IBDFAM - Artigo - A famlia afetiva O afeto como formador de famlia

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A famlia afetiva O afeto como formador de famlia

24.10.2007

1. Introduo. Inicialmente traremos consideraes doutrinrias e jurisprudenciais para ao final expormos nosso entendimento sobre o aspecto afetivo atinente ao Direito de Famlia. No h como deixar de discorrer algumas linhas sobre a famlia. De certo que no iremos tecer todo o trao histrico da entidade familiar, nos restringindo apenas ao perodo ps-independncia de nosso pas. Para que no haja estranheza por parte dos leitores, cumpre-nos esclarecer que ao tratarmos da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, no utilizaremos a expresso "Cdigo Civil novo", por entendermos no se tratar de um novo cdigo, mas, sim, de uma atualizao da lei civil de nosso pas, tendo como novidade apenas o paradigma que o concebeu: refletir uma alterao profunda dos elementos trazidos pela formulao original de Clovis Bevilaqua. 2. Bosquejo histrico. Ficamos por muito tempo sujeitos s regras de Portugal (nossa ptria descobridora), regras essas que no se limitavam ao mbito jurdico, mas tambm ao religioso e social. A ptria portuguesa sempre teve uma forte ligao com o catolicismo (religio esta que a oficial naquela repblica), iniciada com Santa Inquisio (sc. XIII) e aperfeioada com o tempo, vindo a Igreja, posteriormente, a exercer papel de forte influncia na constituio do Estado e na vida de seus cidados. Foi o perodo em que o Estado era chamado de Eclesitico. Descobertos que fomos no ano de 1500, todos os costumes e tradies portuguesas passaram a fazer parte do cotidiano brasileiro, dentre eles as leis e as imposies sacras advindas daquele Estado-Eclesitico. Ressalte-se que, como j frisamos no captulo 1 (na origem e histria do Direito das Sucesses), a seqncia das Ordenaes do Reino em nosso pas foram: I Ordenaes Affonsinas (ano 1446); II Ordenaes Manuelinas (1512); e III Ordenaes Filipinas (1603). Quando da proclamao da independncia brasileira, no ano de 1822, estavam vigentes, em nosso pas, as Ordenaes Filipinas. Estivemos por muito tempo acobertados por uma realidade europia, que veio a traar pontos diversos em nossa histria: os senhores de engenho, a prtica da escravatura, a vida em verdadeiros feudos e um rigor social/moral nas famlias. Levaram-se anos para que Teixeira de Freitas aceitasse a incumbncia de consolidar as leis civis que eram aplicadas em nosso pas, bem como apresentar um projeto de Cdigo Civil para o ento Reino do Brasil. Esse jurista teve seu contrato cancelado aps apresentar uma prvia de seu projeto, o qual era extremamente avanado para sua poca, trazendo em seu bojo termos como funo social da propriedade e da famlia. O contexto social daquela poca no permitia que algumas situaes por ns experimentadas hoje viessem a ser implementadas. No h como imaginar famlias se separando, mes solteiras, unies homo-afetivas e igualdade entre os cnjuges. Tal fato pode ser mais bem observado de maneira mais detalhada na brilhante obra de Orlando Gomes "Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro". Mesmo com a vigncia do Cdigo Civil de 1916, cujo projeto foi elaborado por Clovis Bevilaqua, no houve nenhuma mudana substancial na realidade da famlia brasileira, sendo esta um ncleo onde o homem exercia o poder absoluto do controle e comando da casa, devendo a mulher e filhos prestar-lhe obedincia e imensurvel respeito. Claro que com o passar dos anos a sociedade veio a sofrer transformaes em vrias esferas, no ficando a famlia alheia a isso. A conquista das mulheres ao direito ao voto e direito ao trabalho foram os grandes marcos de uma sociedade que sempre foi machista e feudalista. O divisor de guas se deu com o incio da vigncia do texto constitucional de 05 de outubro de 1988. A igualdade entre os cnjuges, liberdades e garantias mulher, at ento inimaginveis, vieram a ser elevadas condio de clusulas ptreas. Da o dizer de alguns doutrinadores: o Direito de Famlia a parte do Direito Civil (direito privado) mais pblico em nosso contexto jurdico. A proteo famlia e suas formas de constituio e reconhecimento passaram a ter na CF/88 linhas gerais, devendo o texto civil se adequar a tais modificaes. A famlia oriunda do casamento e da unio estvel (que passou a ser reconhecida como formadora de ncleo familiar) teve tratativa

