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Paris le 23 avril 2013 SAISINE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe

Monsieur le Prsident, Mesdames et Messieurs les Conseillers, Les Snateurs soussigns ont lhonneur de soumettre votre examen, conformment au deuxime alina de larticle 61 de la Constitution, la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe aux fins de dclarer les articles 1er, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 22 contraires aux principes dintelligibilit de la loi et dgalit, au respect de la vie prive et familiale, et lobligation du lgislateur dassurer lindividu les conditions ncessaires son dveloppement, ainsi quaux articles 1er, 34, 38, 55, 69, 74 et 77 de la Constitution, de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen et du prambule de 1946.

1. Sur linsuffisance manifeste des travaux prparatoires Les auteurs de la saisine tiennent souligner la particulire insuffisance de ltude dimpact alors mme que ce texte entraine un bouleversement majeur de socit ; ils tiennent ajouter quaucun des avis obligatoires ou facultatifs requis na t favorable la loi dfre et que le texte contient des contradictions et lacunes qui sont autant dincitations frauder la loi. Ces lments montrent, entre autres, que la loi dfre ne respecte pas le principe dintelligibilit de la loi, rgulirement raffirm par votre Conseil.

1-1-1. En vertu de larticle 8 de la loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009, les projets de loi doivent tre accompagns dune tude dimpact dont les documents doivent exposer avec prcision notamment : limpact du projet de loi sur lordre juridique interne, ltat dapplication du droit dans le ou les domaines viss ; les modalits dapplication dans le temps des dispositions envisages, les textes lgislatifs et rglementaires abroger et les mesures transitoires proposes ; les conditions dapplication des dispositions envisages dans les collectivits dOutre-mer, en justifiant, le cas chant, les adaptations proposes et labsence dapplication des dispositions certaines de ces collectivits ; lvaluation des consquences conomiques, financires, sociales et environnementales, ainsi que des cots et bnfices financiers attendus des dispositions envisages pour chaque catgorie de personnes physiques et morales intresses, en indiquant la mthode de calcul retenue ; les consultations qui ont t menes avant la saisine du Conseil dtat ; la liste prvisionnelle des textes dapplication ncessaires. Or, le rapport rendant compte de cette tude est notoirement insuffisant et ne rpond pas aux exigences poses par le lgislateur organique. Il na donc pu mettre le Parlement en mesure dapprcier sincrement les considrables impacts de la loi, tant sur le plan juridique interne et international que sur le plan social. 1-1-2. Les auteurs de la saisine ont notamment relev de graves carences dans les domaines suivants.

Paris le 23 avril 2013 Pour justifier le recours cette loi, ltude se fonde sur un sondage prtendant quune majorit des Franais y serait favorable, ou invoque encore la ncessit de rgler un certain nombre de difficults catgorielles lies des situations de fait volontairement provoques, sans les dcrire ni dmontrer que le droit positif ny rpondrait pas, alors mme que la loi est cense tre guide par lintrt gnral et non par les revendications dune minorit de personnes. Ltude dimpact nvoque aucune des consquences, notamment sociales de la loi dfre, pourtant prvues larticle 8 de la loi n 2009-403, notamment en ce qui concerne lvolution de la famille et le sort des enfants adopts qui auront pour parents deux personnes de mme sexe. Lvaluation de limpact psychologique, affectif et ducatif sur ces enfants est totalement absente. De mme, ltude dimpact nvoque pas les consquences financires, ni les cots et bnfices financiers attendus alors mme, titre dexemple, que le mariage entre deux personnes de mme sexe aura des consquences sur le budget de la nation, compte tenu des avantages fiscaux dont bnficient les couples maris. Si ltude dimpact voque superficiellement limpact juridique du texte en droit interne, elle ne traite pas srieusement de la question de la constitutionalit du projet de loi en sabritant derrire une interprtation contestable de la porte de la dcision n 2010-92 QPC du 28 janvier 2011. Son contenu est aussi particulirement indigent sagissant des consquences du texte sur le droit de la filiation, notamment concernant la prsomption de paternit dans le cas dun mariage entre deux personnes de mme sexe. De mme, elle nglige dexaminer srieusement la question de limpact rel sur les mariages existants et sur les remariages dun conjoint divorc avec un nouveau conjoint du mme sexe. De plus, ltude dimpact napporte aucun clairage prcis sur le droit en la matire dans les diffrents pays qui ont adopt une lgislation, prsente tort comme similaire, par des pays trangers. En effet, quinze pays ont, lheure actuelle, reconnu le mariage pour tous : les cinq tats scandinaves, le Portugal, lEspagne, le Royaume-Uni, mais avec des conditions diffrentes des ntres, le Canada, quelques tats aux tats-Unis et au Brsil, lArgentine, lUruguay depuis hier, et lAfrique du Sud. Mais en ralit le mariage na pas, dans ces pays, la mme signification quen France. Ils ne transposent pas le mariage, lorigine institution religieuse catholique, inscrit dans notre droit depuis 1804. Le droit franais a en effet voulu faire du mariage une institution et un contrat solennels. Or, dans les pays prcits, le mariage na pas ce caractre. Par exemple, dans les tats protestants, le mariage na pas du tout la mme signification : il peut tre dissous dans des conditions diffrentes des ntres, et les rgles applicables ladoption ne sont pas les mmes. Par ailleurs, au Portugal, on ne peut pas adopter et aux Pays-Bas on ne peut adopter un enfant que si celui-ci a la nationalit de ce pays. Cest pourquoi les requrants ont propos un systme dunion civile, proche de celui existant en Allemagne et dans dautres tats, qui ont tabli lgalement la diffrence entre le mariage, institution consacre par le code civil depuis deux sicles, et lunion civile, rserve aux couples homosexuels. Enfin, ltude dimpact ne prsente aucun lment relatif limpact de la loi dfre sur lvolution de ladoption internationale et les consquences en matire dautorit parentale, ltude dimpact ne faisant mme pas tat dune tude de lgislation compare.

Paris le 23 avril 2013 1-2-1. Les auteurs de la saisine avisent votre Conseil quaucun avis favorable la loi dfre, quil soit obligatoire ou facultatif, na t rendu par un organisme ayant une comptence relle en matire familiale. 1-2-2. Les organismes devant tre obligatoirement consults nont pas rendu davis favorable ; il sagit des avis rendus par la Caisse nationale des allocations familiales (CNAF), mis le 18 octobre 2012, celui rendu, le 9 janvier 2013, par le Conseil Suprieur de lAdoption fait tat de nombreuses rserves et inquitudes, et lavis du Conseil dtat, en date du 31 octobre 2012, comporte de si nombreuses rserves quil ne peut tre considr comme favorable. 1-2-3. LAcadmie des sciences morales et politiques, dont la consultation ntait pas obligatoire, a rendu, le 21 janvier 2013, un avis dfavorable la loi dfre. 1-2-4. Enfin, dautres instances, dont lclairage aurait t ncessaire, nont pas t consultes. LAcadmie franaise, dont lavis sur les terminologies imposes par la loi dfre et leur conformit la langue franaise et aux notions constitutionnelles aurait pu tre sollicite. Le Conseil conomique, social et environnemental, dont la comptence sur le sujet ne fait aucun doute selon les requrants, na pas t saisi par le Premier ministre et a, selon la logique avance par le Gouvernement, refus dexaminer une ptition dpose par plus de 700 000 citoyens, contrairement aux dispositions de larticle 69 de la Constitution. Enfin, le Comit consultatif national dthique, dont la mission est pourtant de donner des avis sur les questions thiques et de socit, soulevs par les progrs de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la mdecine et de la sant, a dlibrment t ignor.

