siena memos and papers on law and economics

MARCELLO CLARICH
SERVIZI PUBBLICI E DIRITTO EUROPEO DELLA CONCORRENZA: LESPERIENZA ITALIANA E TEDESCA A CONFRONTO
UNIVERSITY OF SIENA FACULTY OF ECONOMICS R.M. GOODWIN

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simple Siena Memos and Papers on Law & Economics

GARANTE SCIENTIFICO COLLANA SIMPLE

Francesco Silva

La collana di quaderni SIMPLE nasce nellambito della ricerca legata al Dottorato di Ricerca in Diritto ed Economia (Law and Economics), nato nel 2001 dalla collaborazione tra lUniversit di Siena, lUniversit di Trento, il Liuc Castellanza e la Scuola Superiore in Economia e Finanza. Il dottorato si propone di formare studiosi e dirigenti di istituzioni economico-sociali nazionali ed internazionali e di imprese per le quali sia richiesta una preparazione interdisciplinare con particolare attenzione allarea giuridico-economica. Il percorso didattico, al quale contribuiscono docenti provenienti da diverse universit italiane ed estere, nonch esperti di istituzioni pubbliche e private, si propone di costruire un bagaglio di conoscenze e strumenti comuni nelle aree di diritto ed economia, partendo da basi disciplinari differenziate, come quelle offerte nella facolt di economia, giurisprudenza e scienze politiche. In particolare, lattivit didattica e di ricerca offerta dal dottorato rappresentata dalle seguenti macroaree:Contratti, Diritti di Propriet, Responsabilit; Organizzazioni economiche e Corporate Governance; Concorrenza, Regolazione e Antitrust; Istituzioni, Organizzazioni e Scelte pubbliche; Regolazione e Organizzazioni internazionali. Nellambito di questo percorso formativo sono previsti inoltre moduli di formazione di base per economisti e giuristi e moduli/seminari specialistici, tra i quali: diritti di propriet intellettuale, finanza d'impresa, sistemi finanziari, analisi dell'impatto della regolamentazione, etica e impresa, diritto penale ed economia del crimine, tutela ambientale e tutela del consumatore. L iter formativo si divide in tre segmenti: uno di frequenza obbligatoria delle lezioni della durata di un anno e mezzo, un secondo di eventuale formazione allestero e/o di stage presso istituzioni o enti di ricerca, di durata variabile da un semestre ad un anno, lultimo, focalizzato alla preparazione della tesi. Lobiettivo formativo diretto a condurre lo studente ad una preparazione interdisciplinare orientata ad una successiva specializzazione tematica.

COLLEGIO DEI DOCENTI DEL DOTTORATO

Laura Ammannati (coordinatore), Gregorio Arena, Franco Belli, Fabrizio Cafaggi, Massimo D'Antoni, Massimo Egidi, Francesco Farina, Antonia Irace, Antonio Nicita, Giovanni Ramello, Maria Elena Salerno, Lorenzo Sacconi, Francesco Silva (garante scientifico), Roberto Tamborini, Gennaro Terracciano, Mario Tonveronachi, Mario Zanchetti

http://www.unisi.it/lawandeconomics

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MARCELLO CLARICH*
SERVIZI PUBBLICI E DIRITTO EUROPEO DELLA CONCORRENZA: LESPERIENZA ITALIANA E TEDESCA A CONFRONTO

* Ordinario di diritto amministrativo nella Facolt di Giurisprudenza della L.U.I.S.S. Guido Carli di Roma e-mail: mclarich@clmv.it
Indice: 1. Premessa; 2. Cenni al contesto comunitario; 3. Servizi pubblici e diritto delleconoma: a) in Italia; 4. Continua: b) in Germania; 5. Il nuovo spirito della Costituzione economica italiana dopo la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3; 6. Stato regolatore e servizi pubblici; 7. Conclusioni.

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1. Premessa

Il diritto europeo ha rappresentato un fattore di cambiamento epocale anche nel settore dei servizi pubblici, componente essenziale dellesperienza dello Stato sociale (o del benessere) in espansione per buona parte del secolo scorso. La costituzione economica europea si via via

sovrapposta a quelle nazionali con effetti pi o meno dirompenti nei singoli Paesi i cui ordinamenti avevano incorporato, per evoluzione interna, in grado assai diversificato i principi fondanti dei Trattati europei. Da questo punto di vista, lesperienza italiana nella materia dei servizi pubblici pu essere analizzata tenendo presente sullo sfondo lordinamento di altri Paesi e in particolare di quello tedesco che pu rappresentare, pur nelle diversit dei contesti e di grado di sviluppo economico, unutile pietra di paragone. Sussistono infatti alcuni elementi storico-istituzionali di somiglianza tra i due ordinamenti, rilevanti per il tema dei servizi pubblici. Tra di essi vanno ricordati, in particolare, la ricca e variegata esperienza di socialismo municipale a partire dalla fine del XIX secolo (in Germania nel periodo bismarkiano; in Italia in epoca giolittiana1) e lespansione della presenza pubblica

nelleconomia, manifestatasi gi in occasione del primo conflitto mondiale ed esplosa negli anni Trenta in connessione sia della Grande Crisi2 sia dellaffermarsi di ideologie stataliste e autoritarie3.

Va ricordata in particolare la cosiddetta legge Giolitti 29 marzo 1903 n. 103 sui servizi pubblici municipalizzati poi confluita nel T.u. 15 ottobre 1925, n. 2578. 2 Lo stato di insolvenza in cui caddero in Germania importanti gruppi industriali e bancari soprattutto nel 1931 rese necessarie operazioni di risanamento con massicci interventi finanziari da parte dello Stato il cui effetto finale fu anche lassunzione da parte dello Stato della titolarit dei pacchetti azionari di controllo delle grandi banche. Su questi aspetti cfr. M. CLARICH, Le grandi banche nei paesi maggiormente industrializzati, Bologna, 1985, p. 176 e seg. E utile sottolineare come la privatizzazione delle grandi banche avvenne in pieno regime nazionalsocialista e ci anche se il programma originario del partito prevedeva la rottura della schiavit dellinteresse tramite la nazionalizzazione del sistema bancario. In Italia, la privatizzazione delle grandi banche oggetto di operazioni di salvataggio negli stessi anni (le cosiddette banche dinteresse nazionale, secondo la definizione della legge bancaria del 1936) avvenne solo allinizio degli anni Novanta del secolo appena concluso. 3 Per levoluzione delle strutture amministrative in Italia in relazione alle funzioni via via emergenti cfr. G. MELIS, Storia dellamministrazione italiana (1861-1993), Bologna, 1996.

La differenza forse pi profonda invece emerge invece nella costituzione economica formata, oltre che dai testi costituzionali adottati nei due Paesi nel secondo dopoguerra, e cio la Costituzione italiana del 1948 e la Legge fondamentale tedesca (Grundgesetz) del 1948, dallinterpretazione datane dalle Corti Costituzionali, dalla legislazione amministrativa, dalla prassi interpretativa e applicativa4. Il principio delleconomia sociale di mercato, pur non iscritto espressamente nella Legge fondamentale tedesca, ma corrispondente alla visione politico istituzionale dominante nel secondo dopoguerra, poneva le basi per un sistema economico caratterizzato, per un verso, da una tendenziale apertura del mercato alla libera concorrenza, pur con i temperamenti correlati alla necessit di garantire la tutela degli interessi pubblici di volta in volta in gioco; per altro verso, da uno scarso intervento diretto dello Stato nelleconomia in veste di proprietario e gestore di aziende anche nel settore dei servizi pubblici (Stato imprenditore o gestore). Per esempio, nel settore

dellenergia elettrica hanno sempre operato numerosi produttori e distributori privati. Si pensi ancora alladozione di una normativa antitrust, sul modello statunitense, gi nel 1957 con la legge contro le limitazioni della concorrenza (Gesetz gegen di Wettbewerbseinchrankungen), approvata anche in seguito alle pressioni delle autorit americane che gi nellimmediato dopoguerra ritenevano necessaria la dissoluzione dei cartelli industriali e la deconcentrazione del sistema economico, come premessa per la democratizzazione del Paese5. La Costituzione italiana del 1948 ha, com noto, una matrice composita che unisce in modo non del tutto armonico principi di ispirazione liberista, socialista e cattolica6. I limiti

Si allude qui al triplice significato dellespressione costituzione economica, comprensivo anche dello spirito pubblico cio dei mutamenti dellopinione pubblica. Cfr. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 2000, pp. 3-4. Basti ricordare come fino allinizio degli anni Novanta del secolo scorso nel nostro Paese concetti come privatizzazione e mercato costituivano quasi un tab, o comunque non rientravano nellarea del politically correct, nel dibattito politico istituzionale. Per il concetto di costituzione economica con riferimenti al dibattito in Germania cfr. da ultimo L. GIANI, Attivit amministrativa e regolazione di sistema, Torino, 2002, p. 109 ss. 5 Su queste vicende cfr. L. AMMANNATI, Il sistema tedesco di tutela della concorrenza. Un modello consolidato alla prova dei tempi, in L. AMMANNATI (a cura di), La concorrenza in Europa Sistemi organizzativi e autorit di garanzia, Padova, 1998, p. 13 e seg. 6 Sulle varie matrici della Costituzione del 1948 cfr., per tutti, G. AMATO, La nuova costituzione economica, in G. DELLA CANANEA G. NAPOLITANO (a cura di), Per una nuova costituzione economica, Bologna, 1998, p. 12 e

allespansione della presenza pubblica diretta (non solo tramite la costituzione di imprese pubbliche, ma anche tramite interventi di nazionalizzazione, tra i quali quella del settore elettrico nel 1962) e indiretta (sottoforma di regolazione pubblica e di interventi di pianificazione e programmazione) nelleconomia sono stati, se non inesistenti, comunque assai ridotti7. Lart. 41 della Costituzione, soprattutto il terzo comma, ha rappresentato la base giuridica idonea a legittimare, con lavallo della Corte Costituzionale, interventi dirigistici quali, variamente, il controllo generalizzato dei prezzi con finalit economiche e sociali8; la mancata previsione nel codice civile della nullit del patto di non concorrenza9; limiti allapertura di esercizi di

panificazione ritenuti conformi allutilit sociale per lesigenza di salvaguardare lequilibrio locale di mercato tra domanda e offerta10; tariffe obbligatorie a forcella per gli autotrasportatori dettate dallesigenza di garantire alle imprese un margine di utile, evitando situazioni di concorrenza sleale11.

seg. Com stato acutamente osservato, nellambito di unanalisi dellart. 41 della Costituzione dalla quale emerge che la libert di iniziativa privata sancita al primo comma non contiene in s il principio di concorrenza, la Carta repubblicana ignora leconomia di mercato: cfr. N. IRTI, Lordine giuridico del mercato, Bari, 1998, p. 96 e in termini analoghi, sempre lo stesso autore, in Economia di mercato e interesse pubblico, in Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ., 2000, p. 440 ove si sottolinea il contrasto della nostra Costituzione con i principi europei e si ritiene che il criterio di definizione dellinteresse pubblico va ricavato (o va anche ricavato) dai principi comunitari, e dunque include in s, prima tra altre, la garanzia di piena e libera concorrenza nel mercato europeo. Per la tesi secondo la quale lart. 41, comma 3, della Costituzione va letto alla luce del Trattato CE che in virt dellart. 11 della Costituzione ha portato a una modificazione della Costituzione italiana cfr. F. MERUSI, Considerazioni generali sulle amministrazioni indipendenti, in F. BASSI F. MERUSI (a cura di), Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, 1993, p. 159 e seg.; G. CORSO, Attivit amministrativa e mercato, in Riv. Giur. quadr. dei pubblici servizi, 1999, pp. 16-17; G. CARTEI, Il servizio universale, Milano, 2002, p. 24 e seg. con particolare riguardo allart. 43 Cost e ai suoi rapporti con la nozione di servizio pubblico. Per le varie teorie sul fondamento costituzionale della disciplina della concorrenza cfr. R. NIRO, Profili costituzionali della disciplina antitrust, Padova, 1994, p. 97 e seg.; A. ZITO, Attivit amministrativa e rilevanza dellinteresse del consumatore nella disciplina antitrust, Torino, 1998, p. 69 e seg. 7 Sulle imprese pubbliche e sulle collettivazioni, cfr. M.S. GIANNINI, Diritto pubblico delleconomia, Bologna, 1985, II ed., p. 125 e seg. e pag.175 e seg. sullart. 41 della Costituzione. 8 Si allude al d.lgs.lgt. 19 ottobre 1944 n. 347 istitutivo del Cip e dei compitati provinciali che allart. 4 prevedeva un sistema di controllo che riguardava i prezzi di qualsiasi merce () nonch i prezzi dei servizi e delle prestazioni ritenuto costituzionale dalla sentenza della Corte Cost. 8 luglio 1957 n. 103, in Giur. Cost., 1957, I, p. 976 con nota di F. BARTOLOMEI. Sulla liberalizzazione delle tariffe e dei prezzi amministrati sotto linflusso del diritto comunitario e per gli altri adeguamenti dellordinamento italiano, allinsegna dello smantellamento di regimi dirigistici, dovuti a tale influsso cfr. M. MAZZAMUTO, La riduzione della sfera pubblica, Torino, 2000, p. 155 e seg. 9 La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 223 del 1982, infatti ha ritenuto infondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 2596 del codice civile argomentando proprio dagli articoli 41 e 43 della Costituzione: Cfr. G. FLORIDIA, I patti di non concorrenza davanti alla Corte Costituzionale, in Giur. Comm., 1983, I, p. 811 e seg. 10 Cfr. Corte Cost. 8 febbraio 1991 n. 63, in Giur. Cost., 1991, p. 455 con nota di S. NICCOLAI. 11 Cfr. Corte Cost. 5 novembre 1995 n. 386, in Foro it., 1997, I, c. 994. Per unanalisi pi completa degli indirizzi interpretativi della Corte Costituzionale cfr. M. LIBERTINI, Caratteristiche della normativa antitrust e sistema giuridico italiano. Un bilancio dei primi dieci anni di applicazione della legge 287, in Riv. dir. comm., 2000, p. 515 e seg. il quale, peraltro, osserva che il quadro della giurisprudenza costituzionale del decennio, pur non essendo del tutto

