Vous êtes sur la page 1sur 134

INTRODUCTION

Chapitre 1 : le droit du travail, une volution ambivalente


I. Le droit du travail sous lgide de la libert

Aprs la rvolution franaise, il y a lapoge du contrat qui celons la conception de lpoque est ncessairement juste entre des hommes libres et gaux. Le dcret Dallard de 1791 pose le principe de la libert du travail, le contrat de travail est alors nomm louage de service et aucune rglementation nest prvue pour protger la partie la plus faible, ctait les articles 1700 et suivant du code civil (si problme de paiement de salaire lpoque ctait sur parole de lemployeur.) En raison de la loi le chapelier de 1791 les ouvriers ne peuvent pas se regrouper donc ils ne peuvent pas se dfendre. De plus le dlit de coalition rprime toute association de plus de 20 personnes. De plus les ouvriers taient troitement surveiller en raison du livret ouvrier. Il devait avoir son livret sur lui sinon il allait en prison car considr comme un vagabond. Ctait un moyen de canalis. Condition du travail fin 18me dbut 19me tait dramatique. Lopinion politique et publique sen rend compte avec le rapport du docteur Villerm en 1840 qui sintitule tableau physique et moral des ouvriers employs dans les manufactures. II. Les grandes lois sociales

Loi du 21 mars 1841, loi relative la dure du travail des enfants. Cette loi est adopte pour pouvoir avoir des gens pour faire la guerre. Loi Valdec Rousseau 21 mars 1884 relative la libert syndicale, premire loi sociale car cest partir de la que les ouvriers peuvent former des syndicats donc vont pouvoir dfendre leur droit. Loi 9 avril 1898 relative aux accidents du travail, implication en responsabilit civile. Dbut 20me apparition du code du travail, ont a les principale innovations comme en 1926 les congs pays, des semaines de 40h, des conventions collectives 2 janvier 1970 cest linstauration du SMIC. En 1981, lois Auroux instauration de la 5me semaine de congs pays. En 1998 et 2000, lois Aubry I et II. Pose une dure limite de travail et encadre le harclement moral. III. La dynamique actuelle du travail

Il y a deux choses, dune part la volont de protg et damliorer la situation des salaris ex loi du 11 fvrier 2005 relatives aux handicaps La loi du 18 janvier 2005 dite de cohsion sociale ou Borloo qui instaure de nouveaux contrats aids.

De lautre ct, nous avons des besoins de flexibilit, ordonnance du 2 aout 2005 avec le CNE qui a disparu car la loi du 20 juin 2008 qui met fin au CNE, tous les CNE sont requalifi automatiquement en CDI. Le CNE est un CDI avec une priode de consolidation dune priode de 2 ans. Cette priode de consolidation permettait lune ou lautre des parties de mettre fin au contrat sans respecter les rgles du licenciement. La mort de ce contrat se justifie du fait que dune part, il est contraire la convention de lOIT (organisation international du travail) n158 (convention en cas de rupture de contrat) 1er application Soc. 29 mars 2006. Dautre part, tout un pan de rglementation et de retour en arrire, exemple la loi des 35 heures qui est sans cesse modifier.

Chapitre II : les acteurs du droit du travail


I. Les acteurs de lentreprise

Syndicat, dlgue du personnel, comit dentreprise, le comit dhygine, de scurit et des conditions de travail. A. Les syndicats Le syndicat professionnel est une association de personne exerant la mme profession, des mtiers similaires ou connexes. Le syndicat a exclusivement pour objet ltude et la dfense des droits ainsi que ltude des droits matriels et moraux tant collectifs quindividuel. Il a la personnalit civile lui permettant deste en justice Au sein de lentreprise chaque syndicat peut dcider de crer une section syndicale qui assure la reprsentation des intrts matriels et moraux de ces membres. Leur nombre dans lentreprise varie en fonction de leffectif dans lentreprise. B. Les comits dentreprises Ils sont obligatoires pour les entreprises dau moins 50 salaris. Il a pour objet dassurer une expression collective des salaris permettant la prise en considration permanente de leur intrts dans les dcisions relatives la gestion, lvolution conomique et financire de lentreprise, lorganisation du travail, la formation professionnel et au technique de production. Il assure ou contrle la gestion de toutes les activits sociales et culturelles. Le code du travail fournit une liste indicative de ces activits et dtermine le minimum de la contribution financire due par lemployeur. C. Les dlgus du personnel Ils sont obligatoires pour les tablissements dau moins 11 salaris et leur nombre varie selon leffectif de lentreprise. Ils ont pour mission principale de prsenter lemployeur toute rclamation individuelle ou collective relative au statut lgale des travailleurs. Ils peuvent saisir linspection du travail de toutes les plaintes et observations relatives lapplication des prescriptions lgislative et rglementaire. Lorsquil constate une atteinte au droit des travailleurs, ils doivent saisir lemployeur. Il est alors tenu de procder immdiatement une enqute et de prendre les dispositions ncessaires en vue de remdier la situation. En cas de carence ou de divergence, ils peuvent alors saisir le bureau de jugement du conseil des prudhommes statuant en urgences D. Le comit dhygine, de scurit et de travail (CHSCT) Il est obligatoire dans les entreprises dau moins 50 salaris. Il a pour mission de contribuer la protection de la sant et de la scurit des salaris par ltude et lanalyse des risques professionnels.

Il peut mettre des propositions concernant des mesures et des actions de prvention. BUT : Amliorer les conditions de travail des salaris dans un cadre gnral ou dans un cadre particulier (maternit). Quand grande boite avec plusieurs comit dentreprise et bien sa tte il y a le CCE comit centrale dentreprise. Et cot il y a le comit de groupe.

II.

Les acteurs extrieurs A. Linspection du travail

Cre en 1874, elle veuille lapplication des dispositions du code du travail, des lois et des rglements ainsi que les conventions et accords collectifs. Elle est charge de constater les infractions ces dispositions. A ce titre, linspecteur du travail peut entrer tout moment dans une entreprise que ce soit de sa propre initiative ou que se soit la demande de toute personne intress. Il peut consulter tous les livres, registres ou documents dette le tenu est impos par la loi. Ex : Afficher les horaires de travail, un rglement intrieur. Quand problme, donne un procs verbal pour que lentreprise se mette aux normes ou alors il peut tout de suite sanctionner. B. Le mdecin du travail Il a un rle essentiellement prventif, il procde des examens mdicaux notamment les examens obligatoires, tels que la visite mdicales dembauche, la visite mdicale priodique renouvel au moins tous les deux ans, la visite mdical de reprise. Il a aussi un rle de conseil en ce qui concerne lamlioration de vie et de travail, dadaptation des postes, la prvention. C. Le conseil de prudhomme CPH Il est comptent pour rgler tous les conflits individuels du travail (existence du contrat de travail et tout litige relatif au contrat.). Le tribunal comptent est celui dans le ressort duquel est situ ltablissement o travail le salari ou o se situe le sige social de lentreprise, ou si le salari na pas de lieu de travail fixe son domicile. Il est divis en plusieurs sections, une section encadrement qui est uniquement comptente pour les cadres, une section industrie, une section activit diverse, une section commerce, une section agriculture. Comment dterminer la division comptente ? Pour connatre la section on regarde le code NAF de lentreprise. Cest les chiffres donns le jour de limmatriculation. Le mandat pour les conseillers est de 5 ans et sont rligibles.

La procdure devant le conseil des prudhommes, on saisit par RAR ou par lettre remis au greffe en contrepartie dun prcipice. Aprs on reoit une convocation devant le bureau de conciliation. Son but est de concilier les parties. Il y a 2 conseill lintrieur et cest priv. On passe au bureau de jugement ou ils sont 4. Sa se passe en public. En cas de partage des voies, on va devant le juge dpartiteur qui est un juge professionnel issu du TI.

Chapitre III : les sources du droit du travail


Section I : les sources supranationales I. Les sources internationales

En dehors des traits internationaux classiques, on trouve les conventions OIT (organisation internationale du travail). Cest une institution spcialise de lONU et a t cres aprs la seconde guerre avec le trait de Versailles de 1919. Elle se compose du bureau international du travail et de la confrence internationale du travail qui se runit 1 fois par an Gense. Il y a des reprsentants des gouvernements, des organisations syndicales et des organisations des employeurs. Le bureau propose des conventions qui vont tre votes par la suite par la confrence. Les conventions sont soumises la ratification des tats. Cette ratification impose alors aux tats de modifier ou denrichir leur rglementation. Exemple : des conventions sur le travail des enfants, sur linspection du travail. Niveau application : Dans un systme moniste tel que la France, les conventions ratifies et publie sapplique immdiatement et lemporte sur des dispositions contraires. Ex : Civ 2me 28 mars 1962 Dame Claiss : La convention OIT n2 sur la protection de la maternit prvoyait que lorsque laccouchement tait tardif, les congs maternits devaient tre prolongs. Hors le code de la scurit social franais ne prvoyait pas un tel prolongement. Dans cet arrt, la cour de cassation a admis la primaut de la convention et donc le prolongement. Pour tre invoqus, il faut que la norme respecte des critres : Un critre rdactionnel : clair et prcis Un critre dautosuffisance : elle se suffit elle-mme pour permettre son application Ex La convention sur linspection du travail ne peut pas tre invoqu par les justiciables Arrt du 29 mars 2006 la convention n 158 est invocable directement

II.

Les sources europennes A. Les conventions du conseil de lEurope

La convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales de 1950, plusieurs dispositions concerne directement ou indirectement le droit du travail. Ex : art 4 prohibition du travail forc, art 11 relative la libert syndicale. La CEDH a un rle important puisquelle doit veiller au respecter de la convention par les tats contractant. Dautre part, les dispositions de la convention peuvent tre invoques directement devant les juridictions Ex : art 8 relative au respect des droits de la vie prive Soc 12 janvier 1999 arrt Spillers relative au droit au respect de son domicile

Lemployeur ne peut pas imposer son salari un domicile. La chartre sociale europenne adopte Strasbourg le 3 mais 1996 est dans le trait de Lisbonne. Elle comporte des engagements des tats tels que le droit lgalit des chances et de traitement en matire demploi. Le droit au logement. Le contrle est effectu par le biais dune procdure de rclamation collective, la rclamation est faite par les organisations syndicales ou patronales qui sont ensuite examin par un comit dexpert indpendant. Qui est le comit europen des droits sociaux. Il ne peut y avoir quune recommandation du conseil des ministres de lEurope. Concernant leffet direct, le conseil dtat refuse gnralement daccorder leffet direct. CE 2 avril 2004. B. Les normes de lUE Le droit originaire : Le trait de lunion europenne et la charte des droits fondamentaux de lUE. Le droit driv : Il ya les rglements : il simpose aux tats et aux ressortissants de lUE, il sapplique directement dans lordre juridique interne et ont primaut sur les lois nationales. Exemple : rglement de 1968 sur la libert de circulation des travailleurs. Les directives constituent un instrument de rapprochement des lgislations des tats membres, elles constituent une obligation quant aux rsultats atteindre et non quen au moyen employer. Elle doit faire lobjet dune transposition en droit interne dans un dlai impartie. Ex : directive du 14 octobre 1991 relative lobligation de remise dun crit au salari dans les 2 mois de la conclusion de son contrat. Le droit europen ne doit pas tre nglig car le droit social franais est marqu par le droit europen. Exemple : la reconnaissance des discriminations indirecte a t impose la France par lUE en 2000 et par larticle 1 de la directive du 5 juillet 2006

