BOLETN N.

24 30 de mayo de 2011
A. REPORTES 1. Condena en el caso del Asesino de la maleta 2. Polmica en Italia por muerte de una beb olvidada en un automvil B. JURISPRUDENCIA DESTACADA Derecho al plazo razonable en el proceso penal
D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

Precedentes judiciales constitucionales

C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA La tipicidad en el delito de abuso de autoridad

REPORTES

CONDENA EN EL CASO ASESINO DE LA MALETA

HECHOS El 16 de agosto de 2007 el cuerpo de JANA CLAUDIA GMEZ MENNDEZ fue hallado sin vida por unos pescadores, en el interior de una maleta que var en la orilla de la playa Las Cascadas de Barranco. Las investigaciones aciones sealaron que el responsable de la muerte era su esposo, el ciudadano norteamericano WILLIAM TRICKETT SMITH, denominado por los medios como el asesino de la maleta. Asimismo, se determin investigar a CECILIA MUOZ PEREDA, como presunta cmplice de TRICKETT SMITH; y a JUSTO SERVIGN, por haber llevado mar adentro a TRICKETT y MUOZ a arrojar la maleta en la que se encontraban los restos de GMEZ MENNDEZ. Sobre ello, este pescador explic que prest sus servicios en el 2007, transportndolos mar adentro, porque ellos indicaron que queran arrojar libros bajo un ritual de buena suerte. suer El 23 de mayo ltimo, TRICKETT SMITH fue sentenciado por la Primera Sala Penal para Reos en Crcel, que lo conden a 31 aos de pena privativa de libertad por el asesinato nato de su esposa, adems del pago de 60 mil nuevos soles como reparacin civil a favor de los deudos de su vctima. La sentencia anticipada para el norteamericano fue posible debido a que se acogi a la figura jurdica de la conclusin anticipada. La sala la continuar con el juicio oral en contra de los otros dos implicados en el crimen de la joven trujillana que se declararon inocentes: MNICA CECILIA MUOZ PEREDA, acusada de complicidad en el delito de parricidio; y JUSTO JOS SERVIGN SOLANO, procesado por encubrimiento real. Para quienes, la Fiscala ha solicitado 15 y 4 aos de pena privativa de la libertad, respectivamente. CSAR NAKAZAKI [abogado de TRICKETT] anunci que apelar la sentencia con el fin de que sea revisada por la Corte Suprema y se emita un veredicto final sobre este

Por Christian Vergara y Cecilia Madrid.

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caso; ello a pesar de la sentencia anticipada redujo en 4 aos la acusacin formulada por la Fiscala, donde se solicitaba 35 aos de pena privativa de libertad para el norteamericano. Frente a lo dispuesto por la Sala, el abogado de la familia GMEZ MENNDEZ, se ha pronunciado en contra de la aplicacin de la conclusin anticipada, afirmando que: Con ello la defensa estara buscando una reduccin en la pena que podra ser establecido en un sexto de la pena Existen suficientes elementos para demostrar la culpabilidad del estadounidense, en parte, gracias al trabajo que realizaron agentes del FBI en Estados Unidos quienes allanaron el domicilio de TRICKETT y descubrieron en su computadora correos comprometedores. En ellos se evidencia los correos que sostuvo con MNICA MUOZ en el que le requera que ubicara en Per un lugar donde pueda alquilar botes y paseos nocturnos en el mar1. ANLISIS DEL CASO 1. De los tipos penales imputados Con relacin a la condena, va conclusin anticipada, de TRICKETT SMITH por la comisin del delito de parricidio (art. 107 del CP), no existira mayor discusin en base a los elementos recogidos en prensa, en la medida que este ilcito se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, sabiendo que tiene tales cualidades2. Sobre el particular, el reproche penal a TRICKETT SMITH se sustentar en la vinculacin con la vctima, pues como se lleg a conocer a travs de las noticias, el norteamericano contrajo matrimonio con GMEZ MENNDEZ 4 meses antes de darle muerte. Lo que significa que la cualificacin especial3 exigida en el tipo penal de parricidio para el agente activo ha sido cumplida. Ahora bien, el anlisis en este extremo del reporte pretende abordar los aspectos ms relevantes vinculados al ttulo de imputacin de los otros dos procesados que an continuarn en juicio oral.
Fuente: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuperiorlimapjcs/s_corte_superior_lima_utilitarios/as_hom e/as_imagen_prensa/as_archivo_noticias/csjli_n_audiencia_william_tricket_190511 2 SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho penal Parte especial, Idemsa, Lima - 2004, p. 77. 3 La cualificacin especial determina que estemos ante un caso de un delito especial de carcter impropio. Lo que significa que, en relacin a lo primero, ste limita la posibilidad de autora solo a un determinado crculo de autores (ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cnyuge o concubino) y, en relacin a lo segundo, que el elemento especial de autora agrava la penalidad de un delito comn (para este caso con el de homicidio simple).
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Con relacin a Cecilia MUOZ, si bien es cierto, las citadas fuentes noticiosas no indican en qu consisti exactamente el acto de complicidad para la configuracin del delito de parricidio, consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones: Como se sabe, el art. 25 del CP define al cmplice como la persona que presta auxilio al autor para la realizacin del hecho punible [por consiguiente] A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible nuestra normativa no admite alguna forma de complicidad4. En esta medida, en el caso planteado se tendr que determinar si el comportamiento de Cecilia MUOZ fue posterior o no a la etapa de consumacin del delito de parricidio. En el hipottico caso que Cecilia MUOZ solo hubiese facilitado el traslado de la maleta que contena el cuerpo sin vida de GMEZ MENNDEZ a alta mar, su comportamiento no podr ser calificado como complicidad en el delito de parricidio por ser posterior a la etapa de su consumacin. Aunque ello, no ser impedimento pueda darse otro tipo de valoracin de dicha conducta como se ver ms adelante En el delito de parricidio, se denomina intraneus a quien posea la calidad especial exigida para ser autor, en cambio, quien no posee esa caracterstica especial de autora se le denomina extraneus. Esta distincin nos lleva a preguntarnos Si un extraneus podr ser cmplice en un delito especial? Especficamente en el caso planteado Cecilia MUOZ podra responder como cmplice de un delito especial en el que no rene la calidad exigida al autor? Al respecto, partiendo de lo prescrito por el art. 26 del CP, ello impide la comunicabilidad de las cualidades o circunstancias especiales que afectan la responsabilidad del autor (el injusto). De manera que, en los delitos especiales configurados materialmente como delitos de infraccin de deber5 no ser posible comunicar este deber institucional que posee el intraneus a quien no lo tiene (extraneus), en tanto, convertira a este ltimo en autor. Sin embargo, el aporte que realiza el extraneus no necesariamente ser de carcter neutro sino que tambin se le puede imputar el suceso, claro est que el fundamento ser otro. Cuando el extraneus acta en unin con un intraneus, su castigo no se sustentar en la vulneracin de la institucin positiva que posee este obligado especial, sino en la prohibicin contenida en las reglas de participacin delictiva que amplan el tipo penal y que se encuentran descritas en la Parte

4 ALCOCER POVIS, Eduardo. La autora y participacin en el delito de peculado comentarios a partir del caso MontesinosBedoya. En: www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=18 [Consulta 25 de mayo de 2010]. 5 En estos delitos la imputacin jurdico penal se fundamenta en la infraccin de un deber institucional positivo como es el caso de: (i) las relaciones especiales entre funcionarios y el Estado, (ii) la paternidad, (iii) el matrimonio y (iv) otros supuestos de confianza especial. Cfr. JAKOBS, Gunter. Actuar u omitir, En: Los desafos del derecho penal en el siglo XXI, Libro Homenaje a Gnther Jakobs, ARA, Lima - 2005, pp. 173-180.

