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LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

PRESENTADO AL DOCTOR

JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

UNIVERSIDAD DE LA COSTA

BARRANQUILLA 2012

ARTICULO 90 CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA

El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO La responsabilidad patrimonial del Estado, tiene dos ingredientes sobresalientes de relevancia constitucional que son: (i) la definicin de un dao antijurdico, entendido como una carga que la persona no tena la obligacin de soportar, y (ii) la determinacin de un modelo argumentativo que soporte la reparacin integral de tal perjuicio. ( Corte Constitucional Sentencia T 464/11)

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO La responsabilidad del Estado tiene sus inicios a mitad del siglo XIX, cuando se consideraba por regla general que ste no era responsable de los daos que causara con ocasin de su actividad. Posteriormente con el famoso Fallo Blanco en el ao 1873, mediante el cual el Tribunal de Conflictos Francs, consagr la responsabilidad del Estado independientemente de que estuviera estatuida en textos legales expresos, e independientemente de la actividad de poder de gestin que desarrollara aqul, pues en esta decisin se tom como fundamento la nueva nocin de servicio pblico que reemplaz las de poder y de gestin. En Colombia, hasta finales del siglo pasado tambin se consideraba irresponsable al Estado colombiano. Ha finales del siglo se conoce una Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 22 de octubre de 1896, en la que se consagra la responsabilidad estatal en los siguientes trminos: Todas las naciones deben proteccin a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el Estado como persona jurdica no es susceptible de responsabilidad penal, s est obligado a las reparaciones civiles por los daos que resultan de un delito imputable a sus funcionarios pblicos, cuando no es posible que stos los resarzan con sus bienes. Una vez se reconoci en Colombia la responsabilidad del Estado, se consider que dicha responsabilidad se asimilaba a la de los particulares y concretamente a la de las personas jurdicas privadas, por lo que se someti al mismo rgimen de stas, es decir, a las normas que sobre responsabilidad consagra el Cdigo Civil y a la competencia de la jurisdiccin comn.

De esta teora se desprenden dos tipos de responsabilidad: la responsabilidad indirecta y la responsabilidad directa. La responsabilidad indirecta fue la que inicialmente se reconoci respecto de las personas jurdicas, tanto privadas como pblicas. Esta aplicacin se fundament en la culpa cometida por los funcionarios o dependientes de la persona jurdica cuando causaban daos a terceros en ejercicio de sus funciones o con ocasin de Ellas. Esta teora se fundamentaba bsicamente en que la persona jurdica estaba obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, de manera que si incurran en culpa en ejercicio de sus cargos, esa culpa del agente o funcionario se proyectaba sobre la persona jurdica, la cual se consideraba que tambin incurra en culpa, ya fuera en la llamada culpa in eligendo (culpa en la eleccin) o en culpa in vigilando (culpa en la vigilancia). En cuanto a la segunda teora, es decir, a la responsabilidad directa, nace a raz de las crticas que despert la responsabilidad indirecta, entre las ms importantes se destacaron que no eran aplicables al Estado los conceptos de culpa in eligendo e in vigilando, puesto que l no siempre era libre de escoger sus agentes, ya que en muchas ocasiones le eran impuestos, como suceda cuando se trataba de funcionarios elegidos popularmente; por otra parte, se dijo que era imposible e ilgico pensar que el Estado pudiera ejercer una constante vigilancia sobre sus funcionarios. Tambin se dijo que no era real el desdoblamiento que haca la tesis de la responsabilidad indirecta entre la persona jurdica y sus agentes, ya que aquella no puede actuar sino por intermedio de stos, de manera que sus actuaciones comprometen directamente a la persona jurdica. En conclusin, se consider entonces que la personera jurdica constitua, junto con sus agentes o funcionarios, una unidad, de modo que la culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la persona jurdica, porque la culpa de sus agentes, cualquiera que stos sean, es su propia culpa (C.S.J. Sentencia del 30 de junio de 1962). Desde el ao 1941 comenz a verse en la jurisprudencia cierto esfuerzo para someter la responsabilidad del Estado a un rgimen especial. Fue as, como desde la Sentencia del 30 de junio de este ao, la Corte Suprema de Justicia comenz a dar aplicacin en algunos casos a la teora de la culpa, falta o fallo del servicio para fundamentar la responsabilidad de las personas pblicas. La Responsabilidad del Estado en Colombia, tiene su asiento principal en la Constitucin de 1991, pues con anterioridad a sta, no exista en nuestro ordenamiento Jurdico un artculo constitucional que consagrara de forma expresa y general la responsabilidad estatal, es de anotar que en la constitucin de 1886, existan normas que regulaban aspectos especficos de caractersticas especiales, que proporcionaban al legislador una ayuda para el otorgamiento de garantas, entre stos estn los Artculos 30-31-33, la Ley 38 de 1918 entre otros.