Section II : les sources nationales I. Les sources classiques A. La constitution Le bloc de constitutionnalit depuis la dcision du CC du 16 juillet 1971. Le prambule de la constitution du 27 octobre 1946 alina 5, 6,7 et 8. Les PFRLR ex libert dassociation Les dcisions du CC. Loi Modernisation sociale du 12 janvier 2002 interdisait un licenciement et renforait les droits de la salarie en cas de licenciement conomique. Censur, il a privilgi la libert dentreprendre la protection des emplois. B. La loi et les rglements. ART 34 le lgislateur fixe les principes fondamentaux du droit du travail, des liberts syndicales et scurit sociale Rglement 2 Aot 2005 concernant le CNE et les dcrets sont adopts par le gouvernement. C. La jurisprudence Elle est dune importance capitale en droit du travail. En gnrale elle est plus prcoce que la loi puisque que reprise ensuite. Ex : Le licenciement doit avoir une cause relle et srieuse. Dfinition du travail effectif repris par les lois Aubry. La clause de non concurrence a un rgime juridique issu de la jurisprudence. II. Les sources plus spcifiques au droit du travail A CONNATRE TRES BIEN A. Les usages Cest une pratique de lemployeur qui confre un avantage au salari. Un salari qui invoque un usage doit prouver 3 caractres : La gnralit : il doit tre reconnu soit lensemble des salaris, soit une catgorie de salari. La constance : lavantage a t donn plus dune fois et cest rpt. La fixit : les conditions et modalit dattribution doivent tre tablis selon des critres objectifs, constant et identifiables. Quand le paiement dune prime comme le 13me mois rsulte dun usage il doit obligatoirement la verse. Soc 28 fvrier 1996. La simple tolrance ne constitue pas un usage exemple constitue une tolrance le fait quun employeur na jamais rien dit un salari qui arrive chaque matin avec 30 min de retard. Concernant la preuve, il appartient au salari qui demande lapplication dun usage de le prouver. La preuve peut tre apporte par tout moyen. Ex : affichage dans lentreprise, tmoignage, document crit, bulletin de paie. Lemployeur peut dnoncer lusage ou ngocier un accord collectif sil ne veut plus lappliquer.

La dnonciation ncessite cumulativement le respect dun pravis permettant louverture dventuelle ngociation, linformation individuelle de tous les salaris et linformation pralable des reprsentants du personnel. Concernant le respect du pravis, linformation sur la dnonciation doit tre faire dans un dlai suffisant pour permettre dventuelle ngociation. Mais lemployeur nest pas tenu de prendre linitiative de ces dernires. En cas de litige, il appartient lemployeur dapporter la preuve du respect dun dlai suffisant, dfaut celui-ci est fix souverainement par les juges. Ex : Soc 3 mars 1993 les juges peuvent dcids que la dnonciation dune prime de fin danne faite le 1er dcembre est tardive et ne peut valoir pour lanne en cours. Lemployeur na pas motiv la dnonciation dun usage mais les tribunaux contrle les motifs de la dnonciation. Sil est tablit que le motif lorigine de la dcision de lemployeur est illicite la dnonciation d e lusage est nulle et inopposable au salari Ex vous faite grve, alors je dnonce lusage de prime de fin danne. Si la dnonciation est rgulire, les salaris ne peuvent pas prtendre au maintient de leur avantage. Le refus du salari de se conformer la dnonciation peut entrainer une sanction voir mme un licenciement pour faute grave. B. Les normes patronales 1. La recommandation patronale Cest une dcision unilatrale dun groupement ou dun syndicat demployeurs qui simposent tous les adhrents. Soc 29 juin 1999. Elle na pas la nature dun accord collectif, elle ne peut donc pas revenir sur des droits prvus par des conventions collectives Elle ne simpose aux entreprises adhrentes que si dune part les statuts du groupement lui permette de prendre une dcision obligatoire pour ces membres, dautre part elle a t diffus lensemble des entreprises adhrentes enfin les termes utiliss sont claires et prcis. Ex : recommandation dcide daugment tous les salaires, toutes les entreprises du groupement devront augmenter les salaires. 2. Lengagement unilatral de lemployeur Par lengagement unilatral, lemployeur accorde un avantage au salari. Ex : octroie de congs supplmentaires, prise en charge de certains frais Condition de validit : doit procurer un avantage pour les salaris, il ny a pas de contrepartie. Il peut tre crit ou oral. En rgle gnrale, elle rsulte de toute manifestation de volont de lemployeur lgard de lensemble des salaris. Concernant la dnonciation on retrouve les mmes conditions que lusage. Il peut dnoncer tout moment sauf si cest un engagement avec une dure dtermine. C. Les accords et convention collective

Les conventions sont des textes qui traitent de lensemble des questions relatives aux rapports de travail alors que les accords sont des textes spcialiss sur un ou plusieurs points. Article L2231-1 du code du travail : il sagit dun acte crit entre une ou plusieurs organisations syndicales de salaris reconnu au plan international ou qui sont affilis ces organisations ou qui ont fait preuve de leur reprsentativit dans le champ dapplication de la convention. 5 syndicats reconnus comme reprsentatif national. (Loi 20 aot 2008 pose conditions sur reprsentativit) La convention est un acte juridique, un acte ngoci do son caractre mixte de contrat et dacte rglementaire. 1. Les diffrents application Il y a des niveaux gographique et par domaines. Au 1er niveau lANI laccord national interprofessionnel. Ex : ANI 11 janvier 2008 tendu par larrt du 23 juillet 2008. Il a t lorigine de la loi du 20 juin 2008 de modernisation du march du travail. Au 2nd niveau : Accord de branches national Au 3me niveau : Accord de branche par rgion Ou Les accords de groupe AU 4me niveau : Les accords dentreprise Au 5me niveau : Les accords dtablissement Larticulation entre les niveaux cest le principe de faveur. Cest le toujours plus. Chaque chelon doit respecter lchelon suprieur mais peut droger au niveau si laccord est plus favorable au salari. Depuis la loi du 4 mai 2004, le systme chang larticle L2252-1 du code du travail dispose que des accords peuvent droger de manire moins favorables aux accords couvrants un champ territorial ou professionnel sauf 1er exception si les conventions couvrant un champ territorial ou professionnel en dispose autrement. 2nd exception en matire de salaire minima 3me exception en matire de classification (niveau de lemploy niveau 3 chelon 2) 4me exception en matire de garantie collective mentionn larticle L912-1 du code de la scurit sociale. 5me exception en matire de mutualisation des fonds. Il est possible de droger moins favorables sauf au niveau 2 on dit on ne peut pas droger moins favorablement. 2. Application des accords collectifs niveaux daccord et leur

10

Un employeur est li par une convention collective car il est soit signataire de la convention collective soit membre dune organisation signataire ou adhrente soit en raison dun largissement par arrt ministriel de la convention. Le mcanisme dextension ministriel, le ministre dcide dappliquer une convention toutes les entreprises et non plus une organisation patronale signataire. Le champ dapplication est dtermin en fonction de lactivit principale de lentreprise article L2261-2 du code du travail. On dtermine lactivit principale avec le code APE. On applique laccord en fonction de lactivit de lentreprise et non du travail du salari. Ex : Renault plusieurs corps de mtiers et bien le mcanicien et le cadre aura la convention applicable au champ dactivit de lentreprise. Lemployeur est li en cas dapplication volontaire c'est dire quil ne fait pas partie des 3 cas prcdents. On parle dapplication volontaire quand la convention collective est inscrite au bulletin de paie. Arrt du 18 novembre 1998 la cour de cassation a t gnraliste. La mention de la convention collective dans un bulletin de salaire vaut application de la convention dans lentreprise. Par un arrt du 18 juillet 2000 Lapassouse la cour de cassation prvoit que cette mention ne vaut juste qu lgard du salari. Ne concerne que les droits individuels du salari. Mais par un arrt du 15 novembre 2007 la cour de cassation a recadr sa position en envisageant lventualit dune erreur. Dsormais les solutions sarticulent comme suit : Dans les relations collectives une seule convention collective est applicable cest celle de lactivit principale de lentreprise. Dans les relations individuelles, le salari peut demander lapplication de la convention mentionner sur son bulletin de paie mais cette mention vaut seulement prsomption simple de lapplicabilit de la convention au salari. Lemployeur est admis apporter la preuve contraire. Dans lespce du 15 novembre 2007, lemployeur avait apport la preuve que seul la convention collective applicable au regard de lactivit principale de lentreprise tait celle du commerce de gros de vin et que la convention collective nationale de limport export revendiquer par la salari navait jamais t applique en toute ou partie dans lentreprise et que la mention dans son bulletin de paie relevait dune erreur manifeste. Lapplication volontaire dune convention collective ne prive pas les salaris du droit dinvoquer les dispositions conventionnelles qui leurs sont normalement applicables ds lors quelles lui sont plus favorables. Lemployeur dfaut de dnonciation ne sera pas tenu par les modifications de laccord sauf sengager de nouveau. Soc 21 octobre 1998 Selon larticle L2262-5, une convention ne serait tre opposer un salari si celui-ci na pas t au moment de son engagement informer de son existence et en mesure den prendre connaissance. (Prsomption en droit du travail tous les salaris sont censs ignors les conventions mais il peut linvoquer en cas de litige)

11

Soc 8 janvier 1997 Pied c/ Gras savoye les obligations mises la charge dun salari par une convention collective lui sont opposables en labsence de mention dans son contrat de travail ds lors quil a t inform de lexistence de la convention et mise en mesure den prendre connaissance. Soc. 17 octobre 2000 la cour de cassation estime quun salari nest pas li par une obligation cre par une convention collective en cours dexcution du contrat de travail. Un contrat de travail dpourvu de clause de non concurrence ne peut pas tre modifi par un accord dtablissement instituant une interdiction de concurrence.

12

Section III : lapplication des normes du droit du travail I. Le rapport hirarchique

Constitution Loi (UE rglement, directive) Dcret et arrt Accord collectif Normes patronales et usages Le contrat de travail II. Le principe de faveur

Article L2251-1 traite des rapports entre la loi et les conventions collectives. Pose lide du principe de faveur c'est dire que les accords peuvent ne pas respecter la loi si cest pour prvoir des dispositions plus favorables mais les accords et conventions ne peuvent pas droger lordre public des lois et rglements. Le CE le 22 mars 1973 a interprt cette disposition et en a dgager un principe gnrale du droit du travail. Les lois et les rglements ont un caractre dordre public en tant quelles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux qui ne peuvent pas tre supprims mais de avantages plus favorables peuvent tre octroys. La loi dordre public est un planch en dessous duquel on ne peut pas aller mais il existe un noyau dure auquel on ne peut pas droger. Cest au juge au cas par cas de le dfinir par exemple CE 8 novembre 1994 socit Ricoh les rgles concernant les lections du personnels sont dordre public absolus. Dans son avis le CE avait dgag un principe gnral du droit du travail, le lgislateur peut y droger comme dans la loi du 4 juillet 2004 qui prvoyait quune convention collective infrieure pouvait droger une norme suprieure. L2251-1 du code du travail. Entre la loi et la convention sa peut tre + ou interdiction Entre convention sa peut tre + ou Entre convention et contrat de travail sa peut que + L2254-1 On nomme aussi principe de faveur la rgle selon laquelle en cas de conflit de norme, on applique la norme la plus favorable au salari. Pour savoir la plus favorable on compare les normes avantages par avantages (comparaison analytique), la comparaison se fait ainsi par un ensemble davantage se rapportant au mme objet pour des salaris placs sous le mme statut.

