 28 de febrero , que, si bien la legislacin penal otorga una amplia proteccin a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificacin de los delitos de injuria y calumnia, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresin y de informacin ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensin constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por s solo para fundar una condena penal por un delito de injurias (SSTC nm. 104/1986, de 17 de julio; 107/1988, de 25 de junio; 105/1990, de 6 de junio; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre; 297/2000, de 11 de diciembre; y de 15 de enero de 2001). Ello entraa la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que pueda estar en juego el ejercicio legtimo de las libertades de los apartados a) o d) del art. 20.1 CE , si los hechos exceden los mrgenes del ejercicio de los derechos fundamentales que en ellos se protegen, ya que, de llegar a esa conclusin, la accin penal no podra prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operaran como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC nm. 104/1986, de 13 de agosto , reiterada en las SSTC nm. 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre). En el caso de la humillacin y menosprecio a las vctimas del terrorismo, el desvalor de la accin que sanciona el art. 578 CP tampoco quedara totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo as que su contexto -que adems justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisin entre los delitos de terrorismo. Por otro lado, ha de convenirse con lo expuesto en su informe por el Ministerio Fiscal, y en contra de lo afirmado por el aqu recurrente, en que, mientras que el delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad ( ... por cualquier medio de expresin pblica o difusin .... ), semejante requisito no resulta exigible en el tipo de humillacin a las vctimas de aqul ( .... o la realizacin de actos que entraen descredito, menosprecio o humillacin de las vctimas ... ). Como antes referamos, esta segunda figura ostenta una naturaleza ms ntima y personal, que afecta directamente al honor de las vctimas de acciones terroristas, por el hecho de serlo, y que en ltimo trmino supone un ataque a su dignidad humana, violada con el menosprecio que supone el comportamiento querido, directa o indirectamente, por el sujeto activo. De este modo, la ofensa privada, aislada a una sola persona, puede dar lugar al delito que aqu se tipifica, sin perjuicio de que tambin pueda observarse su concurrencia en el caso de una pluralidad de afectados. En suma, la figura no precisa de la difusin pblica, porque no tendra sentido, que, en cambio, resulta difcilmente deslindable del enaltecimiento. Y se consuma con la simple recepcin efectiva de la ofensa por la vctima del terrorismo que sufre un acto humillante o despreciativo que sea a tal fin idneo, subjetiva y objetivamente. En cualquier caso, como tambin subraya la STS nm. 224/2010, de 3 de marzo , con cita de la STS nm. 585/2007, de 20 de junio , se requiere en estos supuestos de un anlisis judicial particularmente riguroso, examinndose caso a caso las concretas circunstancias en las que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que queda materializado, la ocasin y escenario en que
www.diariolaley.es se desarrolla, etc. Aunque referido al enaltecimiento, procede traer a colacin lo que tambin sealaba la STS num. 812/2011, de 21 de julio , por remisin a la STS nm. 31/2011, de 2 de febrero , en el sentido de que en esta clase de delitos es importante no slo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino tambin el sentido o la intencin con que hayan sido utilizados, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cul de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasin. 3.Tal es el enfoque que seguiremos en el supuesto que nos ocupa. No es ocioso recordar, con carcter previo, que la cuestin que se nos plantea debe ser analizada desde el ms absoluto respeto del relato fctico, pues, segn constante doctrina de esta Sala Casacional (vd. SSTS nm. 297/2009, de 20 de marzo; 952/2008, de 30 de diciembre; 924/2008, de 22 de diciembre; 841/2008, de 5 de diciembre), la infraccin de ley no puede suponer otra cosa que la comprobacin por este Tribunal de Casacin de la correcta subsuncin de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Y esa labor necesariamente ha de partir de la intangibilidad de la narracin de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la conviccin que haya alcanzado acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoracin directa del material probatorio que le es propia. Como expresa la Audiencia Nacional en el FJ. 1 de la sentencia, la condicin de vctima del terrorismo de la eurodiputada afectada -hermana de Juan Luis y cuada de Debora , matrimonio que fue asesinado en Sevilla por miembros del comando Andaluca de ETA en la noche del 30 de enero de 1998- no slo es pblicamente conocida, sino que era patente para el remitente del mensaje en el momento de enviarlo, como lo demuestran tanto los textos de los enlaces que previamente haba consultado el emisario, como el propio texto del post que envi a la Sra. Felicidad , desendole en l que sufra el mismo aciago infortunio que sus familiares directos. El propio remitente incluso se encargaba de resaltar este parentesco entrecomillndolo: ...a ver si con un poco de suerte te pegan un tiro antes de la tregua definitiva y as te renes con los tuyos so zorra... un besito. La idoneidad subjetiva de la conducta desplegada por el acusado es tambin evidente. Al margen del ataque injurioso que representa el insulto vertido en su final, a nadie escapa el enorme desprecio implcito en la frase previa que el acusado dirigi a la Sra. Felicidad , no slo referido a su persona, sino a la de sus familiares asesinados por la banda terrorista, cuya vida y memoria se minimizan como valores dignos de respeto. Incluye tambin el deseo expreso hacia quien lo recibe de un mal tan grave como es la muerte. De hecho, el efecto que el mail caus en su receptora fue tal que incluso refiri al Tribunal -y as se recoge en el FJ. 1, ltimo inciso- que sinti temor por su propia seguridad, y ello es objetivamente comprensible no slo por ser recibido por quien ya ha padecido la brutal prdida de dos de sus seres queridos como consecuencia de la accin terrorista de ETA, sino porque el deseo que emanaba del mensaje trasluca un contenido gravemente intimidatorio hacia su propia persona, capaz de generar inquietud y zozobra en cualquier ciudadano, mxime en la medida en que provena de alguien que se ocultaba bajo una identidad desconocida y que aprovechaba deliberadamente el anonimato que esto le proporcionaba. Tal y como interpret la Sala de procedencia, semejante conducta tiene claro encaje en la figura que analizamos y por s sola contiene el tipo penal aplicado. Hay un segundo post donde se recoge la opinin disidente del acusado respecto del tema objeto de consulta en dicha pgina web, nuevamente relacionado con la conveniencia o no de que desde el sistema pblico de salud se proporcionen tratamientos de fertilizacin a mujeres que se encuentren encarceladas por su vinculacin con el terrorismo de ETA. Los trminos que aqu utiliza el recurrente son, ciertamente, hirientes y desproporcionados como simple ejercicio de la crtica. Pero desde su solo y literal contenido no pueden estimarse humillantes para las vctimas del terrorismo, ya que se dirigen hacia una ciudadana difusa -no necesariamente vctima del terror- que simplemente discrepe de su forma de pensar en este punto tan concreto. Por ello mismo, ha de entenderse que estos excesos verbales del segundo mensaje pueden quedar bajo la cobertura de la libertad de expresin, sin perjuicio de valorar tal hecho como refuerzo del desprecio que el acusado exterioriza hacia quienes no compartan sus planteamientos proclives al entorno etarra. El motivo tambin por infraccin de ley debe ser desestimado (...) I
Tribuna
La enajenacin de unidades productivas en el convenio concursal LA LEY 18102/2012
Notas sobre la enajenacin de unidades productivas en el convenio concursal