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General6. Lo que significa que en la hiptesis que Cecilia MUOZ particip en la configuracin del delito de parricidio respondera a titulo de cmplice del delito de homicidio al no reunir la cualidad especial que exige el delito especial de parricidio. En cuanto a Justo SERVIGN, a quin se le imputa la comisin del delito de encubrimiento real, se debe tener en cuenta que para la configuracin de ese ilcito penal, se requiere que el agente [activo] procure la desaparicin de las huellas o pruebas del delito u oculte los efectos del mismo. Se trata de un delito de comisin que exige del sujeto activo determinadas conductas idneas para dificultar o entorpecer la accin de la justicia- en orden a los elementos de prueba del delito: cuerpo del delito, instrumentos del delito o productos (efectos) del delito7. Asimismo, resulta indispensable que el agente activo de este ilcito no haya participado en el delito que se encubre8 y, que adems, conozca el carcter de su conducta encubridora. En atencin a ello, parece que la calificacin jurdica realizada sobre el comportamiento de Justo SERVIGN ha sido producto de una incorrecta valoracin. Veamos: Solo podr ser catalogado como un acto de autora de encubrimiento real, el que este dirigido a desaparecer u ocultar huellas o pruebas de un delito; por consiguiente, se exigir el dominio del hecho. Autor ser quien controla la toma decisin y ejecucin del acto tpico9. Por ende, para que Justo SERVIGN sea condenado como autor por delito de encubrimiento real, este debi seccionar en partes el cuerpo sin vida de GMEZ MENNDEZ, introducir las partes en una maleta y luego lanzarla al mar. El acto de Justo SERVIGN de transportar a William TRICKETT y Cecilia MUOZ con una maleta a altamar en el caso que sea una versin cierta- no constituira un acto de complicidad, siempre y cuando el servicio prestado no sobrepase el socialmente aceptado, es decir, no se tengan otros elementos objetivos como fuerte olor, manchas de sangre en la maleta, etc., que pongan en discusin que el comportamiento de Justo SERVIGON fue una conducta neutral.

Adems, respecto al delito de encubrimiento real, se debe tener en cuenta lo siguiente:

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons, Barcelona-2001, pp. 219 -221. 7 Recurso de Nulidad N 963-2003, Lambayeque. 8 Esto afirmacin se apoya en que el auto-encubrimiento realizado por quien intervino en el delito previo es una conducta atpica e impune que pertenece a la etapa de agotamiento, la cual queda absorbida en el ilcito previamente realizado. 9 Cfr. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal, Parte General I, Grijley, Lima - 2005, p. 860.
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Tal como lo resaltamos lneas arriba, si el aporte de Cecilia MUOZ fue posterior a la muerte de GMEZ MENNDEZ, no se podr sostener en su contra una imputacin por complicidad de parricidio; sin embargo, si tuvo un aporte efectivo y consciente del hecho de la desaparicin del cuerpo de Jana GMEZ, se le podra imputar el delito de encubrimiento real. Mientras que, a William TRICKETT no se le podr reprochar penalmente el comportamiento de desaparecer el cuerpo sin vida de quien fue su cnyuge, ya que este comportamiento quedar comprendido por el desvalor del delito de parricidio como un acto posterior impune o copenado que se presenta en acciones que se cometen normalmente despus de una infraccin precedente para agotarla, utilizarla o protegerse de la persecucin [ltimo supuesto que encajara en este caso], siempre y cuando no se incremente el dao causado por el hecho precedente10.

2. De la aplicacin de la conclusin anticipada En este extremo del reporte analizaremos la aplicacin de la conclusin anticipada en el caso en concreto, adems de tratar de aclarar algunas afirmaciones que se han venido dando desde la emisin de la sentencia anticipada. 2.1. Terminacin anticipada o conclusin anticipada? De las declaraciones realizadas por el abogado de la parte agraviada, se desliz la idea que al parecer el Sr. TRICKETT se habra acogido a una terminacin anticipada, igualando con ello dos instituciones procesales de distinta naturaleza. La terminacin anticipada es un procedimiento especial al que puede acogerse el imputado11, aceptando los hechos materia de imputacin y su responsabilidad penal en los mismos, a cambio de un acuerdo con el Fiscal sobre la pena y la reparacin civil, que ser materia de un control de legalidad por el rgano jurisdiccional. De esta manera, el imputado evitar afrontar el juicio oral, podr acogerse a este procedimiento desde que se ha emitido el auto apertura de instruccin hasta antes de la formulacin de la acusacin. Por su parte, la conclusin anticipada del juicio oral es un mecanismo de descongestin procesal que permite la adhesin del procesado a los cargos formulados en la acusacin12, renunciar a su derecho al juicio oral y someterse a una sentencia anticipada. Sin embargo, conviene aclarar que, este mecanismo presenta algunas diferencias en los procesos seguidos bajo las reglas del Cdigo de