13

PARTIE I : la mise en place de la relation contractuelle

Chapitre prliminaire I. La dfinition du contrat de travail ou le domaine dapplication du droit du travail

Le code du travail ne prvoit pas de dfinition mais la jurisprudence a pos une dfinition. On peut considrer que le contrat de travail est un contrat par lequel une personne sengage travailler pour le compte et sous la subordination dune autre moyennant rmunration. Le contrat de travail se distingue du contrat de mandat la diffrence tant la subordination. On le distingue du contrat dentreprise, Le prestataire est indpendant. On va contrler le rsultat donc le contrle est plus restreint. Dans lentreprise on contrle galement lexcution. La rmunration est diffrente. On paye pour la prestation alors que pour le contrat de travail cest un salaire pas lacte mais lheure. Le contrat de socit Soc 17 avril 1991. Les critres du contrat de travail : Jurisprudence sous larticle de larticle L1221-1 du code du travail pose les critres. Travail : La prestation personnelle. Sans prestation la personne ne peut pas tre qualifie de salarie. Il peut sagir dune tache physique ; intellectuelle artistique effectue dans tous les secteurs professionnels. Mais lexistence dune prestation personnelle nimplique pas forcment un contrat de travail. Par exemple nest pas considr comme un vritable travail un stage en entreprise ds lors quil est fait dans le cadre dune formation et quil donne lieu une convention avec un organisme de formation. Soc. 17 octobre 2000. Mais mme sil ny a pas de contrat de travail, les drives sont svrement sanctionner. Le fait dobtenir dune personne en tat de dpendance la fourniture de service en change dune rtribution manifestement sans rapport avec limportance du travail accomplie est puni de 5 ans demprisonnement par larticle 225-13 du code pnal. Crim. 3 dcembre 2002 un directeur dhtel qui a exploit des stagiaire de lhtellerie. Un salari de fait peut tablir lexistence de la prestation de travail par nimporte quel moyen. Rmunration Il sagit de la contrepartie de la prestation de travail, peut importe que le salaire soit verser en argent ou en nature, quil soit calcul au temps la pice ou la commission. La condition de la rmunration est ncessaire mais pas suffisante ainsi la chambre sociale dans un arrt du 29 janvier 2002 a dispos que si dans le cadre dune association les adhrents peuvent accomplir un travail en ne percevant que le remboursement de leur prt sans relev du code du travail, la signature du contrat de bnvole nexclus pas lexistence dun contrat d travail ds lors que les conditions en sont remplies. Ordre, directive, contrle, sanction, somme forfaitaire dpassant le montant des frais rellement expos. Loi du 25 fvrier 2001 et 23 mai 2006 portant cration des contrats de volontariat, de solidarit internationale et le contrat de volontariat associatif.

14

La subordination juridique : Il sagit du critre dterminant et essentiel du contrat de travail. Depuis larrt de la chambre sociale du 13 novembre 1996 dit socit gnrale, le lien de subordination est caractris par lexcution dun travail sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives den contrler lexcution et de sanctionner les manquements de son subordonn. 3 conditions pouvoir de donner des ordres et directives, pouvoir de contrler et pouvoir de sanctionner. La jurisprudence pour apprcier la subordination se rfre un certain nombre dindice. Dune part le lieu de travail, il nest pas choisit librement, les horaires de travail qui ne sont pas soumis au libre choix du salari, mme sil sagit dhoraire variable. La fourniture de matire premire ou dinstrument de travail par lemployeur ou encore labsence de personnel sous son service. Lexclusivit (Indice en perte de vitesse depuis la loi du 2 aout 2005 avec le portage salariale (la socit embauche sous un CDI du personnel pour les placer dans une autre socit) et le travail temps partag (travail pour plusieurs socits) article 1252-1 et suivant du code du travail. Le travail au sein dun service organis (mme horaire de travail que le service, travail en combinaison avec le service) La cour de cassation apprhende le lien de subordination de manire large. Ainsi dans un arrt du 19 dcembre 2000 arrt Labanne ou un chauffeur de taxi tait titulaire dun contrat, intitul contrat de location de vhicule quip taxi. La cour de cassation dispose nonobstant la dnomination et la qualification donn au contrat litigieux laccomplissement effectif du travail dans les conditions prcites prvues par le contrat et les conditions gnrales plaait le locataire dans un tat de subordination lgard du loueur et sous lapparence du contrat de location tait dissimuler un contrat de travail. Elle retient un contrat de travail alors quelle ne relve pas les 3 critres ordre contrle et sanction. Dans son apprciation, sans qualifi le lien de subordination juridique elle considre quil y a un contrat de travail. On peut sappuyer sur cette jurisprudence quand on veut dire quil y a un contrat de travail mais pas de lien de subordination. La cour de cassation adopte cette attitude car elle veut sanctionner le travail dissimul. La qualification par les tribunaux En la matire existe un principe de ralit. En effet pour la cour de cassation seul la situation de fait importe Assemble plnire 4 mars 1983 Barrat Professeur sous contrat de travail, sous novation de contrat il est devenu professeur titre librale. La cour de cassation estime quil sagit dun contrat de travail. Le principe de ralit t confirm par larrt Scarline du 17 avril 1991. Lexistence dune relation de travail ne dpend pas de la volont des parties ny de la dnomination quelles ont donn leur convention cela dpend des conditions de fait dans lesquels est exercs lactivit des travailleurs.

15

En cas de requalification du contrat de travail et si le salari est encore dans lentreprise, il est considr tre en CDI et une indemnit qui ne peut tre infrieur 1 mois lui est attribu de plein droit. Sil nest plus dans lentreprise, il peut prtendre aux indemnits pour licenciement sans cause, rel et srieuse. Les qualifications lgislatives Larticle L8221-6 du code du travail issu de la loi du 9 fvrier 1994 et rtablit par la loi du 1 er aout 2003 pose une prsomption de non salariat pour les personnes immatriculs au registre du commerce et des socits, au rpertoire des matires, au registre des agents commerciaux . Cest une prsomption simple. Elle peut tre renverse par la preuve dun lien de subordination juridique permanente. Dans un arrt Crim. 31 mars 1998 la cour a prcis que cest la subordination juridique qui doit tre permanente et non le lien. Ce nest pas le lien avec la socit qui doit tre permanent mais la subordination pendant le contrat qui doit tre permanent. Par ailleurs la loi pose des prsomptions de salariat , article 7111-1 concernant les journalistes, article 7121-1 concernant les artiste du spectacle .., 7221-1 et suivant concernant les travailleurs domicile, larticle 7311-1 concernant les voyageurs, reprsentant ou placiers, les grants de succursale et les conjoins salaris du chef dentreprise. II. Les conditions de validit du contrat de travail

Selon larticle 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux rgles du droit commun issu du droit civil. A. Les conditions de forme En dehors de certains contrats spcifiques tels que le contrat dapprentissage, le CDD, contrat temps partiel, les parties peuvent choisir la forme qui leur convient. Il nest pas ncessaire dtablir un crit et un contrat verbal reste valable. Depuis la directive du 14 octobre 1991 article 2 paragraphe 1, dans un dlai de 2 mois aprs le dbut du travail lemployeur doit informer par crit le salari les conditions applicables au contrat et notamment le lieu, la dure normal du contrat, les caractristiques de lemploi, les taches accomplir, le dbut du contrat, sa fin, le montant et les conditions de paiement de la rmunration. Ladministration franaise considre que lobligation dinformation par crit peut tre remplie par la fourniture dun bulletin de paie et par la copie de la dclaration pralable lembauche envoye lURSAFF. Pour la preuve, il est conseill dtablir un contrat de travail par crit. Si les parties dcident de conclure un contrat, elle peut le faire sur papier libre ou papier entte. Le contrat doit tre rdig en franais et tablit en double exemplaire dat et sign par les parties sous la mention manuscrite lu et approuv. Lemployeur ne peut pas se prvaloir des clauses dun contrat qui ne respecterait pas ces conditions. (Il ne peut pas se prvaloir dun document annexe. Il doit tre paraph pour tre valable)

16

Pour le salari tranger peut demander la traduction de son contrat de travail. En cas de discordance entre la version franaise et la version trangre, seule le texte rdig dans la langue du salari trange peut tre invoqu contre lui. B. Les conditions de validits Il faut un objet certain, une cause licite, la capacit de contracter et un consentement libre et clairer. 1. La capacit Daprs larticle L4553-1 lge dadmission au travail est de 16 ans. Il prvoit des exceptions pour le contrat dapprentissage, lenseignement altern et pour les jeune de plus de 14 ans qui se livre des travaux adapt pendant les vacances scolaires. Il nexiste pas dge pour ladmission des mineur travaillant dans une entreprise familiale ds lors que le travail est limit au activit occasionnelle ou de courte dure pour des travaux qui ne sont pas considr comme nuisibles, prjudiciables ou dangereux. 2. La cause et lobjet Ils doivent tre licites et lactivit ne doit pas tre contraire aux bonnes murs et lordre public. 3. Le consentement A dfaut de consentement ou en prsence dun consentement vici le contrat est nul. Lemployeur nest pas pour autant dispenser ni du versement des salaires et des indemnits ni de la remise des bulletins de paie ainsi que des documents de fin de contrat. Les vices du consentement prvus par le code civil sont applicables au contrat de travail. Mais la jurisprudence accueille rarement les demandes sur ce terrain surtout lorsquelle mane de lemployeur. Soc. 17 octobre 1973 Fives Lille caille. Mr David a t licenci aprs 2 mois car il navait pas indiqu son tat de prtre pour la cour de cassation il faut faire une distinction entre ce qui peut et ce qui ne peut pas tre demand par lemployeur. Pour la cour il y a eu dissimulation dlments mais ces lments navait pas tre demander par consquence il ny a pas dol. Soc 5 octobre 1994 Dorches Mr Dorches avait fait parvenir un CV qui a t crit par son pouse, lemployeur a invoqu le dol pour obtenir la nullit du contrat. Pour la cour a suppos quil y ait des manuvre frauduleuse, il faut que ces manuvres aient t dterminante. Soc. 16 fvrier 1999 Melle Bentenat elle avait effectu un stage de 4 mois dans une entreprise mais elle a indiqu sur son CV quelle tait employe. Pour la cour de cassation cette mention nest pas constitutive de manuvre frauduleuse cest lemployeur de vrifier les informations. Soc. 21 septembre 2005 pour la cour de cassation ltat de sant du candidat ne concerne que le mdecin charg de lexamen mdical dembauche et que ds lors que lemployeur dcide que le salari recrut avec une priode dessai prendra ces fonctions avant laccomplissement de cet examen, il ne peut se prvaloir dun prtendu dol salari quant son tat de sant ou son handicap que ce dernier na pas rvl.

17

En conclusion selon la jurisprudence le contrat de travail, ne peut tre annul que si lerreur commise sur la personne du salari prsente un caractre dterminant, quelle est excusable et quelle ne rsulte pas elle-mme dune faute de lemployeur. Les effets du contrat pass . Le salari peut prtendre une indemnit reprsentative des salaires en raison de lactivit exerce, il est galement fond rclamer des bulletins de paie, un certificat de travail ainsi que la rgularisation de sa situation auprs des organismes sociaux. Lorsquil est fautif lemployeur peut tre aussi condamn payer des dommages et intrts quivalent aux indemnits lies la rupture. Exemple : le pravis, les congs pays, la clause de non concurrence.