Jos Luis LUCEO OLIVA
Director Jurdico Grupo Puma Profesor Sustituto de Derecho Mercantil Universidad Pablo de Olavide
La Ley Concursal contempla en su art. 100.2.II la posibilidad de enajenar unidades productivas del concursado en el marco del convenio con acreedores. Esta posibilidad, que sola ser propia de la fase de liquidacin, se regula en la ley de forma muy parca, y han sido la doctrina y la jurisprudencia las que, desde la promulgacin de la ley, han intentado interpretar los presupuestos de la norma, sus lmites y las exigencias legales al nuevo adquirente. I. INTRODUCCIN
No obstante, la redaccin del mismo, quizs fruto de su inclusin durante el proceso de tramitacin parlamentaria (1), no es todo lo clara que podramos desear, y ha originado mltiples dudas a la hora de llevar a cabo su interpretacin. En este sentido, ha sido criticada su inclusin en la seccin dedicada a la propuesta de convenio por su posible contradiccin con el art. 100.3 LC que establece la prohibicin de los convenios de cesin en pago o para pago de bienes o de liquidacin global del patrimonio (2). Aunque la norma permite la asuncin del conjunto de bienes y derechos que componen la empresa, vamos a centrarnos en el presente trabajo en las peculiaridades jurdicas y los conflictos que se plantean en el caso de la transmisin de unidades productivas del deudor concursado que no conlleven la transmisin del conjunto de la empresa, pese a que, evidentemente, existen puntos comunes con la enajenacin global de bienes y derechos.
a transmisin de todos los bienes y derechos afectos a la actividad empresarial, comnmente denominada transmisin de empresa, no solo es posible en la fase de liquidacin del procedimiento concursal. Nuestra legislacin concursal permite tambin dicha enajenacin en el marco del convenio concursal segn lo dispuesto en el art. 100.2.II de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) y la contempla como una de las alternativas para obtener la finalidad solutoria que persigue el proceso concursal, y coordinarla con la continuidad de la empresa, siempre deseable en trminos econmicos, sociales y laborales. El citado art. 100.2.II establece la posibilidad de que puedan incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenacin, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurdica determinada. Este precepto consagra el llamado convenio de asuncin, en el que ante la imposibilidad del concursado de continuar con su actividad con sus propios medios y recursos, se procede a la enajenacin en globo o por unidades productivas de su patrimonio empresarial al objeto de que aquella sea continuada por un tercero.
II. SINGULARIDAD Y NATURALEZA DE LA ENAJENACIN DE LA UNIDAD PRODUCTIVA

La transmisin de la unidad productiva en la fase de convenio da lugar a una propuesta de convenio atpico donde adems de estar obligadas las partes
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www.diariolaley.es naturales de todo convenio: el deudor concursado y los acreedores, existe una tercera parte, el asumente de la unidad productiva, que adquiere determinados bienes y derechos, y asume obligaciones frente a los acreedores, pudiendo liberar incluso, segn los trminos del convenio, al deudor concursado respecto de la parte de crditos cuyo pago asuma. Este tipo de enajenaciones son hoy en da una realidad en el marco del proceso concursal, denominndose convenios de asuncin y participando de la naturaleza jurdica de los convenios que ALONSO LEDESMA ha venido a denominar solutorios-conservativos. Esta autora, ahondando en la naturaleza de estas enajenaciones, indica que se trata de un negocio traslativo-obligacional trilateral mediante el cual se transmiten las unidades productivas del concursado a un tercero que se compromete a pagar a los acreedores sus crditos en los trminos establecidos en el convenio y a continuar con la actividad empresarial propia de dichas unidades productivas objeto de transmisin y destaca que no estamos ante una simple compraventa de empresa, sin perjuicio de que la normativa de la compraventa pueda ser utilizada para complementar o integrar normativamente la escasa regulacin contenida en la LC, ni tampoco ante un contrato autnomo de asuncin de deuda, sino que nos encontramos ante una asuncin de deudas que tiene su causa en el propio negocio del convenio y que produce el efffectum iuris de modificar la relacin obligatoria primitiva existente entre el deudor y cada uno de sus acreedores, los cuales no prestan su consentimiento individualizado a ese cambio de deudor, como sera lo propio en el contrato atpico de asuncin de deudas sino, que ese consentimiento lo es de mayoras al formar parte integrante de un convenio concursal o de masa, y tanto si ese consentimiento se produce mediante el sistema de adhesiones en el caso de la propuesta anticipada de convenio (art. 108 LC) o se expresa mediante votacin en la Junta, en el caso de la tramitacin ordinaria del convenio (3). Se trata pues de un negocio singular, en el marco del convenio concursal, donde los acreedores no solo admiten las eventuales condiciones de pago impuestas en el mismo relativas a quitas y/o esperas, sino tambin la intervencin de un tercer adquirente de parte de los bienes y derechos de la concursada, que es aceptado por los acreedores para hacerse cargo del pago de los crditos que se les adeudan, en los trminos indicados en el convenio. No obstante, hay siempre que advertir que este negocio singular no podr eludir la prohibicin establecida en el
Son reiteradas las sentencias que as lo manifiestan, entre las que podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 1.), nm. 30/2010 de 20 de enero que en relacin a la prohibicin del art. 100.3 LC de ceder bienes o derechos en pago o para pago a los acreedores expone Las dos excepciones a esta prohibicin general vienen constituidas por la admisin de cambios estructurales (como la fusin o escisin) en la sociedad concursada y por la admisin de la propuesta de enajenacin de un conjunto de bienes y derechos afectos a la actividad o de determinadas unidades productivas, a favor de persona determinada, que asumir la continuidad de la actividad; norma que, introducida en el trmite parlamentario, suaviza de forma notoria la prohibicin general. En idntico sentido se ha manifestado la Audiencia Provincial de Murcia (Seccin 4.) en sentencia nm. 139/2012, de 1 de marzo, cuando indica En principio, que el convenio prevea la enajenacin de activos no est prohibido en la Ley Concursal sino slo restringido, existiendo lmites infranqueables, que ni siquiera el acuerdo entre los acreedores y concursada pueden obviar. As, cuando se trata de bienes productivos (afectos a la actividad empresarial), slo pueden ser enejados si concurren algunas de las dos excepciones previstas en el art. 100, apartados 2 y 3: la admisin de cambios estructurales en la sociedad concursada (como la fusin, escisin o cesin global) y su enajenacin, siempre que sta cumpla dos requisitos especficos, esto es, que se trate de una enajenacin conjunta o de una unidad productiva que permita autnomamente el desarrollo de la actividad y que el adquirente asuma los compromisos de continuar con la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas y de pagar los crditos. Tambin la doctrina ha exigido el requisito de la continuidad. En este sentido GONZLEZ GOZALO (7) seala que el hecho de que se exija al adquirente la asuncin de la obligacin de continuar la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte impide que pueda utilizarse esta va para liquidar la empresa. No obstante, otra parte de la doctrina (DE LA CUESTA RUTE, ALONSO LEDESMA) ha indicado que la exigencia de este requisito podra ser suavizada, ya que en definitiva la finalidad ltima de nuestro ordenamiento concursal es la satisfaccin de los crditos de los acreedores. En nuestra opinin la postura de estos autores es la ms adecuada desde el punto de vista prctico, y ms en el caso de unidades productivas autnomas. Pensemos, por ejemplo,
art. 100.3 LC que prescribe que la propuesta en ningn caso podr consistir en la cesin de bienes y derechos en pago o para pago de sus crditos ni en cualquier forma de liquidacin global del patrimonio del concursado para satisfaccin de sus deudas.
es necesario que sea una rama de actividad completa. La duda interpretativa puede encontrarse en la enajenacin de derechos (fondo de comercio, propiedad industrial), que en principio habra de entenderse como posible siempre que se encuentren incluidos en la unidad productiva objeto de transmisin pero que en cualquier caso habra que atender a los trminos de la propuesta de convenio, donde se deben detallar los bienes y derechos enajenados. En apoyo de esta posicin ALONSO LEDESMA ha indicado que la transmisin no puede limitarse al conjunto de bienes afectos a la actividad empresarial, ya que la obligacin de continuar con la explotacin exige que se transmitan tambin los elementos inmateriales que posibiliten esa continuacin (clientela, expectativas de venta, etc.) (5). Desde la ptica del derecho laboral s existe una construccin ms elaborada del concepto de unidad productiva autnoma y a ella podemos acogernos para completar el concepto. En este sentido, se ha indicado que la unidad productiva autnoma, sin ser centro de trabajo, es una unidad econmica dentro de la empresa con capacidad organizativa y material suficiente para tener un funcionamiento independiente. Su transmisin, con todos sus elementos organizativos y materiales, permite la continuidad de la actividad empresarial (6).
III. PRESUPUESTOS DE LA NORMA