Lo stesso art. 43, che prevede che la legge possa riservare originariamente allo Stato o a enti pubblici imprese o categorie che si riferiscano a servizi pubblici essenziali, non ha posto alcun limite significativo al nostro legislatore12. Inoltre, almeno fino agli anni Novanta del secolo scorso, il corpus della legislazione

amministrativa, non solo non stato depurato dalle leggi settoriali approvate nel ventennio autoritario ispirate a una visione statalista e corporativa (si pensi al settore del commercio, allordinamento delle professioni, ecc.), ma si via via appesantito di normative settoriali ispirate a logiche programmatorie e interventiste antitetiche a quella delleconomia di mercato aperta alla concorrenza13. La stessa adozione di una normativa antitrust, che rappresenta una delle strutture portanti di uneconomia di mercato correttamente funzionante, stata rinviata nel tempo. Non a caso molti interventi dellAutorit garante delle concorrenza e del mercato istituita con la legge 10 ottobre 1990 n. 287 hanno avuto di mira nel primo decennio di attivit soprattutto le imprese pubbliche monopoliste o ex monopoliste e non hanno risparmiato il Parlamento e il Governo, destinatari di numerose segnalazioni dellAutorit volte a censurare interventi normativi contrari ai principi di libert di iniziativa economica e di concorrenza14.

lineare, consente di scorgere un progressivo spostamento dei criteri di valutazione verso il pieno riconoscimento del principio di libert di concorrenza e auspica che la Corte possa svolgere un ruolo decisivo per la rimozione di una serie di vincoli amministrativi ingiustificati verso la libert di iniziativa economica e di concorrenza (pag. 519). Sulle incertezze circa il rango costituzionale della libert di concorrenza cfr. A. PACE, La Corte disconosce il valore costituzionale della libert di concorrenza?, in Giur. Cost., 1999, p. 2965 e ss. a commento della sentenza 7 ottobre 1999 n. 384. 12 Sullart. 43 della Costituzione, letto in connessione e contrapposizione con lart. 86, comma 2 del Trattato, cfr. di recente G. CORSO, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Riv. giur. quadr. dei pubblici servizi, 1999, p. 9 ove si osserva che nelle tradizioni giuridiche italiana e francese qualificare unattivit come servizio pubblico e riservarla ai pubblici poteri (statali o locali) quasi la stessa cosa e che una siffatta equiparazione contenuta nellart. 43 della Costituzione, disposizione improntata allidea che il monopolio considerato negativamente dallo stesso art. 43 solo se privato, principio ben diverso da quello desumibile dallart. 86, comma 2 del Trattato. Cfr. altres, A. PREDIERI, Collettivizzazione, in Enc. Dir., Vol. VII, 1960, p. 223 e seg. 13 Sulle fasi storiche nella regolazione amministrativa dei mercati cfr. M. LIBERTINI, Le riforme del diritto delleconomia: regolazione e concorrenza, in Giorn. di dir. amm., 2002, p. 802 e seg. 14 Per unanalisi della casistica degli interventi dellAutorit garante della concorrenza e del mercato, cfr. G. AMATO, Il gusto della libert LItalia e lantitrust, Bari, 1998, p. 69 e seg.; M. CLARICH, Lattivit di segnalazione e consultiva dellAutorit garante della concorrenza e del mercato, in Dir. amm., 1997, p. 85 ss.

In questa situazione non deve pertanto stupire se la costituzione economica europea abbia avuto un impatto molto pi dirompente sullordinamento italiano di quanto non sia accaduto invece con riguardo allordinamento tedesco15. Peraltro la stessa costituzione economica europea, che si ricava sia dai Trattati, sia dal corpus delle direttive settoriali adottate negli anni Ottanta e Novanta, sia dalla prassi interpretativa della Corte di Giustizia, non rimasta immobile in questi decenni. In particolare, le imprese pubbliche

hanno vissuto a lungo indisturbate in una sorta di cono dombra della politica europea della concorrenza: solo nellultimo ventennio la Commissione ha riscoperto e applicato con rigore le disposizioni in tema di aiuti di Stato e di applicazione delle regole della concorrenza al settore dei servizi pubblici. Le direttive di liberalizzazione dei servizi pubblici (specie quelle in materia di telecomunicazioni e di energia elettrica e gas) hanno messo in moto un processo di revisione profonda degli assetti normativi nazionali. Nellesperienza italiana, lintera impalcatura dello Stato imprenditore venuta

progressivamente meno in gran parte sotto la spinta del diritto comunitario ed stata sostituita con le nuove architetture, peraltro non ancora consolidate, dello Stato regolatore (regolazione leggera proconcorrenziale, autorit indipendenti, ecc.)16. In anni pi recenti, peraltro, la reazione di alcuni Stati membri a interventi comunitari ritenuti lesivi di prerogative nazionali (si pensi in particolare alla Francia, nella quale la nozione di service publique sempre stata al centro del dibattito politico-istituzionale e giuridico), ha determinato un nuovo orientamento volto a porre in primo piano, accanto al principio delleconomia di mercato aperta e in libera concorrenza --- stella polare dellazione della Comunit e degli Stati membri in base allart. 4 del Trattato ---, i valori di coesione sociale e territoriale per la promozione dei quali

Sullimpatto del regime comunitario dei servizi pubblici sulle principali normative di settore italiane in tema di trasporto ferroviario, energia elettrica e gas, telecomunicazioni e poste cfr. N. RANGONE, I servizi pubblici, Bologna, 1999; L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilit, Torino, 2002. 16 Cfr. M. CLARICH, Privatizzazioni e trasformazioni in atto nellamministrazione italiana, in Dir. amm., 1995, p. 519 e seg.; A. LA SPINA - G. MAJONE, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000, p. 273 e seg.; S. FREGO LUPPI, Lamministrazione regolatrice, Torino, 1999

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indispensabile la garanzia dellerogazione di servizi pubblici di qualit elevata allintera popolazione, anche al di l, ove necessario, della logica del mercato strettamente intesa.

2. Cenni al contesto comunitario. Espressione formale dellesigenza appena segnalata il nuovo articolo 16 del Trattato CE, introdotto con il Trattato di Amsterdam sottoscritto il 2 ottobre 1997 ed entrato in vigore il 1 maggio 1999, che riconosce il carattere fondamentale dei servizi di interesse economico generale in relazione ai valori comuni dellUnione europea e allobiettivo della coesione sociale e territoriale e che pertanto impegna la Comunit e gli Stati membri a provvedere affinch tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti17. Lart. 16 peraltro fa salve alcune disposizioni del Trattato tra le quali in particolare lart. 86. Com noto, lart. 86, comma 2, che sottopone in linea di principio anche le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale alle regole di concorrenza, stato oggetto di una ricca giurisprudenza comunitaria che ha teso a ridurre al minimo lambito delle attivit sottratte a tali regole18. Anche lart. 36 della Carta dei diritti fondamentali, proclamata dai presidenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione e pubblicata nella Guce del 18 dicembre 2000, sottolinea come lUnione, sempre al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dellUnione, riconosce e rispetta laccesso ai servizi dinteresse economico generale quale previsto

Per una lucida sintesi dellevoluzione cfr. M. NETTESHEIM, Mitgliedstaatliche Daseinvorsorge im Spannungsfeld zwischen Wettsbewebskonformitat und Gemeinwohlverantwortung, in R. HRBEK-M. NETTESHEIM (a cura di), Europaische Union und mitgliedstaatliche Daseinvorsorge, Baden-Baden, 2002, p. 39 e seg. 18 Cfr. Sullart. 86 (ex 90) del Trattato cfr. G. CORSO, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Riv. Giur. Quadr. dei pubblici servizi, 1999, p. 7 e seg.; D. SORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilit, in Dir. pubbl., 1999, p. 7 e seg.; G. CARTEI, Il servizio universale, op. cit., p. 125 ss.; G. TESAURO, Intervento pubblico nelleconomia e art. 90, n. 2, del Trattato CE, in Il diritto dellUnione europea, 1996, p. 719 e seg. anche per la tesi secondo la quale la giurisprudenza comunitaria degli anni Novanta del secolo scorso ha portato allabbandono della presunzione di legittimit dei monopoli; P. FATTORI, Monopoli pubblici e articolo 90 del Trattato Ce nella giurisprudenza comunitaria, in Mercato, concorrenza e regole, 1999, p. 127 e seg.; da ultimo, a commento di una delle sentenze della Corte di Giustizia pi recenti, A. ARGENTATI, Diritti speciali ed esclusivi e regole comunitarie di concorrenza Commento a Corte di Giustizia delle Comunit Europee, Sez. V., 25 ottobre 2001, in Causa C-475/2001, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 397 e seg.

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dalle legislazioni e prassi nazionali, sempre per conformemente al Trattato che istituisce la Comunit europea19. La necessit di espandere lambito degli interessi della Comunit al di l di quello strettamente economico era emersa peraltro gi da tempo a livello comunitario. Il Trattato di Maastricht del 1992 aveva gi riformulato lart. 2 del Trattato CE assegnando alla Comunit Europea (non a caso non pi solo economica, aggettivo espunto dallespressione) il compito di promuovere non soltanto lo sviluppo armonioso delle attivit economiche nellinsieme della Comunit anche quello di realizzare la coesione economica e sociale20. Nel 1996, nellambito del processo di preparazione della conferenza intergovernativa che ha condotto al Trattato di Amsterdam, la Commissione espresse il convincimento che lEuropa costruita su una serie di valori comuni e unisce i caratteri della democrazia, del rispetto dei diritti umani e dello Stato di diritto con quelli delleconomia aperta fondata sulle forze di mercato, sulla solidariet interna e sulla coesione sottolineando che questi valori includono laccesso per tutti i componenti della societ al servizio universale o ai servizi di interesse generale con ci contribuendo alla solidariet e alla parit di trattamento21. Da qui la proposta di inserire

nellarticolo 3 del Trattato un paragrafo teso ad aggiungere ai compiti della Comunit quello di contribuire alla promozione dei servizi di interesse generale.

Cfr. M. CHITI, I caratteri della Costituzione economica europea alla luce della Carta dei diritti fondamentali, in C. FRANCHINI-L. PAGANETTO (a cura di), Stato ed economia allinizio del XXI secolo, Bologna, 2002, p, 49 e seg. Sul valore giuridico della Carta cfr. A. PACE, A che serve la Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea? Appunti preliminari, in Giur. Cost., 2001, p. 193 e seg.; L.S. ROSSI, La Carta dei diritti come strumento di costituzionalizzazione dellordinamento dellUE, in Quaderni costituzionali, 2002, p. 565 e seg. 20 Per questa osservazione e pi in generale sul contesto comunitario che fa da cornice alla materia dei servizi pubblici cfr. E. FERRARI (a cura di), I servizi a rete in Europa Concorrenza tra gli operatori e garanzia dei cittadini, Milano, 2000, p. XXI dellintroduzione del curatore del bel volume. La politica di coesione si espressa fin dalla met degli anni Settanta del secolo scorso con i cosiddetti Fondi strutturali e dal 1992 con listituzione del Fondo di coesione. Va ricordato altres che il Titolo XVII del Trattato dedicato alla coesione economica e sociale e prevede numerosi tipi di intervento finanziario. 21 Cfr. COM(96) final, 28 febbraio 1996.