18

Chapitre I : Le recrutement Article L5523-1 et suivant du code du travail concernant les oprateurs du recrutement. I. Les limites de la libert dembauche

Lemployeur est le seul juge des besoins de lentreprise, du profil demand, et des capacits prsentes. Mme si le conseil constitutionnel par une dcision du 20 juillet 1988 a reconnu la libert pour lemployeur de choisir ces employs, la libert de recruter nest pas total. A. Priorit demploi et interdiction demploi 1. Les priorits demploi Les travailleurs handicaps Le code du travail institut une obligation demploi lgard des travailleurs handicaps. Le handicap est dfinit depuis la loi du 11 fvrier 2005 larticle L114 de laction social et des familles. Selon larticle L5212-2 du code du travail, tout employeur occupant au moins 20 salaris est tenu de recruter temps plein ou temps partiel des personnes handicaps ou mutil de guerre dans la proportion de 6% de leffectif total de lentreprise. A dfaut, lemployeur doit sacquitter dune contribution annuelle au fond de dveloppement pour linsertion professionnelle des handicaps. La priorit de rembauchage Le code du travail institut diffrente priorit de rembauchage, elle concerne notamment les personnes licenci pour motif conomique pendant 1 an article L.1233-45 du code du travail. Les salaris temps partiel souhaitant occup un temps plein et linsre est vrai aussi. Les travailleurs de nuits dsirant occups ou reprendre un travail de jour. Les salaris revenants dun cong parental. 2. Les interdictions demploi Le code du travail interdit certains recrutements pour protger certaines personnes particulirement exposs, dune part les mineurs de moins de 16 ans et les trangers non muni dun titre. Article L.8251-1 du code du travail. De plus le code du travail interdit des recrutements pour des questions moralit cest lexemple du dbauchage. Lemployeur peut tre condamn solidairement rparer le prjudice subit par lemployeur prcdent en cas de rupture abusive par un salari sil est intervenu dans la rupture, sil a continu employ le salari aprs avoir appris que celui-ci tait encore li par un contrat de travail. Article L1237-3 ; On peut galement engager la responsabilit de lemployeur sur 1382 et 1383 pour concurrence dloyale. Constitue un acte de concurrence dloyale le fait pour un employeur de recruter un salari quil savait lier par une clause de non concurrence. Exemple : un salari qui na pas de clause de non concurrence mais fait de actes post concurrent, il est conseill dagir contre lemployeur car il est plus solvable.

19

B. Le principe de non discrimination lembauche Article 225-1 du code pnal et larticle L1132-1 du code du travail. Le code du travail prvoit aussi des interdictions spcifiques. Article L2241-5 qui vice lappartenance syndicale, article L.5331-2 interdiction de faire mention dans une offre demploi un ge limite suprieur, article L.1225-1 qui vise ltat de grosse dune femme, article L.1142-1 qui vise la situation familiale ou le sexe. (Dans un cas pratique il faut viser la rgle gnrale puis la rgle spcifique) Le refus dembauche discriminatoire peut exceptionnellement chapp la sanction pnale. Ltat de sant peu tre un motif lgitime de refus dembauche si linaptitude est constate par le mdecin du travail. La discrimination fonde sur le sexe peut tre un motif lgitime lorsque lappartenance lun ou lautre sexe constitue la condition dterminante de lexercice dun emploi ou dune activit professionnelle. Article L1142-2 du code de travail. Et que cet emploi est sur la liste des emplois et activit professionnels pour lesquels lappartenance lun ou lautre sexe constitue la condition dterminante. Liste larticle R1142-1. En dehors de ces hypothses de justification lgales il est permis dadmettre des exceptions aux entreprises de tendance. Exemple : bar homosexuel peut embaucher que des employs homosexuels. (A connatre par cur) Article L.1121-1 ancien article L120-2 du code du travail. Lemployeur peut apporter au droit des personnes et aux liberts individuelles des restrictions qui sont justifies par la nature des taches accomplis et proportionnel au but recherch. Si on est face une discrimination et quon ne veut pas tre sanctionn, lemployeur doit sappuyer sur ces articles. Si on est salari faut voir si la discrimination est li une tache ou non. II. Les oprations de recrutement A. Les offres demplois Article L5331-1 et suivant du code. Les offres demplois doivent tre rdiges en franais. Elles ne doivent pas mentionner des informations discriminatoire, ne peuvent pas tre mensongre et doit correspondre un travail effectif. Le non respect de ces dispositions peut tre sanctionn pnalement. Depuis, la loi du 18 janvier 2005 et labolition du monopole de lANPE en matire dactivit de placement, la dclaration lANPE nest plus obligatoire. Loffre demploi peut tre diffuse par tout moyen mais doit tre date. B. Le processus dvaluation du candidat 2 rgles. Le principe de pertinence des questions c'est dire lexistence dun lien directe entre la question pos et le poste propos. 2nd rgle le principe de transparence et de pertinence des techniques utilises. Larticle L1221-6 du code prcise la nature des informations qui peuvent tre demand un candidat un emploi.

20

Les informations ne peuvent avoir pour finalit que dapprcier sa capacit occuper lemploi propos ou ces aptitudes professionnelles. Elles doivent prsenter un lien direct et ncessaire avec lemploi propos ou avec lvaluation des aptitudes professionnels. Lapprciation de la capacit professionnel du candidat sentend par la circulaire DRT de 1993 ses comptences, ses connaissances techniques mais aussi ces facults dadaptation, son aptitude sintgrer dans une quipe ou lanim, ces potentialit voluer vers dautre emploi. Lapprciation de la capacit professionnelle porte sur les lments de personnalit du candidat permettant dapprcier ces qualits. Larticle L1221-8 pose le principe de loyaut dans la collecte dinformation. Aucune information concernant personnellement un salari ou un candidat un emploi ne peut tre collect par un dispositif qui na pas t pralablement t porte la connaissance du salari ou du candidat. Larticle L1221-9 du code pose le principe dune obligation de transparence et de pertinence sagissant des mthodes et technique daide et recrutement et dvaluation professionnelle. Le comit dentreprise doit avoir t inform pralablement leur utilisation de mthode daide au recrutement.

III.

Les formalits de lembauche A. Un crit informatif

Directive du 14 octobre 1991. Il existe trois moyens dinformation. Le contrat de travail crit, la lettre dengagement ou un ou plusieurs documents crit. Dans un arrt du 4 dcembre 1997 Kamplemann, la CJCE cest pos la question de la valeur probatoire des informations transmises par lemployeur. Selon l a CJCE, lemployeur doit tre admis apporter toute preuve contraire en dmontrant que les informations transmises par lui ne sont pas conforme la ralit. En lespce, question des mentions sur le bulletin de paie si on na pas de contrat de travail. Pour CJCE il est permis lemployeur que ce qui est crit sur le bulletin de paie est une erreur. B. Le formalisme dclaratif Article L1221-10 visant la dclaration pralable lembauche auprs des organismes sociaux. Lemployeur va indiquer soit lidentification de son salari, la date et lheure de lembauche et le numro URSAFF de la socit. Cette dclaration pralable est incluse dans la dclaration unique dembauche (le DUE). Sa permet de regrouper sur un mme support diverses dclarations qui vont toutes tre envoyes lURSAFF qui va lenvoy au dpartement... au ASSEDIC, au service de sant. Selon larticle L8221-3 du code du travail, est rput travail dissimul par dissimulation demploi salari le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement ses obligations en ne procdant pas ses dclarations.

21

Larticle L8223-1 prvoit une indemnit spcifique pour le salari puisquen cas de rupture de la relation de travail il a le droit lindemnit forfaitaire de 6 mois de salaire. Cette indemnit est du quelque soit le mode de rupture du contrat mme en cas de dmission du salari. Soc 14 octobre 2004. Selon du 12 janvier 2006 de la chambre social les dispositions de larticle L.8223-1 ne font pas obstacles au cumul de cette indemnit forfaitaire avec les indemnits e toutes natures auquel le salari droit en cas de la rupture de la relation de travail la seule exception de lindemnit lgal ou conventionnelle de licenciement. C. La visite mdicale dembauche Selon larticle R4624-10 du code du travail elle doit tre effectue avant lembauche ou au plus tard avant lexpiration de la priode dessai. Elle a pour but de rechercher si le salari nest pas atteint dune infection dangereuse pour les autres salaris. Et de sassurer quil est mdicalement apte au poste de travail auquel il doit tre affect. IV. Lengagement sous essai

Laccord national interprofessionnel du 11 janvier 2001 repris par la loi du 20 juin 2008. Dispos aux articles L1221-20 et suivants du code. (La jurisprudence est sous L1221-1) La priode dessai reste la priode pendant laquelle lemployeur et le salari se rserve la possibilit de mettre fin au contrat de travail sans avoir justifier dune cause relle et srieuse. A. Lexistence de la priode dessai 1. La dfinition de la priode dessai Selon larticle L. 1220-20 la priode dessai permet lemployeur de tester les aptitudes du salari lemploi propos et au salari dapprcier si les conditions demploi lui conviennent. Par consquent, la priode dessai se situe au commencement de lexcution du contrat de travail et les parties ne peuvent convenir de diffrer le dbut de lessai. Soc. 25 fvrier 1997 Selon un arrt de la chambre social du 30 mars 2005 lemployeur ne peut pas imposer au salari une nouvelle priode dessai loccasion dun changement de poste. Seul une priode probatoire est possible y compris en cas de changement important des fonctions du salaris. Si la priode probatoire ne savre pas concluante, le salari doit tre intgr dans ces fonctions antrieures. Si lemployeur met fin au contrat la rupture sanalyse comme un licenciement sans cause relle et srieuse. Un employeur en peut pas stipuler dans un CDI une nouvelle priode dessai lorsque le salari pralablement t employ en CDD. 2. La mise en place de la priode dessai La priode dessai ne se prsume pas. Elle nest pas de principe. La loi du 25 juin 2008 dispose que la priode dessai et son ventuel renouvellement ne se prsumant pas, ils doivent tre obligatoirement et expressment stipuls dans le contrat de travail ou la lettre dengagement.

22

Article 1221-23 du code du travail on en dduit que le renvoi la convention collective ne suffit pas pour rendre la priode dessai obligatoire. Avant la loi de 2008 on pouvait admettre que la simple rfrence suffisait tablir lexistence dune priode dessai. B. La dure de la priode dessai Avant cette loi du 25 juin 2008 et hormis les cas de CDD, la priode dessai tait expressment prvue par le contrat ou la convention collective. Avec la loi de 2008 des dures sont prvues. Les ouvriers 2 mois, les techniciens 3 mois et les cadres 4 mois, il sagit de dlai maximum article L.1221-21. Pour le renouvellement de la priode dessai il faut multiplier par deux. Avant la loi, le principe tait que la priode dessai devait tre fixe compte tenu de lemploi et des responsabilits du salari. Ainsi a t jug excessive une priode dessai de 6 mois pour une htesse daccueil. Soc. 7 janvier 1992. Ce pose un problme quant lapplication de cette loi. Quand il y a dcalage entre la loi et les conventions, les dures prvues par la loi on un caractre impratif sauf dans 3 cas : Un accord de branche conclu avant la publication de la loi prvoit une dure plus longue Quand le contrat de travail et la lettre dengagement prvoit une dure plus courte Quand un accord dentreprise conclu aprs lentre en vigueur de la loi prvoit une dure plus courte. Pour les accords de branche conclu avant lentre en vigueur de la loi prvoyant une dure plus courte, elles restent en vigueur jusquau 30 juin 2009. (travail.gouv.fr fiche pratique sur plusieurs thmes) Comment on compte la priode dessai ? Quand la dure de la priode dessai est expressment en jours elle se compte en jour calendaire et non en jours travailler. Jours ouvrs cest jusquau Vendredi Jours ouvrables cest jusquau samedi C. Renouvellement ou prolongation de la priode dessai Elle doit tre expressment prvue par le contrat de travail. Si le contrat ou la convention prvoit un formalisme de renouvellement, il doit tre respect. Pour que le renouvellement soit possible il faut quil rsulte dun accord expresse des parties intervenu au cours de la priode initial quil rponde une ncessit professionnel et quil nest pas pour effet ou objet de faire chec aux rgles relatives au licenciement. Le renouvellement ou la prolongation doit tre distingues de la prorogation. En cas de suspension du contrat de travail au cours de la priode dessai comme par exemple la maladie, la fermeture de lentreprise pour cong annuel, cette priode peut tre proroge dune dure gale la dure de suspension. D. La rupture de la priode dessai Avant la loi du 25 juin 2008, lemployeur ou le salari pouvait mettre fin la priode dessai verbalement sans avoir respecter le dlai de prvenance et sans motiver leur dcision.