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima 2007, p. 714. Vigente en todo el pas segn las reglas previstas en los arts. 468 al 471 CPP de 2004. 12 El Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 lo define como un acto unilateral de disposicin de la pretensin, claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa de doble garanta-, que importa una renuncia a la actuacin de pruebas y del derecho a un juicio pblico, que a su vez genera una expectativa de una sentencia conformada (FJ. 8)
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Procedimientos Penales13 y aquellos regulados por el Cdigo Procesal Penal de 2004; en el primer caso, la conclusin anticipada del juicio oral es semejante a una conformidad y no est permitido ningn mbito de negociacin con el Ministerio Pblico, mientras que, en el segundo, si existe este marco para la negociacin de la pena y la reparacin civil (art. 372.2). Como se puede advertir, en el caso en concreto la sentencia anticipada se realiz al iniciar el juicio oral, esto es, luego de formulada la acusacin, por lo que, no podra tratarse de una terminacin anticipada ya que ese procedimiento especial solo se puede aplicar hasta antes de formular acusacin14. Adems, al tratarse de un proceso seguido bajo las reglas del Cdigo de Procedimientos Penales, es aplicable la conclusin anticipada regulada en el art. 5 de la Ley 28122 y, en virtud a ello, TRICKETT manifest su adhesin a los cargos que derivaron luego en una sentencia anticipada. 2.2. De la sentencia conformada En la conformidad los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes, sino que se encuentran definidos por la acusacin, sin injerencia de la Sala sentenciadora, con la plena aceptacin del imputado y su defensa15. En consecuencia, el rgano jurisdiccional no podr agregar ni reducir los hechos o circunstancias que han sido descritos por el Fiscal en su acusacin escrita y aceptados por el acusado y su defensa16. El art. 5 de la Ley 28122 prescribe la posibilidad de una conformidad parcial cuando en una causa con varios imputados solo algunos se acogen a la conformidad y otros la rechazan, como ocurre en este caso concreto. Sin embargo, si la Sala considera que la conformidad parcial afectar el resultado del debate oral no podr aceptarla (art. 5.4 de la Ley 28122); para ello se deber analizar las caractersticas de los cargos objeto de dilucidacin y la posicin que sobre ellos han aportado las partes acusadas. En suma, la conformidad parcial, cuando hay pluralidad de imputados, ser posible solo si existen elementos fcticos definidos en la acusacin que delimiten perfectamente los roles y la conducta especfica que realiz cada copartcipe, lo que permitir enjuiciar el delito con autonoma y juzgar separadamente a cada imputado17.

Mecanismo de descongestin incorporado por la Ley 28122 (art. 5). Acuerdo Plenario n.o 5-2009/CJ- 116 (FJ. 17) 15 Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 (FJ.9). En la conformidad el imputado renuncia a su derecho a la presuncin de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusacin y a un juicio contradictorio. 16 Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 (FJ. 10) 17 Si se presentan estas condiciones, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se atribuye a cada copartcipe; por lo que el rgano judicial estar facultado a decidir sin necesidad de contar con la voluntad concurrente de los restantes copartcipes.
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En este caso, solo TRICKETT SMITH se acogi a conclusin anticipada, con lo cual, por efecto de la sentencia conformada, los hechos afirmados en la acusacin formulada en su contra se asumen como ciertos sin necesidad de actividad probatoria. Como no conocemos a detalle la acusacin formulada, asumiremos que se encontraban perfectamente delimitadas las conductas por las cuales, segn el Ministerio Pblico, MUOZ PEREDA es cmplice del delito de parricidio y JUAN SERVIGN, autor de encubrimiento real. De no haber sido as, la aceptacin de la conformidad no habra sido posible, porque devendran dificultades en el desarrollo del juicio oral. Asimismo, debemos verificar que la sentencia conformada no afect los derechos de los coimputados que renunciaron a su derecho a la presuncin de inocencia, para ello debemos tener en cuenta lo siguiente: Los hechos asumidos por TRICKETT solo lo vincula a l y a su responsabilidad. Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adquirido firmeza, los condenados conformados ya no son parte y estn protegidos por la clusula del ne bis in idem. En tal virtud, la sentencia conformada no puede ser anulada ni revisada en su perjuicio. A los condenados conformados [como TRICKETT] le ser aplicable el rgimen jurdico de testigos, por lo que deben colaborar con el desarrollo del juicio oral respecto a los otros coimputados. Sin embargo, existirn algunos hechos reales asumidos como ciertos que sern vinculantes para los que an permanecen en el proceso, frente a los que no ser posible actividad probatoria. As por ejemplo, en este caso, los co-imputados no podrn negar que la muerte de GMEZ MENNDEZ fue causada por su esposo en la forma y modo que se ha relatado en la acusacin, salvo lo concerniente a la supuesta colaboracin de MUOZ PEREDA que si ser materia de controversia. Tampoco, JUAN SERVIGN podr negar que efectivamente traslad a la pareja de TRICKETT Y MUOZ para que botaran una maleta mar adentro, en el da y hora aceptados por el condenado conformado, pero no ser vinculante lo referente a si este sujeto conoca sobre el contenido de la maleta. Como advertimos del relato fctico, no existe en la aceptacin de la conformidad problemas relacionados a alguna afectacin de los derechos de los coimputados, pues en ambos casos la Fiscala se deber acreditar los detalles que justifican su acusacin, con el debate probatorio correspondiente.

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Lo que pudiera haber afirmado por TRICKETT sobre la participacin de los coimputados, deber ser valorado como una prueba testimonial, que deber ser reforzado por otras pruebas.

2.3. De las facultades de la Sala al emitir la sentencia conformada Asimismo, se debe tener en cuenta que el Tribunal que aprueba la conformidad y emite sentencia anticipada, se encuentra vinculado por la adhesin del conformado a los hechos y a la imputacin pero no puede tener una actitud pasiva a los efectos de su homologacin; existe cierto margen de valoracin que el juez debe ejercer soberanamente. Por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del ttulo de imputacin, as como de la pena solicitada y aceptada. Por ello, no es extrao que, al emitir la sentencia conformada, la Sala haya realizado una ponderacin de la aplicacin de la pena, segn las circunstancias especiales advertidas a la luz de los hechos aceptados por TRICKETT SMITH, sin referirse a ningn caudal probatorio dado la naturaleza de la conformidad. En cuanto a la aplicacin de algn beneficio por acogerse a la conformidad, es claro que no corresponde ni es exigible la imposicin de un beneficio similar al previsto en la terminacin anticipada (un sexto de la pena); no obstante ello, considerando que con este mecanismo se est dando una pronta solucin al proceso respecto de su parte, la Sala podr realizar una reduccin proporcional de la pena, pero deber adems tener en cuenta los dems criterios de determinacin de la pena que se presenten en el caso, como ocurri en los hechos [de la pena de 35 aos solicitada por el Fiscal, se le impuso 31 aos de pena privativa de libertad]. Cabe destacar que, la conformidad arribada por TRICKET no reviste de los requisitos necesarios para ser considerada una confesin sincera, mxime si se tiene en cuenta la conducta procesal que ha venido desempeando el condenado, por lo que no le corresponde ningn beneficio en ese sentido. Un tema final que ha sido criticado, en torno a la aplicacin de este mecanismo de descongestin, es lo relacionado a la oposicin de la parte civil y sobre los efectos de esta oposicin. Es claro sealar que esta oposicin solo es viable respecto del objeto civil, pues la parte civil no se encuentra legitimada para cuestionar sobre la imposicin de la pena a travs de una oposicin. En merito a dicha oposicin, la Sala Penal no se encontraba vinculada a la conformidad en el extremo referido a la reparacin civil, por lo que poda definirla proporcionalmente o diferir su determinacin al juicio oral, si es necesaria la actuacin probatoria para ello. La sentencia conformada no impide que las partes puedan interponer recurso impugnatorio sobre los aspectos en los que no se encuentran de acuerdo.