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Sempre nel 1996 la Commissione present una prima comunicazione sui servizi dinteresse generale, ribadendo la loro importanza ai fini del conseguimento degli obiettivi fondamentali dellUnione europea che vanno certamente al di l di una mera visione economicistica22. In definitiva, il nuovo articolo 16 del Trattato, adottato in gran parte in seguito alle insistenze della Francia, preoccupata, come si accennato, dellerosione della concezione del servizio pubblico nellordinamento interno francese dovuta alla giurisprudenza comunitaria formatasi sullart. 86, comma 2, del Trattato 23, il frutto di un lungo lavoro di maturazione e di elaborazione. Sullinterpretazione e sulla cogenza giuridica del nuovo articolo 16 del Trattato si formato uno spettro di opinioni che va da chi ritiene che la disposizione operi una vera e propria rivoluzione copernicana per il diritto europeo della concorrenza, o che quanto meno essa si ponga come altro polo rispetto al primato della concorrenza, a chi tende invece sottolinearne il valore di norma programmatica o meramente ricognitiva dello stato della giurisprudenza comunitaria in materia o di mera codificazione del servizio universale24. A favore delle tesi minimaliste gioca anche la dichiarazione aggiuntiva inserita negli atti conclusivi del Trattato di Amsterdam secondo la quale il nuovo articolo attuato nel pieno rispetto

Cfr. Comunicazione del 26 settembre 1996, GU C 281. Cfr. M. LONG, Service public et ralits conomiques du XIX sicle au droit communautaire, in Rfda, 2001, p. 1161 e seg. e in particolare p. 1166 ; Y. GAUDAMET, Regolazione e servizi pubblici: lesperienza continentale, in G. TESAURO-M. DALBERTI (a cura di), Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000, p. 49 e seg. secondo il quale la nozione di servizio pubblico, in particolare con lart. 16 del Trattato, ormai riconosciuta dal diritto comunitario anche se il perimetro di esso pi circoscritto di quello della maggior parte dei sistemi continentali; J. FOURNIER, La teoria francese del servizio pubblico e il diritto comunitario, in E. FERRARI (a cura di), op. cit., p. 3 e seg. e secondo il quale per il diritto francese il regime giuridico del monopolio non era un obbligo, ma non era neppure vietato, mentre per il diritto comunitario il monopolio possibile soltanto quando veramente imposto dalle esigenze del servizio, e deve essere giustificato (p. 14). Sulla genesi e sul carattere compromissorio dellart. 16 cfr. altres A. TIZZANO, Il Trattato di Amsterdam, Padova, 1998, pp. 86-87 24 Per le varie posizioni cfr. J. PIELOW, Il service public e lart. 16 del Trattato CE da un punto di vista tedesco, in E. FERRARI (a cura di), op. cit., p. 53 e seg.; A. TIZZANO, Il trattato di Amsterdam, Padova, 1998; L.G. RADICATI DI BROZOLO, La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale, in Dir. Unione europea, 1998, pp. 273 e seg. per il quale lart. 16 del Trattato esprime lesigenza che lapplicazione delle regole del Trattato non si risolvano in un abbassamento della qualit e della disponibilit dei servizi pubblici; F. MERUSI, Le leggi del mercato Innovazione comunitaria e autarchia nazionale, Bologna, 2002, p. 68 in particolare per la tesi della mera codificazione del servizio universale; G. CORSO, I servizi pubblici comunitari, op. cit., p. 19 per la tesi secondo la quale lart. 16 del Trattato stato introdotto pi per tacitare coloro che volevano cambiare lart. 90, dando loro il contentino di una (apparente) nuova disciplina, che per innovare effettivamente lassetto preesistente.
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della giurisprudenza della Corte di giustizia, fra laltro per quanto riguarda i principi della parit di trattamento, della qualit e della continuit di tali servizi25. Qualche indicazione sul significato del nuovo articolo 16 del Trattato pu essere ricavata, al di l della discussione prettamente giuridica, dalla pi recente Comunicazione della Commissione su I servizi dinteresse generale in Europa26, integrativa delle Comunicazione del 1996. La nuova Comunicazione dedica un capitolo alle azioni da intraprendere in coerenza con la nuova disposizione e con la dichiarazione dei capi di Stato e di governo espressa in occasione del vertice di Lisbona del 23-24 marzo 2000 in base alla quale il Consiglio europeo considera essenziale che, nellambito del mercato interno e delleconomia basata sulla conoscenza, si tenga pienamente conto delle disposizioni del Trattato riguardanti i servizi dinteresse economico generale e le imprese incaricate della Gestione di tali servizi. Limpegno della Commissione dovr svilupparsi su tre versanti: la massima apertura dei mercati, con unaccelerazione della liberalizzazione dei settori del gas, dellenergia elettrica, dei trasporti e dei servizi postali; il rafforzamento del coordinamento e della solidariet in Europa ai fini del controllo delloperato delle autorit nazionali di regolamentazione dei servizi pubblici e di un esame dei risultati ottenuti dai singoli Stati membri sotto laspetto del funzionamento dei servizi pubblici e dellefficacia dei quadri normativi; lelaborazione di altri contributi a sostegno dei servizi dinteresse generale quali, in particolare, lattuazione del programma di reti transeuropee, la creazione di uno spazio europeo della ricerca, ladozione di nuove normative in materia di tutela dei consumatori, ecc. Come traspare dal contenuto piuttosto generico di questa parte della Comunicazione, le azioni intraprese o ipotizzate hanno una dimensione essenzialmente di politica legislativa e di indirizzo operativo, pi che giuridica in senso proprio.

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Cfr. Dichiarazione n. 13 in GUCE 10 novembre 1997, n. C340, p. 133. Cfr. COM (2000), 580.

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E peraltro possibile che il nuovo articolo 16 del Trattato influisca sugli indirizzi operativi della Commissione e sugli orientamenti della Corte di Giustizia che dovr tener conto della necessit di bilanciare i valori, talora non agevolmente componibili, dellefficienza del mercato e degli obiettivi sociali di coesione e inclusione27. Questultimi potrebbero giustificare in futuro, nella prassi interpretativa del Trattato, deroghe pi ampie alle regole della concorrenza28. Pi che direttamente il diritto positivo comunitario in s e per s, con il nuovo articolo 16 del Trattato lo spirito di tale diritto che viene in parte mutato e adattato ai nuovi umori politici. Nella fase pi recente, caratterizzata da un ciclo economico recessivo e dallincertezza degli scenari internazionali, i principali Stati membri sembrano aver rallentato lentusiasmo per le politiche di liberalizzazione (per esempio nel settore dellenergia elettrica, soprattutto a causa del tentativo francese di proteggere limpresa monopolistica nazionale)29. Completa il quadro delle disposizioni del Trattato in tema di servizi pubblici, lart. 73, fatto espressamente salvo dallart. 16, che dichiara compatibili con il Trattato gli aiuti richiesti delle necessit del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servit inerenti alla nozione di pubblico servizio. Ancor pi rilevanti sono alcune disposizioni in tema di reti transeuropee. Gi lart. 3, comma 1, lett. o) include nellelenco delle azioni della Comunit lincentivazione della creazione dello sviluppo di tali reti. Questa disposizioni trova svolgimento nel Titolo XV, composto dagli articoli 154, 155 e 156, che impegna la Comunit a concorrere alla costituzione e allo sviluppo di reti
27

Cfr. M. FREEDLAND, Law, public services, and citizenship New domains, new regimes?, in M. FREEDLAND S. SCIARRA (a cura di), Public services and citizenship in European Law - Public and labour law perspectives, Oxford, 1998, p. 19. 28 Del resto la stessa Comunicazione (par. 22) riconosce agli Stati membri unampia libert di definizione, soggetta a controllo solo in caso di errore manifesto, con riguardo alle attivit da includere nella nozione di servizi di interesse economico generale concedendo alle imprese incaricate della prestazione di tali servizi diritti speciali o esclusivi necessari, regolamentando la loro attivit e, se necessario, sovvenzionandola. 29 Il settore trainante nel campo delle liberalizzazioni continua a essere quello delle telecomunicazioni oggetto di un nuovo pacchetto di direttive comunitarie emanate il 7 marzo 2002 n. 19,20,21,22 tutte pubblicate nella Gazzetta Ufficiale delle Comunit europee 24 aprile 2002 L 108. Per la tesi secondo la quale nel periodo pi recente, anche sulla scorta dellintroduzione dellart. 16 del Trattato e della giurisprudenza pi recente della Corte di Giustizia, cominciano del resto a intravedersi () tensioni e controspinte rispetto allulteriore avanzamento delle liberalizzazioni cfr. F. MUNARI, La disciplina dei cd. Servizi essenziali tra diritto comunitario, prerogative degli Stati Membri e interesse generale, in Il diritto dellUnione europea, 2002, p. 74.

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transeuropee nei settori dei trasporti, delle telecomunicazioni e dellenergia favorendo linterconnessione e linteroperabilit e laccesso a tali reti30. In seguito ai ritocchi operati allart. 155, il concorso della Comunit include ora non solo i progetti finanziati direttamente dagli Stati membri, ma anche i progetti di interesse comune sostenuti dagli Stati membri, cio anche quelli finanziati con capitale privato (con le tecniche di project financing, favorite dalle normative nazionali in materia di opere pubbliche)31.

3. Servizi pubblici e diritto delleconomia: a) in Italia; Richiamate le principali disposizioni del Trattato in tema di servizi pubblici, possibile analizzare ora con maggior precisione la costituzione economica, da intendere sempre nei suoi molteplici significati gi ricordati, nellordinamento italiano e tedesco e limpatto che su di esse ha avuto la costituzione economica europea. Per quanto riguarda il nostro Paese, si gi osservato in termini generali come la Costituzione italiana ha eretto difese assai deboli allintervento pubblico nelleconomia. nazionali sono stati per lo pi esercitati in regime di monopolio legale I servizi pubblici (privativa o riserva

dattivit) ex art. 43 della Costituzione. Inoltre, sotto il profilo organizzativo, lattivit veniva svolta talora direttamente dallo Stato o dagli enti locali (gestioni interne o in economia), talora attraverso aziende-organo (statali e municipalizzate), talora da enti pubblici separati dallo Stato ma assoggettati a poteri di indirizzo e controllo diretto (enti pubblici economici), talora da soggetti privati in regime di concessione amministrativa32.

Cfr. E. CANNIZZARO, Regole di concorrenza e reti transeuropee: riflessioni sul problema della coerenza fra politiche comunitarie, in Il diritto dellUnione europea, 2001, p. 392 e seg.; G. HERMES, Fondamenti e strutture giuridiche della responsabilit pubblica per infrastrutture, in E. FERRARI (a cura di), op. cit., p. 91 e pi in generale per lanalisi della rilevanza delle infrastrutture a rete anche come presupposto di unit sociale, economica e politica. Cfr. altres A. PREDIERI, Le reti transeuropee nei Trattati di Maastricht e di Amsterdam, in Diritto dellUnione europea, 1997, p. 287 e seg. 31 Cfr. A. TIZZANO, Il Trattato di Amsterdam, op. cit., p. 99. 32 Per un quadro dinsieme dellesperienza italiana cfr. S. CASSESE, La nuova Costituzione economica, cit., p. 83 e seg. e p. 123 e seg. per una sintetica analisi dei tipi originari di impresa pubblica.

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In molti casi i concessionari, individuati senza alcun meccanismo di concorrenza per il mercato (procedure di gara per la scelta del concessionario) e cio direttamente per legge o su base prettamente fiduciaria33, avevano essi stessi natura di enti pubblici oppure erano soggetti formalmente privati (societ per azioni), ma sostanzialmente pubblici, in quanto i pacchetti azionari di maggioranza erano riconducibili direttamente o indirettamente ai ministeri di riferimento. Vero che nel diritto comunitario vige il principio della neutralit del regime di propriet pubblica o privata delle imprese (art. 295 del Trattato) e dunque, come chiarisce la Comunicazione della Commissione sui servizi dinteresse generale del 20 settembre 2000 prima citata, [n]on pertanto necessario privatizzare le imprese pubbliche34. Tuttavia, dal punto di vista dei modelli di regolazione pubblica, com ha rilevato lAutorit garante della concorrenza e del mercato in una recente segnalazione al Governo e al Parlamento, (i)l ricorso alla propriet pubblica delle imprese come strumento dellintervento nelleconomia () meno preferibile rispetto a forme pi dirette di regolazione e ci a causa di diversi fattori tra cui linefficienza nella gestione dovuta al perseguimento di obiettivi extraziendali, la fruizione di sussidi distorsivi della concorrenza, la scarsa contendibilit del controllo dellimpresa, la scarsa trasparenza degli obiettivi aziendali perseguiti35. Inoltre, come ha sottolineato di recente lAutorit garante della concorrenza e del mercato in unaltra segnalazione, taluni servizi pubblici (autolinee, trasporto marittimo di linea, radiotelevisione, ecc.) per i quali una riserva legale non era mai esistita o era venuta meno, sono rimasti e in alcuni casi continuano a essere assoggettati a regimi di concessione amministrativa. Vi

Secondo la Comunicazione della Commissione del 20 settembre 2000 gi citata, invece, nei casi in cui alcuni servizi di interesse generale non possono essere prestati da una pluralit di operatori perch per esempio il mercato in grado di assicurare una redditivit adeguata a un solo operatore, le autorit pubbliche concedono diritti speciali o esclusivi sottoforma di concessioni per periodi limitati, tramite gare dappalto. La concorrenza generata in vista dellaggiudicazione dellappalto dovrebbe garantire che le funzioni assegnate ad un servizio dinteresse generale saranno assolte con i minori costi per la comunit (par. 17). Ove non sia possibile la concorrenza nel mercato, occorre garantire cio la concorrenza per il mercato. 34 Par. 21. 35 Cfr. Riforma della regolazione e promozione della concorrenza, Segnalazione dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato del 14 gennaio 2002, AS 226.