El artculo 30 de la Constitucin Poltica de 1886, luego de la reforma del Acto Legislativo No. 1 de 1936, sobre indemnizacin en los casos de expropiacin por motivos utilidad pblica; el artculo 31 de la Constitucin Poltica de 1886, que estableca Indemnizacin en favor de las personas que fueran privadas del ejercicio de una actividad lcita como consecuencia de la creacin de un monopolio estatal; el artculo 33 de la Constitucin Poltica de 1886, que prevea la indemnizacin para la expropiacin en los casos de guerra para atender el restablecimiento del orden pblico; la ley 38 de 1918, que contemplaba la responsabilidad por los daos producidos con la ocupacin de inmuebles por motivo de trabajos Pblicos. Actualmente en Colombia los Regmenes existentes en Materia de Responsabilidad extracontractual del Estado, son las de Responsabilidad Objetiva y el de Responsabilidad Subjetiva, los cuales se diferencian en lo relativo a la imputacin del dao, siendo ste el segundo elemento para declarar la Responsabilidad del Estado. En el Rgimen Subjetivo, se analiza el concepto de Falta, es decir est fundamentado en una falta proveniente del Estado. Por lo que el ttulo jurdico de Imputacin en este caso es la Falla en el Servicio; contrario sensu el Rgimen Objetivo no se mira este concepto por lo que el dao ser imputable a ttulo de Dao Especial, Riesgo Excepcional, Expropiacin u Ocupacin de Inmuebles en caso de guerra, entre otros. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: Tal como viene sealado, sta encuentra su fundamento en la Falla del Servicio y en lo consagrado en el artculo 90 de la Constitucin, requiriendo para configurarse de un hecho daoso, que produzca un dao antijurdico, imputable al Estado. Respecto a esto el Consejo de estado mediante Fallo de fecha 13 de Julio de 1993, seal lo siguiente: Para imponer al Estado la obligacin de reparar un dao "es menester, que adems de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ttulo jurdico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisin; vale decir, la imputatio juris adems de la imputatio facti" "Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaracin de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y dems personas jurdicas de derecho pblico, a saber: el dao antijurdico y la imputabilidad del dao a alguna de ellas. La nocin de dao antijurdico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el rgimen de responsabilidad de que se trate; consistir siempre en la lesin patrimonial o extrapatrimonial que la vctima no est en el deber jurdico de soportar.