2. Sur le conflit de loi engendr avec les rgles du droit public international 2-1. Ltude dimpact, prcdemment critique, a galement fait preuve dune insuffisance significative quant la compatibilit de la loi avec les conventions internationales conclues par la France. Elle ne mentionne quune minorit daccords bilatraux impacts par le changement (unilatral lgard de nos cocontractants) de la dfinition du mariage. Comme en tmoigne le refus du ministre des affaires trangres dinformer un parlementaire1, linventaire trs incomplet des conventions internationales concernes na nullement mis le Parlement en situation dapprcier limpact international du texte. En particulier, les consquences au regard de la rgle Pacta sunt servanda, de la rgle dinterprtation des traits de bonne foi, selon leur sens originel, en fonction du contexte existant au moment de leur ngociation (article 31 de la Convention de Vienne), ainsi que des coutumes de droit international relatives aux droits des personnes, nont pas t values. De nombreux accords bilatraux contracts par la France renferment des stipulations relatives aux rgimes matrimoniaux, la filiation, ladoption, au mariage, lacquisition de la nationalit par mariage, par exemple, dont les effets peuvent tre trs varis, selon lobjet de laccord et qui nont pas t envisags dans ltude dimpact. 2-2. Le Conseil constitutionnel nest certes pas juge de la conformit des lois aux engagements internationaux mais les auteurs de la saisine se doivent dattirer votre attention sur le quatorzime alina du Prambule de la Constitution de 1946 qui dispose que la
1 Question AN n 14720, 14me lgislature

Paris le 23 avril 2013 Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforme aux rgles du droit public international . Votre Conseil a prcisment reconnu quau nombre de ces rgles figure la rgle Pacta sunt servanda qui implique que tout trait en vigueur lie les parties et doit tre excut par elles de bonne foi2. Il rsulte de cet alina, et de larticle 55 de la Constitution, quil appartient aux divers organes de ltat et notamment au Parlement de veiller, dans le cadre de leurs comptences respectives, lapplication des conventions internationales ds lors que celles-ci restent en vigueur3. 2-3. Le lgislateur ne saurait, sans mconnatre le quatorzime alina du Prambule de la Constitution de 1946, adopter des dispositions lgislatives qui violeraient manifestement les conventions internationales auxquelles la France est partie. En effet, ladoption par le Parlement de la loi dfre, clairement et dlibrment contraire aux traits ou accords internationaux en vigueur dans lordre interne, caractrise la mauvaise foi du lgislateur dans lexcution des conventions internationales, et donc la mconnaissance du quatorzime alina prcit. 2-4. En lespce, la dfinition du mariage et de la filiation rsultant de la loi dfre violent la rgle Pacta sunt servanda qui a valeur suprieure aux lois. Lautorisation du mariage en France entre personnes de mme sexe dont lun au moins sera ressortissant dun tat ne reconnaissant pas la validit dune union entre personnes de mme sexe , nest donc pour les requrants pas compatible avec les engagements internationaux de la France. 2-5. Il en est de mme des accords multilatraux ; ainsi, la loi dfre mconnat les articles 3-1 et 7-1 de la Convention internationale des droits de lenfant du 20 novembre 1989. Son article 7-1, directement applicable en droit franais (Cass. 1re civ., 7 avril 2006, n 0511.285) stipule que Lenfant est enregistr aussitt sa naissance et a ds celle-ci le droit un nom, le droit dacqurir une nationalit et, dans la mesure du possible, le droit de connatre ses parents et dtre lev par eux . Le terme parents vis par cet article ne peut tre interprt, suivant le sens ordinaire attribuer aux termes selon les rgles coutumires dinterprtation des traits internationaux et en vertu de larticle 31 de la Convention de Vienne de 1969, que comme renvoyant au pre et la mre de lenfant, cest-dire ses parents qui lui ont donn la vie. Or, ladoption plnire de lenfant du conjoint par le conjoint de ce dernier, de mme sexe que celui-ci, aura pour effet de rompre le lien de filiation biologique de lenfant avec son pre ou sa mre par leffet de transcription de la dcision dadoption. 2-6. Les auteurs de la saisine estiment ainsi que les dispositions de la loi dfre violent manifestement et de mauvaise foi les conventions internationales auxquelles la France est partie. Cette ngligence est dailleurs de nature engendrer de multiples contentieux internationaux et, plus globalement, une inscurit juridique trs proccupante pour les justiciables.

2 Dcision n 92-308 DC, cons. 7 ; dcision n 93-321 DC, cons. 36 et 37 3 Dcision n 93-321 DC, cons. 37

Paris le 23 avril 2013

3. Sur la procdure 3-1. Les requrants ont, loccasion des dbats, dmontr que la procdure lgislative engage par le Gouvernement pour discuter cette loi tait contraire Constitution et la volont du peuple souverain. 3-2. Ainsi les requrants ont dfendu une motion tendant proposer au Prsident de la Rpublique de soumettre au rfrendum le projet de loi, alors adopt par lAssemble nationale, ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe. Celle-ci, tout comme celle dfendue pralablement par les Dputs lAssemble nationale, a t rejete tandis que le pouvoir excutif sest rfugi derrire une distinction, parfaitement inconnue du droit constitutionnel, entre les questions sociales et les questions socitales pour prtendre quune consultation populaire sur le texte, initie sur le fondement de larticle 11, serait contraire la Constitution. 3-3. Alors mme que le prambule de la Constitution de 1946 range la famille dans le chapitre social, et que le Conseil conomique, social et environnemental, auquel est consacr le titre XI de la Constitution de 1958, comporte, en vertu de lordonnance n 58-1360 du 29 dcembre 1958, dix reprsentants des associations familiales et statue frquemment sur les affaires familiales, des arguties ont servi de prtexte pour refuser larbitrage populaire. 3-4. Le Gouvernement a donc persist soumettre un texte aux effets sociaux considrables la seule procdure parlementaire ordinaire, alors que la Nation apparat extrmement divise sur cette question fondamentale engageant son devenir. Le texte a suscit, en effet, une trs forte mobilisation de la socit civile qui a abouti la premire ptition constitutionnelle de la Vme Rpublique runissant plus de 700 000 signatures valides par le Conseil conomique, social et environnemental. De plus, de nombreuses et importantes manifestations dopposition la loi dfre ont eu lieu travers toute la France, mtropolitaine et ultra-marine et jusque devant les ambassades de France ltranger. 3-5. Les requrants estiment donc que cest donc au Conseil constitutionnel quil revient dsormais de donner la parole au peuple souverain en jugeant que la loi dfre ncessite une rvision de la Constitution. Sans doute larticle 89 de la Constitution permet-il indiffremment de soumettre un projet de loi constitutionnelle au rfrendum ou au Congrs, mais il est clair, compte tenu de la rdaction de cet article, qui fait du rfrendum le principe et du Congrs lexception, que les auteurs de la Constitution de 1958 nont conu la rvision par voie parlementaire que pour les rformes portant sur des rvisions mineures de notre charte fondamentale, la ratification populaire simposant pour les rvisions touchant lessentiel4.

4. Sur la dfinition du mariage

4 Ren Capitant, crits constitutionnels, CNRS, 1982, p. 385

Paris le 23 avril 2013 Selon les requrants, le mariage, tel que dfini par le code civil, est un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, faisant intgralement parti du contrat social, et ne pouvant tre modifi par une loi simple, au contraire de lunion civile qui tait propose par les requrants.

4-1. Les requrants estiment que le mariage est un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, inscrit dans la tradition rpublicaine et inhrent lidentit constitutionnelle de la France, dans sa dfinition accepte depuis 1804, comme le mariage est lunion dun homme et dune femme en vue de constituer une famille. Par consquent, il a valeur constitutionnelle. En effet, pour les rdacteurs du code civil5, le fait que le mariage soit lunion dun homme et dune femme relevait de lordre physique de la nature, commun tous les tres anims. Cela ne relevait ni du droit naturel, qui est propre aux hommes et la base de nos lois civiles, ni des lois positives, qui sont plus conjoncturelles. Ctait la conception du droit romain, cest celle du code civil6. 4-2. Cette institution multisculaire trouve entre autres ses fondements dans la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, qui est le fondement de ltat de droit dans notre pays. Elle proclame que les hommes naissent libres et gaux en droits. De cette affirmation dcoulent plusieurs consquences. La premire est que les droits de lhomme senracinent dans le droit naturel et quainsi le droit ne peut tre bti sur des constructions virtuelles : le droit civil en particulier, celui de la famille avec ses lments constitutifs (le mariage et la filiation) ne peut prendre en considration une entit artificielle o lenfant ne connatrait pas ses parents rels, pre et mre, et o la naissance, la filiation, la structure familiale deviendraient des fictions. Cet enracinement naturel du droit civil nest nullement contradictoire avec le fait que tous les tres humains soient gaux, quils aient des droits identiques. 4-3. Mais cette galit ne peut nier les diffrences, notamment sexuelles, qui font la richesse de lhumanit. La diffrence naturelle entre les tres humains explique que des
5 Discours prliminaire de Portalis sur le code civil 6 Aux dputs qui voulaient ajouter lors de la rdaction du code civil des formules du type Le mariage est un contrat civil par lequel un homme et une femme libres sunissent pour la vie (Lagrvol), ou Le mariage est un contrat civil qui unit pour vivre ensemble deux personnes libres dun sexe diffrent (Lequinio), il fut rpondu : Rien nest si inutile quune dfinition parce que tout le monde sait ce que cest que le mariage (Sedillez). Fixe en fonction de la pubert, la diffrence dge nubile confirme que le mariage est videmment li la procration. La dlibration du 22 aot 1793 dcrivait encore le mariage comme le contrat par lequel lhomme et la femme sengagent, sous lautorit de la loi, vivre ensemble, et lever les enfants qui peuvent natre de leur union (Fenet). Comme le relevait le procureur gnral Baudoin dans ses conclusions sur un arrt de la Cour de cassation du 6 avril 1903 : La condition essentielle du mariage, cest donc bien que les poux soit de sexe diffrent : lun, un homme, lautre, une femme. Et cest si vident que le code na mme pas cru quil fut ncessaire de lexprimer . Jean Carbonnier allait dans le mme sens : Le code civil na pas dfini le mariage, et il a eu raison : chacun sait ce quil faut entendre par l ; cest la plus vieille coutume de lhumanit et ltat de la plupart des hommes adultes .