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POLMICA EN ITALIA POR MUERTE DE UNA BEB OLVIDADA EN UN AUTOMVIL

HECHOS Gran conmocin ha causado en Italia la muerte de una bebe que fue olvidada por su padre en el automvil por alrededor de cinco horas, en la regin central de Ancona. Supuestamente su padre debi dejarla en una guardera, pero estacion su automvil durante cinco horas en un lugar caluroso del mismo y al regresar la encontr casi sin respiracin. Tras das despus, los mdicos del hospital peditrico Salesi de Ancona declararon la muerte uerte cerebral de la pequea, identificada con el nombre de Elena. Lo particular del caso es que el padre de la menor, adems de cargar con el peso de su conciencia, deber explicar a la justicia su error y podr ser acusado de homicidio18. El hombre declar declar a la Fiscala que su memoria qued en blanco y que inexplicablemente pens que haba dejado a la bebe en la guardera19. ANLISIS DEL CASO

1. Antes de fijar nuestra opinin, creemos conveniente dejar en claro que la

imputacin penal formalizada encuentra su justificacin no solo en los intereses de aquellos que forman parte inmediata en el proceso de lesin de la norma, sancin e imputacin. La imputacin tambin tiene su reflejo en los intereses de todos nosotros. Intereses que, ms all de la participacin p inmediata en conflictos de desviacin, se refieren a la efectividad de las formas de proteccin cuando se amenaza e infringe la norma. En este punto, un proceso de imputacin ordenado y bien justificado puede amortiguar y neutralizar los procesos procesos espontneos, irracionales o dirigidos a imponer intereses particulares.

2. Ahora bien, ms all de las muchas interrogantes que puede formular el caso,
nos preguntamos si la muerte de la menor, producido por el error de su padre, deja la posibilidad de someter someter a este error al mbito de la

Por Karl Borjas http://www.repubblica.it/cronaca/2011/05/21/news/morta_bambina 16568413/index.html?ref=search. http://www.repubblica.it/cronaca/2011/05/21/news/morta_bambina-16568413/index.html?ref=search 19 http://elcomercio.pe/mundo/762221/noticia http://elcomercio.pe/mundo/762221/noticia-polemica-italia-muerte-bebe-olvidada-automovil automovil.

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responsabilidad penal. Respuesta que se dar bajo la lupa de criterios objetivos y racionales determinados por la doctrina penal.

3. Al respecto, la reaccin penal en el estado actual de las cosas constituye una

amarga necesidad, un medio ineludible para la obtencin de los fines preventivos que persigue el Derecho penal, para los que no son suficientes las respuestas meramente simblicas al delito. De ah que, la represin que ahora contemplamos obtenga una especie de justificacin indirecta, al revelarse como medio imprescindible para un fin legitimador. Claro est que ello significa que la represin slo es aceptable en la medida en que no desborde el marco descrito por los fines preventivos y garantsticos que legitiman la intervencin penal.

4. Por lo expuesto, creemos conveniente que el error cometido por el padre

debe obtener una respuesta penal. Por la gravedad que acarrea el descuido de un menor que no puede valerse por s mismo. Rechazo que se vincula porque, en trminos regulares, un padre debe cautelar el bienestar de su prole, hasta cuando ellos obtengan los conocimientos y capacidades necesarias para convivir independientemente en sociedad. Mayormente estos casos se dan con la llegada de la madurez (mental y fsica) y con la obtencin de ciudadana.

5. Entrando al plano penal y justificando nuestra respuesta, en primer lugar

debemos precisar que la conducta denominada como error, en el lenguaje jurdico-penal, bien sabemos que ello apunta a la categora de la infraccin de un deber. Sobre ello, ROXIN manifest que el centro de los delitos de infraccin de deber lo constituye el deber especial del autor. Deber que no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino ms bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realizacin.

6. Sin embargo, superando la idea anterior, JAKOBS nos ilustra que la persona
vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. Por ello la infraccin de aquellos deberes, mediante la incorrecta administracin del mbito de competencia personal, fundamenta precisamente su responsabilidad jurdico penal. Conformada por deberes en virtud de competencia de organizacin y en virtud de competencia institucional.

7. En lo general, el padre, en virtud de su competencia institucional, tiene la

observancia de los lmites trazados por un estatus especial que fija una determinada forma de comportarse. Pues, a decir de CARO JOHN existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado

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personal20. En este caso la relacin paterno-filial es la expresin de una institucin positiva gestada en la sociedad que garantiza su funcionamiento, sino qu sera de nuestro mbito de desarrollo si los padres dejasen en descuido a sus menores hijos.

8. Habiendo justificado nuestro juicio, consideramos acertada que la justicia

nacional e internacional verifiqu los distintos matices que genera una institucin positiva, en sociedad, con las acciones que posiblemente resultasen en un desliz personal o la comisin de delitos. En efecto, la justicia italiana debe investigar al padre cules fueron los motivos que hicieron que prepondere una actividad distinta al cuidado de una menor (hija), ms an que de las noticias se sabe que el padre demor aproximadamente cinco horas en dejar a la nena en el automvil, sin haber reaccionado antes.

9. Por ltimo, sobre las dems aristas debatibles que hasta ahora comprende la
institucin de la infraccin del deber, como el aspecto subjetivo, deseamos agregar, que la doctrina primero, debe metodolgicamente limar la justificacin de los delitos imprudentes. Luego, delimitar si los deberes de cuidado tambin forman parte de la esfera de todos los delitos. Tarea que an queda mucho por trabajar.

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CARO JOHN, Jos Antonio, Delitos de infraccin de deber: fundamento y significado, en: Normativismo e imputacin jurdico-penal, Grijley, Lima, 2010, p. 73.