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 dunque il rischio di distorsioni alla concorrenza considerato che le imprese concessionarie sono collocate in una posizione privilegiata rispetto alle altre imprese36. Ancora, per numerosi servizi pubblici, esercitati sulla base di titoli abilitativi diversi dalla concessione (licenze e autorizzazioni), la legislazione amministrativa vigente contiene restrizioni allentrata sul mercato, in particolare sottoforma di limiti quantitativi del numero di operatori ammessi e di altri privilegi accordati agli operatori gi presenti nel mercato. Esempio tipico il settore del servizio taxi in relazione al quale i Comuni fissano il numero massimo delle licenze e il prezzo del servizio e stabiliscono sistemi di turni, ammettono solo licenze individuali escludendo cos la fornitura del servizio da parte di imprese organizzate in forma societaria meglio in grado di assolvere agli obblighi di servizio pubblico. Analogamente, nel settore delle farmacie (per il quale dubbio che sussista ancor oggi lesigenza di una qualificazione in termini di servizio pubblico, piuttosto che di attivit commerciale soggetta a un minimo di regolamentazione pubblica) il numero degli esercenti stabilito sulla base di parametri numerici rigidi rapportati alla popolazione dei singoli comuni e alle distanze tra esercizi37. Pi in generale la nozione di servizio pubblico, con tutto ci che ne consegue in termini di regime vincolistico, ha avuto una tendenza espansiva nel nostro ordinamento. E ci sia in seguito a interventi legislativi, come, per esempio, a livello locale, la legge 8 giugno 1990 n. 142 che contiene una nozione potenzialmente omnicomprensiva di servizi pubblici locali, cio quei servizi che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attivit rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit locali (art. 22 ora confluito nel Testo Unico degli

36

Cfr. Misure di revisione e sostituzione di concessioni amministrative, Segnalazione dellAutorit garante della concorrenza e del mercato, 28 ottobre 1998, AS 152. 37 Cfr. Riforma della regolazione e promozione della concorrenza, op. cit.

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enti locali)38;

sia in seguito allinterpretazione dottrinale e giurisprudenziale che in passato

qualificava come servizio pubblico persino lattivit bancaria39. Secondo uno studio recente dellOcse, per effetto di politiche di regolazione amministrativa vincolistiche protrattesi per decenni, fino a una decina danni fa lItalia era uno degli Stati nei quali la presenza delle imprese pubbliche era maggiore, anche nei settori diversi da quello dei servizi pubblici, e nei quali le inefficienze e le distorsioni dovute alleccesso di regolazione pubblica erano tra i pi pesanti, il tutto a danno dei consumatori e degli utenti di servizi pubblici costosi e poco efficienti40. Linversione di tendenza allinizio degli anni Novanta del secolo scorso, secondo il

documento dellOcse, dovuta a una pluralit di fattori, taluni contingenti (come la grave crisi finanziaria, con la svalutazione della lira, che colp lItalia nel 1992), altri strutturali come la politica pi agguerrita della Commissione in tema di aiuti di Stato, che, come si gi osservato, innesc ampi processi di privatizzazione di imprese pubbliche e di smantellamento dello Stato imprenditore e soprattutto, ai fini che qui interessano, il recepimento delle direttive comunitarie di liberalizzazione di settori cruciali come lenergia elettrica, le telecomunicazioni, le poste, il gas, ecc.41

Sulla dilatazione del concetto di servizio pubblico locale cfr. M. CAMMELLI A. ZIROLDI, Le societ a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999, II ed., p. 77 e seg.; G. ROSSI, I servizi pubblici locali, in Riv. Giur. Quadr. dei pubblici servizi, 1998, p. 14. 39 Cfr. G. VIGNOCCHI, Il servizio del credito nellordinamento pubblicistico italiano, Milano, 1973; M. NIGRO, Profili pubblicistici del credito, Milano, 1972; M. VITALE, Pubblico e privato nellordinamento bancario, Milano, 1977; M. CLARICH, Privatizzazioni, regole di mercato e controlli, Banca, impresa e societ, 1998, p. 184-195. 40 Cfr. OECD, Reviews of Regulatory Reform: Regulatory Reform in Italy, 4 aprile 2001, anche una ricostruzione complessiva dello sviluppo storico della regolazione economica, sociale e amministrativa nel nostro Paese e per lanalisi delle tendenze pi recenti che sembrerebbero, pur tra luci ed ombre, aver determinato miglioramenti significativi sia con riguardo alle privatizzazioni effettuate nel decennio scorso sia con riguardo allalleggerimento del carico di regolazione pubblica. 41 Per un quadro completo delle modifiche intervenute nellultimo decennio specie nel settore dei servizi pubblici cfr., altres, G. TESAURO-M. DALBERTI (a cura di), Regolazione e concorrenza, op. cit., in particolare le relazioni di Mario Monti, Pippo Ranci, Richard Wish, Enzo Cheli; F. GRASSINI (a cura di), La concorrenza nei servizi di pubblica utilit, Bologna, 1998. Sulla crisi dello Stato finanziatore e sul conseguente processo di privatizzazione delle imprese pubbliche dovuto anche alla mutata politica della Commissione in tema di aiuti di Stato cfr. M. MAZZAMUTO, La riduzione della sfera pubblica, cit., p. 161 e seg.

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b) in Germania. Si gi accennato al modello delleconomia sociale di mercato al quale si ispirata la costituzione economica tedesca nel secondo dopoguerra e la spinta alla deconcentrazione del sistema economico attraverso lo smantellamento dei cartelli industriali. Peraltro la Legge fondamentale del 1948, pi che operare una vera e propria costituzionalizzazione di tale modello, lascia al legislatore, come chiarito da unimportante pronuncia della Corte Costituzionale gi negli anni 50, spazi di intervento nella sfera economica compatibili anche con altri modelli42. Del resto la Legge fondamentale legittima politiche sociali pubbliche correlate al principio dello Stato sociale (di diritto) (art. 20) che richiede una concretizzazione attraverso misure legislative e amministrative appropriate. In dottrina si ritiene comunemente che la Costituzione incorpori il principio della neutralit economico-politica (wirtschaftspolitischen Neutralitat)43. Limiti rigidi al legislatore derivano invece dai principi dello Stato di diritto, del riparto di competenze tra Bund e Lander e soprattutto dai diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione. Questi limiti hanno operato da freno allintroduzione di discipline amministrative di settore intrusive della libert di iniziativa economica privata. Di particolare rilievo, accanto alla garanzia costituzionale della propriet privata (art. 14 e art. 15), lart. 12 della Legge fondamentale in tema di libert della professione (Berufsfreiheit), libert che include non soltanto la scelta di una professione in senso stretto, bens di qualsiasi attivit anche materiale a rilevanza economica. Da questo principio la giurisprudenza della Corte Costituzionale tedesca ha tratto fin dallinizio numerose conseguenze. In linea generale, gli interventi pubblici che

Si tratta del cosiddetto Investitionshilfe-Urteil del 1954, in BVerfGE, 4, p. 7 e seg. che nega appunto che sia conforme al Grundgesetz soltanto il modello della Soziale Marktwirtschaft, cos come invece era stato sostenuto in dottrina. Cfr. H. JARASS, Wirtschaftsverzaltugnsrecht und Wirtschaftsverfassungsrecht, cit., p. 77. 43 Cfr. P. BADURA, Staatsrecht, Munchen, 1996, p. 192; R. SCHMIDT, Offentliches Wirtschaftsrecht Allgemeiner Teil, Springer Verlag, 1990, p. 66 e seg.

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hanno un impatto diretto su questo diritto fondamentale sono assoggettati a un controllo di proporzionalit rigido. A partire da una pronuncia in tema di apertura di farmacie (Apothekenurteil). la Corte ha infatti dichiarato illegittimi regimi autorizzatori discrezionali per lavvio di attivit economiche (il cosiddetto criterio del bisogno del mercato consistente in una valutazione delladeguatezza dellofferta rispetto alla domanda come condizione per il rilascio dellautorizzazione) e normative che imponevano limiti quantitativi al rilascio di titoli abilitativi.44 Secondo il principio di

proporzionalit, infatti, limiti obiettivi alla libert di professione sono ammissibili solo quando sono strettamente funzionali a prevenire gravi pericoli provati o altamente probabili a un interesse collettivo di straordinaria importanza45. La giurisprudenza costituzionale ha chiarito inoltre che non costituisce una ragione sufficiente a giustificare limitazioni al diritto in questione, in particolare, la tutela delle imprese gi presenti sul mercato nei confronti di potenziali concorrenti46. Del pari richiedono un attento scrutinio

sovvenzioni e altre forme di sostegno a imprese che alterano la par condicio concorrenziale tra imprese. La stessa istituzione di regimi di monopolio legale o di riserva di attivit ammissibile

quando interessi collettivi fondamentali possono trovare soddisfazione soltanto attraverso la previsione di siffatti diritti di esclusiva47.

Cfr. Apothekenurteil, BverGE, 7, p. 377 e seg. Cfr. E. STEIN, Staatsrecht, Tubingen, 1988, 11 ed., p. 268 e seg.; R. Schmidt, op. cit., p. 122 e seg.; H. JARASS- B. PEROTH, Grundesetnz fur die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, Munchen, 2002, p. 342. 45 Cfr. BverfGE, 102, p. 197 e seg. secondo la quale limitazioni oggettive alla scelta della professione sono consentite wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder hochst wahrscheinlicher schwerer Gefahren fur ein uberragend wichtiges Gemeinschaftsgut zwingend geboten sind. Sul principio di proporzionalit anche con riguardo allordinamento tedesco cfr. A. SANDULLI, La proporzionalit dellazione amministrativa, Padova, 1998, p. 58 e seg. e p. 52 nota 36 per un riferimento allApothekenurteil e ai principi in essa contenuti. 46 Di tuttaltro tenore la giurisprudenza costituzionale italiana. Basti ricordare da ultimo la sentenza della Corte Costituzionale 31 luglio 2002 n. 413 che ha escluso che costituisca violazione dellart. 3 e dellart. 41 della Costituzione lart. 15, comma 10, del d. lgs. 23 maggio 2000 n. 164 di recepimento della direttiva n. 98/30/CE di liberalizzazione del settore del gas che introduce un lungo regime transitorio a favore delle imprese gi presenti sul mercato ritenendo che tale regime sia tuttaltro che manifestamente irragionevole data la necessit di intervenire in via transitoria per impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi connessi allimmobilizzo di ogni acquisizione di mercato --- per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti e aventi nel mercato italiano una consistenza tuttaltro che trascurabile, ancorch a dimensioni ridotte rispetto alle grandi aziende di altri Paesi. 47 Cf. P. BADURA, op. cit., pp. 693-694; H. JARASS- B. PIEROTH, op. cit., p. 350.

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Sulla scorta dei principi affermati dalla Corte Costituzionale nellApothekenurteil, molti regimi autorizzatori discrezionali sono venuti via via a cadere. Cos, in particolare, gi verso la fine degli anni Cinquanta del secolo scorso, il Bundeswerwaltungsgericht consider contraria alla Costituzione una disposizione della legge bancaria tedesca del 1934 che consentiva allautorit di vigilanza bancaria di rifiutare lautorizzazione allapertura di imprese bancarie in base al gi citato criterio del bisogno di mercato48. La legge bancaria del 1961, pur conservando un regime di autorizzazione preventiva, individu in modo oggettivo i requisiti soggettivi e oggettivi per il rilascio del titolo abilitativo, anticipando le soluzioni poi fatte proprie negli anni Settanta dalle direttive comunitarie in materia49 e recepite in Italia solo negli anni Ottanta. In definitiva, le garanzie al diritto dimpresa riconosciute in via indiretta dalla Legge fondamentale rappresentano un argine gi piuttosto solido, che non ha avuto bisogno, a differenza di quanto accaduto nellordinamento italiano, di ulteriori rinforzi da parte della costituzione economica europea. Per quanto riguarda in modo pi specifico i servizi pubblici, lart. 87 della Legge fondamentale includeva il servizio postale, accanto ad altri servizi e attivit (servizio ferroviario, canali navigabili, ecc.), tra le competenze amministrative esclusive del Bund da esercitare in forma di monopolio amministrativo (cio secondo la logica dello Stato gestore). La Legge fondamentale stessa poneva dunque una deroga allart. 12 sulla libert di accesso alla professione.