Paris le 23 avril 2013 constructions sociales et juridiques diffrentes (le mariage, le PACS, lunion civile) doivent permettre darriver au mme but : lgalit de droits. La diffrence entre les sexes est fondatrice de la socit et cette ralit naturelle ne peut tre nie au profit daberrations qui lui substitueraient une orientation sexuelle particulire, fruit du ressenti des individus. Laltrit sexuelle est bien le fondement du mariage tel que le contrat social de notre Rpublique le dfinit. 4-4. Cette conception na jamais t remise en cause depuis 1804 puisque le mariage est un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Depuis plus de deux sicles, aucune loi na dailleurs touch la dfinition du mariage, savoir lunion dun homme et dune femme en vue de crer une famille. Ainsi, on ne peut remettre en cause le mariage quen vertu de la Constitution. Cest dailleurs, ce qui sest produit en Espagne ; la Cour constitutionnelle espagnole a rendu un arrt sur la constitutionnalit du mariage homosexuel, en jugeant que le mariage pouvait tre modifi, tant donn que la Constitution avait prvu cette ventualit, par son article 32. Toutefois, ce nest pas le cas dans le droit franais, la prennit et la constance de cette institution lui confrent ds lors une valeur constitutionnelle. Le lgislateur ne sest jamais dparti, jusqu aujourdhui, du principe daltrit des sexes dans linstitution du mariage, non pas parce quil se croyait libre de sy rallier, mais parce quil rpondait une exigence constitutionnelle au sens fort. Si larticle 75 du code civil prvoyant que lofficier de ltat civil recevra de chaque partie, lune aprs lautre, la dclaration quelles veulent se prendre pour mari et femme , et larticle 144 du mme code disposant que Lhomme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans rvolus ont vainement t contests devant votre Conseil, cest bien parce que ces dispositions se bornent reconnatre laltrit sexuelle du mariage et que celle-ci a fermement t rappele par la Cour de cassation qui affirme que selon la loi franaise, le mariage est lunion dun homme et dune femme 7. Limpossibilit manifeste dy contrevenir, au sens des empchements au mariage, est donc dordre public absolu, que le mariage ait t clbr ltranger ou sur le sol de la Rpublique. Il ne fait donc absolument aucun doute que le principe selon lequel le mariage dsigne lunion dun homme et dune femme est un principe de droit constamment reconnu , depuis 1792, par les lois de la Rpublique et donc intgr notre tradition rpublicaine . Ce mta-principe au cur de la constitution civile de la France est donc inhrent notre identit constitutionnelle . Seule une rvision constitutionnelle expresse, voulue par le peuple souverain, pourrait abattre une base fondamentale du contrat social des Franais. 4-5. Linstitution du mariage relve ainsi de la constitution sociale de la France8, laquelle on ne peut pas porter atteinte, sauf modifier vritablement le contrat social qui unit tous les Franais et dont relve le mariage.

7 Arrt n05-16627, 1re chambre civile, 13 mars 2007 8 Tel que le Doyen Duguit le concevait

Paris le 23 avril 2013 Larticle 1er de la Constitution dispose que La loi favorise l'gal accs des femmes et des hommes () aux responsabilits () sociales . Le prambule de la Constitution de 1946 proclame, comme particulirement ncessaires notre temps, des principes sociaux au nombre desquels figure celui selon lequel La Nation assure lindividu et la famille les conditions ncessaires son dveloppement . La famille est donc videmment incluse dans le sens constitutionnel du mot social . Or, linstitution sociale quest le mariage implique assurment des devoirs, effectivement consacrs par le code civil, qui sont constitutifs dune responsabilit conjugale et parentale svrement sanctionne par la loi. Or la loi dfre favorise exactement linverse de lobjectif consacr en 1999 puis en 2008 par votre Conseil, en permettant dvacuer la parit dans lautorit et les responsabilits parentales, sans autre justification que celle de la volont de quelques adultes dcarter la personne de sexe oppose de lentretien et de lducation des enfants. Le droit constitutionnel libral exige que la remise en cause des lments essentiels dun rgime politique ou du contrat social dune socit donne ne puisse se faire que par lorgane investi du pouvoir constituant, selon une procdure solennelle et avec lassentiment soit du peuple souverain soit dune majorit renforce des reprsentants de la Nation9. La Garde des sceaux a reconnu que la loi dfre est une rforme de civilisation tandis que le Prsident de la Rpublique a admis que la libert de conscience des maires tait en jeu. Si, dailleurs, elle lest pour eux, cest que ce texte lest pour chaque citoyen. Ces dclarations officielles montrent bien que lon est en prsence dun choix de socit absolument fondamental ncessitant ladhsion entire du peuple souverain. 4-6. La Convention europenne des droits de lhomme, la Dclaration universelle des droits de lhomme, la Convention internationale sur les droits de lenfant de 1989 et les pactes de Thran affirment tous que le mariage est lunion dun homme et dune femme. Fidle dailleurs cette tradition humaniste, la Rpublique a ratifi les grands textes internationaux relatifs aux droits de lhomme qui corroborent le consensus universel sur lexistence dun droit naturel humain simposant tout lgislateur. Cette acceptation nationale et internationale est dailleurs partage par lensemble des communauts religieuses reprsente sur notre territoire. 4-7. Les requrants ajoutent que larticle 34 de la Constitution prcise que la loi fixe les rgles concernant les rgimes matrimoniaux, et non le mariage. Larticle 1er de la loi dfre est donc contraire la Constitution. Les requrants se sont interrogs sur le fait de savoir si le Gouvernement, dot du pouvoir rglementaire, tait habilit le modifier; leur conclusion, la lumire des dveloppements exposs pralablement, est ngative. Par consquent, ce domaine relve bel et bien du droit constitutionnel. 9 Hans Kelsen a dailleurs expos, dans sa thorie dite de laiguilleur , que lorsque le juge constitutionnel constate quune loi ordinaire droge la Constitution, il ne porte pas un jugement de valeur sur luvre du lgislateur, mais se borne indiquer quune telle loi aurait d tre adopte en la forme constitutionnelle, cest-dire selon les rgles de comptence et de procdure propres aux lois constitutionnelles. Cette considration de thorie juridique rejoint la souverainet dmocratique qui exige que les lments essentiels du contrat social dune nation ne puissent tre changs par une simple majorit passagre, mais quune telle responsabilit revienne directement aux citoyens eux-mmes ou, pour les remises en cause moins profondes, une majorit renforce de reprsentants exprime, en rgime bicamral, dans les deux assembles.