23

La date de la rupture se situe au moment ou le chef dentreprise ou le salari manifeste sa volont de mettre fin leur relation de travail c'est dire par exemple au moment de lenvoi de la lettre recommand. Soc. 28 novembre 2006 Depuis la loi du 25 juin 2008, larticle L.1221-25 impose dlai de prvenance en cas de rupture par lemployeur ce dlai est de 24h en de de 8 jours de prsence, de 48h entre 8 jours et 1 mois de prsence, de 2 semaine aprs 1 mois de prsence, de 1 mois aprs 3 mois de prsence. Selon larticle L.1221-26 le salari doit lui aussi respecter un dlai de prvenance qui est de 24 h pour une priode infrieur 8 jours, et de 48h pour une dure suprieure 8 jours. La dure de la priode dessai ne peut en aucun tre prolong du fait de la dure du pravis. Par ailleurs, le droit de mettre fin lessai ne doit pas tre abusif exemple : relve dun abus la rupture de priode dessai lorsque les circonstances tablissent que les capacits professionnelles du salari taient pleinement satisfaisantes. De mme, la priode dessai relve dun dtournement de pouvoir quand elle est utilise pour assurer lintrim dun poste dans lattente dun remplacement. Une rupture abusive peut ouvrir droit des dommages et intrts. Enfin la rupture de la priode dessai peut tre nulle si elle est prononce pour un motif discriminatoire.

24

CHAPITRE 2 : LE CHOIX DU CONTRAT DE TRAVAIL

Section I : le principe du CDI Selon larticle L.1221-2 du code du travail le contrat de travail est conclu sans dtermination de dure. Ce mme article prvoit toutefois des exceptions ce principe. Section II : Les contrats prcaires I. Le CDD A. Les cas de recours Larticle L.1242-1 nonce une rgle fondamentale. Le CDD quelque soit son motif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lie lactivit normale et permanente de lentreprise. Sous rserve de larticle L.1242-3 le CDD ne peut tre conclu que pour lexcution dune tache prcise et temporaire et selon les cas numrs par larticle L.1242-2. IL NE PEUT Y AVOIR DE CDD QUE POUR LES CAS ENUMERES PAR LE CODE 1. Le remplacement dun salari absent La conclusion dun CDD est possible lors dun remplacement dun salari absent pass provisoirement temps partiel et dont le contrat de travail est suspendu. Le CDD peut prendre effet avant labsence de la personne remplace. La souplesse permettant la prise deffet avant labsence de la personne ne peut pas tre utilise au del du temps ncessaire pour la transmission des informations et de la mise au courtant du remplaant. A lexception des remplacements des grvistes, toutes les absences ou suspension du contrat de travail peut donner lieu au recours dun CDD. Lemployeur nest pas oblig daffect le nouveau salari au poste du salari remplac. Pour la cour de cassation le remplacement en cascade est licite. On parle galement de glissement interne demploi. Soc. 22 novembre 1983. Pour autant un CDD ne peut pas tre conclu pour remplacer indistinctement les membres du personnel Soc. 24 fvrier 1998 SONIMAR En effet, la possibilit de recourir un CDD de remplacement de ne doit avoir pour effet de pourvoir durablement li lactivit normale et permanente de lentreprise Lemployeur ne peut pas recourir de manire systmatique au CDD de remplacement pour face un besoin structurel de main duvre. Soc. 26 janvier 2005 AUTOROUTE DU SUD DE LA France. Selon ladministration, il tait galement possible de conclure un CDD pour remplacer un salari prsent dans lentreprise mais absent temporairement de son poste de travail la suite dune affectation temporaire un autre poste pour des raisons mdicales ou en raison dune promotion

25

conditionner une priode dadaptation ou dune mutation provisoire. Circulaire DRT 14 du 29 aout 1992. 2. Le dpart dfinitif dun salari avant le dpart de son poste Un CDD peut tre conclu pour un dpart dfinitif dun salari prcdant la suppression de son poste. Dans ce cas le CE ou dfaut les DP doivent tre consults pralablement sur la mesure de rorganisation devant aboutir la suppression du poste et sur la dcision de recourir un CDD. Ce cas vise le remplacement dun salari sous CDI ayant dfinitivement quitt son poste et en pouvant tre remplacer par un autre employ sous CDI en raison darrt dactivit ou de changement de technique de production ou d matriel expressment prvu devant dans un dlai maximal de 24 mois aboutir des suppressions demploi. 3. Lattente dentre en service du nouveau titulaire du poste Un CDD peut tre conclu pour le remplacement dun salari en attente de lentre en service effective du salari recrut par un CDI appel le remplacer. Ce cas vise celui de lattente de lembauche dfinitive dun salari sous CDI lorsque el candidat pressentit pour occuper le poste pourvoir nest pas immdiatement disponible. Ce cas de recours suppose donc que le poste considr soit attribu un salari dj recrut. Une limite est prvue par le code et elle est de 9 mois. 4. La variation dactivit Ce cas de recours vise laccroissement temporaire dactivit, la ncessit dentreprendre des travaux li la scurit, la ralisation dune commande exceptionnelle, la ralisation dune tache ponctuelle ou occasionnelle non lie lactivit normale de lentreprise. Selon larrt du 21 janvier 2004 SOVAB laccroissement temporaire dactivit na pas prsenter un caractre exceptionnel et le salari recrut na pas tre affect la ralisation mme de ces taches. En revanche, en cas daugmentation constante et durale de lactivit, les contrats prcaires sinscrivant dans cet accroissement doivent tre requalifis en CDI. Lentreprise sexpose aux risques de requalification lorsquil ny a pas de corrlation entre le nombre de contrat conclu et les pics dactivits constat Soc 15 mars 2006. 5. Les contrats temporaires par nature a. Les emplois saisonniers Il sagit de travaux qui sont normalement amen se rpter chaque anne date peu prs fixe en fonction du rythme des saisons et qui sont effectus pour le compte dune entreprise exerant des activits obissant aux mmes variations. Soc. 9 mars 2005. La distinction entre lemploi saisonnier et laccroissement dactivit repose sur des caractres rgulier, prvisible et cyclique de lactivit ou du travail. La notion demploi saisonnier nest pas limite certains secteurs dactivit. Soc. 10 janvier 1991 ; mais les branches dactivit concernes sont essentiellement lagriculture, le tourisme et les industries agroalimentaires.

26

Une clause de reconduction du contrat ou de remploi du salari pour la saison suivante peut tre prvue. La facult pour lemployeur de conclure des CDD successifs avec renouvellement de contrat saisonnier nets pas en lui-mme de nature crer entre les parties une relation de travail global dure indtermine. Toutefois, le renouvellement du contrat cre entre les parties une dure de travail indtermine dans le cas dune entreprise ne fonctionnant quune partie de lanne si le salari est employ chaque anne pendant toute la priode douverture ou de fonctionnement. Soc. 15 octobre 2002. b. Le CDD dit dusage Article L.1242-2 dans certains secteurs dactivit dont la liste est fixe par dcret et qui peut tre complt par voie daccord collectif tendu, il est possible de recourir des CDD pour pourvoir des emplois pour lesquels il est dusage constant de ne pas conclure de CDI en raison de la nature de lactivit et du caractre temporaire de ces emplois. Liste larticle D.1242-1 Le fait quun secteur dactivit soit mentionn sur la liste ne fonde pas lui seul le droit de recourir un CDD pour les emplois de ce secteur. Selon larrt Soc. 26 novembre 2003 la conclusion de contrat dusage nest en effet possible que lorsquil est effectivement dusage constant dans le secteur dactivit en cause de ne pas recourir un CDI pour lemploi concern. Toutefois la cour considre quil nest pas ncessaire que ce contrat soit de nature temporaire. Lexistence dun usage constant de recourir lemploi dun CDD peut se dduire des dispositions des conventions et accord collectif applicable au secteur dactivit. Cest lactivit principale de lentreprise et non la fonction du salari qui doit releve du secteur dactivit. Soc. 26 novembre 2003. Succession de CDD dusage arrt Soc. 23 janvier 2008 06-44197 JCP S 11 mars 2008 n 1164. Revient sur larrt du 26 novembre 2003, pour avoir recours des CDD dusage et en particulier en cas de crance successive, on doit vrifier lexistence dlments concrets tablissant le caractre par nature temporaire de lemploi 6. Autres cas de recours Il y a les contrats pour favoriser certaines catgories de personnes sans emploi. Se sont les contrats aids tel que le CIRMA. (Rmunration minimum, aide lemployeur). Loi du 25 juin 2008 a prvu un nouveau CDD titre exprimental de 5 ans, le contrat objet dfinit. Le contrat est destin aux cadres et aux ingnieurs. Le contrat sarrte quand la mission a t remplie. (JCP S 30 septembre 2008 page 1505) Selon les articles L.1242-5 et L.1242-6 il existe des cas de recours interdit. Le remplacement dun salari grviste, pour effectuer des travaux particulirement dangereux, en cas daccroissement temporaire dactivit suivant les 6 mois dun licenciement conomique.

27

B. La forme du CDD Selon larticle L.1242-12, le CDD est obligatoirement tablit par crit. A dfaut dcrit il est rput conclu dure indtermin sans que lemployeur puisse apporter la preuve contraire. Selon un arrt de la chambre sociale du 13 fvrier 1991 CANOVA, les dispositions relative au CDD sont institues dans un but de protection du salari. Par consquent, lemployeur ne peut pas se prvaloir de linobservation des articles L.1242-1 et suivants. En revanche, le salari peut se prvaloir de linobservation des rgles relatives au CDD, il peut rapporter la preuve que le contrat conclu verbalement est dure dtermine. Soc. 10 juillet 2002 SIMONDI. Le CDD doit contenir obligatoirement des mentions obligatoires voir article L.1242-12. La loi est muette quant labsence ou de linexactitude des mentions obligatoires. La cour semble oprer une distinction entre les mentions essentielles du contrat et les mentions destines linformation du salari. Lomission dune mention essentielle entraine une requalification ex : le nom ou la qualification du salari remplac ou lindication dune dure minimale dans un contrat sans terme prcis. Exemple de mention dinformation : la convention collective applicable au contrat. Selon larticle L.1242-13, le CDD doit tre remit au plus tard au salari dans les 2 jours suivant lembauche, la transmission tardive du contrat quivaut une absence dcrit et entraine sa requalification en CDI. Soc. 17 juin 2005. C. La dure En matire de CDD, il existe un principe pos par larticle L.1242-7 le CDD doit comporter un terme fix avec prcision ds sa conclusion. Ms dans certains cas le CDD peut ne pas comporter un terme prcis pour remplacer un salari absent ou dont le contrat de travail est suspendu, dans lattente de lentre en service dun salari recrut en CDI, pour des emplois saisonniers ou pour les contrats dusage. Dans le cas de contrat terme imprcis, les parties doivent convenir dune dure minimale. En cas de retour du salari absent le contrat se continu jusqu la fin de cette dure minimale. Selon larticle L.1242-8 du code du travail, la dure maximale du CDD est de 18 mois renouvellement compris. La dure est porte 24 mois, lorsque le contrat est excut ltranger en cas de dpart dfinitif dun salari prcdant la suppression de son poste de travail, en cas de commande exceptionnelle lexportation, ou dans le cadre des contrats aids. Il est possible de renouvelle des contrats termes prcis conclu pour lexcution dune tache prcise et temporaire. Le renouvellement est possible une fois pour une dure dtermine qui ajout la dure du contrat initial ne peut excder la dure maximal prvue pour le type de contrat initialement conclu. Exemple : augmentation dactivit classique le maximum est de 18 mois. 1er contrat prvu de 12 mois (dure initiale) cest le CDD n1 conclu du 2/01/07 au 2/01/08. Je veux renouvelle se contrat que jusquau 2/07/08. Si je dpasse dun jour de la conclusion du premier contrat cest requalifi en CDI. Le renouvellement de CDD nest licite que si la date o il intervient le recours ce type de contrat est toujours justifi.