La diferencia estriba, en consecuencia, en los ttulos jurdicos de imputacin del dao, determinantes de la causalidad jurdica ms all de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. As, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, sern ttulos jurdicos de imputacin, por ejemplo los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos"(art. 28, ley 80 de 1993) en la extracontractual lo sern, adems, la falla del servicio que es el ttulo de imputacin ms frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2 del artculo 90 de la C.N y en el artculo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo ao; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administracin de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como ste del no enriquecimiento sin causa." FALLA EN EL SERVICIO: sta radica en la Inobservancia o Incumplimiento de las Obligaciones a cargo del Estado stas nacen de la Constitucin y la Ley, pudiendo estar consagradas de forma especfica o genrica, lo primero se da cuando las Normas expresan las cargas del estado y lo segundo cuando la obligacin se presenta en razn de la aplicacin expresada por la Constitucin. Siendo la funcin del Juez Administrativo la de mirar si se cumplieron o no dichas obligaciones. El Consejo de Estado, Seccin Tercera, en sentencia de 11 de mayo de 2006. Radicado: 14400. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra respecto de la Falla Del Servicio ha manifestado que: Se observa entonces que no importa si el actuar de la Administracin fue legal o no, para efectos de determinar la responsabilidad, puesto que la antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino del dao sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuacin legtima de aquella; no obstante, la jurisprudencia contina aplicando los regmenes de imputacin de responsabilidad que de tiempo atrs ha ido decantando, ya que ellos facilitan el proceso de calificacin de la conducta estatal y la determinacin de la existencia del dao y del nexo causal de ste con aquella. El principal rgimen de imputacin de responsabilidad es el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobacin de la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el dao antijurdico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcion cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tarda o equivocada, y finalmente, 3) una relacin de causalidad entre estos dos

elementos, es decir, la comprobacin de que el dao se produjo como consecuencia de la falla del servicio. LA FALLA PROBADA DEL SERVICIO: sta integra el rgimen general, corresponde al perjudicado (Accionante- Demandante) probar la Falla del Servicio, la existencia del dao y la relacin de causalidad entre la falla del servicio y el dao. Esta teora de la culpa o falla del servicio, es de origen francs, denominada annima u orgnica en la medida que era imputable al Estado o al particular que lo ejerza a nombre del Estado. Se caracteriza en la medida que no es necesario identificar al agente por ende se le pueda aducir responsabilidad al Estado en tres casos: 1. 2. 3. Se le podr imputar cuando este actu defectuosamente No actu o lo hizo tardamente.

Por norma general se prev que la actividad del estado fue desarrollada acorde al ordenamiento jurdico. Esto hace alusin al principio de legalidad. Teniendo en cuenta lo antes dicho le corresponde al actor (carga de la prueba) desvirtuar dicha presuncin es decir debe probar la actuacin irregular del Estado el dao y el nexo de causalidad. Estos elementos que conforman una triloga es decir la actividad irregular, el dao y el nexo de causalidad deben estar debidamente probados. La sentencia del Consejo de estado del 30 de junio de 1992 ha sido como la precursora de esta nueva etapa, pese a que el caso concreto se juzg por falla probada del servicio; sin embargo, adems de tener por probada la falta, el Consejo elabor algunas reflexiones generales en las cuales recuerda que la prueba de la falla es, en principio, una carga del actor pero que, en las intervenciones mdicas sobre todo las quirrgicas, su cumplimiento es difcil si no imposible, por lo cual propone que sean los especialistas, que estn en mejores condiciones de un conocimiento tcnico y real, quienes satisfagan las inquietudes que surjan en contra de tales procedimientos, evento en el cual, de probarse la ausencia de falla, la entidad quedara exonerada de responsabilidad.
FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO: Es considerado un rgimen intermedio entre la Falla Probada del Servicio y el Rgimen Objetivo, se caracteriza por que en l la carga Probatoria se traslada al demandado. As mismo el estado podr exonerarse si desvirta la premisa sobre la cual se fund la presuncin. Si demuestra Causales de Exoneracin que su actuacin fue en grado sumo prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir, acreditado que se adoptaron, con diligencia y cuidado, todas las medidas necesarias al realizar la actuacin y por tal razn no se compromete la responsabilidad.