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constitucional. Jamais perderemos de vista a diferenciao prpria que o constituinte procurou dar a cada espcie familiar. Contudo, inegvel que todas as espcies de famlia so faces de uma mesma realidade. A mudana reclamada pela sociedade no ocorreu de maneira separada para cada uma delas. Ao contrrio, as diversas maneiras pelas quais homens, mulheres e filhos desenvolviam seus laos afetivos faziam parte de uma mesma realidade, cercada por caractersticas comuns que no suportavam mais a estrutura patriarcal enraizada nos setores conservadores de nossa sociedade e prevista numa legislao que estava em completa desarmonia com a realidade nacional. (OLIVEIRA, 2002, p. 229). 3. A importncia do afeto como elemento nas famlias. Assim como as famlias mudaram, os ncleos familiares tambm sofreram alteraes em sua estrutura e composio. A famlia composta por diversos membros comeou a perder fora ao longo dos anos, bem como aquela formada apenas por filhos legtimos, seja por imposio legal, seja porque os ncleos familiares passaram a valorizar um fator imprescindvel para sua formao: o amor, o afeto! No h como negar que a nova tendncia da famlia moderna a sua composio baseada na afetividade. Sabemos que legislador no tem como criar ou impor a afetividade como regra erga omnes, pois esta surge pela convivncia entre pessoas e reciprocidade de sentimentos. Segundo OLIVEIRA (2002, p. 233), "a afetividade, traduzida no respeito de cada um por si e por todos os membros a fim de que a famlia seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social , sem dvida nenhuma, uma das maiores caractersticas da famlia atual." Da se entender que com essa situao estamos diante do que BORDA (2002, p. 22) chamou de estado de famlia, que se resume na posio que uma pessoa ocupa dentro de um ncleo familiar. Este estado de famlia mencionado pelo civilista argentino , para ns, a famlia lastreada na cooperao, respeito, cuidado, amizade, carinho, afinidade, ateno recproca entre todos os seus membros. Inegvel que o afeto encontra-se presente nas relaes familiares tradicionais, sendo caracterizadas no tratamento/relao mtuo entre os cnjuges e destes para com seus filhos, que se vinculam no s pelo sangue, mas por amor e carinho. Nesse contexto, vale citar a denominada "adoo brasileira, aquela em que a paternidade no prescinde de vnculo biolgico, encontrando guarida no art. 1.593 do Cdigo Civil, quando dispe que o parentesco pode resultar de "outra origem". Mas para que reste configurada esta formao familiar, imprescindvel se faz que alguns pontos sejam elucidados, dentre os quais: a) o estado de filiao; b) a posse do estado de filho; e c) a valorao do afeto como valor jurdico e formador de ncleo familiar, os quais passaram a ser analisados em seguida. a) estado de filiao: Trs so os tipos de parentesco existentes no atual Cdigo Civil: consanginidade, civil e afinidade. Entretanto, com o advento da Carta Constitucional de 1988, preconizou-se em seu art. 227 que este estado de filiao caracterizado pelo "filho" e aquele que assumiu todos os deveres/obrigaes oriundos da paternidade, o mais puro elemento exigido para a configurao dessas "relaes de parentesco". Para ns, seria a proteo criada pela doutrina e que passa a ter fora nos Fruns e Tribunais do brocado popular "pai aquele que cria". Esta foi, sem dvida, uma tentativa de proteger um direito subjetivo desse filho, sendo esta uma luta por um direito subjetivo que se d quando h certa situao. provocada quando o direito lesado ou usurpado. No estando direito algum ao abrigo deste perigo, nem o dos indivduos, nem o dos povos, porque o interesse de qualquer em o defender choca-se sempre com o interesse de outro em o desprezar resulta que esta luta se apresente em