Cfr. BverwGE, 8, p. 14 e seg, in NJW, 1959, p. 592 e seg. che dichiar incostituzionale lart. 4, comma 1 b, del Kreditwesensgesetz del 1934. Cfr. H. SPRENGEL, Keine Bedurfnisprufung mehr bei der Neugrundung von Kreditinstituten und der Errichtung von Zweigstellen, in Sparkassen, 1959, p.123 e seg. 49 Cfr. art. 32 e seg. del Kreditwesensgesetz del 1961. Per un sintetico parallelo tra queste disposizioni e le corrispondenti del Testo unico delle leggi bancarie e creditizie del 1993 (art. 14) cfr. M. CLARICH, Privatizzazioni, regole del mercato e controlli, in Banca, impresa e societ, 1998, pp. 192-193. Per losservazione che il regime tedesco, fondato sullart. 12 della legge fondamentale, ispir il sistema comunitario dellautorizzazione vincolata, cfr. F. MERUSI, Le leggi del mercato, op. cit., p. 43. Cfr. in generale L. GRAMLICH, Recht der Bankwietschaft, in R. SCHMIDT (a cura di), Offentlicheswirtschaftsrecht Besonderer Teil 1, Sprinter, 1995, p. 421 e seg. t p. 501 e seg. sul regime delle autorizzazioni. Il caso dellautorizzazione bancaria particolarmente significativo nellambito della nostra analisi, se si tiene conto che la legge bancaria italiana del 1936 (art. 28), che conteneva disposizioni analoghe a quelle contenute della legge bancaria tedesca del 1934, stata superata, non per esigenza di adeguamento ai principi della Costituzione del 1948, ma solo in seguito al recepimento della direttiva comunitaria 77/780 del 12 dicembre 1977 ad opera del Dpr 27 giugno 1985 n. 350. Una conferma in pi della diversit tra le costituzioni economiche dei due Paesi. Sul tema cfr. R. COSTI, Lordinamento bancario, Bologna, 1994, p. 54 e p. 267 e seg.; M. PORZIO, La disciplina giuridica dellesercizio del credito, Napoli, 1991, p. 203 e seg.

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La posta federale era unimpresa pubblica titolare del monopolio nella spedizione della corrispondenza e delle comunicazioni a distanza. La liberalizzazione del settore delle

comunicazioni sulla base delle direttive comunitarie ha dunque richiesto una modifica costituzionale con lintroduzione di una nuova disposizione (art. 87 f)50 improntata ai principi dello Stato regolatore. Il primo comma impone infatti al Bund soltanto un obbligo di garantire servizi postali e di telecomunicazione adeguati e sufficienti su tutto il territorio. I servizi in questione sono per erogati come attivit economiche private svolte da imprese derivanti dal patrimonio speciale della posta federale tedesca e da fornitori privati (comma 2). La disposizione opera dunque una

privatizzazione sostanziale dellattivit, nel senso che rientra tra i compiti del Bund essenzialmente la predisposizione di un quadro di regolamentazione atto a garantire luniversalit del servizio, fermo restando che la gestione del medesimo affidato a imprese (private o pubbliche) in regime di concorrenza. Inoltre, la disposizione enuncia un dovere costituzionale di privatizzazione, almeno formale, della posta federale in ottemperanza del quale la legge per il riordino della posta e delle telecomunicazioni del 14 settembre 199451 ha trasformato lente in societ per azioni di diritto privato52. Un sistema analogo vige per il servizio ferroviario ora disciplinato dallart. 87 e), introdotto in seguito a una modifica della legge fondamentale operata con la legge costituzionale 20 dicembre 199353 che trasforma lamministrazione ferroviaria in una societ per azioni controllata dal Bund e

Cfr. legge di modificazione della legge fondamentale del 30 agosto 1994, in BGBL, 1994, I, p. 2245. Cfr. BGBL, I, p. 2325. 52 Su questo tema cfr. J. C. PIELOW, Problemi giuridici attuali dopo lapertura del mercato delle telecomunicazioni in Germania, in E. FERRARI (a cura di), op. cit., p. 213 e seg.; H. JARASS- B. PEROTH, op. cit., p. 958 e seg. a commento dellart. 87 f.; W. HOFFMANN-RIEM, Offentliches Wirtschaftsrecht der Kommunikation und der Medien, in R. SCHMIDT (a cura di), Offentliches Wirtschaftsrecht Besonderer Teil I, cit., p. 590 e seg. e p. 608 e seg. sullorganizzazione del servizio postale. 53 Cfr. BGBL, I, p. 2089. Cfr. U. STEINER, Recht der Verkehrswirtschaft, in R. SCHMIDT (a cura di), Offentliches Wirtschaftsrecht Besonderer Teil II, cit., p. 181 e seg.; H. JARASS- B. PEROTH, op. cit., p. 955 a commento dellart. 87 e). Sul tema dei servizi a rete in Germania cfr. i due saggi G. HERMES, Fondamenti e strutture giuridiche della responsabilit pubblica per infrastrutture, Problemi dellaccesso alla rete, in E. FERRARI (a cura di), op. cit., p. 75 e seg. e p. 97 e seg.; P. BADURA, op. cit., p. 541 e seg. (con riferimenti anche alle poste e telecomunicazioni).
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crea i presupposti per lapertura del settore alla concorrenza sulla base della distinzione tra propriet della rete e delle infrastrutture e gestione dei servizi. Quanto al settore dellenergia elettrica, si gi osservato come lesperienza tedesca sia stata sempre caratterizzata da un sistema decentrato e pluralista (con un migliaio di imprese locali e regionali)54. Alle esigenze di coordinamento necessarie alla sicurezza e alla continuit delle

forniture provvede un complesso sistema di accordi tra operatori e tra associazioni imprenditoriali (espressione sia dei fornitori di energia sia dei grandi clienti industriali) che trova copertura sotto il profilo antitrust per effetto di deroghe espresse contenute nella legge contro le restrizioni della concorrenza gi citata. A differenza di quanto accade nel settore delle ferrovie e delle

telecomunicazioni, manca anche unautorit di regolazione specializzata e le competenze in materia sono ripartite tra Lander e livello federale (art. 74 n. 11 che include la materia Energiewirtschaft tra le competenze legislative concorrenti). Al ministero delleconomia spetta comunque un potere per cos dire di ultima istanza finalizzato a garantire luniversalit del servizio, a regolare laccesso alle reti, a risolvere le controversie tra gli operatori. In conclusione, la sovrapposizione della costituzione economica europea a quella nazionale non ha provocato nellesperienza tedesca scosse travolgenti nei rapporti tra Stato ed economia, specie per quanto riguarda lapproccio alla regolazione amministrativa e alla disciplina dei servizi pubblici. Il recepimento delle direttive comunitarie ha richiesto modifiche costituzionali minime e puntuali, tese a emendare alcuni limitati vincoli relativi al settore postale e ferroviario dettati dal testo originario della Legge fondamentale e laggiornamento della legislazione settoriale.

Sul settore dellenergia elettrica, cfr. J.C. PIELOW, Caratteri generali della liberalizzazione del mercato dellenergia in Germania, in E. FERRARI (a cura di), op. cit., p. 305 e seg.; P. J. TETTINGER, Recht der Energiewirtschaft, in R. SCHMIDT (a cura di), Offentliches Wirtschafts Recths Besonder Teil 1, op. cit., p. 691 e seg.

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4. Il nuovo spirito della costituzione economica italiana dopo la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3.

Lordinamento italiano ha seguito un percorso diverso segnato da una revisione profonda della legislazione nazionale e dellassetto organizzativo dei poteri pubblici, non accompagnata, per, come forse ci si sarebbe aspettati, da una revisione organica della Costituzione volta a modificare le disposizioni rilevanti per il diritto pubblico delleconomia espungendo quelle obsolete55. In realt, partendo da questultimo aspetto, un mutamento costituzionale si pur verificato, in parte in via interpretativa e in parte in modo accidentale. Per un verso, infatti, come si gi osservato56, in atto in via interpretativa unopera di ibernazione del terzo comma e di contemporaneo risveglio del primo comma dellart. 43, cio di quel diritto di iniziativa privata al quale, com, noto si riaggancia, come testa di capitolo della normativa antitrust, lart. 1 della legge 10 ottobre 1990 n. 28757. La giurisprudenza amministrativa pi recente ha ben colto, con una sensibilit che non sembra invece ancora del tutto acquisita da
Alcuni progetti organici in tale senso erano gi stati predisposti in sede dottrinale anche sulla base dei testi costituzionali in vigore in altri paesi: cfr. G. DELLA CANANEA G. NAPOLITANO (a cura di), Per una nuova costituzione economica, Bologna, 1998, Appendice I. Anche altre disposizioni della Costituzione del 1948, oltre a quelle gi citate, appaiono invecchiate. Si pensi ai riferimenti alla bonifica delle terre, alla trasformazione del latifondo contenute nellart. 44, oppure a quelli alla propriet diretta coltivatrice contenuta nellart. 47 che rispecchiano uneconomia ancora in gran parte agricola. 56 Cfr. nota 6. In particolare, secondo G. CORSO, Attivit amministrativa e mercato, cit., pp. 16-17 Se si dovesse prendere alla lettera lindicazione della Corte costituzionale circa la collocazione delle norme del diritto europeo sullo stesso piano delle norme costituzionali e fossimo convinti della inconciliabilit fra lart. 41 u.c. e le norme sulla concorrenza contenute nel Trattato, dovremmo concludere, in applicazione del criterio cronologico che regola le antinomie fra norme di pari grado, che lart. 41 u. co. stato abrogato. Se, invece, accettiamo lulteriore assunto della giurisprudenza costituzionale che si tratta di norme appartenenti a due diversi ordinamenti, allora dovremmo concludere che le norme del Trattato impongono la disapplicazione della norma costituzionale (piuttosto che determinarne labrogazione). Nelluno come nellaltro caso il disposto dellart. 41 co. 3 non (pi) utilizzabile. Per la tesi secondo la quale invece lart. 41, comma 3, mantiene intatta la sua vigenza e anzi giustifica interventi definiti di regolazione in senso forte, cfr., di recente, L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilit, Torino, 2002, p. 127 e seg. 57 Cfr. , gi in sede di primo commento della legge n. 287, R. ALESSI G. OLIVIERI, La disciplina della concorrenza e del mercato, Torino, 1991, p. 3 e seg. Per il dibattito sui rapporti tra mercato, disciplina antitrust e costituzione economica cfr. R. NIRO, Profili costituzionali della disciplina antitrust, Padova, 1994, p. 97 e seg.; M. ANTONIOLI, Mercato e regolazione, Milano, 2001, p. 69 e seg.; AAVV, Il dibattito sullordine giuridico del mercato, Bari, 1999 per una serie di interventi sul volume di N. IRTI citato in una nota precedente. Cfr., da ultimo, F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorit amministrative indipendenti, Dir. amm., 2002, p. 183 ove viene ripresa la tesi dellabrogazione dellart. 41, comma 3, sottolineando come ormai si sia verificata una rottura della Costituzione che ha portato alla qualificazione della libert economica come diritto fondamentale (nota 2 di pag. 183); cfr. altres F. MERUSI, Democrazia e autorit indipendenti, cit., p. 13.
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parte della Corte Costituzionale, che la libert di concorrenza costituisce un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli Stati membri devono tener conto nellesercizio del loro potere discrezionale () applicabile non soltanto agli atti normativi, ma anche a quelli amministrativi58. Per altro verso, in occasione della revisione del Titolo V della Costituzione ad opera della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, cio nel contesto di un ripensamento generale dei rapporti tra Stato, Regioni ed enti territoriali allinsegna del principio di sussidiariet, ha fatto ingresso nellart. 117, comma 2, lett. e) della Costituzione, la tutela della concorrenza, inserita tra le materie riservate alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. Lelenco include anche la

determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (lett. m), un riferimento cio indiretto ai servizi pubblici e, in particolare, al loro contenuto di universalit che costituisce uno dei collanti del modello europeo di societ. Si tratta, com stato osservato, di disposizioni che non definiscono materie in senso proprio (come accade, per esempio, nel caso dei pesi e misure, dellagricoltura, ecc.) ma che impongono il perseguimento di valori dellordinamento e che hanno ricadute di tipo trasversale59. Su questa linea argomentativa, la Corte Costituzionale ha gi avuto modo di