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. n.o 03662-2010-PHC/TC, se pronuncia sobre el derecho al plazo razonable del proceso penal, Resaltamos los fundamentos ms importantes: Segn la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo Cules son los elementos a analizar ante una eventual vulneracin del derecho al plazo razonable del proceso? () siguiendo los criterios establecidos por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recogidos en la Sentencia N. 2915-2004-HC/TC, considerando que tal anlisis debe realizarse a partir de los siguientes elementos: 1) la naturaleza y complejidad de la causa; 2) la actividad procesal del imputado; y 3) la actuacin de los rganos jurisdiccionales (Fundamento 3) Cul es el inicio y trmino del cmputo del plazo razonable del proceso penal? () este Tribunal ha precisado que el trmino inicial del cmputo del plazo razonable del proceso opera a partir del inicio de la investigacin preliminar que comprende la investigacin policial y/o la investigacin fiscal; mientras que el trmino final opera en el momento en que la persona es notificada de la decisin definitiva que supone el agotamiento de los recursos (Fundamento 4) Los elementos a analizar en una eventual vulneracin del plazo razonable del proceso deben enmarcarse en algn lapso de tiempo? () la evaluacin de cada uno de los criterios debe ser realizada en el lapso de tiempo existente entre el trmino inicial y el trmino final, lo que debe ser exteriorizado en una decisin debidamente motivada (Fundamento 4) () Cabe sealar que el anlisis de cada uno de los criterios se debe realizar a partir del momento en que el favorecido conoci la imputacin penal iniciada en su contra, toda vez que la constatacin de la eventual violacin del plazo razonable del proceso no depende del avocamiento o del lapso de tiempo que dura la intervencin de un juez unipersonal o colegiado o, en una etapa del proceso penal, sino del lapso existente entre el trmino inicial y el trmino final (Fundamento 8) Cul es la consecuencia de constatar una afectacin al derecho del plazo razonable del proceso penal? () si se constata la violacin del derecho al plazo razonable del proceso como consecuencia de estimarse la demanda, se ordenar al rgano jurisdiccional que

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conoce el proceso penal que, en un plazo mximo, segn sea el caso, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina la situacin jurdica, bajo apercibimiento de tenerse por sobresedo el proceso (Fundamento 5) 2. La Resolucin N 05 expedida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria, Exp. n.o 5449-2010-77, se pronuncia sobre el acto postulatorio de acusacin fiscal y la posibilidad de ser retirado en etapa intermedia. Resaltamos los fundamentos ms importantes: Qu supone la acusacin fiscal? La acusacin fiscal es un acto de postulacin del Ministerio Pblico que promueve en rgimen de monopolio en los delitos sujetos a persecucin pblica, mediante la cual fundamenta y deduce la pretensin penal; esto es, la peticin fundamentada dirigida al rgano jurisdiccional para que imponga una sancin penal a una persona por la comisin de un hecho punible que se afirma que ha cometido. Como todo acto postulatorio, ms an cuando constituye la base y el lmite del juicio oral, la acusacin fiscal, en cuanto debe cumplir determinados requisitos subjetivos y objetivos legalmente previstos, est sujeta al control jurisdiccional, incluso de oficio, imprescindible para evitar nulidad de actuaciones (fundamento 1.1) Las deficiencias en el acto postulatorio de la acusacin vulneran el derecho de defensa? El artculo 349.1.b del CPP prescribe que la acusacin fiscal ser debidamente motivada y contendr, entre otros requisitos, la relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de ellos. En el caso de autos, inicialmente la acusacin adoleca de serias deficiencias formales en la descripcin precisa y clara del hecho incriminatorio, vulnerndose el derecho del imputado al conocimiento detallado de los cargos formulados en su contra como lo garantiza el artculo IX.1 del CPP, a efectos de poder ejercer en forma efectiva su derecho de defensa. En esta lnea, el Tribunal Constitucional en el Expediente N 3593-2009-PHC/TC precisa con relacin al derecho de defensa que ste queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos [FJ. 5]. La ambigedad del Ministerio Pblico en el modo de proponer la acusacin ante la imprecisin de los hechos constitutivos del supuesto delito de apropiacin ilcita; como continua la STC afectara el ejercicio de su derecho de defensa, consagrado en el artculo 139.14 de la Constitucin Poltica del Estado, dado que al no conocer con precisin los hechos materia de su procesamiento, tampoco podra alegar lo pertinente a su derecho de modo correcto y eficaz [FJ. 5] (fundamento 2.2).

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Es posible el retiro de la acusacin en etapa intermedia y de ser el caso, como debe resolverse es tema? El artculo 344.1 del CPP prescribe que dispuesta la conclusin de la investigacin preparatoria, el Fiscal decidir en el plazo de quince das si formula acusacin, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa. En este sentido, los artculos 345 al 347 han regulado el trmite a seguir ante un requerimiento de sobreseimiento, mientras que los artculos 350 al 352 regulan lo propio respecto al requerimiento de acusacin. En ambas situaciones, el Juez deber pronunciarse exclusivamente sobre la peticin del Ministerio Pblico, sea de archivar la causa o de continuarla de cara a su transicin al juicio oral. En las normas antes anotadas, no existe regulacin alguna sobre la posibilidad de retirar la acusacin en la etapa intermedia; ergo, el retiro de la acusacin acontecido en el caso de autos constituye un evento sui generis en la medida que nos encontraramos en estricto ante una laguna del derecho que debe ser objeto de integracin jurdica3 mediante el mtodo de la analoga (fundamento 2.3). Cul es el mecanismo procesal para el retiro de la acusacin en etapa intermedia (audiencia preliminar)? () La acusacin puede tener una serie de modificaciones no sustanciales, con la finalidad que la formalizacin de la pretensin punitiva del Ministerio Pblico, sea el producto final depurado de todo defecto u omisin formal que pueda distraer u obstaculizar el desarrollo regular del juicio e incluso impedir un pronunciamiento de mrito. Entindase el trmino sustancial, como lo fundamental y ms importante de una cosa. En esta lnea, conforme al artculo 349.2 del CPP, la acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aunque se efectuar una distinta calificacin jurdica. Lo esencial de la acusacin entonces estar referido al hecho punible (elemento objetivo) y a la persona (elemento subjetivo) objeto del proceso penal, debiendo existir congruencia o identidad procesal de stos elementos entre el acto inicial de ejercicio de la accin penal pblica (disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria), el acto de concrecin de la pretensin penal (requerimiento de acusacin) y finalmente el acto resolutivo de la pretensin penal (sentencia). Por descarte todos los dems requisitos de admisibilidad contenidos en el artculo 349.1 del CPP calificaran como formales y por tanto susceptibles de modificacin, aclaracin, integracin y subsanacin. En suma, el retiro de la acusacin no constituye una modificacin formal ni tampoco una modificacin sustancial de la acusacin, sino una suerte de desistimiento de la pretensin penal por el Ministerio Pblico, que en trminos concretos significa el abandono del plan que tena el Fiscal de solicitar al Juez la aplicacin de una pena para el acusado como producto resultante de una condena en el juicio oral (fundamento 2.6).