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Or, est souvent cit, de manire biaise, la dcision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2011, qui permettrait au lgislateur douvrir le mariage aux personnes de mme sexe. Cest sans doute ignorer votre interprtation du principe dgalit qui ne soppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes ni ce quil droge lgalit pour des raisons dintrt gnral. Cette dcision rendue par votre Conseil permettrait en revanche de crer lunion civile que les requrants ont propos au cours des dbats. 4-8. Larticle 143 du code civil, issu de la loi dfre, et qui mconnait ainsi le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, dtourne linstitution du mariage des fins trangres lunion matrimoniale. Procdant dune qualification juridique manifestement errone et dune dnaturation du sens et la porte du mariage, il mconnat galement lobjectif de valeur constitutionnelle dintelligibilit de la loi. Il porte enfin une atteinte substantielle la libert des poux. De plus, en changeant la dfinition du mariage et en affectant sa substance mme, larticle 1er de la loi dfre dnature le contenu et dtourne de ses fins une institution laquelle tous les couples franais maris actuels ont consenti librement. Cest, en effet, au terme dun choix entre plusieurs formules de vie commune obissant chacune des dfinitions et des rgles substantiellement diffrentes (concubinage, PACS, mariage) que les hommes et femmes actuellement maris se sont engags dans les liens du mariage. Larticle 1er de la loi dfre affecte donc tous les mariages pralablement contracts dune erreur sur la qualit substantielle de linstitution et donc dun vice du consentement. Par cette dnaturation, larticle 1er viole ainsi la libert du mariage qui dcoule des articles 2 et 4 de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen de 1789 et porte atteinte au principe dintangibilit des contrats et conventions lgalement conclus ainsi quau droit au maintien de leur conomie, qui dcoule de larticle 4 de la mme Dclaration. 4-9. Enfin, larticle 1er de la loi dfre introduit dans le titre V du livre 1er du Code civil un chapitre IV bis intitul Des rgles de conflit de lois dont larticle 202-1 dispose : Les qualits et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont rgies, pour chacun des poux, par sa loi personnelle. Toutefois, deux personnes de mme sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins lune delles, soit sa loi personnelle, soit la loi de ltat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa rsidence le permet . Cette dernire disposition a donc pour effet dintroduire, au profit du mariage de personnes de mme sexe, une rgle de conflit de lois diffrente de celle qui prvaut pour les mariages de personnes de sexe diffrent. En effet, en vertu de larticle 3 du Code civil : Les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les Franais, mme rsidant en pays tranger . Sur ce fondement la jurisprudence civile met traditionnellement en uvre, sagissant des mariages binationaux, la rgle du lieu de clbration pour les conditions de forme et la rgle dapplication distributive des lois nationales pour les conditions de fond, dans le but de favoriser lharmonie internationale des solutions et la continuit de traitement des situations juridiques. la diffrence de ce droit commun, les personnes de mme sexe pourront donc se marier alors mme que la loi nationale de lun dentre eux linterdit, ds lors que lautre poux a son domicile ou sa rsidence en France ou dans un autre pays admettant le mariage homosexuel. 9

Paris le 23 avril 2013 La loi dfre fait donc chec lapplication distributive qui prvaut pour les couples de sexe oppos, introduisant ainsi une discrimination dans les rgles de conflits de lois. Cette drogation sera cependant prive deffet lorsquune convention bilatrale comporte des dispositions contraires, ce que la loi conteste omet de prciser. Non seulement contraire au principe dgalit devant la loi, la discrimination ainsi ralise aura dabord pour effet dinciter des trangers contourner les empchements de leur loi nationale, transformant ainsi la France en un attractif lieu de tourisme matrimonial alors pourtant que la jurisprudence de la Cour de cassation combat aussi bien la fraude la loi trangre que la fraude la loi franaise10. Elle favorisera galement laugmentation des mariages blancs destin frauder la lgislation sur lentre et le sjour en France et sur la nationalit. Enfin, la loi dfre va dboucher sur une multiplication des mariages boiteux valables dans un pays et nuls dans lautre. La rgle de conflits de loi pose par larticle 1er de la loi dfre est donc contraire au principe constitutionnel dgalit devant la loi et la scurit juridique. Les requrants relvent quavec le dispositif de larticle 1er de la loi dfre, il y aura en ralit dsormais au moins trois catgories de mariages vis--vis des enfants survenus dans un foyer : celui o le mari devient pre par la mise en jeu de la prsomption de paternit, conformment au code civil, celui o la compagne de la mre devient parent par un jugement dadoption, lenfant tant le fruit, par exemple, dune assistance mdicale la procration ltranger, celui o le compagnon du pre se voit refuser toute parent, car lenfant que les deux membres du couple ont voulu ensemble ne pout tre le fruit que dune gestation pour autrui, condamne aujourdhui par la France.

5. Sur les dispositions relatives la filiation adoptive

5-1-1. Les articles 7, 8 de la loi dfre ont pour objet et pour effet de permettre ladoption denfants, selon le rgime de ladoption simple ou plnire, par des partenaires de mme sexe maris selon la nouvelle dfinition de larticle 1er de la loi dfre. Lexpos des motifs de la loi indique clairement le lien entre le mariage et ladoption : Tel est lobjet du prsent projet de loi qui ouvre le droit au mariage aux personnes de mme sexe et par voie de consquence laccs la parent ces couples, via le mcanisme de ladoption. () Le mariage de personnes du mme sexe leur ouvrant le droit ladoption, que ce soit ladoption conjointe dun enfant ou ladoption de lenfant du conjoint . 5-1-2. Selon les requrants, ces articles violent trois principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique : le droit au respect de la vie prive et familiale, lobligation du lgislateur dassurer lindividu les conditions ncessaires son dveloppement ainsi que la dignit de la personne et le principe dgalit. Enfin, ils entachent la loi dfre dincomptence ngative et portent atteinte lobjectif constitutionnel dintelligibilit et de prvisibilit de la loi.

10 Civ. 1ere, 17 mai 1983, Soc. Lafarge

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Paris le 23 avril 2013 5-2-1. Parmi les droits naturels et imprescriptibles de l'Homme figure le principe, dont sinspirent de nombreuses dispositions du code civil, daltrit des sexes inhrente la filiation. De cette origine sexue de la filiation, la cour de Cassation fait, trs justement, un principe essentiel du droit de la filiation franaise 11. Ainsi, en privant lenfant de son droit connatre ses origines, et, plus prcisment, voir sa filiation inscrite dans une branche paternelle et une branche maternelle, la loi dfre porte gravement atteinte au principe valeur constitutionnelle de la filiation bilinaire fonde sur laltrit sexuelle. En particulier, la loi dfre a cet effet direct, en ouvrant ladoption des couples de personnes de mme sexe, de priver lenfant adopt, tantt du droit une filiation maternelle tantt du droit une filiation paternelle. 5-2-2. Parmi ces droits naturels et imprescriptibles de l'Homme figure galement le principe, dont sinspirent les articles 203 et 204 du code civil, selon lesquels lenfant dtient le droit dtre nourri, entretenu et lev par ses pre et mre. Ce droit subjectif de lenfant une crance dducation, dont les deux parents qui lui ont donn la vie sont les dbiteurs est un engagement qui se forme, sans convention au sens de larticle 1370 du code civil, car il dcoule directement des articles 2 et 17 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Le prambule de 1946, auquel renvoie le prambule de la Constitution de 1958, proclame comme particulirement ncessaires notre temps, les principes () sociaux parmi lesquelles La Nation assure l'individu et la famille les conditions ncessaires leur dveloppement et Elle garantit tous, notamment l'enfant, la mre () la protection de la sant, la scurit matrielle, le repos et les loisirs. Tout tre humain qui, en raison de son ge () a le droit d'obtenir de la collectivit des moyens convenables d'existence . Votre Conseil a dailleurs dj dgag, de cette seule mention de la famille , la reconnaissance dun droit de mener une vie familiale normale 12. Ainsi, il a t admis que doit tre regard comme subvenant effectivement aux besoins de son enfant le pre ou la mre qui a pris les mesures ncessaires, compte tenu de ses ressources, pour assurer l'entretien de celui-ci. Toute autre interprtation mconnatrait le droit des intresss mener une vie familiale normale 13. Ainsi, la reconnaissance de la protection de lenfant , de la mre et de la la famille impliquent la conscration des droits de lenfant. Cest pourquoi, en privant lenfant, en dehors de toute circonstance indpendante de ltat (telle que rsultant du dcs dun de ses parents) de son droit mener une vie familiale normale avec son pre et sa mre, et de son droit corrlatif dtre nourri, entretenu et lev par les deux parents qui lui ont donn la vie, la loi dfre porte gravement atteinte au principe valeur constitutionnelle du droit de lenfant tre nourri, entretenu et lev par sa mre et son pre.
11 Cass. civ 1re, 7 juin 2012, pourvoi n11-30261 12 Dcision n 93-325 DC 13 Dcision n 97-389 DC