chiarire, proprio con riguardo alla lett. m) sopra citata, che non si tratta di una materia in senso stretto, ma di una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle
Cfr. Cons. St., IV Sez., n. 5714 del 2002 che, richiamando due precedenti sul principio di proporzionalit, trae limplicazione che i provvedimenti incidenti sulla libert di concorrenza dei cittadini, tutelata dal diritto comunitario, debbano essere idonei (id est adeguati allobiettivo da perseguire) e necessari (nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace ma meno negativamente incidente sia disponibile). 59 Cfr. E. FOLLIERI, Le funzioni amministrative nel nuovo titolo V della parte seconda della Costituzione, Relazione tenuta al IV Convegno annuale dellassociazione dei professori di diritto amministrativo Torino 3-4 ottobre 2002, p. 18 del dattiloscritto ove si osserva che in particolare la tutela della concorrenza ha attinenze a molte altre materie tra le quali, per esempio, le acque minerali e termali, lagricoltura, lartigianato, il commercio, le fiere e mercati, energia, industria, lavori pubblici e appalti, spettacolo e turismo e industria alberghiera, ecc. Secondo Follieri, la disposizione costituzionale sulla tutela della concorrenza, cos come le altre riferite a materie-valori, non ripristina unampia competenza legislativa esclusiva, ma consente allo Stato lindividuazione di principi. Cos, lo Stato, ad esempio, non pu intervenire con legge nel commercio o nellindustria per la tutela della concorrenza, ma pu fissare i principi generali che vanno rispettati per assicurare la concorrenza che la regionale non pu violare nel disciplinare il commercio e lindustria (pag. 2 del dattiloscritto). Cfr. altres M. LIBERTINI, Le riforme del diritto delleconomia: regolazione e concorrenza, op. cit., p. 804 per uninterpretazione della nuova disposizione costituzionale nel senso di attribuire una rilevanza alla tutela della concorrenza non solo nellambito privatistico, ma anche in quello delle regolazioni amministrative dei mercati in modo tale da evitare che ci possano essere mercati liberalizzati in una regione e fortemente regolamentati in altre.
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quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sullintero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle60. Per quanto riguardo invece la tutela della concorrenza, la giurisprudenza amministrativa ha rilevato analogamente che la nuova disposizione costituzionale indica qui una materia che coincide con un valore comune a molti settori dellordinamento, che cio va riferita non soltanto, in modo specifico, alla legge antitrust n. 287 del 1990, ma si spinge fino alle singole discipline di settore, per regolare quanto meno gli aspetti pi importanti, relativi allinstaurazione e regolazione di un mercato nazionale aperto e concorrenziale61. Ancora, lart. 117, comma 1, assoggetta la potest legislativa dello Stato e delle Regioni ai vincoli derivanti dallordinamento comunitario, tra i quali, ai fini del tema che qui interessa, rientrano certamente gli articoli 82, comma 2, e 16 del Trattato prima analizzati e dunque le regole della concorrenza. Le potenzialit di questi emendamenti alla Costituzione sono state colte subito dallAutorit garante della concorrenza e del mercato. La segnalazione prima ricordata sottolinea che esse dovrebbero trovare un seguito in una revisione della regolazione statale, regionale e locale in senso pro-concorrenziale. Infatti, ha ritenuto che la garanzia delluniversalit dei servizi di pubblica utilit sia ineludibile anche in un contesto di parziale o completa liberalizzazione, poich il diritto alla prestazione minima ormai da considerarsi principio generale di rango costituzionale, anche se la regolazione delle prestazioni minime non deve divenire loccasione per introdurre ingiustificate restrizioni della concorrenza62.

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Cfr. Corte Cost, 26 giugno 2002 n. 282.

Cfr. Cons. St., IV Sez., 17 maggio 2002 n. 2922 che sulla base degli argomenti richiamati nel testo ha ritenuto che anche nel nuovo contesto costituzionale resti ferma la competenza statale a dettare norme sulla liberalizzazione del mercato elettrico. 62 Cfr. Segnalazione del 14 gennaio 2002 (AS226), cit.

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Quasi per eterogenesi dei fini, la riforma del Titolo V della Costituzione potrebbe dunque produrre effetti ben oltre lambito dei rapporti tra centro e periferia, investendo i rapporti tra Stato e mercato. Per un verso infatti, lAutorit garante della concorrenza e del mercato potrebbe essere indotta a imboccare con maggior decisione un cammino da essa gi da tempo individuato, sanzionando comportamenti anticoncorrenziali da parte di imprese posti in essere con una copertura normativa di leggi statali e regionali contrastanti con i principi del Trattato in tema di concorrenza63. Per altro verso la Corte Costituzionale, sulla scorta di quanto ha fatto, come si visto, il giudice delle leggi tedesco, ben potrebbe smantellare il reticolo di norme con effetti anticompetitivi ancora contenute in numerose leggi statali e regionali nel settore dei servizi pubblici e della regolazione economica, che avviluppa gran parte delle attivit imprenditoriali e che comprime dunque, senza che sussista una dimostrata esigenza di tutela di interessi pubblici, il diritto dimpresa64.
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Oggi lAutorit garante della concorrenza e del mercato investita soltanto di un

Per questo tipo di prospettiva, cfr. G. TESAURO, Testo letto per la presentazione della Relazione annuale dellAutorit garante della Concorrenza e del mercato il 30 aprile 1998, in Dieci anni di Antitrust 1990-2000 Testi letti per la presentazione delle relazioni annuali, in Bollettino settimanale dellAutorit garante della concorrenza e del mercato, 2000, n. 33-34, Supp. n. 1, p. 117 ove si ipotizza che lAutorit nellipotesi in cui applichi direttamente gli articoli 85 e 86 del Trattato, ben potr disporre, in funzione dei casi sottoposti al suo esame, di margini pi ampi al fine di sanzionare fattispecie restrittive della concorrenza. E ormai pacifico, infatti, che al preciso scopo di salvaguardare leffetto utile di tali disposizioni, possibile sanzionare anche comportamenti dimprese derivanti, direttamente o indirettamente, da misure normative. Un chiarimento su questo punto da parte della Corte di giustizia delle Comunit europee potrebbe esser dato tra breve. Infatti, il Tar del Lazio, Sez. I, ordinanza 4 aprile 2001 n. 2919, in I Tar, 2001, I, p. 739 ss. ha rimesso alla Corte ai sensi dellart. 234 del Trattato la questione pregiudiziale se in presenza di circostanze per cui unintesa fra imprese provoca effetti pregiudizievoli al commercio comunitario, e qualora lintesa stessa sia imposta o favorita da un provvedimento legislativo nazionale, che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, lart. 81 del Trattato C.E. impone o consente allAutorit nazionale preposta alla tutela della concorrenza di disapplicare comunque tale disciplina, e di provvedere a sanzionare o almeno a vietare per il futuro il comportamento anticoncorrenziale delle imprese, e con quali conseguenze giuridiche. Nelle more il Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 luglio 2001 n. 4053, in Giorn. di dir. amm., 2002, p. 157 ss con nota di S. DANTONIO ha ritenuto illegittimo un provvedimento dellAutorit antitrust che mirava a sanzionare il coordinamento nelle politiche di prezzo di distribuzione dei carburanti favorito da atti normativi nazionali. 64 Gi prima della riforma del Titolo V in dottrina erano emerse voci a favore di una siffatta svolta interpretativa. Cfr., in particolare, G. CORSO, Lattivit amministrativa, Torino, 1999, 57 secondo il quale, poich la costituzione economica italiana risulta oggi dalla combinazione delle norme contenute nella Costituzione del 1948 e delle norme contenute nel Trattato, Le conseguenze sul piano dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione sono incalcolabili: Le norme europee squalificano come costituzionalmente illegittimi politiche economiche, indirizzi legislativi e apparati organizzativi che sono stati concepiti con lintento di dare attuazione allart. 41, comma 3, Cost.; cfr. altres M. LIBERTINI in una recensione al volume di N. IRTI, Lordine giuridico del mercato, op. cit., pubblicata

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potere di segnalare al Parlamento, al Governo e agli enti territoriali i casi di particolare rilevanza di atti normativi che determinano distorsioni ingiustificate della concorrenza (art. 21 della legge n. 287 del 1990), segnalazioni che restano in molti casi senza un seguito concreto65. De jure condendo, un raccordo organico tra il giudice delle leggi e lAutorit garante della concorrenza e del mercato potrebbe essere istituito attribuendo a questultimo il potere di sollevare innanzi al primo la questione di costituzionalit delle leggi sotto il profilo della violazione dei principi costituzionali in tema di concorrenza. La natura paragiurisdizionale dellAutorit,

desumibile dal fatto essa non svolge funzioni di amministrazione attiva per la cura di interessi pubblici diversi dalla corretta applicazione della legge antitrust, potrebbe giustificare questa innovazione66. Ma vi unaltra novit rilevante per il tema dei servizi pubblici che stata introdotta con la legge costituzionale n. 3 del 2001. Si tratta dellinserimento nellelenco delle materie attribuite alla competenza legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni di materie come i porti e aereoporti, le grandi reti di trasporto e di navigazione, lordinamento delle comunicazioni, la produzione, trasporto e distribuzione nazionale dellenergia elettrica (art. 117, comma 3). In pratica, i grandi servizi a rete, in precedenza rimessi alla competenza esclusiva dello Stato, verranno disciplinati dallo Stato solo attraverso lindividuazione dei principi fondamentali, mentre spetter alle Regioni ladozione della disciplina di dettaglio e leventuale emanazione di regolamenti
in Europa e diritto privato, 1998, pp. 1219-1223 secondo il quale se la reinterpretazione dellart. 41 della Costituzione implicitamente contenuta nellart. 1 della legge n. 287 prima richiamato nel testo fosse assecondata dalla Corte costituzionale, gran parte delle regolazioni amministrative antiquate, che sono presenti nel nostro ordinamento, potrebbero essere eliminate per vie interne, senza attendere modifiche costituzionali o interventi dellUnione europea. In senso analogo cfr. M. LIBERTINI, La regolazione amministrativa del mercato, in F. GALGANO (a cura di), Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico delleconomia, Vol. III, Padova, 1979, pp. 508-509. 65 Sulla casistica delle segnalazioni effettuate dallAutorit garante della concorrenza e del mercato, cfr. G. AMATO, Il gusto della libert LItalia e lantitrust, op. cit., p. 93 e seg. ; M. CLARICH, il ruolo dellAutorit Garante nella promozione della concorrenza, in Atti del Convegno su La tutela della concorrenza: regole, istituzioni e rapporti internazionali Roma, 20-21 novembre 1995, pubblicazione a cura dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato, Temi e problemi, ottobre 1996, p. 259 e seg. 66 Per questo tipo di prospettiva, argomentata anche sulla base del precedente costituito dalla legittimazione della Corte dei Conti in sede di controllo, funzione per propria natura diverse da quella giurisdizionale, a sollevare questioni di legittimit costituzionale cfr. G. AMATO, Testo letto per la presentazione della Relazione annuale dellAutorit garante della Concorrenza e del mercato il 30 aprile 1996, in Dieci anni di Antitrust 1990-2000 Testi letti per la presentazione delle relazioni annuali, in Bollettino settimanale dellAutorit garante della concorrenza e del mercato, 2000, n. 33-34, Supp. n. 1, p. 79.

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attuativi, potest questultima che lo Stato non pu pi esercitare nelle materie di legislazione concorrente (art. 117, comma 6)67. Il nuovo articolo 117 non menziona invece espressamente i servizi pubblici locali, che non possono certamente rientrare tra le funzioni fondamentali di Comuni, Province e Citt metropolitane (comma 2 lett. p) riservate alla competenza legislativa esclusiva dello Stato68. Il nuovo equilibrio tra Stato e Regioni nel campo della disciplina dei servizi pubblici costituisce oggi unincognita. Sono stati peraltro sollevati da pi parti dubbi sulla bont delle scelte operate dalla legge costituzionale n. 3 del 2001 che potrebbero penalizzare lefficienza dei grandi servizi pubblici nazionali ove fossero assoggettati a discipline non omogenee sul territorio. Vi anche la preoccupazione che lampliamento dei poteri di regolazione delle attivit economiche delle Regioni, e a cascata degli enti locali, aggravi il rischio delliper-regolazione e porti alla reintroduzione a livello locale, dove la pressione degli interessi costituiti pi forte, di restrizioni e vincoli aboliti da interventi di riforma nazionali69.

5. Stato regolatore e servizi pubblici. Non questa la sede per dar conto in modo esaustivo delle modifiche intervenute nella legislazione italiana e nellassetto organizzativo dei poteri pubblici in conseguenza dei processi di

Sul nuovo riparto di competenze applicato al settore dellenergia elettrica, ma con considerazioni estensibili anche agli altri settori, cfr. S. CASSESE, Lenergia elettrica nella legge costituzionale n. 3/2001, Relazione alla giornata di studio su La riforma del Titolo V della Costituzione organizzata dalla Rassegna giuridica delledilizia Roma 1 luglio 2002, in corso di pubblicazione, secondo il quale la disciplina di servizi di dimensione nazionale, come le telecomunicazioni e lenergia elettrica sottoposta () ad un sistema di legislazione ripartita o concorrente Stato regioni che suscettibile di porsi in contraddizione con le esigenze di ordinamento e gestione unitari delle materie indicate (pag. 6 del dattiloscritto). Cfr. altres R. GALBIATI-G. VACIAGO, Il governo dellenergia dal decentramento alla riforma costituzionale: profili economici, L. PERFETTI, Il governo dellenergia tra federalismo e liberalizzazione. Profili di ricomposizione del quadro delle competenze, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, p. 360 ss. e p. 376 ss, 68 Sui servizi locali alla luce delle nuove disposizioni costituzionali cfr. L BENVENUTI, Discrezionalit amministrativa e gestione dei servizi pubblici locali, Relazione al convegno organizzato dal Dipartimento di Pianificazione dello IUAV su La nuova disciplina dei servizi pubblici locali Venezia, 27 settembre 2002, in Il diritto della Regione Veneto, 2002, in corso di pubblicazione. 69 Cfr., in particolare, la Segnalazione dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato dl 14 gennaio 2002 (AS 226), op. cit., ove si auspica lestensione anche alle Regioni e agli enti locali dellobbligo degli strumenti di democrazia procedurale come la partecipazione e lo stesso AIR ai quali si far cenno in seguito nel testo.