todas as esferas do direito, tanto nas baixas regies do direito privado como tambm nas eminncias do direito pblico e do direito internacional. (VON IHERING, 2006, p. 12). Ressalta-se que o estado de filiao, aqui referido, o estado de filiao scio-afetiva. Negar que atualmente as relaes baseadas no afeto e carinho so menos importantes do que as consangneas um erro. A filiao biolgica no est mais em p de superioridade, uma vez que a criao do filho afetivo surge por circunstncias alheias imposio legal/natural que a paternidade impe. Trata-se do vnculo que decorre da relao socioafetiva constatada entre filhos e pais ou entre o

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filho e apenas um deles , tendo como fundamento o afeto, o sentimento existente entre eles: 'melhor pai ou me nem sempre aquele que biologicamente ocupa tal lugar, mas a pessoa que exerce tal funo, substituindo o vnculo biolgico pelo afetivo'. (GAMA, 2003, pp. 482-483). Os precedentes histricos para a configurao desta filiao nos trazem o brocado "pater is est quem nuptiae demonstrant", oriunda do direito romano, onde o pai poderia aceitar ou repudiar o filho, configurando, desta feita, toda a situao de poder exercida pelo pai sobre a famlia. Esse estado de filiao possui caracteres de cunho interno e externo. O primeiro se d com os traos de indivisibilidade, indisponibilidade (pois diz respeito personalidade) e imprescritibilidade (no se perde pelo no exerccio), ao passo que o cunho externo se d nos moldes de pessoalidade, generalidade e revestido de ordem pblica. Para QUEIROZ (2001, p. 34), "o estado uno e indivisvel, pelo fato de uma mesma pessoa no poder adquirir, ao mesmo tempo, vrios status de uma mesma categoria. Por exemplo, no possvel ser solteiro e casado ao mesmo tempo." Comungamos do entendimento de que o estado de filiao uma fico/criao jurdica, a qual tem o escopo de proteger o ncleo familiar, na medida que presume ser filho aquele que assim se mostra para a sociedade, ainda que no possua lao de sangue com seu "pai". (...) o status, em primeiro lugar, no considerado como a posio do indivduo no agregado, antes como uma conseqncia do fato de que o indivduo pertence ao grupo, e, em segundo lugar, os estados pessoais no so mais somente dois (civitatis e familiae), mas podem ser muitos e de variadas importncias, 'de acordo com o alcance das relaes jurdicas que a eles se relacionam'. (PERLINGIERI, 1997, p. 133). Em recente julgado, assim se manifestou o STJ: DIREITO CIVIL. FAMLIA. RECURSO ESPECIAL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE. VNCULO BIOLGICO. VNCULO SCIO-AFETIVO. PECULIARIDADES. A "adoo brasileira", inserida no contexto de filiao scioafetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntrio da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigncias legais pertinentes ao procedimento de adoo, o casal (ou apenas um dos cnjuges/companheiros) simplesmente registra a criana como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessrias proteo especial que deve recair sobre os interesses do menor. - O reconhecimento do estado de filiao constitui direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, que pode ser exercitado sem qualquer restrio, em face dos pais ou seus herdeiros. - O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito identidade biolgica e pessoal. - Caracteriza violao ao princpio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem gentica, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicolgica de se conhecer a verdade biolgica. - A investigante no pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biolgicos, tampouco pela omisso dos pais registrais, apenas sanada, na hiptese, quando aquela j contava com 50 anos de idade. No se pode, portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos pais que a conceberam e no quiseram ou no puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laos de sangue conjugados aos de afeto. - Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar "adotivo" e usufrudo de uma relao scio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgncia ao tomar conhecimento de sua real histria, de ter acesso sua verdade biolgica que lhe foi usurpada, desde o nascimento at a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecer o direito ao reconhecimento do vnculo biolgico. - Nas questes em que presente a dissociao entre os vnculos familiares biolgico e scio-afetivo, nas quais seja o Poder Judicirio chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decises. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 833.712; Proc. 2006/0070609-4; RS; Terceira Turma; Rel Min. Ftima Nancy Andrighi; Julg. 17/05/2007; DJU 04/06/2007; Pg. 347). No entender de QUEIROZ (2001, p. 40), "o status de filho um direito garantido pessoa, porquanto a ordem jurdica vale-se de presunes legais, reconhecimentos voluntrios ou at mesmo imposies atravs de sentenas judiciais, com o fito de fornecer uma identidade familiar quele que no a detm de modo integral." b) posse do estado de filho: Se tomarmos base o conceito genrico de posse, encontraremos na doutrina e nos pronunciamentos dos tribunais, que esta a exteriorizao de um domnio (propriedade). Claro est que no pode esse conceito de posse ser restrito apenas ao Direito das Coisas, para

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determinar quem ou no possuidor de determinada coisa/bem, devendo, tambm, ser estendido a outros ramos do Direito. No atual contexto da famlia, influenciada diretamente pelos preceitos constitucionais, novos conceitos se insurgiram (filiao scio-afetiva/posse do estado de filho), os quais refletem, to somente, as novas tendncias no que diz respeito s relaes de parentesco. Sempre houve em nosso direito certa animosidade entre a paternidade/filiao biolgica e a paternidade/filiao scio-afetiva, tendo a primeira maior favorecimento; entretanto, nos ltimos anos a segunda modalidade passou a ser objeto de estudo e ateno por parte dos doutrinadores e dos tribunais. Se nos restringirmos apenas paternidade/filiao biolgica, poderemos vislumbrar que o filho possui uma condio de titularidade em relao a seus pais e estes prole, ou seja, a sociedade v aquele como filho destes. O afeto exerce no atual contexto brasileiro um papel muito importante, delineando as relaes familiares e os novos paradigmas da filiao. Desta feita, temos que a posse do estado de filho um requisito essencial caracterizao da paternidade/filiao scio-afetiva, traduzida na aparncia/demonstrao de um estado de filho, chamada, portanto, de estado de filho de afeto. Essa noo de posse de estado no um conceito novo no mundo jurdico, seu surgimento nos remonta ao direito romano, onde existiam o status civitatis, o status libertatis e o status familiae, em que este ltimo dizia respeito condio/atribuio que algum possua dentro de uma famlia. De certo que a noo de estado de famlia e, conseqentemente, a de filho e de pai/me, veio se aperfeioando com o passar dos sculos. Atualmente, o afeto que traa e cria os laos familiares, sendo este semeado e acalentado com o dia-a-dia. A verdade sociolgica da filiao se constri, revelando-se no apenas na descendncia, mas no comportamento de quem expende cuidados, carinho e tratamento, quem em pblico, quer na intimidade do lar, com afeto verdadeiramente paternal, construindo vnculo que extrapola o lao biolgico, compondo a base da paternidade. (FACHIN, 2003, p. 25). Essa idia de posse de estado de filho vem crescendo muito no mundo acadmico e tambm nos tribunais, revelando que a paternidade/filiao no se restringe ao fator biolgico ou presuno legal, mas, tambm, abrange o convvio dirio e os elementos que surgem desse convvio. A posse do estado de filho se configura sempre que algum age como se fosse o filho e outrem como se fosse o pai, pouco importando a existncia de lao biolgico entre eles. a confirmao do parentesco/filiao scio-afetiva, pois no h nada mais significativo do que ser tratado como filho no seio do ncleo familiar e ser reconhecido como tal pela sociedade, o mesmo acontecendo com aquele que exerce a funo de pai. A posse de estado de filho, nada mais , do que a prtica de reiterados