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD SALA PENAL TRANSITORIA EXPEDIENTE No 3121-2002 CAETE Lima, veintitrs de abril de dos mil tres.VISTOS; de conformidad con el dictamen de la Seora Fiscal Suprema; y, CONSIDERANDO: Primero.- que conoce esta Suprema Sala el presente proceso, al haber interpuesto recurso de nulidad el agraviado Gabriel Celio Mateo, contra la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, en el extremo que falla absolviendo a los procesados Juan Arturo Yaya Huapaya y Flor de Mara del Rosario. Artadi Agero de la acusacin Fiscal por el delito contra la Administracin Pbllica Abuso de Autoridad, en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo y absuelven a Juan Arturo Yaya Huapaya del delito contra la Administracin Pblica Concusin, en agravio del Estado; Segundo.- que se le imputa al procesado; Juan Arturo Yaya Huapaya, haber ingresado a los locales denominados El Escorpin y La Miel de propiedad del agraviado Gabriel Celio Mateo en estado de ebriedad y en forma arbitraria valindose de su condicin de Alcalde de la Municipalidad de Mala, haber ordenado el desalojo de las personas que se encontraban en el interior de los locales pretendiendo justificar su conducta en el hecho de que dichos locales nocturnos carecan de la licencia de funcionamiento, pero no conforme con ello habra exigido al agraviado la suma de tres mil nuevos soles para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento del local El escorpin cuya solicitud se encontraba en trmite, de lo contrario sera denegada, asimismo la imputacin contra Flor Mara del Rosario Artadi Agero, estriba que en su condicin de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad de Mala, no cumpli con tramitarlas solicitudes del agraviado Gabriel Celio Mateo, sobre otorgamiento de licencia especial de funcionamiento pese a ser su obligacin de hacerlo; Tercero.- que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de Mara del Rosario Artadi Agero por la comisin del delito contra la Administracin Pblica-Abuso de Autoridad-, no ha quedado probado en autos con prueba idnea su responsabilidad en el ilcito imputado, toda vez que era la encargada de la Oficina de Rentas donde se tramita las solicitud de licencia para apertura de negocios cuyo otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos por las disposiciones Municipales y legales, aprecindose en el expediente administrativo que la no expedicin de la misma, obedece a las observaciones que se haban efectuado a la documentacin presentada la cuales, se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza nmero doce guion noventa y nueve guion Municipalidad

Por Walter Palomino Ramrez.

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Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre de mil novecientos noventa y nueve; que en cuanto al extremos absolutorio a favor de Juan Arturo Yaya Huapaya, el colegiado no ha efectuado un debido anlisis ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la inocencia o responsabilidad, por lo que resulta necesario que se lleve a cabo un nuevo juicio oral, en la que deber disponerse la concurrencia de Hctor Masas Flores, Hermes Hctor Arias Champac, Luis Alberto Cayo Lara con el fin de recibirse sus declaraciones testimoniales, as como se efecten las dems pruebas que resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos en consecuencia; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas novecientos seis a novecientos quince, su fecha cinco de setiembre del dos mil dos en el extremo que absuelve a Flor de Mara del Rosario Artadi Agero de la acusacin fiscal por el delito contra la Administracin Pblica Abuso de Autoridad-, en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo; NULA la propia sentencia en el extremo que falla absolviendo a Juan Arturo Yaya Huapaya, de la acusacin Fiscal por el delito contra la Administracin Pblica Abuso de Autoridad- en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo; y absuelve de la acusacin fiscal a Juan Arturo Yaya Huapaya por el delito contra la Administracin Pblica Concusin-, en agravio del Estado; MANDARON la realizacin de un nuevo juicio oral por otra Sala Penal, bajo las garantas del debido proceso y sujecin estricta de las normas procesales adjetivas en la instruccin seguida contra Juan Arturo Yaya Huapaya por el delito contra la Administracin Pblica -Abuso de Autoridad- , en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo ; por el delito contra la Administracin Pblica Concusin-, en agravio del Estado; y los devolvieron.- Interviene el Seor Vocal Supremo Gamero Valdivia por impedimento del Seor Vocal Supremo Gonzales Campos R.O. S.S. GAMERO VALDIVIA VALDEZ ROCA ALARCN MENNDEZ VEGA VEGA SAAVEDRA PARRA I. ANLISIS

1. A partir de lo sealado en el presente fallo, creemos importante resaltar, entre otras cosas, lo siguiente: () que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de Mara del Rosario Artadi Agero por la comisin del delito contra la Administracin Pblica-Abuso de Autoridad-, no ha quedado probado en autos con prueba idnea su responsabilidad en el ilcito imputado, toda vez que era la encargada de la Oficina de Rentas donde se tramita las solicitud de licencia para apertura de negocios cuyo otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos por las disposiciones Municipales y legales,

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aprecindose en el expediente administrativo que la no expedicin de la misma, obedece a las observaciones que se haban efectuado a la documentacin presentada la cuales, se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza nmero doce guion noventa y nueve guion Municipalidad Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre de mil novecientos noventa y nueve (). 2. De acuerdo a lo apuntado, podemos observar que se describen ciertos hechos que configuraran, a primera vista, la tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad (art. 376o CP) por parte de FLOR MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO, ya que en su condicin de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad de Mala no cumpli con tramitar las solicitudes del agraviado GABRIEL CELIO MATEO, pese a que ello formaba parte de sus obligaciones. 3. Sin embargo, tanto la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, as como tambin el presente fallo, la absuelve en vista de que tal actuar se debi a las observaciones que se haban efectuado a la documentacin presentada por el agraviado. A continuacin, en aras de brindar una mayor claridad sobre lo indicado en el citado fallo, realizaremos un conciso anlisis acerca de la tipicidad del delito de abuso de autoridad. II. BIEN JURDICO

4. Como paso previo al anlisis del delito de abuso de autoridad, creemos oportuno indicar que en el art. 376o CP el bien jurdico protegido es la administracin pblica, en especfico, la regularidad y legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades que, sobre la base de su especial estatus, son propias de su cargo. 5. En este sentido, mediante la proscripcin de la conducta sealada, se buscara una doble proteccin o garanta, pues se tutelara tanto al Estado, como tambin a los particulares frente al comportamiento irregular de los funcionarios pblicos21. III. TIPICIDAD OBJETIVA

6. La tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad requiere, siguiendo a ROJAS VARGAS22, de la concurrencia de los siguientes elementos:

21 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica, 4 edicin, Lima (Grijley), 2007, p. 218: El mencionado autor indica expresamente que al proteger as de forma genrica al art. 376 al normal desarrollo de la administracin pblica y de forma especfica la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio, se est brindando, por efecto concomitante, proteccin a las personas perjudicadas. Se trata entonces, como nos lo recuerda Manzini, de una doble garanta: del Estado y de los particulares frente a los funcionarios pblicos. DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial. Tomo III, Buenos Aires (Rubinzal Culzoni Editores), 2003, p. 162: indica que podra concluirse que lo protegido es la administracin pblica, en oposicin a aquellos funcionarios que de una manera aviesa actan en contra de la Constitucin y de las leyes21, buscndose entonces evitar aquellas conductas que comunican un arbitrario ejercicio de la funcin pblica. 22 ROJAS VARGAS, Delitos contra la, p. 223