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liberalizzazione del settore dei servizi pubblici innescati in gran parte dalle direttive comunitarie settoriali70. Pu essere qui sufficiente individuare le novit strutturali derivanti dal passaggio dallo Stato gestore allo Stato regolatore segnalando alcuni profili problematici. a) Una prima novit attiene alla comparsa di nuovi soggetti regolatori e alleclissi delle vecchie forme di gestione dei servizi pubblici. Sotto il primo profilo, ormai quasi un luogo

comune ricordare come le autorit di regolazione indipendenti o semindipendenti dal Governo pongono problemi ancor oggi in parte irrisolti circa la collocazione istituzionale nel panorama dei pubblici poteri71. Listituzione di autorit nazionali di questo tipo in taluni casi imposta dal diritto comunitario (anche al fine di realizzare una vera e propria rete di regolatori europei). Da ultimo, per esempio, la cosiddetta direttiva quadro in materia di comunicazione elettronica 2002/21/CE prevede che gli Stati membri istituiscano unautorit di regolazione che sia indipendente sia dalle imprese regolate, sia, nel caso di imprese ancora in mano pubblica, dai soggetti pubblici proprietari e che eserciti i propri poteri in modo imparziale e trasparente (art. 3)72. Sotto il secondo profilo, va ricordata la scomparsa pressoch totale dellente pubblico economico e dellazienda-organo predominanti fino a un decennio fa e del dominio ormai

Sul senso generale delle novit e sugli elementi strutturali che caratterizzano la regolazione, cfr. S. CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, p. 265 e seg.; S. CASSESE, I rapporti tra Stato ed economia allinizio del XXI secolo, in Giorn. di dir. amm., 2001, p. 96 e seg.; F. TRIMARCHI BANFI, Considerazioni sui nuovi servizi pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, p. 945 ss. 71 La letteratura in argomento ormai sterminata. Cfr. per tutti S. CASSESE- C. FRANCHNI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996; M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996; F. MERUSI, Democrazia e autorit indipendenti, Bologna, 2000; F. GRASSINI (a cura di), Lindipendenza delle autorit, Bologna, 2001 anche per una valutazione del documento conclusivo dellIndagine conoscitiva sulle autorit indipendenti svolta dalla I Commissione della Camera dei Deputati nella scorsa legislatura (pubblicata in appendice). Di particolare interesse per il dibattito il Ciclo di seminari sulle Autorit indipendenti di regolazione e garanzia organizzati dallISAE tra il 2000 e il 2002 la cui pubblicazione stata curata in alcuni quaderni dellistituto. 72 Sulla direttiva quadro cfr. S. CASSESE, Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni, in Giorn. di dir. amm., 2002, p. 689 e seg. In questo contesto pu essere ricordata anche una recente decisione della Commissione del 23 ottobre 2001 2002/344/CE pubblicata in GUCE del 7 maggio 2002 L 120/19 che ritiene la legislazione francese in materia di servizio postale in contrasto con lart. 86, comma 1, del Trattato in quanto contiene il controllo tariffario sulle condizioni applicate dallimpresa in mano pubblica francese (La Poste) alle imprese di smistamento concorrenti con la stessa La Poste esercitato dal ministero, cio da unautorit pubblica non sufficientemente indipendente e neutrale.

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incontrastato del modello societario di diritto comune73.

Nel caso dei servizi pubblici, la

trasformazione in societ per azioni funzionale ai processi di privatizzazione stata accompagnata da garanzie sotto forma di poteri speciali (compresa la golden share) finalizzati a mantenere un controllo pubblico rafforzato. Pi di recente si anche cercato di porre limiti alle acquisizioni da parte di societ straniere, titolari di diritti speciali ed esclusivi nel proprio ordinamento nazionale tali da precludere o rendere difficile lingresso di altri operatori nel mercato, in societ italiane che operano nei settori dei servizi pubblici liberalizzati74. Per i servizi pubblici locali a rilevanza industriale, il nuovo art. 113 del Testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali, come sostituito dallart. 35 della legge 29 dicembre 2001, n. 448, rende obbligatoria la societ di capitali (cio la cosiddetta privatizzazione fredda, che muta la veste giuridica di strutture che rimangono sostanzialmente pubbliche), individuata attraverso lespletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica sia per i gestori del servizio sia per i gestori delle reti e degli impianti. Per questultimi, allo scopo di garantire il controllo da parte degli enti locali di assets fondamentali, le nuove disposizioni prevedono il vincolo della partecipazione maggioritaria degli enti locali che si sostanzia un vero e proprio divieto di privatizzazione calda, che invece incentivata per le societ che gestiscono il servizio75. La struttura di societ di capitali dunque una precondizione necessaria per favorire i processi di privatizzazione dei gestori dei servizi pubblici e garantisce maggiore trasparenza e parit di condizioni concorrenziali nel mercato. Inoltre, per i gestori di servizi pubblici ancor oggi titolari di diritti speciali o esclusivi, la societ per azioni costituisce ormai lunico strumento consentito per

Cfr. L. AMMANNATI (a cura di), Le privatizzazioni delle imprese pubbliche in Italia, Torino, 1995; F. BONELLI, La privatizzazione delle imprese pubbliche, Milano, 1996, M. RENNA., Le societ per azioni in mano pubblica, Torino, 1997; M. CLARICH, Privatizzazioni e trasformazioni, op. cit., p. 528 e seg. 74 Sulle vicende della legge 30 luglio 1994 n. 474 (delle sue successive modifiche ad opera dellart. 66 della legge finanziaria 23 dicembre 1999 n. 488) oggetto di una pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunit europee che ne ha accertato la contrariet rispetto al Trattato (Corte di Giustizia delle Comunit europee, sentenza 23 maggio 2000, causa C-58-59) e sul decreto legge 25 maggio 2001, n. 192 adottato dal Governo italiano per ostacolare la scalata di Montedison da parte dellElectricit de France (EDF) monopolista nel mercato francese dellenergia, cfr. E. FRENI, Lincompatibilit con le norme comunitarie della disciplina sulla golden share, in Giorn. di dir. amm., 2001, p. 1145. 75 Sulle nuove disposizioni cfr. M. DUGATO, I servizi pubblici degli enti locali, in Giorn. di dir. amm., 2002, p. 218 e seg.

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poter estendere la propria attivit in altri mercati e ci essenzialmente al fine di prevenire il rischio di sussidi incrociati76. La forma societaria delle imprese che gestiscono i servizi pubblici non comporta per necessariamente il venir meno della natura pubblica delle medesime. Sta anzi prendendo corpo un orientamento giurisprudenziale, che meriterebbe maggior attenzione da parte della dottrina, volto a ripristinare la categoria della societ per azioni-ente pubblico, oggetto agli albori dellesperienza dello Stato imprenditore e del sistema delle partecipazioni statali di un ampio dibattito dottrinale e di contrasti giurisprudenziali77. b) Una seconda novit consiste nellabbandono degli strumenti di regolazione tradizionali --quali in particolare, la concessione amministrativa, le direttive amministrative, piani e programmi, fissazione autoritativa dei prezzi --- a favore di strumenti pi compatibili con la libert dimpresa e la garanzia della par condicio concorrenziale. In tale novero rientrano, variamente, le autorizzazioni vincolate (o conformi al diritto comunitario)78, le autorizzazioni generali (i cui confini con lattivit normativa in senso stretto tendono a sfumare79), i contratti di servizio, gli obblighi a negoziare accordi tra gli operatori in tema di accesso alle reti e di interconnessione che escludono, almeno in prima battuta, provvedimenti unilaterali autoritativi dellautorit di regolazione.

I commi da 2-bis a 2-sexies dellart. 8 della legge 10 ottobre 1990 n. 287, aggiunti dallart. 11, comma 3, della legge 5 marzo 2001, n. 57 Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati non consente pi alle imprese pubbliche in regime di monopolio di utilizzare, in particolare, lo strumento meno rigoroso della semplice separazione contabile e introduce un regime di comunicazione preventiva allAutorit garante della concorrenza e del mercato delle operazioni di costituzione di societ e di acquisizione di partecipazioni di controllo in societ operanti in altri mercati. 77 Cfr. Cons. St., VI, 2 marzo 2001, n. 1206 in Urbanistica e appalti, 2001, p. 632 e seg. con nota di R. GAROFOLI e Cons. St., VI, 15 marzo 2002, n. 1303, in Guida al diritto, 2002, n. 18, p. 80 e seg. con nota di G. CARUSO, che hanno ritenuto che la societ Poste Italiana abbia natura di soggetto pubblico e Cons. St., 17 settembre 2002, n. 2724 con riguardo a ENEL Spa. Il problema in passato si pose in particolare per la qualificazione giuridica dellAgip spa. Cfr. sul tema G. MIELE, Scritti giuridici, Milano, 1987, p. 414-415. 78 Sullinfluenza del diritto comunitario sui caratteri delle autorizzazioni, cfr. F. FRACCHIA, Autorizzazione e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996, p. 317; N. RANGONE, op. cit., p. 265 e seg. 79 Cfr. in particolare la definizione di autorizzazione generale contenuta nella direttiva comunitaria in materia di autorizzazioni nel settore delle telecomunicazioni 2002/20/CE del 7 marzo 2002 gi citata, secondo la quale per autorizzazione generale si intende il quadro normativo istituito dallo Stato membro che garantisce i diritti di fornitura di reti o di servizi di comunicazione elettronica e stabilisce obblighi specifici per il settore applicabili a tutti i tipi o a tipi specifici di servizi e di reti di comunicazione elettronica (art. 2, comma 2). In relazione a tale regime alle imprese pu esser imposto esclusivamente un obbligo di notifica e lavvio dellattivit non pu essere subordinato alladozione di una decisione esplicita di un atto amministrativo di assenso (art. 3, comma 2). In generale sulle autorizzazioni generali cfr. M. CLARICH, I procedimenti di regolazione, in AAVV, Il procedimento davanti alle Autorit indipendenti, in Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1999, p. 14 ss.

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Il senso generale dellevoluzione consiste nel passaggio da un sistema nel quale il diritto dimpresa era sovrastato da poteri di conformazione pubblici pressoch illimitati a un sistema nel quale il potere di conformazione a essere a sua volta rigidamente conformato dalla legge in funzione di garanzia del diritto dimpresa. Lesempio forse pi eclatante, nellambito dei servizi pubblici, di conformazione del potere di conformazione80 costituito dalla direttiva comunitaria sulle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica 2002/20/CE del 7 marzo 2002 che fa parte del nuovo pacchetto direttive in tema di comunicazioni elettroniche e che dovr essere recepita entro il 24 luglio del 2003. La conformazione del potere autorizzatorio si spinge fino al punto di limitare rigidamente i

casi in cui gli Stati membri possono istituire regimi di licenza individuale preventiva in luogo dellautorizzazione generale (correlata questultima a una mera attivit di notifica senza che sia necessario da parte dellamministrazione di un atto di assenso esplicito), di elencare in modo tassativo e analitico le condizioni apponibili allautorizzazione, di ridurre al minimo gli obblighi informativi a carico dellimpresa, di correlare i contributi che possono essere richiesti alle imprese ai meri costi amministrativi, di graduare secondo criteri di stretta proporzionalit il potere sanzionatorio81. c) Una terza novit attiene ai procedimenti per lesercizio dei poteri normativi di competenza delle autorit di regolazione. Nei servizi pubblici soggetti a rapida evoluzione tecnologica e di mercato, il legislatore non pu far altro che stabilire per legge pochi principi e criteri generali delegando alle autorit di regolazione amplissimi poteri normativi82. Questa tendenza pone ovvi problemi sotto il profilo della legalit sostanziale e mette ancor pi in luce la questione della legittimazione democratica dei
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In generale sul potere di conformazione in base allart. 41 della Costituzione, cfr. M. S. GIANNINI, Diritto pubblico delleconomia, op. cit., p. 176 e seg. 81 Per unanalisi pi puntuale cfr. M. CLARICH-A. BOSO CARETTA, Il nuovo sistema delle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, in Il diritto dellinformazione e dellinformatica, 2002, p. 685 e seg. 82 Cfr. M. CLARICH, Intervento al Seminario organizzato dallISAE su Regole o discrezionalit tecnica nel controllo del mercato Roma 26 febbraio 2002, in F. KOSTORIS PADOA SCHIOPPA (a cura di), Le autorit indipendenti e il buon funzionamento del mercato, Milano, 2002, p. 87 ss.