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Paris le 23 avril 2013 5-3-1. En tablissant une filiation lgard de deux parents de mme sexe, en dpit de leur impossibilit physiologique de procrer, la loi dfre favorise la conception denfants par procration mdicalement assiste (PMA) et gestation pour autrui (GPA) en fraude la loi franaise. Labsence dans le texte de loi de toute disposition relative la procration PMA et la GPA prive la loi de cohrence en refusant de traiter des questions de fond qui se prsentent pourtant immdiatement, logiquement et ncessairement. Ladoption de lenfant du conjoint de mme sexe, prvue par la loi dfre comme consquence mcanique du mariage de ces personnes, pose ncessairement la question du recours lassistance mdicale la procration pour les couples de femmes et la gestation pour autrui pour les couples dhommes, sous peine de rester inapplique. En ltat, la mise en uvre de la possibilit de ladoption de lenfant du conjoint de mme sexe passe, le plus souvent, par le contournement de la loi franaise relative la PMA et la GPA ltranger. Par consquent, admettre la possibilit dadopter lenfant du conjoint de mme sexe exige de traiter simultanment les aspects relatifs lassistance mdicale la procration et la gestation de faon explicite, ce qui nest pas fait par la loi dfre. La loi dfre viole ainsi les garanties lgales de la biothique imposes par la jurisprudence du Conseil constitutionnel afin dassurer le respect de la dignit de la personne humaine. 5-3-2. En effet, en permettant ladoption de lenfant dune personne par son conjoint de mme sexe, la loi dfre est en ralit incohrente avec la lgislation rglementant la PMA et interdisant la GPA. En ngligeant de prendre en compte la porte des dispositions quil dicte, au regard de lenvironnement juridique, et en sabstenant de modifier ou dadapter les dispositions pertinentes, le lgislateur mconnat ainsi sa comptence au regard de larticle 34 de la Constitution. Or, dans la dcision n 94-343/344 DC, votre Conseil sest prcisment appuy sur un cadre strict pos par le lgislateur : dabord, la condition que la PMA ait pour objet soit de remdier une infertilit de lhomme ou de la femme formant le couple, dont le caractre pathologique a t mdicalement diagnostiqu, soit d'viter la transmission l'enfant d'une maladie d'une particulire gravit ; sy ajoute la condition que l'homme et la femme en couple soient vivants, en ge de procrer, stables, et consentent pralablement au transfert des embryons ou l'insmination. En outre, votre Conseil a aussi relev que la PMA avec tiers donneur ne peut tre pratique que comme ultime indication lorsque la procration mdicalement assiste l'intrieur du couple ne peut aboutir. Le dtournement de lordre public franais par la loi dfre est encore plus flagrant avec lhypothse o un couple dhommes se sera rendu ltranger pour obtenir la naissance dun enfant au moyen dune GPA rigoureusement interdite en France. En effet, l article 16-1 du code civil consacre le principe dindisponibilit du corps humain, fonde sa nonpatrimonialit et trouve son prolongement naturel dans larticle 16-7 du code civil qui prohibe toute convention portant sur la procration ou la gestation pour autrui sous peine de sanction pnale. La loi dfre a donc pour effet de valider des PMA ou des GPA antrieures ralises en fraude et dencourager des PMA ou GPA futures, dlibrment ralises en dtournement du 12

Paris le 23 avril 2013 code civil et du code de la sant publique, au motif dun droit lenfant quauraient tous les couples, ce qui est un contre-sens thique au regard des rgles imposes par le lgislateur. Ainsi, la loi dfre porte atteinte lobjectif dintelligibilit de la loi et au principe de scurit juridique. 5-4-1. Selon les requrants, larticle 7 de la loi dfre viole incontestablement le principe dgalit entre les enfants adopts par les personnes de mme sexe et les autres enfants. Ainsi que le relve votre Conseil14 dans certains cas, la loi reconnait une filiation juridique qui nest pas gntique ou biologique et interdit alors la recherche de la filiation biologique. Toutefois, le droit franais garantit chaque citoyen la possibilit dtablir une filiation bilinaire et bisexue, tant en vertu du titre VII, que du titre VIII du livre 1er du code civil. En effet, si la loi ne peut garantir chaque enfant de voir sa filiation concrtement matrialise dans chacune des lignes paternelle et maternelle, elle affirme que lenfant sinscrit dans ce double lignage. La loi interdit ainsi dtablir une double filiation paternelle ou maternelle qui ferait obstruction lautre branche. Ce principe essentiel commande lensemble du droit de la filiation15 y compris la filiation adoptive16. Or, en application de larticle 6-1 nouveau du code civil, dfinit par la loi dfre, le lgislateur opre une distinction entre la filiation, rsultant du titre VII du livre premier du code civil, qui est bilinaire et fonde sur laltrit sexuelle, comme lnonce larticle 310 dudit code, et celle rsultant du titre VIII prcit, qui pourra dans certains cas tre unisexue. Conscient de la diffrence physiologique existant entre les couples de sexes diffrents et les couples de mme sexe, le lgislateur a admis limpossibilit objective de lapplication des dispositions de droit commun du titre VII prcit aux poux ou parents de mme sexe, leurs enfants tant privs de fait dun certain nombre de droits. En revanche, le lgislateur a permis ladoption plnire desdits enfants, sans tenir compte de la mme impossibilit objective dengendrement du couple form selon larticle 1er de la loi dfre, enfermant par l-mme ces enfants dans un statut irrfragable et irrvocable, les mettant en marge du cadre fondamental dune filiation bilinaire et bisexue. En effet, les enfants adopts par deux personnes de mme sexe seront dfinitivement inscrits dans une filiation unisexue. Cette filiation ne pourra, ds lors, tre pense comme la marque possible dun engendrement pourtant indispensable linscription de lenfant au sein des gnrations, droit inalinable et imprescriptible de lhomme. 5-4-2. Cette exigence, selon laquelle la filiation adoptive inscrit lenfant dans une filiation bilinaire et bisexue, fonde les rgles dtat civil, qui prvoient que la dcision dadoption plnire tient lieu dacte de naissance et est transcrite sur les registres de ltat civil du lieu de naissance de ladopt en ne comportant aucune indication sur la filiation
14 Commentaire de la dcision 2011-173 QPC du 30 septembre 2011 15 En vertu de larticle 320 du Code civil, la filiation lgalement tablie fait obstacle l'tablissement d'une autre filiation
qui la contredirait, tant qu'elle n'a pas t conteste en justice

16 Cass. Civ. 1re, 7 juin 2012, n 11-30261

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Paris le 23 avril 2013 biologique de lenfant mais en garantissant la place, le cas chant laisse vacante, de chacune des deux branches paternelle et maternelle. Cest en considration de cette compltude que ladoption plnire empche ltablissement de toute autre filiation. Or ladoption plnire au sein dun couple de mme sexe ne peut matriellement remplir cette condition. Elle prive lenfant dune de ses branches paternelle ou maternelle alors que dans certains cas, ces dernires auraient pu tre tablies en vertu des dispositions du titre VII du livre premier de code civil qui, par leurs effets combins, assurent un quilibre entre les ralits biologiques et sociologiques de la filiation en ses deux branches paternelle et maternelle. 5-4-3. Lenfant ainsi adopt en la forme plnire par un couple de mme sexe perd les garanties offertes par le droit commun lensemble des enfants. Le dispositif ainsi mis en place conduit en ralit satisfaire une revendication dgalit entre adultes au dtriment de lgalit entre enfants. Certains se voyant imposs une parent sociale exclusive, contraire par essence la filiation bilinaire et bisexue. Le lgislateur consacre donc la volont dadultes de saffranchir de toutes rfrences la procration pour avoir un droit lenfant et sapproprier lenfant afin dtablir son gard un lien de filiation qui fasse dlibrment obstacle la vraisemblance biologique. Ainsi, en permettant ladoption plnire par des couples de mme sexe, le lgislateur mconnait lintrt gnral et notamment lintrt de lenfant. Cette rification de lenfant est contraire au principe de dignit humaine et la distinction fondamentale des choses et des tres dans une socit libre et dmocratique ; ce faisant il prive de garanties lgales des exigences constitutionnelles 17, raffirme dans plusieurs dcisions rendues par votre Conseil18. 5-4-4. Certes, le principe dgalit devant la loi ne soppose pas ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes, pourvu que la diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport direct avec lobjet de la loi qui ltablit 19, toutefois, en lespce, la diffrence de traitement impose par le lgislateur qui prvoit ladoption plnire par des couples de mme sexe nest justifie par aucune diffrence de situation entre les enfants concerns, et nest pas en rapport avec lobjet de la loi qui ltablit. En effet, cet objet qui est le droit consenti aux couples de mme sexe de se marier et la possibilit dtablir une filiation adoptive nimposait pas de retenir le mcanisme de ladoption plnire et pouvait tre pleinement satisfait par celui de ladoption simple.

5-5-1. Les requrants estiment que larticle 7 de la loi dfre instaure une rupture profonde dgalit entre enfants en attente dadoption.
17 N 2011-173 QPC 18 Dcision n 94-343 /344 DC du 27 juillet 1994 relative la loi Biothique , le Conseil constitutionnel a lev au rang
de principe valeur constitutionnelle la sauvegarde de la dignit de la personne humaine contre toute forme dasservissement et de dgradation.