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La calidad de funcionario pblico, El abuso de atribuciones, La realizacin de las modalidades delictivas cometer u ordenar. El acto arbitrario cualquiera, El perjuicio de alguien producto del acto abusivo arbitrario. 7. As pues, en el caso en concreto, FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO cumplira con la calidad de funcionario pblico, pues de acuerdo al art. 425o CP ostenta tal estatus especial todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. En este sentido, el presente fallo acierta al indicar que la imputada es un funcionario pblico, ya que dicha persona ocupaba en la poca de comisin del ilcito penal el cargo de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad de Mala, manteniendo, consecuentemente, un vnculo laboral con dicha entidad del Estado. Asimismo, lo sealado se corresponde ampliamente con lo previsto en la CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN (CICC), la cual ha indicado expresamente que funcionario o servidor pblico ser cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos23. 8. En esta misma lnea, con relacin al segundo elemento, tenemos que la doctrina interpreta al abuso de atribuciones como un mal uso doloso de las atribuciones24, en otras palabras, como la contravencin a las facultades legalmente concedidas al funcionario que emanan de la funcin o cargo desempeado, las mismas que se hallan regladas en las respectivas normas legales o en el reglamento y que definen un marco o varios de competencia25. De este modo, el funcionario o servidor pblico cometer el delito de abuso de autoridad siempre que abuse de sus atribuciones conferidas por la normatividad vigente, ordenando o ejecutando un acto arbitrario en perjuicio de alguien. As tambin lo seala DONNA cuando menciona que: Es necesario recordar que, tal y como lo sostiene Nez, el abuso de autoridad no es una extralimitacin funcional en el sentido extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la
Cursiva nuestra. ROJAS VARGAS, Delitos contra la, p. 225. 25 ROJAS VARGAS, Delitos contra la, pp. 224 y 225.
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propia funcin; es cuando el funcionario emplea la autoridad recibida para violar la Constitucin o las leyes. Se trata del funcionario pblico que utiliza su cargo a los efectos de actuar ilegalmente26. 9. Sobre la concurrencia del tercer elemento, podemos afirmar que el citado tipo penal se desarrolla mediante la realizacin de las modalidades delictivas: cometer u ordenar un acto arbitrario cualquiera. As pues, comete aquel que realiza por si mismo el acto arbitrario, mientras que configurar el verbo rector ordenar quien dispone que otras personas ejecuten tal acto arbitrario, sin intervinir directamente en la ejecucin del mismo. 10. Ahora bien, sobre la base de lo afirmado en la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO no habra ejecutado por si misma acto arbitrario alguno, pues la no tramitacin de las respectivas licencias se habra debido a las observaciones efectuadas a la documentacin presentada por GABRIEL CELIO MATEO, por lo que el comportamiento de la acusada se encontrara amparado en la ley y en la ORDENANZA NO 12-99 de la Municipalidad Distrital de Mala. 11. Consecuentemente, en relacin con el cuarto elemento, tampoco se habra realizado un acto arbitrario cualquiera, pues el procedimiento de otorgamiento de licencias se desarroll conforme a lo reglado y ajustado a Derecho. As pues, no se habra llevado a cabo por parte de FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO una decisin personal que sustituya o reemplace lo contemplado por la ley y reglamento27, ya que la no tramitacin de las licencias se debi, precisamente, a las observaciones presentadas a los documentos que GABRIEL CELIO MATEO proporcion. 12. En coherencia con lo sealado, somos de la idea de que tampoco se habra causado algn perjuicio indebido a consecuencia de la realizacin de un posible acto arbitrario, pues la conducta de FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO, de acuerdo a lo sealado en el presente fallo, se encontr conforme a Derecho. As pues, no se podra comprobar la relacin de causalidad entre acto arbitrario alguno y el perjuicio ajeno28. 13. En este sentido, coincidiendo con el presente fallo, opinamos que el comportamiento desarrollado por FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO no habra configurado la tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad, pues no realiz un abuso de sus atribuciones ni efectu alguna de las modalidades delictivas descritas en el citado tipo penal, as como tampoco cometi un acto arbitrario en perjuicio de alguna persona.

DONNA, Derecho penal, p. 162. ROJAS VARGAS, Delitos contra la, p. 233. 28 Ver: GARCA NAVARRO, Edward. El delito de abuso de autoridad. Un estudio sobre las estructuras de imputacin del delito de abuso de funciones con base en la doctrina y la jurisprudencia penales, Lima (Grijley), 2007, p. 116.
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IV.

TIPICIDAD SUBJETIVA

14. Como sabemos, a la imputacin objetiva le atae el anlisis del aspecto externo normativamente relevante de la conducta, mientras que, coincidiendo con CARO JOHN, a la imputacin subjetiva se le atribuye el anlisis del aspecto interno, entendido este como un fenmeno normativo: aquello que el actuante deba representarse en el contacto social concreto sobre la base de su mbito de competencia personal29. 15. Ahora bien, de acuerdo a una exigencia metodolgica y sustantiva30, el anlisis de lo objetivo y lo subjetivo debe realizarse en dos fases de valoracin distintas y consecutivas. Ello, en vista de que los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a travs de los elementos externos que objetiva la conducta31, por lo que se establece el siguiente orden de anlisis imprescindible: Comprobacin del significado social perturbador de la conducta, Imputacin al autor de la conducta a titulo de dolo o culpa. 16. As pues, en vista de lo apuntado lneas arriba, no sera necesario realizar una anlisis de la imputacin subjetiva en el presente caso, pues la conducta desarrollada por FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO no adquiere un significado social perturbador. 17. No obstante ello, en aras de realizar un mejor anlisis de la tipicidad de delito de abuso de autoridad, consideramos oportuno indicar que en el citado delito la imputacin subjetiva es a ttulo de dolo, de manera que el agente, de acuerdo a la posicin mayoritaria, debe conocer que se est extralimitando en sus funciones, efectuando un acto arbitrario, y asimismo debe quererlo32. 18. Por nuestro lado, aunque desde una posicin actualmente minoritaria, sostenemos que para que se configure la imputacin subjetiva bastar con que el agente actu con el conocimiento de que est abusando de las atribuciones que posee. Ello, pues el injusto doloso se caracteriza por que una persona toma la decisin de realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias fcticas que van a convertir ese hecho en un hecho tpico33.