28

Le renouvellement ncessite laccord de lemployeur et du salari. Si les conditions de renouvellement nont pas t stipul dans le contrat, elle doit faire lobjet dun avenant soumis au salaris avant le terme initialement prvu. Le renouvellement ne peut pas soprer par la simple remise au salari dune lettre annonant le renouvellement de son contrat. Exemple : contrat avec dans larticle ventuellement renouvelable et bien il faut faire un avenant au contrat de travail. D. La succession de CDD Selon larticle L.1244-3 quand un CDD prend fin, pour le poste du salari dont le contrat pris fin, il nest pas possible de recourir pour pourvoir le mme poste de travail un nouveau CDD avant lexpiration dune dure lgale. Ce dlai est gal au tiers de la dure du contrat initial ci cette dure est au moins gale 14 jours ou il est gal la moiti de la dure du contrat initial si cette dure est infrieure 14 jours. Il sagit dun dlai de carence. Ce dlai sparant deux contrats prcaires successifs est calcul en jour douverture de lentreprise ou de ltablissement. Tout contrat conclu en mconnaissance de cette rgle est rput dure indtermin et donne lieu lapplication de sanction pnale, amende de 3750 et ou emprisonnement de 6 mois. Pour autant larticle L.1244-1 prvoit des exceptions ce dlai de carence, en cas de nouvelle absence du salari remplac, en cas demploi saisonniers, en cas de CDD dusage, en cas de rupture anticip du contrat du fait du salari, ou en cas de travaux urgents ncessit par des mesures de scurit. Dans ces cas, la conclusion du nouveau contrat peut tre immdiate. Pour le CDD de remplacement, il est indispensable davoir une nouvelle absence il nest pas possible de conclure avec un mme salari pour une mme absence de et faon continu un CDD de date date. Exemple : quelqu'un part pendant 4 mois, sil veut conclure 4 contrats il faut respecter entre les 4 contrats un dlai de carence. Si la personne sabsente pour 4 mois pour cong maternit, il y a un contrat avec X, si aprs la mme personne sabsente pendant 1 an pour le cong parental et bien pour le contrat dun an avec X pas besoin dun dlai de carence. CONSEIL : En cas daccroissement dactivit, il est prfrable de prvoir un renouvellement au lieu de la succession de contrat. Quand un salari a t embauch sous un CDD pour remplacer plusieurs salaris, il doit tre conclu autant de contrat crit quil y a de salari remplac sous peine de requalification en CDI. Soc. 26 juin 2006 et 26 janvier 2005 AUTOROUTE DU SUD DE LA FRANCE. Selon larticle L.1243-11 du code du travail, si la relation contractuelle se poursuit aprs lchance du contrat, celui-ci devient un CDI.

29

E. Lexcution du CDD a. La priode dessai Elle doit tre expressment prvus par le contra pour tre opposer au salari, selon larticle L.124310 elle ne peut excder 1 jours par semaine de contrat, dans la limite de 2 semaine si le contrat est au plus gale 6 mois et dun mois si la dure est suprieures 6 mois. Quand le contrat ne comporte pas de terme prcis, la priode dessai est calcule par rapport sa dure minimale. La fixation de la priode dessai excdant la priode autoris ; na pas pour consquence de transformer le contrat en CDI mais la rupture intervenue au-del du terme maximale constitue une rupture anticip du contrat. b. Le statut du salari Selon larticle L.1242-14 les salaris en CDD ont les mmes droits et les mmes obligations que ceux lis par un CDI plac dans des conditions comparables moins quun traitement diffrents soit justifi par des raisons objectives exemple : lanciennet. Selon larticle L.1242-15 la rmunration du salari sous CDD ne peut tre infrieur au montant de la rmunration que percevrait dans la mme entreprise un salari en CDI de qualification quivalente et occupant les mmes fonctions. Rien nempche par contre lemployeur de rmunrer le salari en CDD davantage que celui qui le remplace ds lors que cette diffrence est justifie par des raisons objectives et matriellement vrifiable. Le salari li par un CDD a droit un cong annuel dans les mmes conditions que les salaris de lentreprise. Toutefois, si le rgime applicable dans lentreprise ne lui permet pas de prendre ces congs, il a droit quelque soit la dure de son contrat une indemnit compensatrice de congs pays au moins gala au dixime de la rmunration brute. Lindemnit est vers la fin du contrat soit si les relations contractuelles se poursuivent par un CDI. Par ailleurs, le CDD peut tre suspendu dans les mmes conditions que le CDI. La suspension ne fait pas obstacle lchance du terme. Si le contrat est de date date et que le terme survient pendant la priode de suspension il prend fin la date prvue. En cas de terme imprcis, il faut regarder ce qui a dans le contrat, soit il y a un objet soit une dure. Exemple : je veux remplacer un remplaant on peut utiliser un CDD en date il faut mettre la fin de la date de suspension du 1er remplacement. F. La fin du CDD La cession du CDD obit des rgles propres, la rglementation du licenciement ne sapplique pas sauf en cas de requalification en CDI. a. La fin normale Le CDD est rompu de plein droit lchance du terme. Cette rgle sapplique aux contrats de date date et au contrat sans terme prcis.

30

Lemployeur qui ne dsire pas poursuivre les relations contractuelles au de la du terme nest pas tenu dobserver un dlai de prvenance. Il est toutefois conseill de faire connatre au salari dans les meilleurs dlais son intention de poursuivre ou de mettre fin aux relations contractuelles. A la fin du CDD est verse une indemnit destine compenser la prcarit du salari. Il sagit de lindemnit de prcarit. Il existe des exceptions cette indemnit. Cest le cas des emplois caractre saisonnier, la ralisation de travaux de vendange et pour les jeunes pour une priode comprise dans leurs vacances scolaires ou universitaires. Le montant de lindemnit de prcarit est gal 10% de la rmunration totale brut durant la dure du contrat. Lindemnit est vers lissu du contrat en mme temps que le dernier salaire et doit figurer sur le bulletin de pays. b. La fin anticipe Si le contrat est de date date, constitue une rupture anticipe, la rupture avant la date prvue et ce mme si lobjet du contrat est ralise avant cette date. Il en va de mme pour le contrat terme incertain en cas de rupture dans la dure minimale au-del de cette dure le caractre anticipe ou non sapprcie par rapport la ralisation de lobjet. 1. Les motifs de fin anticipe Selon les articles L.1243-1 et L.1243-2, la rupture du CDD est possible dans 4 cas. Accord des parties, FM, faute grave et une modification du contrat. Depuis la loi du 17 janvier 2002 le salari peut rompre unilatralement son CDD sil justifie dune embauche de CDI sauf accord des parties le salari doit respect un dlai de pravis. Concernant laccord des parties : la rupture doit rsulter dune volont claire et non quivoque de chaque partie de mettre fin leur relation de travail, pour autant cette rupture ne constitue pas une transaction et ne prise pas le salari des droits ns de lexcution du contrat. La FM : nest pas un cas de FM, la fermeture pour motif conomique, la liquidation judiciaire, linaptitude physique du salari, la disparition du motif dembauche, ou le retour anticip du salari remplac. La rupture anticipe du contrat en raison de FM nouvre pas droit au versement de lindemnit de fin de contrat. Le refus dune modification du contrat : quand la rupture est la consquence du refus par le salari de la modification de son contrat, la rupture est automatiquement impute lemployeur. Ce qui ouvre droit pour le salari des dommages et intrts. La faute grave : cest la faute qui rend impossible le maintien du salari dans lentreprise mme pendant la dure limite du pravis. Quand lemployeur invoque une faute grave lencontre du salari, il doit respecter la procdure disciplinaire. Entretien avec le salari et une lettre motiv. Le non respect de cette procdure pose ncessairement un prjudice au salari ouvrant droit des dommages et intrts. Exemple : Abandon de poste, le non paiement des salaires.

31

2. La Sanction de la rupture anticipe et injustifie Selon larticle L.1243-4, si elle intervient linitiative de lemployeur, le salari droit dune part des dommages et intrt dun montant au moins gales aux rmunrations brute quil aurait du percevoir si le contrat aurait t men son terme. Il a le droit lindemnit de fin de contrat et lindemnit compensatrice de cong pays. Pour les contrats sen terme prcis, les juges doivent se rfrer la dure prvisible du contrat. Soc. 13 dcembre 2006. Outre le prjudice matriel constitu par la perte de salaires, le salari peut obtenir la rparation de son prjudice morale. Par ailleurs, lindemnit de rupture anticipe est due en cas de rupture par lemployeur avant le dbut de lexcution du contrat. Selon larticle L.1243-3, lorsque la rupture anticipe injustifie intervient linitiative du salari, lemployeur peut prtendre des dommages et intrts dont le montant est fix par le juge en fonction du prjudice subit. Par exception, le salari nest pas redevable de dommage et intrt sil justifie dune embauche sous CDI et sil respecte un pravis. Il est calcul raison dun jour par semaine compte tenu de la dure totale du contrat renouvellement inclus ou de la dure effectu pour les contrats sans terme prcis. G. La sanction de la violation des dispositions impratives du CDD L.1245-1 et suivant du code du travail. Une amende de 3750 et ou 6 mois demprisonnement. a. La requalification sanction Selon larticle L.1245-1 la sanction est la requalification dun CDD en CDI. Elle peut intervenir ds lors que les rgles essentielles rgissant le recours au CDD nont pas t respectes par lemployeur. Ex : absence de mention obligatoire, dpassement illicite de la dure du CDD, motif illgitime, non respect du dlai de carence, activit normale et permanente. Les rgles relatives au CDD tant dict dans un souci de protection du salari, lui seul peut sen prvaloir et lui seul peut demander la requalification du CDD en CDI. Arrt 13 fvrier 1991 Canova. Les syndicats ne peuvent pas agir, le juge ne peut pas le relev doffice et lemployeur ne peut pas le demander. Ds lors que la qualification est prononce parle juge, lemployeur est condamn doffice payer au salari une indemnit qui ne peut tre infrieure un mois de salaire. b. La demande en justice Selon larticle L.1245-2 du code du travail, un salari qui demande en justice la requalification de son CDD en CDI peut porter directement sa demande directement devant le bureau de jugement du CPH sans passer par le bureau de conciliation. Le CPH doit statuer dans un dlai dun mois et la dcision est excutoire titre provisoire.