Se exime de responsabilidad tambin cuando demuestre la presencia de la causa extraa, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima y el hecho exclusivo y determinante de un tercero. El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que mostrar la ausencia de culpa, y en los casos de presuncin de culpa no basta con demostrar la ausencia de culpa sino que es necesario probar que la actuacin se realiz de forma prudente y diligente. En Sentencia de 30 de julio de 1992 exp: 6897 Ponente Doctor DANIEL SUAREZ HERNANDEZ y Sentencia de 13 de agosto de 1992 de el mismo ponente . La responsabilidad del servicio pblico Hospitalario se compromete si la ejecucin de ese acto es la causa directa de daos sin relacin con el estado inicial del paciente como con la evolucin previsible de ese estado, y presenta un carcter de extrema gravedad. La responsabilidad hospitalaria, que en principio slo se compromete frente a una falla del servicio probada o presunta, puede comprometerse tambin en forma excepcional por riesgo.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA: tambin conocida como teora del riesgo, est basada en el desequilibrio de las cargas pblicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores de la que le corresponde, generndose as un desequilibrio, con respecto a los dems, de tal suerte que se hace necesario enmendar el dao ocasionado. Es necesario tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se le aplica a una persona o grupo determinado, que hayan sufrido algn dao. Los principales campos de aplicacin de este tipo de responsabilidad, son: el Dao Especial, el riesgo excepcional, la expropiacin y ocupacin de inmueble en caso de guerra, la ocupacin por trabajos pblicos, y los bodegajes especiales.

Dao Especial: Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el


ejercicio de sus funciones y obrando dentro de su competencia y ceido a la ley, produce con su actuacin perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los administrados normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad. El Consejo de Estado ha manifestado en diferentes oportunidades que esta teora es de aplicacin excepcional y subsidiaria, por lo tanto slo se aplicar en los eventos en que el caso concreto que se estudia no pueda ser subsumido dentro de los diferentes regmenes de responsabilidad consagrados. Riesgo Excepcional: El Consejo de Estado mediante sentencia del 20 de febrero de 1989 de forma extraordinaria define esta teora en los siguientes trminos: Segn esta teora, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construccin de una obra o en la prestacin de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situacin de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la

ejecucin de la obra o de la prestacin del servicio( Consejo de Estado, Seccin Tercera, Febrero 20 de 1989 Expediente No. 4655 MP. Antonio J. De Irisarri Restrepo.) Expropiacin de Inmuebles en Caso de Guerra: Este tipo de Responsabilidad, se encuentra consagrada en el artculo 59 de la Constitucin as : En caso de guerra y solo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiacin podr ser decretada por el Gobierno Nacional, sin previa indemnizacin. En el expreso caso, la propiedad inmueble solo podr ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades, de la guerra o para destinar a ellas sus productos: El estado ser siempre responsable, por las expropiaciones que el gobierno haga por si o sus agentes

Ocupacin por Trabajos Pblicos: Tiene lugar cuando una entidad pblica, causa dao a un inmueble a causa de la ocupacin que realiza con el fin de llevar a cabo un trabajo Publico. En cuanto al tema de trabajos pblicos y expropiaciones vale la pena mencionar que para ese entonces, ya el Consejo de Estado haba realizado una construccin Jurisprudencial esbozando el tema desde la responsabilidad objetiva:
Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad objetiva y concreta, cuyo fundamento nico es el hecho de la ocupacin o de la expropiacin temporal, sin mezcla alguna del elemento culpabilidad que constituye la base de la responsabilidad en derecho privado. Basta demostrar la ocupacin para que sea viable la indemnizacin ha de pagar el Estado. Este hecho ha sido plenamente acreditado en el curso del juicio, y, por consiguiente, la reparacin que ordena el artculo 68 del Cdigo Contencioso Administrativo es procedente ( Consejo de
Estado. Sentencia de 30 de Septiembre 1960. C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E.,Tomo LXIII, No 392 396, p 728.)