CARO JOHN, Jos. El <<caso Utopa>>: Lo insignificante del causalismo y del psicologicismo para la imputacin normativa al tipo objetivo y subjetivo. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37. 30 Ver: CARO JOHN, Jos. De nuevo sobre el <<caso Utopa>>: Lo comn de la imputacin subjetiva en los delitos de comisin y omisin. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37. 31 CARO JOHN, De nuevo sobre el, p. 66. 32 GARCA NAVARRO, Edward. El delito de, p. 141. 33 FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo. En: Cuadernos de Poltica Criminal no 65, Madrid (Instituto universitario de criminologa de Madrid/Editoriales de Derecho Reunidas S.A), 1998, p.277.; RAGUS VALLS, RAMN. El dolo y su prueba en el proceso penal., Barcelona (Librera Bosch), 1999.
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19. Lo sealado cobra una mayor fuerza argumentativa cuando, segn refiere SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES34, gran parte de la doctrina cientfica actual y la jurisprudencia ms moderna definen el dolo acudiendo solo a elementos cognitivos. As, por ejemplo, en la importante STS de 23 de abril de 1992 sobre el caso del aceite de colza, emitida por el Tribunal Supremo espaol, se indic que: Esta Sala viene considerando [] que el autor que prev un peligro concreto de lesin de un bien jurdico y, no obstante ello, ejecuta la accin peligrosa, obra con dolo. 20. Como podemos observar, en dicha sentencia se opt por un criterio cognitivo del dolo, pues se crey suficiente el conocimiento del peligro sin necesidad de que exista una voluntad especfica (elemento volitivo) de produccin del riesgo, ya sea porque sta no interesa, sea porque se considera que no se puede indagar con certeza, sea como parece ms probable porque tal voluntad se presupone cuando el autor conoce el peligro y, de todos modos, acta.35. 21. Asimismo, siguiendo a BACIGALUPO36, ante la falta de definicin expresa del dolo en el CP se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen, aunque de una manera indirecta, una definicin de la citada institucin. As, en tanto el error excluye el dolo, un concepto ser la contrapartida del otro. 22. En esta lnea de pensamiento, nuestro texto punitivo seala en su art. 14 que: el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuera vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.. Como se podr observar, el CP delimita el mbito sobre el cual debe recaer el error de tipo, el cual admitir situaciones de desconocimiento que recaigan tanto sobre los elementos facticos, como tambin sobre los de naturaleza normativa. 23. De acuerdo a ello, el error de tipo no ser otra cosa que el emprendimiento de un determinado comportamiento ignorando alguna circunstancia fctica o normativa del tipo penal, de tal manera que el agente cree que su accin est permitida <<porque no sabe lo que hace>>37. En coherencia con lo argumentado, podemos afirmar que la existencia de un error de tipo es equivalente a negar la concurrencia del dolo y, por el contrario, negar la configuracin de un error de tipo ser lo mismo que afirmar la presencia del dolo38.

SNCHEZ- VERA GMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones, p.49. SNCHEZ- VERA GMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones, p.50. 36 BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal. Parte General. Lima (Ara Editores), 2004, p.306. 37REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres estudios de dogmtica penal. El desistimiento voluntario de la tentativa, el error de tipo, y la teora de la intervencin delictiva. Lima (Jurista Editores), 2010, pp. 63. 38REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres estudios de, p. 75.
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24. En este sentido, se podr observar que la regla que rige es que () un defecto de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de conocimiento exonera de responsabilidad.39. En efecto, no quepa duda de que el ordenamiento jurdico asegura vigorosamente la correccin volitiva de una conducta, mientras que, en el caso de la correccin cognitiva, lo hace slo de modo dbil o incluso, tal cual se encuentra regulado en nuestro texto punitivo, puede excluirlo de responsabilidad (error de tipo invencible). 25. Tal idea cobra un mayor nivel de persuasin cuando observamos la ausencia de una norma que atribuya algn efecto eximente o atenuante sobre la base de un <<error volitivo>>40, lo cual, suscribiendo la posicin de un sector de la doctrina, entendemos que es un argumento contundente para decantarse por una tesis cognitiva del dolo41. 26. Mencionado todo ello, nos peguntamos: Qu es lo que debe entenderse por dolo? A nuestro criterio, el dolo debe implicar la realizacin de los hechos constitutivos de la infraccin penal con correcto conocimiento de las circunstancias que integran el tipo de dicha infraccin.42. De esta manera, el dolo se caracterizar por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la accin como generadora de un tipo jurdicamente desaprobado ()43. 27. As pues, a nuestro criterio, la imputacin subjetiva se satisfar cuando el agente, con un conocimiento actual del riesgo que est produciendo, desarrolle su comportamiento en abierta infraccin de lo dispuesto por las leyes y reglamentos.

39JAKOBS GUNTHER. El lado subjetivo del hecho. En: GUILLERMO YACOBUCCI (Dir.) Los desafos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Dr. Gunther Jakobs. Lima (Ara Editores), 2005, p.124. 40 RAGUS I VALLS, RAMN. Consideraciones sobre la prueba del dolo. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales. N 6. Lima (Grijley), 2005, p. 375. 41REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres estudios de, p. 79. 42REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres estudios de, p. 79. 43BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, p. 307.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

PRECEDENTES JUDICIALES Y CONSTITUCIONALES En el Per, el precedente vinculante judicial se encuentra previsto en el art. 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el art. 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales; y el precedente vinculante constitucional en el art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. No se puede negar que el precedente, en la actualidad, es una institucin muy importante hasta en los pases del civil law y que, adems, es muy discutido en doctrina tanto nacional como extranjero. En efecto, el tema ms discutido es sobre su obligatoriedad, esto es, si los jueces pueden apartarse o no de lo establecido como precedente por las instancias superiores (Corte Suprema y Tribunal Constitucional). En el supuesto de los precedentes judiciales se establece que los jueces inferiores excepcionalmente motivando adecuadamente su resolucin pueden apartarse de lo establecido como precedente. Distinto es el caso de los precedentes constitucionales, puesto que, conforme lo establece el art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, no se prev la posibilidad de apartarse, salvo el propio Tribunal Constitucional. En consecuencia, entre otras preguntas, debemos plantearnos las siguientes: son necesarios los precedentes vinculantes, es posible apartarse de estos y, finalmente, cmo funcionan los precedentes vinculantes en el derecho comparado. Para ello, es conveniente revisar doctrina nacional y extranjera, por lo que recomendamos revisar la siguiente bibliografa: GASCN ABELLN, Marina, La tcnica del precedente y la argumentacin racional, Madrid, tecnos, 1993. CARPIO MARCO y GRNDEZ CASTRO (coords.), Estudios de los precedentes vinculantes, Lima, Palestra, 2007. CASTAEDA OTSU (dir.), Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, Lima (Grijley), 2010. RETEGUI SNCHEZ, James, El precedente judicial en materia penal, Lima, Reforma, 2010. EGUIGUREN PRAELI y GARCA BELAUNDE (dirs.), Jus Constitucional, 2008/1, Lima, Grijley, 2008.

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 MAGALANI KERPEL, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, Mc. Graw Hill, 2001. ITURRALDE SESMA, Victoria, El Precedente en el Common Law; Madrid; Civitas; 1995. MORAL SORIANO, Leonor, El precedente judicial, Madrid, Marcial Pons, 2002. OLLERO, Andrs, Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005.

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