atos dos ncleos familiares, diante de uma ntima e longa relao de afeto, cuidado, preocupao e outros sentimentos que surgem com o carinho. Deixar essas situaes (paternidade/filiao scio-afetiva) sem impor certas condies pode fazer com que sua finalidade se perca. Somos do entendimento que os elementos identificadores da famlia se estendem ao filho afetivo, a saber: i) apelido da famlia; ii) trato (sendo no ncleo familiar ou no); e iii) fama. Diz LUMIA (2003, p. 99) que "(...) o papel do direito como estrutura da ao social o de regular as relaes intrasubjetivas. (...). Relaes jurdicas so somente as relaes intrasubjetivas (ou seja, as relaes que se travam entre dois ou mais sujeitos) regulados por normas pertencentes ao ordenamento jurdico." Ora, se o papel do direito regular relaes pertencentes ao ordenamento jurdico, dvidas no pairam, portanto, no que diz respeito paternidade/filiao scio-afetiva, vez que o atual texto de Cdigo Civil traz no bojo de seu art. 1.593 a possibilidade de se aceitar esta realidade. Talvez a redao do mencionado art. no seja a mais adequada, haja vista que a expresso "outra origem" no reflete esta idia de maneira acintosa. Cremos que poderia haver uma alterao no texto deste art., criando um pargrafo nico neste art. Para ns, data vnia, poderia ser: Art. 1.593: O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade. Pargrafo nico: As relaes scio-afetivas, quando devidamente comprovadas, geram vnculos de parentesco. Dvidas no pairam sobre o estado de filiao, que inerente ao ser humano e de cunho afetivo, nascendo no seio da famlia, ainda que seja pelo lao de sangue. Entretanto, a filiao biolgica no

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exerce mais uma prevalncia sobre a filiao afetiva, tambm configurada pela adoo, inseminao artificial e, claro, a posse do estado de filho. Essa situao j uma realidade para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, como depreendemos de recentes julgados: FILHO DE CRIAO. ADOO. SOCIOAFETIVIDADE. No que tange filiao, para que uma situao de fato seja considerada como realidade social (socioafetividade), necessrio que esteja efetivamente consolidada. A posse do estado de filho liga-se finalidade de trazer para o mundo jurdico uma verdade social. Diante do caso concreto, restar ao juiz o mister de julgar a ocorrncia ou no de posse de estado, revelando quem efetivamente so os pais. A apelada fez questo de excluir o apelante de sua herana. A condio de "filho de criao" no gera qualquer efeito patrimonial, nem viabilidade de reconhecimento de adoo de fato. APELO DESPROVIDO. (TJRS; AC 70007016710; Bag; Oitava Cmara Cvel; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 13/11/2003) *** ALIMENTOS DEVIDOS A FILHO MAIOR. POSSIBILIDADE JURDICA. INEXISTNCIA DE PRESUNO DE NECESSIDADE QUE, ASSIM, DEVE SER COMPROVADA, JUNTAMENTE COM A POSSIBILIDADE DOS PAIS. SITUAO EXCEPCIONAL QUE PERMITE AO FILHO, MESMO MAIOR E CAPAZ, BUSCAR PENSIONAMENTO ALIMENTAR DE SEUS PAIS COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 1. 695 DO CDIGO CIVIL, 229 E 1, III DA CONSTITUIO FEDERAL. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POSSIBILIDADE JURDICA DE CARACTERIZAR OBRIGAO ALIMENTAR. O INDEFERIMENTO DA INICIAL POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO CARACTERIZA VEDAO DE ACESSO AO PODER JUDICIRIO O QUE NO ADMITIDO PELA CONSTITUO FEDERAL. Os princpios da afetividade e da solidariedade encontram respaldo constitucional e tico e devem permear a conduta e as decises da magistratura moderna e atenta realidade do mundo atual. (TJRJ; AC 2006.001.51839; Dcima Segunda Cmara Cvel; Rel. Des. Conv. Mauro Nicolau Junior; Julg. 30/01/2007). Nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justia Federal houve tambm uma importante elucidao da matria. Na I Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 103, o qual possui a seguinte redao: 103 Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho. No mesmo evento, foi aprovado tambm o texto do Enunciado n. 108, estabelecendo que: 108 Art. 1.603: no fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e tambm a socioafetiva. Nesse contexto, o Enunciado mais importante foi aquele aprovado sob o n. 256, da III Jornada de Direito Civil, tendo o seguinte texto: 256 Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. O fundamento basilar da posse do estado de filho nasce com a convivncia das relaes entre pais e filho, ou seja, o afeto que vem a se impor para configurar o exerccio das funes e obrigaes oriundas da paternidade. Do ttulo constitutivo do status distingui-se a posse de estado que , segundo as hipteses, elemento sanante dos defeitos de forma de ttulo de estado e prova legal do fato do qual depende o nascimento do estado pessoal civil: assim, a filiao pode ser provada com a posse continuada deduzida de uma srie de fatos, tipicamente indicados pela lei; (...). (PERLINGIERI, 1997, p. 137). Essa posse do estado de filho pode ser tida, portanto, como um ponto de suplementao no nosso sistema, partindo-se da presuno de paternidade/filiao, se aplicando atravs do brocado pater is est (...), haja vista que a exacerbada proteo s famlias oriundas do matrimnio deixa de lado situaes fticas que so de grande importncia no atual contexto do Direito de Famlia brasileiro. A nova realidade da famlia brasileira, surgida com a CF/88, trouxe ao ncleo familiar determinadas funes, como a de possibilitar aos seus membros uma vida com dignidade, com a criao de seus prprios dogmas, sua moral, sua tica, sua conscincia poltica e religiosa, em respeito ordem pblica e aos ditames legais. O Direito de Famlia retrata um imenso universo de batalhas, seja para dissolver os ncleos familiares, seja para consolidar e constituir mecanismos a fim de atender as expectativas sociais e dos indivduos, respeitando-se os mais profundos valores da dignidade da pessoa humana.

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No vemos com maus olhos a "funo social da famlia", haja vista que esta considerada clula-mater da sociedade, devendo atingir o fim que no prescinde de expressa cominao legal. Se realmente o Direito sempre um fenmeno social e intrnseco ao mago da ordem social, como leciona Ascenso (2005, p. 56), porque ento esperar a normatizao da funo social da famlia? O texto do Cdigo Civil de 2002 j abre uma lacuna para a caracterizao dessa posse de estado de filho, retratando a funo social do Direito de Famlia, em especial do ncleo familiar. Seria violao clara dignidade da pessoa humana qualquer vedao ao reconhecimento dessa paternidade/filiao scio-afetiva. A Carta Constitucional de 1988 trouxe um novo tratamento jurdico s relaes de famlia, buscando aplicar suas regras no centro fundamental do Direito de Famlia (a prpria famlia), com o escopo de proteg-la, visando seu fim social com decncia, dignidade e amor. c) valorao do afeto como valor jurdico e formador de ncleo familiar: A atual tendncia do Direito de Famlia a de que buscar e zelar pela alegria, amor e respeito mtuos no ambiente familiar. A partir disso, parte-se da seguinte premissa: deixar de reconhecer paternidade/filiao fundada no amor, no afeto, no carinho, na preocupao, no querer bem e na demonstrao mais simples e bela que um ser humano pode ter por seu semelhante, justo? Seria razovel? Seria atender aos ditames constitucionais de "bem-estar", "igualdade e justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos" que se funda em "harmonia social" trazidos no Prembulo de nossa Constituio Federal? Parece-nos que no. Se o mesmo texto constitucional dispe em seu art. 3, I que nossa Repblica tem como objetivo fundamental promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, o no reconhecimento de AMOR, do AFETO como formador da famlia e da relao de parentalidade ir de encontro com as bases constitucionais do nosso Estado Democrtico de Direito. Este reconhecimento s iria trazer benefcios s situaes fticas que se alongam no tempo. Tratar os filhos que igualmente so amados, respeitados e queridos no meio familiar seria uma justia social e uma confirmao de uma responsabilidade social. Se o Direito de Famlia o ramo do Direito Civil que mais