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nuovi apparati che, in apparente deroga al principio della separazione dei poteri, esercitano poteri normativi, amministrativi e di risoluzione delle controversie. Da qui lidea di accentuare le garanzie della legalit procedurale. LAutorit per lenergia

elettrica e il gas ha emanato un regolamento che disciplina la formazione degli atti normativi e amministrativi a contenuto generale prevedendo una fase di consultazione e partecipazione dei soggetti interessati prima che venga adottato il provvedimento finale83. Questo modello, che riprende quello del notice and comment introdotto negli Stati Uniti dallAdministrative Procedure Act del 1946, potrebbe essere esteso a tutte le autorit di regolazione, com stato suggerito nella segnalazione dellAutorit garante della concorrenza e del mercato pi volte citata84. Inoltre, la proporzionalit e ladeguatezza degli interventi regolativi delle Autorit ben presto potrebbe essere promossa attraverso la cosiddetta analisi di impatto della regolazione (AIR), gi prevista in via sperimentale per gli atti normativi del Governo e dei ministeri dallart. 5 della legge 8 marzo 1999, n. 50 e che un disegno di legge governativo propone di estendere alle autorit di regolazione85. Costringendo il regolatore a valutare ex ante limpatto, in termini di + costi di adeguamento per i destinatari (compliance costs) di analisi costi-benefici, delle misure proposte

Cfr. Art. 5 della Delibera n. 61/97 Disposizioni generali in materia di svolgimento dei procedimenti per la formazione delle decisioni di competenza dellAutorit per lenergia elettrica e il gas che prevede una sequenza di questo tipo: pubblicazione con avviso sul Bollettino dellavvio del processo di regolazione contenente anche il termine entro il quale gli interessati possono far pervenire osservazioni e memorie scritte, eventuale pubblicazione dello schema di provvedimento con richiesta di osservazioni scritte, eventuale convocazione di audizioni speciali anche individuali. Su questa soluzione e, pi in generali sulle garanzie procedurali rinforzate previste per le autorit indipendenti, cfr. Il procedimento davanti alle Autorit indipendenti, in Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1999. Sulla necessit di una rigorosa applicazione di queste garanzie procedurali si pronunciata di recente la giurisprudenza amministrativa: cfr. Cons. St., VI Sez., 1 ottobre 2002 n. 5105. 84 Cfr. Segnalazione del 14 gennaio 2002 (AS226), cit. 85 Cfr. art. 8 del disegno di legge n. 776 del 2001 Interventi in materia di qualit della regolazione, riassetto normativo e codificazione. Legge di semplificazione 2001. Cfr., in generale, A. NATALINI, Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002, p. 75 e seg. Per una valutazione positiva dellAIR nellesperienza avviata nel nostro Paese cfr. OECD, Regulatory reform in Italy, cit., pp. 69-70. La legge n. 50 ha trovato una prima attuazione attraverso una direttiva del Presidente del consiglio dei ministri del 27 marzo 2000, seguita da una Guida alla sperimentazione dellanalisi di impatto della regolamentazione (AIR) e da unulteriore Direttiva del 21 settembre 2001. Il Dipartimento della funzione pubblica ha poi curato la pubblicazione di alcuni volumi illustrativi della tematica, tra i quali in particolare cfr. Dipartimento della Funzione Pubblica, La valutazione dei costi e dei benefici nellanalisi dellimpatto della regolazione, Rubettino, 2001. Cfr. altres E. MORFINI, Lintroduzione dellAir in Italia: la prima fase di sperimentazione, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 729 ss.

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comparate con possibili misure alternative (inclusa la cosiddetta opzione zero consistente nella rinuncia a introdurre una regolazione), lAIR mira a contenere il rischio di iper-regolazione. d) Unulteriore novit che caratterizza i processi di liberalizzazione dei servizi pubblici consiste nellemergere di una trama pi complessa di relazioni giuridiche verticali e orizzontali. Essa sostituisce la sequenza lineare, di tipo discendente e connotata da caratteri di autoritariet, dei rapporti tra ministero competente, titolare di poteri di direttiva e del potere di rilasciare la concessione, e impresa (di regola pubblica) concessionaria in esclusiva del servizio, e tra questa e gli utenti destinatari del servizio, sprovvisti di adeguata protezione giuridica in caso disservizi. La nuova trama composta dai rapporti interni tra soggetti pubblici che a vario titolo assumono un ruolo di regolazione (politica e tecnica in senso lato) e di garanzia della qualit del servizio erogato (ministero che rilascia la licenza o altro titolo abilitativo, autorit di regolazione di settore, enti locali) che vanno analizzati amministrazioni pubbliche; in base ai principi dellorganizzazione delle

dai rapporti tra i soggetti regolatori e le imprese che gestiscono il

servizio e in particolare dal fascio di diritti e obblighi nascenti dal contratto di servizio; dai rapporti orizzontali tra le imprese concorrenti, cio dal complesso dei diritti e obblighi, talora reciproci e talora imposti solo agli operatori dominanti a favore delle imprese nuove entranti (accesso alla rete, interconnessione, condivisione dei siti, regolazione asimmetrica, ecc.); dai rapporti tra gestori e utenti, che ruotano attorno ai diritti attribuiti a questultimi dalle carte dei servizi86 e allapplicazione del diritto comune, senza particolari esenzioni a favore dei primi, in relazione alla responsabilit nel caso di disservizio87.

Cfr. A. MASSERA, Diritti degli utenti e regolazione della concorrenza: le carte dei servizi e le autorit indipendenti, in D. SORACE (a cura di), Le responsabilit pubbliche, Padova, 1998, p. 31 e seg.; G. VESPERINI- F. BATTINI, La carta dei servizi pubblici. Erogazione delle prestazioni e diritti degli utenti, Rimini, 1997; G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Roma, 2000; dello stesso autore, Il servizio universale e i diritti dei cittadini utenti, in Mercato, concorrenza e regole, 2000, p. 429 e seg. 87 Significativa a questo riguardo la sentenza della Corte Cost., 20 giugno 2002 n. 254 che ha dichiarato illegittimo lart. 6 del codice postale approvato con dpr 29 marzo 1973 n. 156 nella parte in cui dispone che lamministrazione e i concessionari del servizio telegrafico non incorrono in alcuna responsabilit per il mancato recapito dei telegrammi e

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e) Al moltiplicarsi delle relazioni giuridiche corrispondono nuovi tipi di conflitti giuridici per i quali vengono previste sempre pi di frequente forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione88. Per le controversie che insorgono tra le imprese poste in concorrenza e tra

queste e gli utenti finali sono previsti infatti meccanismi di conciliazione e risoluzione che fanno capo alle autorit di regolazione. Lesempio forse pi significativo costituito dal Regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni adottato dallAutorit per le garanzie nelle comunicazioni con delibera n. 148/01/Cons. che disciplina in modo organico la materia89.

6. Conclusioni.

Ad una valutazione complessiva, le novit istituzionali segnalate nei paragrafi che precedono portano a inquadrare il settore dei servizi pubblici entro coordinate assai diverse da quelle che hanno caratterizzato lesperienza del nostro Paese fino a pochi anni fa. La costituzione economica europea ha richiesto una revisione del nostro ordinamento molto pi ampia di quella imposta, come si visto, allordinamento tedesco. Il processo avviato nellultimo decennio non ancora concluso, n pu dirsi irreversibile.

ci argomentando in relazione alla definitiva perdita del carattere autoritario degli atti in cui si estrinseca il rapporto tra il gestore e gli utenti del servizio postale e con la conseguente assimilazione della relativa disciplina a quella di diritto comune che rende lesenzione dalla responsabilit prevista nella disposizione un anacronistico privilegio, privo di connessione con obiettive caratteristiche del servizio. 88 Cfr. in particolare lart. 2, comma 24, lett. b della legge 14 novembre 1995 n. 481 e lart. 1, comma 11, della legge 31 luglio 1997 n, 249u queste forme di tutela alternative alla giurisdizione cfr. M. CHITI, le procedure giurisdizionali speciali, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Vol. IV, Milano, 2000, p. 3651 e seg.; L. DE LUCIA, op. cit., p. 342 e seg. 89 Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 11 aprile 2001, n. 85.

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La cultura delle liberalizzazioni infatti deve ancora consolidarsi nel nostro Paese90. Lo spirito pubblico che anima la nostra costituzione economica non sempre in linea con quello prevalente a livello europeo. Si spiega cos perch il nostro legislatore abbia scelto in molti casi di ridurre al minimo la portata delle novit. Cos, per esempio, in occasione del recepimento del primo pacchetto di direttive comunitarie in materia di telecomunicazioni, la normativa italiana ha continuato ad assoggettare a regime di licenza individuale un numero di attivit superiore a quello di altri Paesi91. In sede di recepimento della normativa comunitaria in tema di servizi postali si scelto di non superare la soglia minima di liberalizzazione92. Nel settore dei servizi pubblici locali, lart. 35

della legge n. 448 del 2001 prima citata ha introdotto un regime transitorio cos lungo da rinviare a un futuro lontano lapertura effettiva dei mercati locali alla concorrenza e proprio per questo stato oggetto di rilievi in sede comunitaria93. Riemergono poi periodicamente tentazioni dirigistiche, per esempio, sottoforma di blocchi tariffari94 o di obblighi a carico delle imprese di praticare agli utenti condizioni tariffarie sullintero territorio nazionale95. La stessa opinione pubblica, ogni qual volta si presentano problemi che interessano la collettivit (aumento dei prezzi, crisi di grandi aziende, ecc.), reclama controlli e interventi diretti dello Stato, piuttosto che pi concorrenza e mercato.
Cfr. P. BERSANI, Regolazione e concorrenza: le prospettive per lItalia, in G. TESAURO- M. DALBERTI (a cura di), Regolazione e concorrenza, op. cit., p. 231 e seg. 91 Cfr. Dpr. 19 settembre 1997 n. 318 Regolamento per lattuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni che assoggetta a regime di licenza individuale numerose attivit (art. 6, comma 6). Come chiarisce la relazione della Commissione in preparazione della nuova direttiva in materia di autorizzazioni emanata il 7 marzo 2002, gi citata, il precedente sistema normativo ha consentito agli Stati membri di istituire un numero di licenze individuali variabili da un minimo di 2 a un massimo di 18: Cfr. Proposte della commissione Documento 5000PC0386 In generale, sul primo pacchetto delle direttive comunitarie in materia cfr. F. CARDARELLI- V. ZENO ZENCOVICH, Il diritto delle telecomunicazioni, Bari, 1997. 92 Si tratta del recepimento della direttiva 97/67/CE del 15 dicembre 1997 con d.lgs. 22 luglio 1999 n. 261 sulla quale cfr. U. ARRIGO-M. BECCARELLO, Lampliamento del monopolio postale in Italia: tutela del servizio universale o dellinefficienza del gestore?, in Mercato, concorrenza, regole, 2000, p. 599 e seg.; 93 Nel giugno 2002 la Commissione delle Comunit europee ha inviato al Governo italiano una lettera di contestazione di infrazioni del diritto comunitario. 94 Si pensi al blocco delle tariffe relative al settore dellassicurazione obbligatoria della responsabilit civile disposto dallart. 2 del decreto legge 28 marzo 2000 n.70 convertito in legge dallart. 1, comma 1, della legge 26 maggio 2000 n. 137 e, da ultimo, nel settore dei servizi pubblici di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481 ad opera del decreto legge 4 settembre 2002 n. 193 Misure urgenti in materia di servizi pubblici convertito in legge 28 ottobre 2002 n. 238. 95 Cfr. lart. 22 della legge 12 dicembre 2002 n. 273 rubricato Disposizioni per la trasparenza dei servizi assicurativi per i veicoli a motore che modifica lart. 12-bis della legge 24 dicembre 1969 n. 990.
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Anche il dibattito sulle autorit di regolazione dei servizi pubblici, che si svolto sia nellambito della commissione di esperti nominata nel 2001 dal Dipartimento della Funzione pubblica sia in altre sedi politiche e istituzionali, dimostra come stia riemergendo la tentazione di ricondurre allinterno dei ministeri alcune funzioni ad esse delegate. gi iniziato per cos dire a rosicchiare competenze delle autorit96. Persino la recente riforma costituzionale, che amplia i poteri normativi delle Regioni anche nel settore dei servizi pubblici, potrebbe determinare un rallentamento del processo riformatore, visto che la pressione degli interessi costituiti pi forte in sede locale. Molto dipender anche dallestensione che verr attribuita dalla giurisprudenza costituzionale la materia (rectius, valore) della tutela della concorrenza attribuita alla competenza legislativa esclusiva dello Stato dal nuovo articolo 117 della Costituzione 97. Alcune leggi recenti hanno

Ci avvenuto in particolare per ci che attiene al potere di rilasciare le autorizzazioni generali e le licenze individuali del quale nuovamente titolare il ministero: Cfr. legge 20 marzo 2001 n. 66 e legge 3 agosto 2001 n. 317. Sul tema cfr. M. LIBERTINI, I rapporti tra Ministero e Autorit garante delle comunicazioni, in Giorn. di Dir. Amm., 2001, p. 1287 e seg. 97 Basti ricordare in proposito alla riforma del commercio volta a liberalizzare in parte il settore, varata dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114, ma poi attuata dalle Regioni reintroducendo vincoli e rigidit: cfr. L. PELLEGRINI, Da riforma a controriforma La regolamentazione deo commercio, in Mercato, concorrenza e regole, 2000, p. 311 e seg.; B. ARGIOLAS, Lattuazione della riforma del commercio al dettaglio tra liberalizzazione e decentramento, in Giorn. di dir. amm., 2002, p. 907 e seg.

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