El convenio de asuncin habr de reputarse vlido siempre que se cumplan los presupuestos que indica el precepto normativo. En primer lugar, la transmisin de determinadas unidades productivas. En segundo lugar, la asuncin por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las actividades productivas a las que afecte, y, en tercer lugar, el pago de los crditos de los acreedores en los trminos expresados en la propuesta de convenio.
1. Transmisin de la unidad productiva Sobre el concepto de unidades productivas, no versa en la norma una definicin clara de qu conjunto de medios propiedad del concursado han de reputarse como tales, pero parece claro que al no tratarse de la empresa en su globalidad considerada como un todo, estas unidades productivas han de ser partes de la misma susceptibles de un aprovechamiento empresarial independiente de aqulla. Intentando ahondar un poco ms en la definicin de este concepto la doctrina (4) ha indicado que no es preciso que la unidad productiva se encuentre en funcionamiento en el momento de la elaboracin de la propuesta de convenio, y tambin se ha apuntado que no
2. Continuacin de la actividad En lo relativo a la obligacin por el adquirente de continuar las actividades propias de las unidades productivas hay que resaltar que la jurisprudencia viene exigiendo este requisito de cara a la aprobacin judicial del convenio.
www.diariolaley.es en el supuesto de una lnea industrial dedicada a la fabricacin de un determinado producto, la enajenacin a un tercero podra conllevar que destinase dichas instalaciones a la fabricacin de un producto totalmente distinto, o que convirtiese dichas instalaciones en el centro de produccin de un producto semi-terminado y que dicha unidad productiva se integrase en una cadena de produccin perdiendo la actividad que le es propia. No obstante, dicha integracin facilitara su explotacin por el nuevo adquirente y el pago de los crditos asumidos a los acreedores. En definitiva, la continuacin de la actividad, bajo nuestro punto de vista, no se refiere a que se prosiga dedicando dicha unidad productiva al mismo fin u objeto que la misma vena teniendo hasta la declaracin de concurso, sino que la continuidad en la actividad debera entenderse en sentido amplio, como prohibicin al adquirente de liquidar la unidad productiva adquirida, pero no de afectarla a otra finalidad empresarial, siempre y cuando, dicha afeccin se realizase en el marco de un plan que garantizase los derechos de cobro de los acreedores (8). Sin embargo, como hemos indicado ms arriba no es est la lnea jurisprudencial dominante, que se alinea con una interpretacin literal de la norma, y que tiene en la sentencia del Juzgado de lo mercantil de Oviedo de 26 de febrero de 2009 un claro exponente, cuando indica al enjuiciar el convenio propuesto que No existe pues identidad, siquiera semejanza, en la actividad empresarial desarrollada por la concursada y la que planea ex novo la asuntora, y aunque este requisito pudiera soslayarse en pos de crear riqueza y puestos de trabajo, con ello se estara traspasando la difusa frontera entre el convenio de asuncin de deuda y la liquidacin global o parcial de la empresa, pues es precisamente esta exigencia legal de que la actividad a desarrollar sea la propia de la concursada lo nico que diferencia esta opcin de la prevista en el art. 149, y aade Que la ley piensa en la continuidad de una actividad y que adems sta ha de ser la propia que vena desarrollando el concursado es claro, pues as se deduce sin dificultad de su tenor literal (). Por ltimo, no debemos obviar la realidad prctica de estas situaciones donde circunstancias como la condicin del adquirente y los trminos de la propuesta de pago, juegan un papel importante al enjuiciar la adecuacin a derecho de la propuesta de convenio. Asimismo, es indudable como ha destacado parte de la doctrina, que tendr un papel relevante el informe que el administrador concursal realice sobre el mencionado convenio, donde habr de pronunciarse sobre si el adquirente se encuentra en condiciones de asumir las obligaciones que conllevan la continuidad en la actividad propia de las unidades productivas que adquiere e igualmente el pago del crdito a los acreedores (9). la unidad productiva?, podramos tener una propuesta de quita y/o espera variable? En principio, y como acertadamente destaca NUEZ LAGOS, la limitacin que establece el art. 101.1 LC es que la eficacia del convenio no puede encontrarse condicionada, pero nada impide que la quita sea variable en funcin de unos hechos futuros y objetivos, bien entendido que deben concretarse los citados hechos en la propuesta de convenio a fin de evitar toda idea de discrecionalidad o subjetividad en la fijacin del valor que pudiese llevar a confusin a los acreedores. Por ltimo, la doctrina ha discutido si esta asuncin de la deuda por parte del nuevo adquirente de la unidad productiva tiene carcter liberatorio para el concursado, o si por el contrario continan ambos, concursado y nuevo adquirente, obligados solidariamente frente a los acreedores. A falta de previsin expresa en el convenio se entiende que existe una asuncin cumulativa de deuda (11) y resalta MARTNEZ SANZ que del carcter cumulativo o liberatorio de la asuncin, dependern tambin las consecuencias para el concurso del incumplimiento de la obligacin de pago, por parte del adquirente. Si es liberatoria, el incumplimiento afectar a las relaciones entre los titulares de los crditos asumidos y el asuntor, sin trascender a la concursada; si es cumulativa, los acreedores afectados podrn dirigirse contra la concursada y, de no pagar sta, solicitar la declaracin judicial del incumplimiento del convenio, sin perjuicio de las consecuencias del incumplimiento del adquirente, en su relacin con la concursada y la compraventa llevada a cabo.
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3. Pago de los crditos a los acreedores El ltimo requisito exigido por la norma es la obligacin por el adquirente del pago de los crditos que conforman la masa pasiva del concurso, en los trminos que se indiquen en el convenio, es decir con las quitas y/o esperas que se hubiesen decidido de comn acuerdo con los acreedores. Esta obligacin resulta ms simple cuando el nuevo adquirente asume la propiedad de todos los bienes y derechos del deudor concursado, y deviene mucho ms compleja de perfilar cuando se adquiere una unidad productiva, que forma parte de aqullos. En este segundo caso caben distintas alternativas que el convenio habr de detallar: si existe o no un precio a desembolsar por la unidad productiva adquirida, adems de los compromisos de pago a los acreedores de la misma de acuerdo con las quitas y/o esperas pactadas en la propuesta de convenio, si solamente se asumen los compromisos con los acreedores, sin desembolsar cantidad alguna adicional, etc. En este punto es importante precisar el valor que ha de otorgarse a la unidad productiva que es objeto de transmisin en el convenio concursal, y parece claro que debe existir una correlacin entre el valor de la unidad productiva que se adquiera y la cuanta de los crditos que se asuman. Cabe tambin cuestionarse si el precio que debe ofrecer el adquirente como contrapartida de la unidad productiva puede encontrarse condicionado. En este sentido, y como apunta NEZ LAGOS (10), siendo evidente que entre la revisin legal y financiera que hace el comprador de la unidad productiva y el momento en que se adquiera pueden pasar meses, y que el valor de los bienes y derechos que conforman la unidad productiva pueda sufrir un deterioro durante ese periodo, es razonable que el comprador pueda pretender pactar una clusula de ajuste de precio para cubrir el deterioro citado. Pero es posible condicionar el compromiso de pago asumido en el convenio por el nuevo adquirente a dicho precio final de la unidad productiva? Es decir, podran regularse las quitas y/o esperas en funcin del precio final que alcance
se plantea el problema de si dicha posibilidad se encuentra vetada por la prohibicin de celebrar convenios cuyo contenido consista en la cesin de bienes en pago o para pago contenida en el art. 100.3 LC. La doctrina (ALONSO LEDESMA, PULGAR EZQUERRA) concluye a favor de la posibilidad que sea un acreedor el adquirente de la unidad productiva, y que lo que prohbe el citado artculo es una dacin en pago que conlleve la liquidacin de la empresa, mientras que en el supuesto que analizamos el acreedor mantendr su condicin de tal y la calificacin de su crdito, asumiendo la obligacin de pago de los crditos y de continuar con la actividad propia de la unidad productiva adquirida. En cualquier caso, lo que parece evidente es que en la prctica concursal sern los acreedores quienes evaluarn, en el momento de votar a favor de la propuesta de convenio, la solvencia y condiciones profesionales y econmicas del adquirente, de cara a admitirle o no como nuevo acreedor.
V. CONSULTA A LOS TRABAJADORES