32

c. La consquence de la requalification Elle nentraine pas la rintgration du salari dans son emploi. La rupture sanalyse alors en un licenciement et ouvre droit des indemnits. Soc. 30 octobre 2002. Pour autant la rupture du contrat de travail nest pas forcement qualifi de licenciement sans cause rel et srieuses (CRS). Puisquen cas de lettre de rupture des relations contractuelles cette dernire vaut lettre de licenciement et peut exprimer des griefs matriellement vrifiable susceptible de constitue une CRS. Soc 7 mai 2003. Lindemnit de requalification est cumulable avec les indemnits dues en cas de rupture du CDD c'est--dire lindemnit de pravis, de licenciement et de licenciement sans CRS. En revanche, le salari ne peut pas rclamer en plus, des indemnits prvues en cas de rupture abusive du CDD. Y a un motif de requalification et rupture anticipe. Soit conteste la faute grave pour obtenir le paiement des salaires ou se baser sur la requalification. Quand le juge requalifie en CDI une succession de CDD conclu avec un mme salari, il ne doit accorder quune seule indemnit de requalification. Soc. 25 mais 2005 En cas de requalification du CDD aprs son terme, le salari na pas restituer lindemnit de fin e contrat dj perue. Soc. 24 juin 2003

II.

Le travail temporaire A. Prsentation du travail temporaire

Lentreprise utilisatrice dirige le travail tandis que lentreprise de travail engage et rmunre lemploy. Cest lentreprise de travail temporaire qui est lemployeur des salaris mis dispositions. Un contrat de mise disposition est conclu entre lentreprise utilisatrice et lentreprise de travail temporaire. Ce contrat doit tre obligatoirement crit et doit contenir des mentions obligatoires prvues larticle L.1251-43. Selon les articles L.1251-1 et L.1251-11 un contrat de mission est conclu entre lentreprise de travail temporaire et le travailleur temporaire. Il doit tre obligatoirement crit et transmis lintresser au plus tard dans les deux jours ouvrables compter de sa mise disposition. En plus des mentions du contrat de mise dispositions, le contrat doit contenir diffrentes mentions en vertu de larticle L.1251-16. Il y a donc deux contrats. B. Des rgles similaires au CDD La plupart des rgles applicables au CDD est applicable au CTT (contrat de travail temporaire). Il y a le mme principe essentiel qui est ni pour avoir pour objet de pourvoir durablement un emploi li lactivit normale ou permanente de lentreprise article L.1251-5.

33

Les cas de recours sont les mmes que pour les CDD. Les cas de ruptures sont les mme que pour le CDD. La dure maximale aussi. Et la requalification aussi. Seule particularit en matire de CTT laction en requalification peut tre intente aussi bien lencontre de lentreprise utilisatrice qu lencontre de lentreprise de travail temporaire. Exemple : la non remise du contrat de mission C. Quelques particularits du travail temporaire En matire de priode dessai la dure fixe par larticle L.1251-14 diffre de celle du CDD. Cest deux jours pour un contrat dun mois, trois jours pour un contrat deux mois, cinq jours pour un contrat dune dure suprieur 2 mois. Larticle L1251-36 dispose quen matire de succession, le dlai de carence est gale au tiers du dlai du contrat de mission renouvellement inclus si la dure du contrat est de 14 jours au plus, la moiti du contrat de mission si la dure du contrat est infrieur 14 jours. Cette ide de tiers temps et de double temps nest pas applicable dans les mmes cas de recours des CDD. L.1251-37. Pendant la dure de la mission, lutilisateur est responsable des conditions dexcution du travail et notamment en matire de mdecine du travail.

34

Section III : quelques contrats particuliers I. Les contrats dits en alternance NE TOMBE PAS AU GALOP MAIS A LORAL A. Les contrats de professionnalisation Il associe de enseignement gnraux, professionnels et technologique dispenser dans un tablissement public ou priv de formation et lacquisition dun Savoir faire par lexercice en entreprise dune ou plusieurs activit professionnel en relation avec la formation recherch. Les bnficiaires sont les jeunes de 16 25 ans et les demandeurs demploi d plus de 26 ans. Il concerne tous les employeurs privs. Le contrat de professionnalisation peut tre un CDD ou un CDI. Sil sagit dun CDI, il doit dbuter par une activit professionnelle. La dure minimale de professionnalisation doit tre comprise entre 6 et 12 mois. Elle peut tre de 24 mois pour les sans qualification professionnelle. La rmunration pour les jeunes de moins de 26 ans est calcule en pourcentage du SMIC, pour les chmeurs elle ne peut tre infrieure au SMIC ou 80% du minimum conventionnel. Se contrat ouvre droit pour lemployeur une exonration de cotisation sociale. B. Le contrat dapprentissage a. Prsentation Article L.6211-1 du code du travail. Cest un contrat de travail de type particulier par lequel lemployeur sengage outre un versement dun salaire assurer un jeune travailleur une formation professionnelle mthodique et complte disposer pour partie en entreprise et pour partie en centre de formation dapprenti. (CFA) La loi prvoit un ge maximum savoir 25 ans. Le contrat dapprentissage est obligatoirement pass par crit avec des mentions obligatoires telles que lidentit de lemployeur, la dnomination du CFA, la date de dbut de contrat, sa dure. Se contrat doit tre soit enregistr la chambre du commerce et de lindustrie, soit la chambre des mtiers de lartisanat. La dure du contrat peut varier entre 1 et 3 ans, en fonction de la dure du cycle de formation suivie et du type de profession. En contrepartie de la formation apporte, lemployeur bnficie de certains avantages avoir une exonration de charge fiscale et sociale. b. Le statut de lapprenti Ils bnficient des dispositions applicables aux salaris. Ils doivent bnficier de mmes avantage sauf si les avantages sont incompatible avec sa situation dapprentie. Concernant la dure hebdomadaire, pour les moins de 18 ans, la dure maximal est de 35h, pour les plus de 18 ans il est possible de faire des heures supplmentaires.

35

Le salaire minimum de lapprenti est fix en pourcentage du smic en fonction de lge de lapprenti et de sa progression dans le cycle de formation. Concernant les congs lapprenti est soumis au rgime salari, il a le droit 2,5 jours ouvrables par mois. II. Les contrats dits aids

Se sont des contrats de travail atypique destine favoriser linsertion professionnelle de certaines personnes en particulires difficults tel que les chmeurs de longue dure ou les jeunes sans qualification.

SM secteur marchant Personnes rencontrant des difficults sociales professionnelles Bnficiaire de minima sociaux CIE Contrat initiative emploi CIRMA Contrat insertion revenu minimum dactivit

SNM Secteur non marchant CAE Contrat daccompagnement emploi CA Contrat davenir

36

CHAPITRE 3 : LES CLAUSES DU CONTRAT DE TRAVAIL Section I : les clauses interdites I. Le principe

Deux types de clauses sont interdits. Les clauses illicites et les clauses drogeant lordre public. Sont illicites les clauses lgalement et conventionnellement illicite c'est dire se sont les clauses reconnues comme telle par une disposition lgale ou conventionnelle expresse. Exemple : article L.3231-3, les clauses dindexation Les clauses portant atteinte aux droit fondamentaux et la vie prive Soc. 7 fvrier 1968 les clauses de clibat incluses dans un contrat de travail sont nulles dans la mesure o elles portent atteinte un droit fondamental de la personnalit qui est le droit au mariage. Les clauses contractuelles moins favorables que les dispositions conventionnelles ou lgales. En vertu du principe de faveur elles sont nulles et est prvue par le code du travail L.2254-1. Mme en labsence de disposition lgales ou conventionnelle expresse toute clause contractuelle drogeant une disposition dordre public sera considre comme nulle. Exemple : les rgles protectrices des IRP institutions reprsentative du personnel, les clauses de dnonciation anticipe insr dans un CDD Soc. 16 dcembre 1998. II. Exemples de clauses interdites

Les clauses couperet, larticle L.1237-4 dispose que sont nulles et de nulle effet toute disposition dune convention ou dun accord collectif de travail et toute clause dun contrat de travail prvoyant une rupture de plein droit du contrat en raison de lge du salari ou du fait quil soit en droit de bnficier dune pension de vieillesse. Cet article a t tendu toute les clauses prvoyant une rupture automatique ds lors que la clause litigieuse prvoit une rupture automatique du contrat elle doit tre annule mme si la possibilit de continuer le contrat par un accord express des parties est prvus par le texte en cause. Soc. 1er fvrier 1995. Ne sont pas viss par cette interdiction, les clauses de dpart le retraite prvoyant la simple facult pour lemployeur de rompre le contrat de travail partir dun ge dtermin. Consquence de la nullit de ces clauses, il y a une requalification en un licenciement et ce licenciement sera nul. Les clauses dengagement vie interdit par L.121-4 selon lequel on ne peut engager ses services que pour un temps et un entreprise dtermine. La clause a t abroge donc on supposerait quelle est valable. Avant le salari pouvait sen prvaloir Soc. 5 novembre 1984 Hachette mais pas lemployeur. Il faut distinguer la nullit des clauses dengagement vie et les clauses de garantie demploi. On peut licencier le salari la seule consquence cest au niveau de lindemnit perue. Lemployeur sera condamne payer les salaires dues jusqu la fin du contrat. Section II : les clauses imposes

37

Pour le CDI, lcrit ntant pas une condition e validit, aucune clause nest impose. Le code de travail prvoit nanmoins certaines clauses dans certains types de contrat. I. Les CDD

Le CDD doit obligatoirement contenir obligatoirement des mentions impratives et obligatoires. Dune part : La dfinition prcise de son objet sous peine de requalification En cas de remplacement de salari, le nom de cette personne sous peine de requalification La date de lchance du terme et le cas chant les conditions du renouvellement sil concerne un terme prcis sinon la dure minimal pour laquelle il est conclu. Labsence de terme entraine la requalification La dsignation du poste de travail et de lemploi occup Lintituler de la convention collective lomission de cette mention nentraine pas la requalification La dure de la priode dessai ventuellement prvue Le montant de la rmunration et ses diffrentes composantes. Le nom et ladresse de la caisse complmentaire et le cas chant celui de lorganisme dchance. II. Le contrat de travail temps partiel

Il est ncessairement tablit par crit. En labsence dcrit, le salari est prsum travailler temps plein. Soc. 2 fvrier 2000. Mais lemployeur peut apporter la preuve de lexistence dun contrat de travail temps partiel par tout moyen. Soc. 13 mars 1991. Il doit ainsi tablir que le salari ntait pas placer dans limpossibilit de prvoir quel rythme il devait travailler et quil ntait pas tenu dtre constamment la disposition de son employeurs. Soc. 26 janvier 2005 Socit Promag quipements. Lemployeur peut prouver le temps partiel par tout moyen, bulletin de salaire, exercice parallle dune profession. Tmoignage et attestation fournit par lemployeur. Si lemployeur napporte pas la preuve dun contrat de travail temps partiel, les juges du fonds peuvent en dduire que le salari avait embauch pour un horaire normal et quil devait tre rmunr sur la base mensuelle dun horaire temps complet. Doit tre requalifie en contrat temps complet, le contrat dun salari mis dans limpossibilit de savoir quel rythme il pouvait travailler chaque mois et obliger de ce tenir en permanence la disposition de son employeur. Soc. 11 mars 1999 socit Radio Canada. Le contrat de travail temps partiel doit contenir certaines mentions obligatoires. Dune part, La qualification du salari Les lments de rmunration La dure hebdomadaire du travail La rpartition de la dure du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il sagit dun lment du contrat de travail qui ne peut tre modifie quavec autorisation du salari. Soc. 12 oct. 1999. Le temps partiel sur lanne est possible mais il faut un accord collectif le prvoyant expressment. Les modalits selon lesquelles les horaires de travail des journes travailles sont communiqus au salari. Les cas dans lesquels une modification ventuelle de cette rpartition est possible ainsi que la nature de cette modification. Les limites dans lesquels peuvent tre effectu des heures complmentaires.