19 Dcision n 2012-656 DC

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Outre latteinte leur droit de sinscrire dans une filiation bilinaire et fonde sur laltrit sexuelle, les enfants, en attente dune famille adoptive, qui seraient confis des adoptants de mme sexe, seraient victimes dune rupture dgalit dans le choix de la rparation qui leur est offerte dune famille adoptive susceptible de remplacer la famille dorigine dont ils sont privs. La loi dfre, en tant quelle modifie le rgime de ladoption, doit avoir pour objet de protger ces enfants, de leur offrir une rparation aussi complte que possible de ce quils ont perdu et de les inscrire dans une filiation bilinaire bisexue. 5-5-2. Les requrants restent profondment attachs au principe selon lequel ladoption est organise dans lintrt de lenfant et non pour constituer une rponse lincapacit biologique de procration, sous peine de faire le choix de la conscration dun droit lenfant plutt que celui du droit de lenfant. 5-5-3. En permettant que certains enfants soient adopts par des personnes de mme sexe, alors que dautres le seront par des personnes de sexe diffrent, la loi cre une diffrence de traitement entre ces enfants et une rupture relle dgalit entre eux. En effet, lenfant adopt par deux personnes de mme sexe ne pourra associer ses parents adoptifs aux parents biologiques quil a perdus et sera priv de la possibilit de se reconstruire sur le fondement dune filiation cohrente, comme le relve dailleurs le Conseil suprieur de ladoption qui sinterroge sur les consquences et le devenir de ces enfants et notamment sur leur construction identitaire, en labsence de rfrent parental de sexe oppos. Cet enfant ainsi adopt sera priv de ltat civil dune personne engendre et sera pourvu dun tat civil fictif dtre humain non engendr ; sa filiation biologique tant paralllement efface, il ne pourra dfinitivement plus sinscrire juridiquement dans une suite de gnrations ayant pu lengendrer. Or, aucun lment de fait nimposait cette solution au lgislateur. La loi organise donc cette ingalit de traitement sans quaucun motif dintrt gnral ne la justifie puisquun droit ladoption ou droit lenfant serait contraire la Constitution, comme portant atteinte la dignit de la personne. 5-5-4. De plus, alors que, dans le cas de ladoption dun enfant abandonn, la substitution de la filiation des parents adoptifs la filiation dorigine est justifie par le motif dintrt gnral de donner un pre et une mre adoptifs un enfant abandonn, pour reconstituer le cadre dorigine, aucun motif reconnu par les conventions internationales relatives aux droits de lenfant ou ladoption ne vient justifier le droit ladoption par deux personnes de mme sexe et la privation de lenfant adopter dun pre ou dune mre adoptifs ensemble. 5-6. Le systme ainsi dfini par larticle 7 de la loi dfre est donc, selon les requrants, inintelligible et porte atteinte au principe dgalit. Dans ces conditions, plusieurs situations de fait sont cres : lenfant a dj un pre et une mre : il ne pourra donc pas faire lobjet dune adoption plnire, moins du dcs de lun des parents, ni dune adoption simple, qui ncessite laccord des parents ; 15

Paris le 23 avril 2013 lenfant a un pre ou une mre seulement : il pourrait alors faire lobjet dune adoption plnire ou simple par le conjoint ; lenfant orphelin a fait lobjet dune adoption plnire par un seul conjoint : il serait adoptable par adoption plnire ou simple ; lenfant orphelin a fait lobjet dune adoption simple par un seul conjoint (cas des enfants hatiens) : il ne pourra faire lobjet que dune adoption simple. Les requrants demandent en consquence votre Conseil de censurer larticle 7.

5-7. Enfin les requrants estiment que larticle 8 de la loi dfre porte atteinte au principe dgalit en maintenant linterdiction larticle 360 du code civil de ladoption simple, sauf motifs graves, pour les adoptants dun enfant ayant dj fait lobjet dune adoption plnire mais supprime cette obligation pour le conjoint de ladoptant. Cette distorsion dgalit est de nature justifier la censure de larticle 8.

6. Sur les dispositions relatives au nom de famille

6-1. Larticle 11 de la loi dfre modifie la rgle de dvolution du nom de famille pose larticle 311-21 du Code civil. Depuis la loi du 4 mars 2002, larticle 311-21 du Code civil ouvre une facult de choix du nom de lenfant lorsque celui-ci est lobjet dun double lien de filiation tabli de faon simultane. Les parents choisissent : soit le nom du pre, soit le nom de la mre, soit les deux noms accols. Le choix rsulte dune dclaration conjointe des parents mentionnant le nom de lenfant. En revanche, lorsque cette dclaration fait dfaut, lenfant porte le nom de son pre. Or, larticle 11 entend ajouter ces dispositions une nouvelle option, en cas de dsaccord entre les parents, signal, le cas chant avant la naissance, par lun deux lofficier dtat civil , alors lenfant prendra leurs deux noms, dans la limite du premier nom de famille pour chacun deux, accols selon lordre alphabtique. 6-2. Cette nouvelle rdaction pose plusieurs problmes selon les requrants.

Contrairement aux affirmations figurant dans lexpos des motifs du texte, la loi ne fait pas qutendre au profit des couples de personnes de mme sexe des solutions initialement prvues pour des couples forms dun homme et dune femme sans rien modifier la situation de ces derniers. La loi dfre modifie les rgles de dvolution du nom de famille pour toutes les familles, tous les couples. En effet, en droit positif, lorsque les parents sont en dsaccord sur le choix du nom, il ne leur est pas possible de procder la dclaration conjointe, prvue par larticle 311-21 : par consquent, le dsaccord emportant absence de dclaration, le nom transmis est celui du pre. Cette solution est conforme un principe de dvolution du patronyme rsultant dun usage qui prvaut encore.

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Paris le 23 avril 2013 Or, dsormais, le dsaccord se rsoudra par la dvolution arbitraire des noms des parents accols dans lordre alphabtique. Cette solution est incongrue et montre le caractre illisible du chapitre III de la loi dfre, alors mme que les dispositions relatives la dvolution du nom de famille ont un caractre complexe, ce qui aurait d imposer au lgislateur de vrifier au pralable la porte des dispositions existantes. Larticle 11 de la loi dfre modifie ainsi artificiellement les rgles qui prvalent en matire de dvolution du nom de famille pour tenter de trouver une solution ltablissement de filiations artificielles. En raison de leur complexit, ces dispositions conduiront invitablement une multiplication des noms de famille double, et faisant ainsi disparatre des noms patronymiques en fin dalphabet. 6-3. De plus, larticle 11 prvoit les rgles de dtermination du nom de famille propres aux enfants adopts, en modifiant larticle 357 du Code civil. Cette modification porte atteinte au principe dgalit des citoyens devant la loi ainsi quau principe, qui en rsulte, dgalit des enfants, quelles que soient les conditions de ltablissement de leur filiation. Le principe dgalit des filiations nonc larticle 310 du Code civil, selon lequel tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre. Ils entrent dans la famille de chacun deux constitue un principe structurant. Il commande ainsi de reconnatre lenfant adopt les mmes droits et obligations lgard de ses parents que ceux qui sont reconnus lenfant biologiquement li ses parents. Au titre des droits qui lui sont ainsi reconnus, le Code civil prvoit, dans son article 357, que ladoption confre lenfant le nom de ladoptant et prcise que en cas dadoption par deux poux, le nom confr lenfant est dtermin en application des rgles nonces larticle 311-21 , montrant ainsi lgalit de traitement entre les enfants adopts et non adopts. Or la loi dfre mconnait le principe dgalit des filiations et dgalit de traitement, puisque le nom de famille de lenfant adopt rsultera, selon larticle 11 de la loi dfre, de dispositions spcifiques, drogatoires. 6-4. Les dispositions de larticle 12, relevant de la mme logique que celle de larticle 11, les requrants demandent votre Conseil la censure de ces dispositions inintelligibles et qui violent le principe dgalit rsultant de larticle 2 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen.