Como requisito necesario para proceder a la enajenacin de la unidad productiva impone la redaccin del art. 100.2 II LC in fine que debern ser odos los representantes de los trabajadores. Esta obligacin, que supone una transposicin de la Directiva 2001/23/CE, sobre garantas socio-laborales en la transmisin de empresa, tambin se encuentra falta de concrecin. La doctrina entiende que nos encontramos ante una consulta-negociacin previa, que en ningn caso tiene carcter vinculante, pero cuyo procedimiento y desarrollo no se encuentran definidos en la norma. En este sentido, hay determinados aspectos pacficos en relacin con este requisito, tales como que el momento en que debe orse a los representantes de los trabajadores debe ser con carcter previo a la evaluacin de la propuesta de convenio por parte de los administradores concursales, y que la referencia a representantes de los trabajadores incluye tanto a comits de empresa o delegados de personal, como a representantes unitarios, pero tambin a las secciones sindicales que sumen la mayora de aqullos, representadas en su caso por uno o varios delegados sindicales. Por ltimo, y para el caso de transmisin de una unidad productiva aqu analizado, parece inadmisible la tesis de
IV. CARACTERSTICAS DEL ADQUIRENTE

Una vez analizados los presupuestos de la norma estimamos conveniente hacer una referencia a las condiciones que debe reunir el adquirente, dado que la ley no indica ms que podrn hacerse las enajenaciones a favor de una persona natural o jurdica determinada. La doctrina (12) y la jurisprudencia entienden que puede ser un tercero persona fsica o jurdica, nacional o extranjero, e incluso coexistir varios adquirentes (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pamplona n. 1 de 5 de julio de 2007). ALONSO LEDESMA indica que podra tratarse hasta de una sociedad que hubiese sido constituida para la ocasin (13). Respecto a si podra ser un acreedor el asumente de la unidad productiva,
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www.diariolaley.es or solamente a los trabajadores afectos a dicha unidad productiva, puesto que donde no distingue el legislador no debe hacerlo el intrprete, sino que debera orse tambin a los representantes del resto de centros de trabajo y establecimientos que no fuesen objeto de transmisin (14). facilita una garanta de cobro a los acreedores. No obstante, la ausencia en la norma de una regulacin ms detallada sobre determinados aspectos tales como la responsabilidad del deudor concursado en estos casos, las condiciones que debe reunir el adquirente, o el papel que deben desempear los representantes de los trabajadores dota a la medida de cierta incertidumbre, que necesitar de concrecin en la propuesta de convenio concursal y en la interpretacin de sta. Asimismo, a nuestro juicio y como propuesta de lege ferenda, sera conveniente flexibilizar el requisito de continuidad en la actividad que es propia de la unidad productiva, ya que siendo la finalidad del concurso la satisfaccin de los acreedores, no encontramos inconveniente a que dicha unidad productiva pueda ser dedicada por el nuevo adquirente a un objetivo distinto del que vena realizando, y la nica limitacin en este sentido debera ser que la adquisicin y posterior cambio de actividad no se lleve a cabo con la finalidad de realizar una liquidacin encubierta de los bienes. I
Tribuna
Derecho de retracto arrendaticio de local de negocio
Sera conveniente flexibilizar el requisito de continuidad en la actividad que es propia de la unidad productiva, pues no encontramos inconveniente a que dicha unidad productiva pueda ser dedicada por el nuevo adquirente a un objetivo distinto del que vena realizando VI. CONCLUSIONES
La posibilidad de transmitir unidades productivas en la fase de convenio del proceso concursal ha de valorarse positivamente, puesto que favorece alternativas de solucin al concurso, dota de continuidad a los establecimientos o explotaciones afectadas, y
LA LEY 18156/2012
Derecho de retracto arrendaticio de local de negocio. Comentario a la STS 450/2012, de 11 de julio de 2012
Francisco ngel CARRASCO GARCA
Letrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo
Nos encontramos ante una sentencia de la Sala Primera, en un supuesto de aplicacin de los arts. 47 y 48 del Decreto 4104/1964 de 24 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, referida al ejercicio del derecho de retracto arrendaticio, sobre un local de negocio, en un caso de venta de la totalidad del inmueble.
l supuesto de hecho se refiere al ejercicio del derecho de retracto de un local de negocio por el actual arrendatario, hijo del inicial arrendador, que firm el contrato originario el 20 de febrero de 1967, habindose firmado un nuevo contrato entre las mismas partes el 1 de mayo de 1982. El 1 de julio de 1986 el inicial arrendatario cedi sus derechos sobre el arriendo al actual demandante y actual recurrente; el 7 de abril de 2006 se firm un contrato de cesin de derechos arrendaticios por el actual recurrente a don Ramn, posponiendo su ejecucin o cumplimiento a 2 de enero de 2007, y el 22 de mayo de 2006 el propietario del local vende al subarrendatario don Ramn el citado local junto al edificio al que se encuentra adosado. La sentencia de primera instancia desestim la demanda de retracto; recurri en apelacin la parte demandante y ahora recurrente, desestimndose el recurso, formulndose recurso de casacin por va del inters casacional por infraccin de los arts. 47 y 48 del Decreto 4104/1964 de 24 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos. La sentencia como punto de partida inicial desarrolla en su Fundamento de Derecho Tercero la caracterizacin de la accin concluyendo que no es restrictiva, desde el plano material de la normativa aplicable, pues en la Ley de Arrendamientos Urbano de 1964 no existe precepto algu-
NOTAS
(1) Esta modificacin fue fruto de una enmienda propuesta por el grupo parlamentario Convergencia i Uni durante el debate del Proyecto de LC. (2) VELASCO SAN PEDRO, L. A., en Comentario al art. 100 en Comentarios a la legislacin concursal Dir. Snchez- Calero Guilarte, Lex Nova, Valladolid, 2004, ha llegado a indicar que la cesin de empresa ya estaba contemplada en la Ley Concursal, puesto que en la liquidacin que es la solucin alternativa al convenio se viene a exigir, tanto en el llamado plan de liquidacin como en las reglas generales supletorias, que, siempre que sea factible, se proceda a la realizacin unitaria de la empresa o al menos de algunos de sus establecimientos. (3) ALONSO LEDESMA, C., La transmisin de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal. eprints UCM, Julio 2011, pg. 18. (4) MARTNEZ SANZ, F., Tratado practico del derecho concursal y su reforma. Editorial Tecnos, Madrid, 2012. (5) ALONSO LEDESMA, C., La transmisin de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal. op. cit. pg. 21. (6) AGUILERA IZQUIERDO, R., 100 preguntas laborales sobre descentralizacin productiva. Editorial La Ley, Madrid, 2011. (7) GONZLEZ GOZALO, A., Comentarios a la legislacin concursal Dir. SanchezCalero Guilarte, Lex Nova, Valladolid, 2004.
(8) En el mismo sentido aqu expuesto, NEZ LAGOS, A., El convenio del concurso: contenido y procedimientos. Actualidad Jurdica Ura y Menndez n. 6/2003, quien indica que Parece excesivo un compromiso de mantener la actividad exactamente tal y como la llevaba el deudor, o sin la posibilidad de realizar una posible reestructuracin. De la misma forma, si una vez transcurrido un razonable periodo de tiempo resulta manifiesta la inviabilidad de la unidad productiva adquirida, sera defendible que el adquirente pueda liquidarla para evitar ms prdidas. (9) MAGRO SERVET, V. (Coord.), Gua prctica de aplicacin de la ley concursal. La Ley, Madrid, 2004. (10) NEZ LAGOS, A., El convenio del concurso: contenido y procedimientos. Actualidad Jurdica Ura y Menndez n. 6/2003. (11) MARTNEZ SANZ, F., Tratado practico del derecho concursal y su reforma. Editorial Tecnos, Madrid, 2012. (12) PRENDES CARRIL, P., Gua Prctica Concursal. Editorial Aranzadi, Navarra, 2012. (13) ALONSO LEDESMA, C., La transmisin de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal, op. cit., pg. 31. (14) En idntico sentido ALONSO LEDESMA, C., La transmisin de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal, op. cit., pg. 44.
no que imponga expresamente una aplicacin restrictiva de la figura del retracto, ms all de los presupuestos y requisitos legales exigibles para su aplicacin, y de su adecuacin al principio de buena fe. A mayor abundamiento la sentencia apoya esta caracterizacin no restrictiva, en que la ponderacin y equilibrio de los distintos derechos e intereses en juego, ya viene implcito en la propia norma, y de ah que determine un rgimen de aplicacin de la accin muy exigente y minucioso con breves plazos de ejercicio y caducidad de la accin y un completo contenido indemnizatorio respecto del adquirente. La primera jurisprudencia de la Sala representada por la de fecha 26 de marzo de 1960, y las que sta cita de 18 de diciembre de 1954 y 14 de noviembre de 1956 establecieron el criterio extensivo de la interpretacin y aplicacin de las normas reguladoras del derecho de retracto sobre la base de la finalidad protectora de la ley y su tendencia a facilitar a los inquilinos el acceso a la propiedad de la vivienda, lo que dice la sentencia no cambia el parecer de esta Sala en la actualidad concorde a no modificar la configuracin de la accin, en cuanto al carcter restrictivo o extensivo de su aplicacin, sin que exista una expresa previsin normativa al respecto, debindose ajustar su aplicacin al curso general de los criterios y reglas de interpretacin normativa. El Fundamento de Derecho Cuarto lo dedica la sentencia al anlisis de la realidad de la cosa arrendada como presupuesto del