influncias sofre do Direito Constitucional, porque quando da confeco do atual texto de Cdigo Civil no foram observadas tais ponderaes? Cremos que quando um homem e uma mulher, de livre e espontnea vontade resolvem acolher em seu lar uma criana e trat-la como um filho de sangue, configura-se uma relao de maturidade e evoluo do ser humano em seu meio social. O filho que porventura fora renegado/abandonado /desprezado por seus genitores no pode ser privado de ter no amor o reconhecimento de um ncleo familiar, de uma situao que lhe traga dignidade e respeito perante a sociedade. No nos limitamos apenas nas situaes comuns e nos noticirios de nosso pas, em que, infelizmente, se tornou comum ver pais abandonando crianas, mas, sim, no caso da adoo brasileira dentro de uma mesma famlia (sentido lato), como no exemplo de sobrinhos terem o carinho, amor, respeito e afetividade de seus tios, e estes o tratarem como verdadeiro filho. Restringir as relaes de parentesco apenas s modalidades de consanginidade, civil e afinidade no nos parece ser a proposta do atual Direito brasileiro, no que diz respeito s esferas Constitucional e de Famlia. Os pais e filhos no so unidos apenas por laos de sangue, mas tambm por amor, carinho, afetividade, respeito, cuidados e sentimentos de prosperidade, uma vez que a responsabilidade e funo desses verdadeiros pais afetivos so assaz importantes. Nada os vincula ou os obriga criao e ao desenvolvimento do amor por esses filhos, mas apenas o fazem por ser esta uma vontade que surge do afeto, do amor. Para FACHIN (2003, p. 29), "essa verdade scio-afetiva no menos importante do que a verdade biolgica. A realidade jurdica da filiao no , portanto, fincada apenas nos laos biolgicos, mas, tambm, na realidade de afeto que une pais e filhos, e se manifesta em sua subjetividade e, exatamente, perante o grupo social e famlia." Poderia, ento, haver uma melhoria nas legislaes infraconstitucionais (em especial no atual texto de Cdigo Civil) no sentido de adequ-las atual realidade social, ao conceito contemporneo de famlia, onde pouco importa se um filho ou no biolgico, colocando de forma expressa na lei o que a doutrina e jurisprudncia j pacificaram: no h verdade biolgica absoluta. O to mencionado AMOR j se encontra presente em algumas decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, como observamos abaixo:

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EMENTA: APELACAO. ADOCAO. ESTANDO A CRIANCA NO CONVIVIO DO CASAL ADOTANTE HA MAIS DE 9 ANOS, JA TENDO COM ELES DESENVOLVIDO VINCULOS AFETIVOS E SOCIAIS, E INCONCEBIVEL RETIRA-LA DA GUARDA DAQUELES QUE RECONHECE COMO PAIS, MORMENTE QUANDO OS PAIS BIOLOGICOS DEMONSTRARAM POR ELA TOTAL DESINTERESSE. EVIDENCIADO QUE O VINCULO AFETIVO DA CRIANCA, A ESTA ALTURA DA VIDA, ENCONTRA-SE BEM DEFINIDO NA PESSOA DOS APELADOS, DEVE-SE PRESTIGIAR A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE A PATERNIDADE BIOLOGICA, SEMPRE QUE, NO CONFLITO ENTRE AMBAS, ASSIM APONTAR O SUPERIOR INTERESSE NA CRIANCA. DESPROVERAM O APELO. UNANIME. (Apelao Cvel N. 70003110574, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 14/11/2001); *** EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ACAO DE ANULACAO DE REGISTRO DE NASCIMENTO MOVIDA POR IRMAOS DO FALECIDO PAI. NO CONFLITO ENTRE A VERDADE BIOLOGICA E A VERDADE SOCIOAFETIVA, DEVE ESTA PREVALECER, SEMPRE QUE RESULTAR DA ESPONTANEA MATERIALIZACAO DA POSSE DE ESTADO DE FILHO. O FALECIDO PAI DO DEMANDADO REGISTROU-O, DE MODO LIVRE, COMO FILHO, DANDO-LHE, ENQUANTO VIVEU, TAL TRATAMENTO, SOANDO ATE MESMO IMORAL A PRETENSAO DOS IRMAOS DELE (TIOS DO REU) DE, APOS SEU FALECIMENTO, E FLAGRANTEMENTE VISANDO APENAS MESQUINHOS INTERESSES PATRIMONIAIS, PRETENDER DESCONSTITUIR TAL VINCULO. DESACOLHERAM OS EMBARGOS. ( 8 FLS ). (SEGREDO DE JUSTICA). (Embargos Infringentes N 70004514964, Quarto Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 11/10/2002). 