7. Sur les dispositions gnrales de coordination

Selon le nouvel article 6-1 du code civil insr par larticle 13 de la loi dfre : Le mariage et la filiation adoptive emportent les mmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, l'exclusion du titre VII du livre Ier du prsent code, que les poux ou les parents soient de mme sexe ou de sexe diffrent . 17

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7-1. Les requrants estiment que cet article porte atteinte lexigence constitutionnelle dintelligibilit et de prvisibilit de la loi. En effet, comment faire comprendre que, lorsquil demeure crit pre et mre dans un texte, il peut tre lu comme dsignant aussi deux hommes ou deux femmes ? Comment identifier juridiquement la mre mentionne dans un texte dans le cas dun couple dhommes, ou identifier juridiquement le pre mentionn dans un texte dans le cas dun couple de femmes ? Ce questionnement, longuement dbattu lors de la discussion parlementaire, montre le caractre inintelligible de la loi et souligne la parfaite incohrence de ces dispositions. 7-2. Certes, le lgislateur peut prciser le sens juridique dun mot, dans un sens parfois diffrent de son sens habituel, mais cette opration a pour objectif une plus grande prcision et donc une plus grande clart. Dans le cas prcis, il sagit non de prciser le sens de mots imprcis dans leur extension, mais de dire que des termes parfaitement comprhensibles et prcis, savoir les termes de pre et mre , peuvent viser deux hommes ou deux femmes. Un tel usage des mots, contraire leur signification courante, est source dinintelligibilit de la loi. Ainsi, des termes aussi importants pour la relation sociale fondatrice quest la filiation, deviennent dsormais relatifs et prennent des sens diffrents selon la branche du droit dans laquelle ils se trouveront noncs. Le mot pre pourra alors dsigner une seconde femme, alors que dans le titre VII du livre I du code civil, il continuera de dsigner seulement lhomme lgard duquel la paternit est tablie. Il en va de mme du mot mre . Lexception affirme du titre VII du livre I du code civil est donc rvlatrice du caractre inoprant de la cl dinterprtation invente par la loi dfre. De plus, le terme parents , surtout quand il ne sagit pas du mariage mais de toute une srie de dispositions concernant ltat civil, peut effectivement dsigner la parent, mais aussi beaucoup dautres liens. 7-3. Le caractre inextricable de larticle 6-1 nouveau est avr par le fait que des dispositions du titre VII du livre I du code civil sont en partage pour tous les enfants, quel que soit le mariage do ils sont issus, et notamment au regard de larticle 310 du code civil, selon lequel Tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre. Ils entrent dans la famille de chacun deux. Il sera ds lors difficile quiconque de comprendre pourquoi ces dispositions ne sont pas applicables tous les enfants. 7-4. Enfin, la loi dfre fait voluer le sens de la filiation, en ce quelle admet ladoption plnire par des conjoints de mme sexe. Cette modification a de fortes rpercussions mcaniques sur le titre VII du Livre I du code civil relatif la filiation, alors mme que ce dernier nest pas explicitement modifi. La loi dfre nglige de procder aux adaptations du droit de la filiation quune telle volution exigerait. Le droit de la filiation devient inintelligible, des concepts deviennent incomprhensibles et imprvisibles ds lors que la loi admet des parents de mme sexe. Ainsi, les articles 320, 333, 336, 336-1 du code civil manient des concepts en rfrence une dfinition de la filiation vraisemblable. Ds lors que les parents peuvent tre de mme sexe, la rfrence la

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Paris le 23 avril 2013 vraisemblance de la filiation devient inoprante et la signification de ces concepts devient douteuse et imprvisible, ce qui nuit au principe dgalit. 7-5. Alors que les requrants ont dmontr que les modifications de larticle 1er du la loi dfre sont de nature constitutionnelle, les dispositions ainsi introduites par larticle 13 le sont tout autant puisquelles modifient le droit de la filiation comme il vient dtre dmontr. Les requrants demandent donc la censure de larticle 13, en tant que disposition inintelligible.

8. Sur le recours au recours aux ordonnances

8-1. Les requrants sinterroge sur le bien-fond de lutilisation de larticle 38 de la Constitution, car en lespce, le texte de larticle 14 de la loi dfre habilite le Gouvernement lgifrer par voie dordonnances sur une srie de textes qui nont pas t viss par la loi dfre que le Parlement a examine. Avec la procdure ainsi choisie, le Gouvernement aura la possibilit de lgifrer sur des sujets qui touchent aux fondements mmes de notre organisation sociale. 8-2. Mme si les requrants connaissent les contours de larticle 38 de la Constitution qui a introduit des conditions trs strictes pour encadrer le recours aux ordonnances, ils restent nanmoins hostiles cette mthode pour le sujet trait puisque celui-ci relve, comme ils lont dmontr pralablement, dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, tant la base du contrat social de lEtat, que seule une rvision constitutionnelle pouvait modifier. 8-3. De plus, cette habilitation est issue dun amendement gouvernemental dpos durant lexamen du texte par la commission des lois du Snat. Le Gouvernement a motiv le recours lordonnance en affirmant quelle permettrait la modification exhaustive de toutes les dispositions lgislatives devant faire lobjet dune mesure de coordination, afin de tirer lensemble des consquences de louverture du mariage et de ladoption aux couples de mme sexe et il a ajout que cette ordonnance a pour objet de rpondre lexigence constitutionnelle daccessibilit et de lintelligibilit qui ne peut tre effective que si les citoyens ont une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables . Si le Gouvernement a le monopole de linitiative en matire dhabilitation, votre Conseil a cependant admis que il a la facult de le faire en dposant soit un projet de loi, soit un amendement un texte en cours dexamen . La rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009 relative lapplication de larticle 39 de la Constitution prvoient que : Les dispositions des projets de loi par lesquelles le Gouvernement demande au Parlement, en application de larticle 38 de la Constitution, lautorisation de prendre des mesures par ordonnances sont accompagnes, ds leur transmission au Conseil dtat, des documents viss aux deuxime septime alinas et lavant-dernier alina de larticle 8. Ces documents sont dposs sur le bureau de la premire assemble saisie en mme temps que les projets de loi comprenant les dispositions auxquelles ils se rapportent . 19

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De plus, votre Conseil juge de faon constante que larticle 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement dindiquer avec prcision au Parlement, afin de justifier la demande quil prsente, la finalit des mesures quil se propose de prendre par voie dordonnances ainsi que leur domaine dintervention 20. Le Conseil exige du Gouvernement, lorsquil sollicite lhabilitation du Parlement quil indique avec prcision ce dernier la finalit des mesures quil se propose de prendre (n 76-72 DC ; n 2004-506 DC ; n 2009-584 DC). De mme le Gouvernement doit faire connatre au Parlement le domaine dintervention des ordonnances quil se propose de prendre (n 86-207 DC ; n 2006-534 DC ; n 2009-579 DC ; 2010-618 DC). 8-4. Cest ainsi que lemploi de lexpression ensemble des dispositions lgislatives en vigueur lexception de celles du code civil employe larticle 14 de la loi dfre est beaucoup trop vague quant au champ dapplication lgislatif concern, quant au domaine dintervention des ordonnances, ce que nclaire nullement lexpos des motifs de lamendement gouvernemental dpos devant le Snat. Ainsi, le domaine lgislatif concern peut tre le plus large qui soit, en couvrant toute la lgislation sociale, fiscale, le droit de la fonction publique, sans que la demande dhabilitation ne vienne prciser le champ des dispositions concernes. Cette imprcision est dailleurs autant gnratrice dincomptence ngative du lgislateur que contraire aux principes constitutionnels de lhabilitation de larticle 38 de la Constitution. En toute hypothse, aucune urgence ne justifie, en ce domaine, le recours la procdure des ordonnances de larticle 38 de la Constitution. 8-5. Les requrants constatent donc que la procdure ainsi nonce par la loi organique et les obligations issues de la jurisprudence de votre Conseil nont en rien t respectes loccasion de la discussion parlementaire de ce texte et quen consquence lhabilitation ainsi accorde est contraire toutes les exigences constitutionnelles, et donc larticle 38 de la Constitution.

9. Sur les dispositions relatives loutre-mer 9-1. En tendant les dispositions de la loi dfre aux collectivits outre-mer, larticle 22, sans avoir consult pralablement les assembles dlibrantes de ces collectivits, la loi dfre viole les articles 74 ou 77 de la Constitution. 9-2. Les dispositions de la loi dfre relvent de matires mixtes par leurs effets directs et certains sur les comptences exclusives transfres la Nouvelle-Caldonie, que ce soit en matire de cohrence avec les rapports juridiques lis au statut civil coutumier (articles 75 de la Constitution, 9 et 22, 5, de la loi organique n 99-209 du 19 mars 1999), de conservatoire et denseignement des langues kanaks (articles 75-1 de la Constitution et 215 de la loi n99209 prcite), de protection sociale et de la protection de l'enfance (article 21, 4 et 18, de la loi n99-209 prcite).