www.diariolaley.es derecho de retracto arrendaticio y como elemento informador de la relacin de identidad con la cosa vendida, y la diferenciabilidad de la venta conjunta o de la totalidad del inmueble como excepcin al ejercicio de la accin. As establece desde el punto de vista doctrinal la prioridad de la realidad de la cosa arrendada, sobre la identidad de la cosa vendida, siendo el primer factor para esa fijacin de identidad la autonoma de la voluntad en orden a la definicin del objeto del contrato, siendo ste la finca material o espacio del inmueble que las partes configuren como objeto del contrato arrendaticio ya como vivienda o bien como local de negocio. La sentencia, sobre esta cuestin de la identidad de la finca, siguiendo la sentencia de 6 de marzo de 1965, citada en la de 25 de abril de 1994 y la de 15 de octubre de 2008, seala que lo decisivo en la fijacin de esa identidad, es la realidad de la finca material configurada como objeto del contrato arrendaticio, y no la finca registral. El fundamento de esto est en salvaguardar la previsin legislativa del art 47.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 en la medida en que dar valor a la inscripcin, equivaldra en muchos casos a hacer ilusorios los derechos de tanteo y retracto, dada la voluntariedad de aqulla y la posibilidad de agrupaciones, sino sobre todo en el plano sustantivo analizado y en donde la finca registral carece de eficacia por s sola para determinar la existencia y realidad del derecho arrendaticio, as para que la unidad registral tenga eficacia o valor decisorio es necesario que las partes hayan delimitado el objeto de la cosa arrendada en atencin a dicha referencia registral, ya sea esa realidad registral originaria o sobrevenida con posterioridad, mientras sta no figure como referencia decisiva en el contrato resultando ser otra la realidad material tomada en consideracin ya por voluntad de las partes, o bien por resultar sta posterior y plenamente diferenciable de la unidad registral originaria (entre otras STS de 24 de marzo de 2010, n. 25, 2010). La sentencia seala que en cuanto a la configuracin del objeto en el contrato de compraventa, referida a la descripcin registral de la finca, tal y como resulta de la sentencia de apelacin, no es argumento suficiente en orden a condicionar o limitar el derecho de retracto pues en modo alguno modifica la realidad y existencia del derecho arrendaticio definido en el contrato de arrendamiento. En el punto 3 de este Fundamento la sentencia profundiza ms, si cabe, el anlisis de la identidad entre el objeto de la cosa vendida y el objeto de la cosa sujeta a retracto, sentando que el fundamento jurdico del denominado requisito objetivo de identidad en este caso, especialmente en el caso de trasmisin en su conjunto o en la totalidad de un inmueble, no refiere, en rigor, un mero nexo comparativo que revele una posible diferenciacin en el marco de la configuracin en el marco de la configuracin de los respetivos objetos contractuales sino, ms bien y con mayor alcance, la justificacin de una excepcin oponible al ejercicio del derecho de retracto arrendaticio. No existe precepto legal que imponga la necesidad de que no haya diferencia alguna entre la realidad e identidad de la cosa arrendada y la cosa vendida, pues es la existencia e identidad del derecho arrendaticio quien marca la aplicacin del derecho de retracto arrendaticio, y en este sentido el Cdigo Civil contempla casos de retractos legales donde se da una clara diferencia respecto de las cosas en liza, as en el retracto de comuneros, art. 1522 prrafo segundo del Cdigo Civil cuando dos o ms copropietarios quieren usar del retracto o en el caso del de colindantes, art. 1523 prrafo tercero, cuando lo pretenden ejercer dos o ms colindantes al mismo tiempo, y ms en concreto en cuanto al retracto arrendaticio el caso del art. 47.1 de la Ley de 1964 en donde la diferenciacin respecto de la cosa vendida, venta de pisos ya por plantas o agrupados a otros, no priva ni modifica el normal ejercicio del derecho de retracto, respecto del piso o local arrendado. As el requisito de la identidad no descansa exclusivamente en la mera diferencia que pudiera resultar de las cosas configuradas como objetos de los respetivos contratos, lo es porque su fundamento jurdico toma esa posible diferenciacin, no en s misma considerada, sino en relacin a la especial valoracin que le merece la cosa objeto de transmisin, en el contrato de compraventa, configurando el supuesto como una excepcin a la regla del ejercicio legal del derecho de retracto arrendaticio. En concreto en el caso del retrato arrendaticio la venta del conjunto o de la totalidad del inmueble, la peculiaridad viene de que ese objeto sustenta la excepcin de aplicacin del retracto, en cuanto al objeto. En el mbito de la Ley de 1964, arts. 47 y 48 descansan en la interpretacin de la jurisprudencia, y en el texto de 1994 en la propia previsin de la norma, art. 25.7 de la Ley. La sentencia concluye de todo que la unidad fsica o arquitectnica del inmueble y su unidad jurdica no se establecen solo para constatar la mera diferencia con la cosa arrendada, sino porque constituyen la base material de la peculiaridad de este objeto de venta que permite que el nuevo adquirente, propietario de todo el inmueble, pueda desarrollar plenamente el destino econmico y la explotacin del mismo, como facultad normal del propietario, y con esto justificar la excepcin que representa este supuesto para el ejercicio legal del derecho de retracto arrendaticio. En el Fundamento Jurdico Quinto la sentencia estudia el concepto de finca independiente como subexcepcin respecto de la venta conjunta del inmueble. Seala la sentencia que este concepto conforme la sentencia de la Sala de 22 de septiembre de 2003, n. 861, 2003 no se refiere a una mera cuestin de hecho, sino que es una cuestin jurdica o calificacin jurdica relativa al ejercicio de la accin. As si la venta conjunta, o de la totalidad del inmueble, representa una excepcin a la regla general a favor del ejercicio del derecho de retracto, la estimacin de que la cosa arrendada pueda valorarse como finca independiente opera como excepcin de la excepcin anterior, y esto basndose en el propio fundamento de la excepcin: si la finca es independiente, no se perturba y obstaculiza la finalidad de que el nuevo adquirente pueda desarrollar plenamente el destino econmico y la explotacin del inmueble acorde con la funcionalidad o naturaleza que resulte. La sentencia concluye que concurre el concepto de finca independiente en relacin con el local de negocio que como arrendatario ostenta la parte recurrente. Esto pese a la informacin registral de la finca, a su reflejo en el contrato de compraventa, algunos elementos constructivos que con carcter accesorio se encuentran anexos, por lo que el derecho arrendaticio se materializ en una construccin, que conforme a la prueba pericial, se presenta arquitectnicamente como independiente del edificio principal, que contiene referencia catastral diferenciada, pero sobre todo porque el ejercicio del derecho de retracto sobre esa unidad fsica, claramente diferenciable y de utilizacin independiente, para nada obstaculiza el destino econmico y la explotacin que el nuevo adquirente quiera dar al edificio principal conexo al local de negocio. En definitiva, nos encontramos con una sentencia muy doctrinal, donde se plantea la interpretacin de los arts. 47 y 48 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, sobre el requisito de identidad entre el objeto de la cosa vendida y la cosa sujeta al retracto arrendaticio, aplicada al retracto de un local de negocio, en una venta en totalidad o en conjunto. Esta sentencia fija cuestiones fundamentales sobre el derecho de retracto arrendaticio, y su ejercicio: Por un lado la sentencia establece que no es correcto aplicar, con relacin al retracto arrendaticio en la LAU de 1964, desde el derecho positivo, un criterio de interpretacin restrictivo, derivado de ser una limitacin a la libre disponibilidad de los bienes o una excepcin al principio
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de libre disponibilidad de bienes o por aplicacin del principio de seguridad del trfico, pues la ponderacin y equilibrio de los derechos e intereses en juego se encuentran implcitos en la propia norma, para concluir que no se debe modificar la configuracin de la accin de retracto, ya sea por el carcter extensivo o bien restrictivo, sin que exista una previsin normativa al respecto, debiendo ajustar su aplicacin a las reglas generales de interpretacin normativa. Sobre la realidad de la cosa arrendada como presupuesto para el ejercicio del derecho de retracto, lo decisivo es la realidad de la finca material configurada como objeto del contrato arrendaticio y no la finca registral. Para que la unidad registral tenga eficacia o valor decisorio es necesario que las partes hayan delimitado el objeto arrendado en atencin a la referencia registral. La excepcin al derecho de retracto, la venta del conjunto o de la totalidad del inmueble, desarrollada jurisprudencialmente para el retracto de la LAU 1964, y plasmada en derecho positivo en el art 25.7 LAU 1994, se justifica en que el nuevo adquirente pueda desarrollar plenamente el destino econmico y explotacin del inmueble adquirido. Viene a establecer un criterio para la valoracin jurdica de una finca, como finca independiente, y por tanto susceptible de admitirse el derecho de retracto sobre la misma, en un supuesto de venta del conjunto o de la totalidad de un inmueble, y es que el nuevo adquirente por el contrato de compraventa, debe poder desarrollar plenamente el destino econmico y la explotacin del inmueble acorde con la funcionalidad o naturaleza del mismo, o lo que es lo mismo, el ejercicio del derecho de retracto no debe obstaculizar el destino econmico y de explotacin de la edificacin principal, conforme a su funcionalidad o naturaleza. Y as, la sentencia declara procedente el ejercicio del retracto arrendaticio ejercitado, para el caso concreto, al tener por acreditado el carcter de finca independiente del local de negocio, sobre el edificio principal, en base a la pericial, que se presenta arquitectnicamente como independiente del edificio principal, que contiene referencia catastral diferenciada, as como tratamiento urbanstico distinto pero, sobre todo conforme a lo analizado por su inters casacional, porque el ejercicio del retracto arrendaticio sobre la unidad fsica, claramente diferenciable y de utilizacin independiente, para nada obstaculiza el destino econmico y la explotacin que el nuevo adquirente quiera dar al edificio principal conexo al local de negocio objeto del presente recurso. I
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Tribunal Supremo
TS Sala Primera, de lo Civil, S 26 Sep. 2012 Ponente: Seijas Quintana, Jos Antonio.
Tribunal Supremo
TS Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, Secc. 4, S 12 Jun. 2012 Ponente: Martnez-Vares Garca, Santiago.
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LA LEY 149779/2012
LA LEY 81832/2012
Llamamiento al proceso del aparejador a instancia del arquitecto demandado

RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de Primera Instancia desestim la demanda de reclamacin de cantidad derivada de contrato de arrendamiento de obra. La AP Valencia revoc la sentencia del Juzgado y estim en parte la demanda. El Tribunal Supremo desestima los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin formulados por la parte demandada. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 1108 y 1544 CC (LA LEY 1/1889); arts. 14 y 216 LEC (LA LEY 58/2000); disp. adic. 7 LOEdif (LA LEY 4217/1999). JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 20 Dic. 2011 (Rec. 116/2008)
Anulacin parcial del Decreto cataln que ordena las Enseanzas del Segundo Ciclo de Educacin Infantil al no respetar la condicin del castellano como lengua vehicular y docente
RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo casa y anula sentencia del TSJ Catalua, y estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su da contra el Decreto 181/2008, de 9 Sept., del Departamento de Educacin, que estableci la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de la educacin infantil, declara nulos sus arts. 4 aps. 1, 3, 4 inciso inicial, y 5, 10.1 y 14.3. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 6.1 y 35.1.2 LO 6/2006 de 19 Jul (reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua) (LA LEY 7429/2006); art. 88.1.d LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998). JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Sentencia 31/2010 del TC, Sala Pleno, 28 Jun (Rec. 8045/2006)
sumario
ARRENDAMIENTO DE OBRA. Exceso de altura. Demolicin parcial del edificio. Responsabilidad del arquitecto (demandado) que redact el proyecto. Llamamiento al proceso del arquitecto tcnico a instancia del demandado con fundamento legal en la disp. adic. 7. Ley de Ordenacin de la Edificacin. El emplazamiento del tercero llamado al proceso no aceptado por el actor no equivale a una ampliacin forzosa de la demanda que permita su absolucin o condena. Dado que ninguna accin se dirige frente a l no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia, sin perjuicio de que quede vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propsito de su actuacin en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podr alegar que resulta ajeno a lo realizado escription El art. 1544 CC contiene la definicin del contrato de arrendamiento de obras o servicios ejecucin de obra o empresa, y de prestacin de servicios, y se puede denunciar su infraccin cuando se discute la calificacin o en qu consisten las prestaciones de las partes. Pero en modo alguno cabe tomar dicho precepto como enunciado de infraccin legal que permita reproducir todas las discrepancias de las partes sobre el mbito del contrato en concreto, cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones, o su extincin o modificacin. El encargo realizado por el dueo de la obra, aceptado por el arquitecto, determina el nacimiento del contrato de arrendamiento de obra, previsto en el art. 1544 CC, del que surge la obligacin del arquitecto no solo de redactar un proyecto tcnicamente viable, sino de asumir la direccin de la obra durante la ejecucin, de manera tal que sta pueda ser llevada a su prctica material de acuerdo con lo proyectado, lo que no se produjo en el caso de autos al no haberse obtenido el resultado pretendido por la actividad profesional contratada como consecuencia de no haber verificado el replanteo que entenda se haba hecho correctamente. Con esta mala prxis se produjo un exceso de altura en la cumbrera del edificio que determin la suspensin, la sancin y la orden de demolicin por el ayuntamiento. La solucin adoptada en la obra debi acomodarse a la normativa aplicable, garantizando el debido cumplimiento de las exigencias urbansticas que hicieran viable la construccin.
sumario
Es constitucional afirmar que el cataln es la lengua de uso normal de las Administraciones Pblicas y de los medios de comunicacin pblicos de Catalua, pero no lo es proclamarla como lengua de uso preferente. El art. 6.1 LO 6/2006 de 19 Jul (reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua), al declarar que el cataln como lengua propia de Catalua es la lengua de uso normal de las Administraciones Pblicas y de los medios de comunicacin pblicos de Catalua, cumple la funcin de acreditar la efectiva concurrencia de aquella condicin constitucional en el caso de la lengua catalana, en tanto que la normalidad de esa lengua no es sino el presupuesto acreditativo de una realidad que, caracterizada por el uso normal y habitual del cataln en todos los rdenes de la vida social de la CA Catalua, justifica la declaracin de esa lengua como oficial en Catalua, con los efectos y consecuencias jurdicos que, desde la Constitucin y en su marco, hayan de desprenderse de esa oficialidad y de su concurrencia con el castellano. Ahora bien, no puede reputarse constitucional, el inciso del mismo precepto que seala al cataln como lengua de uso preferente de las Administraciones Pblicas y de los medios de comunicacin de Catalua, pues a diferencia de la nocin de normalidad, el concepto de preferencia, por su propio tenor, trasciende la mera descripcin de una realidad lingstica e implica la primaca de una lengua sobre otra en el territorio de la Comunidad Autnoma, imponiendo, en definitiva, la prescripcin de un uso prioritario de una de ellas, en este caso, del cataln sobre el castellano, en perjuicio del equilibrio inexcusable entre dos lenguas igualmente oficiales y que en ningn caso pueden tener un trato privilegiado. El silencio del Estatuto sobre el castellano como lengua docente no puede achacarse a un propsito deliberado de exclusin.La men-
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de un proyecto lingstico que establezca las pautas de uso de la lengua catalana para las personas que integran las comunidad educativa. Reconociendo que el centro de gravedad de la enseanza en Catalua es la lengua catalana, y que el cataln sea lengua docente y vehicular en Catalua, no es posible aceptar que ese proyecto lingstico pueda establecer las pautas de uso del cataln para todas las personas miembros de la comunidad educativa. Fijar pautas no es otra cosa que regular o dar reglas para algo, o determinar el modo en que se ha de ejecutar aquello que se pauta y, adems, de modo imperativo. Pues bien los miembros de la comunidad educativa ajenos a la organizacin del centro pueden relacionarse con ste en la lengua cooficial que deseen, bien sea el cataln o el castellano, y no solo en cataln segn esas pretendidas pautas. La normalizacin del cataln no puede hacerse a costa de la exclusin del castellano, al que de modo expreso deber mencionar la norma reglamentaria en el proyecto lingstico junto con el cataln. Ese precepto es contrario a la doctrina constitucional que dimana de la sentencia del TC 31/2010 que consagra la cooficialidad de las dos lenguas, y otorga por igual a ambas la condicin de vehiculares y docentes.
cin del cataln como lengua vehicular y de aprendizaje no priva al castellano de tal condicin. El ap. 1 del art. 35 LO 6/2006 de 19 Jul (reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua) reconoce el derecho a recibir la enseanza en cataln, lengua sta que se prescribe, adems, como vehicular y de aprendizaje en la enseanza universitaria y en la no universitaria. Por su parte, el ap. 2 garantiza en su primera parte el derecho a recibir la enseanza en cataln en la enseanza no universitaria. El problema de constitucionalidad que estos artculos plantean consiste en determinar si suponen la negacin al castellano de su condicin de vehicular en la enseanza. Pues bien, dado que ambas lenguas han de ser no slo objeto de enseanza, sino tambin medio de comunicacin en el conjunto del proceso educativo, es constitucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes pblicos competentes como vehiculares, siendo en tales trminos los particulares titulares del derecho a recibir la enseanza en cualquiera de ellas. Cierto que el ap.1 del art. 35 omite en su literalidad toda referencia al castellano como lengua docente. Sin embargo, no puede entenderse que su silencio en punto a una circunstancia que resulta imperativamente del modelo constitucional de bilingismo obedezca a un propsito deliberado de exclusin, puesto que el precepto estatutario se limita a sealar el deber de utilizar el cataln normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza universitaria y en la no universitaria, pero no como la nica, sin impedir por tanto no podra hacerlo igual utilizacin del castellano. En consecuencia, el segundo enunciado del art. 35.1 no es inconstitucional interpretado en el sentido de que con la mencin del cataln no se priva al castellano de la condicin de lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza. Por lo mismo, el solo reconocimiento de un derecho a recibir la enseanza en cataln no puede interpretarse como expresivo de una inadmisible voluntad legislativa de excepcin, de suerte que la interpretacin constitucionalmente admisible es la que conduce a la existencia de ese derecho a la enseanza en castellano. Lo mismo ha de decirse del primer enunciado del ap. 2 del repetido art. 35. La normalizacin del cataln no puede hacerse a costa de la exclusin del castellano, al que de modo expreso deber mencionar la norma reglamentaria en el proyecto lingstico junto con el cataln. El art. 4.5 del Decreto CA Catalua 181/2008 de 9 Sep. impugnado en autos, que expresa que como parte del proyecto educativo, los centros tienen que elaborar un proyecto lingstico que establezca las pautas del uso de la lengua catalana para todas las personas miembros de la comunidad educativa, es precepto nulo por las mismas razones que dieron lugar a la declaracin de nulidad del art. 4.1 del Decreto en el inciso en el que impona el uso normal del cataln en las actividades internas y externas de la comunidad educativa. El art. 4.5 del Decreto concede al centro dentro de su proyecto educativo o pedaggico, la elaboracin
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura

TSJEX Sala de lo Social, S 28 Feb. 2012 Ponente: Bravo Gutirrez, Pedro.
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LA LEY 19314/2012
Improcedencia de concesin de vacaciones o compensacin a trabajadoras readmitidas tras despido nulo durante el perodo en que estaban despedidas y no prestaban servicios
RESUMEN DEL FALLO: El TSJ Extremadura desestima el recurso de suplicacin interpuesto por las trabajadoras contra la sentencia del Juzgado de lo Social nm. 4 de Badajoz, sobre derechos, confirmando ntegramente la resolucin judicial impugnada. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 38 y 56 ET 1995 (LA LEY 1270/1995).
sumario
CONCESIN DE VACACIONES O COMPENSACIN TRAS READMISION POR DESPIDO NULO.Doctrina jurisprudencial sobre el derecho al disfrute de las vacaciones anuales. En el caso, las demandantes readmitidas tras despido declarado nulo han estado percibiendo durante todo el ao unas cantidades iguales a los salarios que hubieran recibido trabajando, pero como no han trabajado han podido dedicar todo ese tiempo a ocio, esparcimiento o cualquier otra actividad y sin que, en cambio, conste que hayan estado enfermas ni, por tanto, hayan tenido que recuperarse de ello. Se ha tratado de un perodo durante el que las demandantes estaban despedidas y no prestaron servicio alguno, por lo que tampoco han devengado derecho a ningunas vacaciones.
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Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