4. Concluso. A relao scio-afetiva (conhecida tambm como "adoo brasileira") necessita da existncia de relao de afetividade, que o pai trate o filho como seu, sendo esta a relao reconhecida pela sociedade, no bastando que o filho use o nome do pai. O direito identidade de filiao indisponvel, portanto imprescritvel, a teor, inclusive, do artigo 1.606 do Cdigo Civil. No h como destoaremos os princpios que norteiam nossa Nao e servem de fundamento para nossa Carta Poltica do atual contexto social e jurdico de nosso pas. As relaes de famlia sofrem influncia e proteo dos princpios e das regras constitucionais. Seus novos modos de constituio familiar passam a ser cada dia mais aceitveis pela doutrina e deciso de juizes de primeira e segunda instncia por todo o pas. As famlias formadas unicamente por relaes de afeto, de amor, de carinho, traduzem, para toda a sociedade, a idia de que certo ente familiar filho e membro essencial harmonia e felicidade da mesma. Essa famlia que se constitui scio-afetivamente vm sofrendo inmeras injustias, causadas por mero descuido ou inobservncia por parte de alguns, principalmente no que se refere ao filho scio-afetivo e privao deste na participao na delao dos bens/direitos/obrigaes de seu "pai" quando este vem a falecer. Nosso atual texto de Cdigo no faz meno proibio deste reconhecimento de filiao, muito pelo contrrio, deixa-nos uma brecha para que se reconheam essas formas de constituio familiar. Se so reconhecidas as famlias pelo afeto; se so reconhecidas filiaes pelo afeto e essa hoje em dia j motivo bastante para constituio de prestao alimentcia, por que no reconhecer direitos sucessrios para uma situao que se encontra plenamente formada, reconhecida e consolidada com o passar dos anos? No reconhecer essa realidade implicaria at mesmo em afronta a princpios constitucionais, s garantias trazidas ao Homem pela Carta de Direitos, aos Direitos Humanos e Dignidade da Pessoa Humana. 5. Referncias. ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. 13. ed. refundida. Coimbra: Almedina, 2005, 677 p. BORDA, Guillermo A.; BORDA, Guillermo J. Manual de familia. 12. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, 448 p. BOSCARO, Mrcio Antonio. Direito de filiao. So Paulo: RT, 2002, 253 p. CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Enunciados. Disponvel em: < http://www.cjf.gov.br/revista /enunciados >. Acesso em: 18 jun. 2007. FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo cdigo civil: do direito de famlia; do direito pessoal; das relaes de parentesco. 1. ed. Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 18, 317 p.

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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, 1050 p. GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, 115 p. LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. 1. ed. Traduo de Denise Agostinetti. So Paulo: Martins Fontes, 2003, 187 p. NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2001, 302 p. OLIVEIRA, Jos Sebastio. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: RT, 2002, 384 p. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, 232 p. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. rev. e ampl. Traduo de Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, 369 p. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao artificial - doutrina e legislao. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, 366 p. SILVA, Maria de Ftima Alfen da. Direitos fundamentais e o novo direito de famlia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, 128 p. STJ. Superior Tribunal de Justia. Jurisprudncia. Disponvel em: . Acesso em: 18 set. 2007. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Jurisprudncia. Disponvel em: . Acesso em: 18 set. 2007. VON IHERING, Rudolf. A luta pelo direito. 23. ed., 3. tiragem. Traduo de Joo de Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, 91 p. Thiago Felipe Vargas Simes scio do IBDFAM, advogado, especialista em Direito Privado pela Univila/ES, mestre em Direito Civil pela PUC/SP e doutorando em Direito Civil pela PUC/SP. Contato: tfvsimoes@terra.com.br - Home Page: http://www.tfvsimoes.site.adv.br/
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