20 N 99-421 DC du 16 dcembre 1999

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Paris le 23 avril 2013 Or, le lgislateur ne pouvait se prvaloir du caractre de comptence souveraine de lEtat en matire d tat des personnes pour luder tout droit de lassemble dlibrante de la Nouvelle-Caldonie tre consulte. 9-3. La loi dfre est donc affecte dun dtournement de procdure en profitant, dune part, de son applicabilit de plein droit au prtexte quelle ressortirait de ltat des personnes (loi n70-589 du 9 juillet 1970), alors quelle bouleverse tant les rgles locales, qui sont dpendantes du mariage, de la filiation ou de ladoption, que le sens du mariage reu dans les langues kanaks, et, dautre part, dune imprcision dans la loi statutaire de la NouvelleCaldonie, alors quelle impacte un nombre considrable de lois de pays de la NouvelleCaldonie et aurait relev de lentire comptence de la Nouvelle-Caldonie quelques mois prs. Ce dtournement est dautant plus avr quil ressort de larticle 14, que le Gouvernement est autoris prendre par voie d'ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi permettant de rendre applicables, avec les adaptations ncessaires , les dispositions de la loi dfre en Nouvelle-Caldonie, Polynsie franaise, dans les les Wallis et Futuna, Mayotte. La loi dfre fait ainsi delle-mme la preuve que des adaptations savrent bien ncessaires . 9-4. Le Conseil dEtat estime dailleurs que, lorsquun texte du Gouvernement, tendu outre-mer, ne se borne pas une extension pure et simple dun dispositif lgislatif mtropolitain mais prvoit des rgles particulires pour les mettre en uvre, il y a adaptation au sens des articles L.O. 6213-3, L.O. 6313-3, L.O. 6413-3 et L. 3444-1 du code gnral des collectivits territoriales. 9-5. Les requrants reprochent la mme manuvre du lgislateur lgard des autres collectivits statut particulier (Wallis et Futuna, Polynsie franaise, Mayotte).

10. Sur les dispositions constituant des cavaliers lgislatifs 10-1. Les requrants considrent que les articles 16, 17, 18 et 19 de la loi dfre sont considrer comme des cavaliers lgislatifs puisquils concernent des dispositifs du code des pensions civiles et militaires de retraire, du code rural et de la pche maritime, du code de la scurit sociale et du code du travail. 10-2. De plus, les dispositions numres prcdemment ont un caractre financier qui ne relve pas de la loi dfre mais dune loi de finances et dune loi de financement de la scurit sociale. Les requrants estiment aussi que les dispositions invoques, ainsi que toutes les consquences indirectes que le texte de la loi dfre entraine, tant de nature financires ncessitent tout le moins une valuation financire. 10-3. Cest pourquoi, ces dispositions constituent, en tout tat de cause, des cavaliers, en mconnaissance du premier alina de larticle 45 de la Constitution. La loi dfre a en effet pour objet de modifier le code civil. Pour ces raisons, les requrants demandent la censure de ces articles.

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11. Sur la rtroactivit de la loi 11-1. Larticle 21 de la loi dfre tend faire produire des effets entre les poux et les enfants des mariages conclus entre personnes de mme sexe, clbrs avant l'entre en vigueur de la loi. Le texte pose le principe de la rtroactivit de la loi nouvelle aux mariages conclus en contrarit avec la loi franaise ancienne, afin de valider ces mariages, crant ainsi une inscurit juridique manifeste, selon la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Ainsi, la jurisprudence de votre Conseil a volu en faisant une place plus grande la scurit juridique travers la protection de la garantie des droits qui rsulte de l'article 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Depuis la dcision n 2005-530 DC du 29 dcembre 2005 sur la loi de finances pour 2006, votre Conseil a jug qu'il est tout moment loisible au lgislateur, statuant dans le domaine de sa comptence, de modifier des textes antrieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas chant, d'autres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait toutefois priver de garanties lgales des exigences constitutionnelles ; qu'en particulier, il mconnatrait la garantie des droits proclame par l'article 16 de la Dclaration de 1789 s'il portait aux situations lgalement acquises une atteinte qui ne soit justifie par un motif d'intrt gnral suffisant . La notion d'intrt gnral suffisant indique en lespce un contrle renforc sur les motifs invoqus pour justifier la rtroactivit ou la remise en cause par la loi de situations lgalement acquises. 11-2. Or, la disposition de larticle 21, par sa gnralit, semble sappliquer tous les mariages conclus entre personnes de mme sexe avant lentre en vigueur de la loi nouvelle. Pourtant, elle indique, pour la transcription de lacte de mariage sur les registres de ltat civil franais, quil sera fait application des articles 171-5 et 171-7 du Code civil. Or, ces deux dispositions sont comprises dans une section du Code civil consacre exclusivement aux mariages clbrs ltranger intitule Section III De la transcription du mariage clbr ltranger par une autorit trangre .

11-3. En ce quelle ne prcise pas quelle concerne uniquement les mariages clbrs ltranger, la disposition dfre contrevient au principe constitutionnel de clart et dintelligibilit de la loi. En effet, selon votre Conseil, il incombe au lgislateur dexercer pleinement la comptence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34. Le plein exercice de cette comptence, ainsi que lobjectif de valeur constitutionnelle dintelligibilit et daccessibilit de la loi, qui dcoule des articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 1789, lui imposent dadopter des dispositions suffisamment prcises et des formules non quivoques 21. La loi nouvelle instituant le mariage entre personnes de mme sexe doit permettre de valider rtroactivement les mariages clbrs, avant son entre en vigueur, en contrarit avec la loi ancienne. Si le lgislateur peut prvoir des dispositions rtroactives, notamment dans le but de valider des conventions ou des contrats de droit priv, il est soumis des conditions strictes reconnues par votre Conseil.

21 N 2011-644 DC, n 2012-649 DC

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Paris le 23 avril 2013 Ainsi, la validation doit rpondre un motif suffisant dintrt gnral et la porte de la validation doit tre strictement dfinie22. Or, larticle 21 vise rgulariser des situations acquises illgalement et juges illgales sous l'empire de la loi antrieure. A aucun moment, le lgislateur na prcis pour quels motifs, la validation de conventions conclues en fraude de la loi, serait ncessaire. Ltude dimpact est dailleurs muette sur ce point, en particulier lorsquelle envisage les Difficults juridiques rencontres sagissant des situations nes ltranger . Selon les requrants, il ne saurait donc y avoir dintrt gnral suffisant valider rtroactivement des mariages volontairement clbrs ltranger afin dchapper la loi franaise. 11-4. De plus, cet article 21, qui permet la reconnaissance en France des effets du mariage entre personnes de mme sexe contract avant l'entre en vigueur de la loi, na pas seulement pour objet de valider des mariages ainsi clbrs ltranger, il va galement permettre au mariage de produire des effets lgard des enfants. Or, cet article ne prcise pas quels sont ces effets et, dans lhypothse o il sagirait dun lien de filiation, si cette filiation sera tablie lgard de lun ou des deux poux. Cette disposition est donc contraire lobjectif de valeur constitutionnelle dintelligibilit et daccessibilit de la loi. 11-5. En effet, larticle 21 pourrait permettre ltablissement dune filiation lgard de chacun des poux de mme sexe. Or, la loi dfre ne permet ltablissement de la parent de personnes de mme sexe que par le biais de ladoption, alors que la rception des effets des mariages entre personnes de mme sexe contracts ltranger obligera recevoir des parents de mme sexe non adoptives, mais tablies en vertu du droit commun local. Ces filiations seront donc rgies par le droit commun franais, lequel nest absolument pas prpar pour les apprhender puisque le lgislateur limite la parent entre personnes de mme sexe la parent adoptive. Par ailleurs, admettre ltablissement dun lien de filiation, simplement en raison du mariage contract entre personnes de mme sexe, permettrait de donner effet la conception denfants ltranger, au moyen de techniques rprouves par le droit franais et son ordre public international, tel que le recours la procration mdicalement assiste ou la maternit pour autrui.

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22 Si le lgislateur peut modifier rtroactivement une rgle de droit ou valider un acte administratif ou de droit priv, c'est la condition de poursuivre un but d'intrt gnral suffisant et de respecter tant les dcisions de justice ayant force de chose juge que le principe de non-rtroactivit des peines et des sanctions ; qu'en outre, l'acte modifi ou valid ne doit mconnatre aucune rgle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf ce que le but d'intrt gnral vis soit lui-mme de valeur constitutionnelle ; qu'enfin, la porte de la modification ou de la validation doit tre strictement dfinie (n 2006-545 DC).

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Paris le 23 avril 2013 Pour lensemble des motifs exposs, les requrants demandent votre Conseil la censure des dispositions invoques.

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