APSCT Secc. 1, S 30 Mar. 2012 Ponente: Fernndez del Viso Blanco, Modesto Valentn Adolfo. LA LEY 76426/2012
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Pacto de pago de la plusvala por la compradora: recargos e intereses de demora

RESUMEN DEL FALLO: La AP Santa Cruz de Tenerife revoca la sentencia del Juzgado en el nico particular relativo a condenar a la demandada, adems de al pago del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, al abono del recargo por impago en periodo voluntario y los intereses de demora. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 106 y 110.6 TR LRHL (LA LEY 362/2004); art. 107 LRHL (LA LEY 2414/1988); arts. 1255 y 1455 CC (LA LEY 1/1889); art. 36 LGT 1963 (LA LEY 63/1963).
sumario
COMPRAVENTA.De terrenos.Estipulacin contractual por la que se estableci que el importe de la liquidacin del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana sera de cargo de la compradora. En este caso, ha de entenderse que la compradora se comprometi ante el vendedor a realizar las gestiones pertinentes para el pago del impuesto sobre
el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, porque conoca perfectamente, por estar advertida y, desde luego, por el trfico al que se dedica empresa promotora de la construccin de viviendas, la obligacin pactada, es decir, que no puede tener otro sentido que la estipulacin de la repercusin del impuesto se contempl como comprensiva de la obligacin del pago del mismo y de la obligacin formal de gestionar dicho pago ante la hacienda municipal, y si no comunic en plazo la realizacin del hecho imponible debe responder de todas las consecuencias, ex arts. 1255 y 1455 CC, de modo que el recargo por impago en periodo voluntario, los intereses de demora y dems costes generados por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones formales advertidas, slo pueden ser imputables a la parte compradora.I
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ISSN: 1138-9907
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Ao XXXIII Nmero 7977 XXXXLunes, Martes, 3 XX de diciembre de XXXX de de2012 2012

La denuncia falsa en el Cdigo Penal espaol

stos delitos se regulan en el captulo V, Ttulo XX del Cdigo Penal.

Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es

II. ELEMENTOS DE LA DENUNCIA FALSA

IV. SIMULACIN DE DELITOS

III. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE FALSA DENUNCIA Y EL DELITO DE CALUMNIAS

VII. LA PRUEBA PERICIAL DE LA FALSEDAD DE UNA DENUNCIA

VI. LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE LA DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es

X. LA DENUNCIA Y LA FALTA DE PRUEBAS

IX. LAS DENUNCIAS FALSAS EN LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GNERO

VIII. LA CONDENA Y SU RECTIFICACIN

XII. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA

XIV. LA LEGITIMACIN DEL DENUNCIANTE

XIII. REQUISITOS DE LA ACUSACIN Y DENUNCIA FALSA

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Notas sobre la enajenacin de unidades productivas en el convenio concursal

II. SINGULARIDAD Y NATURALEZA DE LA ENAJENACIN DE LA UNIDAD PRODUCTIVA

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III. PRESUPUESTOS DE LA NORMA

V. CONSULTA A LOS TRABAJADORES

IV. CARACTERSTICAS DEL ADQUIRENTE

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