DAO ANTIJURIDICO: Este es el primer elemento que se debe analizar, cuando se est en frente de un proceso ya sea de Responsabilidad Contractual o Extracontractual, entindase este como el detrimento Patrimonial que carece de Ttulo Jurdico Valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social Encontramos que el consejo de estado en sentencia de 13 de Julio de 1993, lo define as: Equivale a la lesin de un Inters Legitimo, patrimonial o extrapatrimonial que la vctima no est en la obligacin de soportar, de esta manera se ha desplazado la antijuridicidad del dao al dao mismo, constituyendo un elemento estructural del dao, indemnizable y objetivamente comprobable. Quizs sea esta caracterstica la que ha inclinado a pensar que ha ocurrido un trnsito, por imperio constitucional, de una Responsabilidad de Tipo Subjetivo a otro Objetivo. Esa Conclusin no corresponde a la Realidad.

El consejo de estado en sentencia de fecha 26 de mayo de 2011. Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON. Radicacin: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), define el concepto de DAO ANTIJURIDICO - Nocin. Concepto / IMPUTACION JURIDICA - Nocin. Concepto:

El concepto de dao antijurdico cuya definicin no se encuentra en la Constitucin ni en la ley, sino en la doctrina espaola, particularmente en la del profesor Eduardo Garca de Enterra, ha sido reseado en mltiples sentencias desde 1991 hasta pocas ms recientes, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurdico de soportarlo. () La Imputabilidad es la atribucin jurdica que se le hace a la entidad pblica del dao antijurdico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estara en la obligacin de responder, bajo cualquiera de los ttulos de imputacin de los regmenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y dao especial). La Corte Constitucional Mediante Sentencia T-464/11 del 09 de Junio de 2011, Magistrado Ponente: JORGE IVAN PALACIO PALACIO. En Colombia el dao estatal es una categora jurdica que se configura con independencia de la licitud o de la ilicitud de la conducta. Ella solo est fundada en aquellos hechos lesivos o perjudiciales que el ciudadano no tiene la obligacin jurdica de soportar o, como se afirm al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, este tipo de perjuicio se basa en la posicin jurdica de la vctima y no sobre la conducta del actor del dao. Esta frmula conceptual ha sido incorporada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien desde 1993 aplic un desplazamiento de la causa de la antijuricidad hacia el dao mismo. De otra parte, no sobra apuntar que esta Corporacin ya ha identificado cul es la utilidad y cules las exigencias a las que se somete cualquier operador jurdico cuando quiera aplicar el principio de equidad.
Finalmente el Doctor ESGUERRA PORTOCARRERO al respecto expone:
El rgimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagracin expresa a nivel Constitucional, sino que adems incorpora los ms modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao antijurdico y en su imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada falla en el servicio pblico, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el caso de responsabilidad por dao especial..

Se pude concluir entonces, que en trminos generales se ha considerado que la responsabilidad extracontractual del Estado, se presentar cuando las personas que ste tenga a su cargo causen un dao como consecuencia de una actividad irregular, constituyndose en una falla del servicio que prestan. Es decir, que en principio, la Administracin debe responder cuando se prueba alguna deficiencia en el desarrollo del servicio independiente si existe o no un vinculo contractual con la persona que sufra el dao. Adicionalmente, la Constitucin de 1991, al consagrar la responsabilidad por dao antijurdico, acepta que la responsabilidad del Estado se compromete tambin

cuando, independientemente de que la actuacin haya sido irregular o no, sta produzca un dao a alguien que no tena la carga de soportarlo.

Gaceta Constitucional, N 56. Abril 22 de 1991. Mecanismos de proteccin del orden jurdico y de los particulares, Ponente. Juan Carlos Esguerra Portocarrero ( colocar en la pgina 8) Derecho Administrativo General y Colombiano Autor: Libardo Rodrguez R. Novena Edicin Temis 1996 Pginas: 375,376,377 y 379. Este autor va en la primera pagina, junto con las sentencias citadas en cad una de las paginas.