38

Les heurs supplmentaires sont celles au dessus de 35h et heures complmentaires sont celles dans un contrat de temps partiel. Lemployeur peut modifier lhoraire convenu en prvenant le salari 7 jours lavance la double condition que le contrat prvoit dune part la dtermination de la variation possible et dautre part lnonciation des cas dans lequel cette modification pourra intervenir. Seul la clause remplissant ces conditions sera opposable au salari qui sera rput avoir accept par avance la modification portant sur la rpartition de son horaire de travail. Le licenciement prononc suite au refus du salari sera juge sans cause relle et srieuse si lemployeur ne respecte pas le dlai de prvenance. En cas de non respect des mentions obligatoires, il y a requalification du contrat et il y a des sanctions pnales. R. 3124-5 qui prvoit notamment des procs verbal de 5me classe. Revue fiduciaire sociale mai 2008 sur le temps partiel.

39

Section III : Les clauses gnrales LANI du 11 janvier 2008 prconise une plus grande information du salari limage de la directive doctobre 1991. Elle demande au cocontractant de faire apparatre clairement leur obligation respective et de prsenter les lments dpourvus de force obligatoire. Selon le principe de la libert contractuelle, le contrat de travail peut comporter diverse clause dterminant les conditions dexcution du contrat ou les engagements rciproques de chacune des parties. Certaines obligations sont inhrentes au contrat de travail comme lduction loyal du contrat L.12221 qui est les principes gnraux du contrat. I. Les clauses basiques

La dure, les fonctions ou le poste du salari, lieu, rmunration, les parties, la convention collective (la convention applicable est , le salari affirme quil a t mis en mesure den prendre connaissance), la priode dessai, la date de signature et la date dengagement. Concernant les parties : lemployeur peut tre un employeur individuel cite ladresse, ou une socit faut indiquer le RCS, le sige social et le code APE, le reprsentant lgal (SARL grant, SA prsident direct gnral, ou RH ayant dlgation de. Le salari, ladresse, la nationalit car il faut vrifier sil a un Visa et une autorisation de travail. Concernant le lieu de travail, depuis la directive du 12 octobre 1991, il doit tre indiqu clairement dans le contrat, pour autant depuis un arrt de la chambre sociale du 3 juin 2003 la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur dinformation moins quil ne soit stipul par une clause claire et prcise que le salari excutera son travail exclusivement dans ce lieu. En labsence dune clause claire et prcise, montrant la volont des parties de considrer le lieu de travail comme un lment dterminant de leur accord, le salari ne peut se prvaloir dune modification de son contrat de travail, si sa nouvelle affectation reste dans le mme secteur gographique. Contrat de travail qui marque le lieu de travail est Evry, le salari travaillait Evry mais on a dcid de lenvoy Melun si on na pas marqu dans le contrat quil excutera exclusivement son travail Evry et bien on peut le faire muter. II. Les clauses lies lexcution du contrat de travail A. La clause dexclusivit a. Dfinition La clause dexclusivit interdit au salari pendant son contrat de travail soit de travailler pour le compte dun autre employeur ou dexercer une autre activit professionnelle, soit dexercer une activit de mme nature, soit dexercer une activit dans le mme secteur de lemployeur. A la diffrence des clauses de non concurrence, la clause dexclusivit ninterdit pas exclusivement lexercice dune activit concurrent mais interdit toute activit de mme la clause sapplique durant le contrat. Alors que la clause de non concurrence sapplique aprs le contrat.

40

b. Conditions de validit Comme elle est restrictive de la libert des parties, elle doit tre ncessairement crite et accepte, sil ny a pas dcrit un salari peut travailler en dehors de ces horaires pour un autre employeur nayant pas une activit concurrente. Soc 10 novembre 1998. Cette clause nest valable que si elle est indispensable la protection des intrts lgitime de lentreprise et si elle est justifie par la nature de la tache accomplir et proportionner au but rechercher. Soc. 11 juillet 2000 au visa de larticle L.1121-1 du code du travail. (ARTICLE A CONNATRE) Une clause excessive et non justifi par limportance des fonctions peut tre annule. En pratique pour viter un risque dannulation la clause dexclusivit peut se limiter prvoir que le salari sollicitera laccord de lentreprise pour toute activit professionnelle complmentaire. Dans lhypothse dun salari temps partiel, linsertion de cette clause est exclue, elle sera nulle permettant ainsi loctroie de dommage et intrt au salari.

c. La porte de la clause dexclusivit A pour objet dinterdire au salari de travailler pour un autre employeur durant la dure de son contrat de travail. Toutefois la clause selon laquelle le salari doit tout son temps la bonne excution de ses fonctions et doit rserver lexclusivit de son activit professionnelle lentreprise ninterdit pas son salari daccomplir une activit bnvole. d. Le non respect de la clause Le non respect de cette clause constitue une faute voir mme une faute grave. Soc. 22 novembre 1979. Autre la rfrence de la violation de la clause dexclusivit, la faute grave peut tre aussi qualifie en rfrence lobligation gnrale de loyaut et de fidlit. B. La clause dobjectif a. Dfinition et condition de validit Il sagit le plus souvent dune clause visant la ralisation dun chiffre daffaire minimum sur une priode dtermine ou la conclusion dun minimum de contrat sur une priode dte rmine. Elle permet lemployeur de donner une base contractuelle prcise lapprciation des rsultats. Les objectifs doivent tre raisonnables et compatibles avec le march. Soc. 19 avril 2000 Baleige. Pour dterminer ces objectifs, il convient de se rfrer notamment aux usages dans lentreprise pour des salaris exerant dans les mmes conditions ou dfaut aux usages du secret dactivit de lentreprise. Il appartient au juge dapprcier le caractre ralise des objectifs fix. b. La question du non respect de la clause En gnrale la premire sanction, cest un impacte sur la rmunration.

41

La clause ne peut pas valablement dcider que la non ralisation de ses objectifs constituera une cause de licenciement. En effet, la seule insuffisance de rsultats ne constitue pas en soit une cause de licenciement. Soc. 30 mars 1999. En outre lemployeur ne peut pas par linsertion dune clause contractuelle se prconstitu une cause de licenciement. Soc. 1er novembre 2000. Pour autant la non ralisation des objectifs peut constituer un licenciement. Il appartient alors au juge dapprcier dune part si els objectifs taient raliste et dautre par les raisons de la non ralisation des objectifs. Soc. 13 mai 2001. Le licenciement nst justifi que si le non respect de la clause est du une insuffisance professionnelle ou une faute du salari. Soc. 3 avril 2000. Par exemple, le licenciement sera justifi si les objectifs ralisables ont t accepts par le salari sui disposait des moyens ncessaires permettant de les raliser. En revanche, le licenciement est sans CRS quand par exemple les objectifs taient irralisables ou bien quand linsuffisance de rsultat nest pas conscutives un manque de comptence mais la situation conomique de lentreprise en gnral et la mauvaise commercial de la direction. C. La clause de mobilit gographique a. Dfinition Il sagit de la clause par laquelle lemployeur peut imposer au salari le changement du lieu dexcution de la prestation et ce au del dun mme secteur gographique. Cette clause ne dit pas tre confondu avec les dispositions prvoyant des dplacements occasionnels ou professionnels et qui sont par nature temporaire. b. Les conditions de validit Progressivement la jurisprudence prvue des conditions de validit de la clause de validit de mobilit. Elle doit tre : -> Expressment prvue au contrat de travail -> Accepter par le salari -> Elle doit dlimiter clairement les zones dans lesquels les mutations pourront intervenir et elle doit le cas chant respecter les conditions poses par la convention collective. Les clauses trop vagues et imprcises ne sont pas applicables. Par exemple, la clause prvoyant que le lieu dexcution du contrat pourra tre tendue la France voir ltranger a t juge comme ne permettant pas de muter un salari sans son accord. Soc. 27 mai 1998. En effet, lemployeur ne peut pas via cette clause tendre unilatralement la zone de mobilit. Soc. 7 juin 2006. En outre il semblerait que la clause doit respecter les conditions de L.1121-1 savoir quelle doit tre justifier par la nature de la tache accomplir et proportionne au but rechercher. A dfaut de remplir ces conditions la clause de mobilit sera inopposable au salari qui ne pourra se voir imposer une mutation gographique.

42

La jurisprudence a considr quest nulle une clause de mobilit ne comportant aucune prcision concernant la limite gographique et prvoyant que tout refus du salari entrainerait la rupture du contrat de travail. Soc. 29 mai 2004 Les clauses conventionnelles de mobilit depuis un arrt du 24 janvier 2008 doivent elles aussi prciser la zone gographique dapplication sinon elles ne seront pas directement applicables. En outre, il est ncessaire quelle soit reprise dans le contrat de travail avec toutes les mentions requises. JCP S 22 avril 2008 1250. c. La mise en uvre de la clause de mobilit Si une procdure a t prvue par la convention collective, le rglement intrieur ou le contrat de travail, elle doit tre rigoureusement respecte comme le dlai de prvenance. La mise ne uvre de la clause relve du pouvoir de direction de lemployeur qui na pas justifier de sa dcision. Pour autant il ne doit pas la mettre la uvre de manire abusive, la mutation doit tre dicter par un objectif lie lintrt de lentreprise, elle ne doit pas tre dcider dans des circonstances prjudiciable au salari et notamment de manire prcipit. Depuis un arrt du 23 fvrier 2005, la BF de lemployeur dans la mise en uvre de la clause est prsume. Il appartient alors au salari de dmontrer que cette clause a t mise en uvre des conditions exclusives de la BF contractuelle ou pour de raisons trangres lintrt lgitime de lentreprise. Exemple dabus dans la mise en uvre de la clause quand lemployeur avait utilis cette clause pour muter un salari alors que sa femme tait enceinte de 7 mois et que dautre salari pouvait satisfaire la demande de lemployeur. Autre exemple : quand le salari se trouve dans limpossibilit en labsence de transport en commun de se rendre lheure sur ce nouveau lieu et sans lui assurer les moyens de sy rendre. Si la mise en uvre dune clause de mobilit est susceptible dentrainer un changement de domicile le choix de celui-ci appartient librement au salari. Lemployeur ne peut pas imposer au salari de rsider proximit de sa nouvelle implantation. La clause imposant un changement de domicile est une restriction au libre choix du libre chois du domicile personnel et familial, elle nest valable qu la condition dtre indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise et si elle est proportionne compte tenu de lemploi occup et du travail demand au but recherch. Soc. 12 janvier 1999 Spilleers d. La question du refus du salari La jurisprudence considre quun refus de mobilit en application dune clause constitue gnralement une CRS de licenciement. Soc. 4 fvrier 2003 Lemployeur peut invoquer une faute grave quand le refus du salari nest pas justifi par des contraintes personnelles. Exemple : Il y aura faute grave quand la mise en uvre de la clause de mobilit seffectue dans le mme secteur gographique et que le salari navait pas dmnager.

43

D. Autres clauses a. La clause de rmunration variable La jurisprudence a pos trois conditions de validit, dune part, elle doit tre fonde sur des lments objectifs indpendants de la volont de lemployeur. Elle ne doit pas faire peser le risque dentreprise sur le salari. Elle ne doit pas avoir pour effet, de rduire la rmunration en dessous des minima lgaux et conventionnels. Soc. 2 juillet 2002 Si la rmunration varie en fonction du chiffre daffaire atteindre, le salari doit avoir les moyens de raliser le chiffre daffaire convenue. Exemple : est nul la clause rservant le droit lemployeur de modifier tout moment ou en dbut danne le taux et les modalits de commission. Soc. 27 fvrier 2001. Le taux et les modalits de calcul de votre rmunration sera fix par la direction commerciale. Il ny a pas dlment objectif. De mme toutes les clauses imprcises ne sont pas valables. Par contre, la clause qui prvoit que la rmunration est constitue par un pourcentage sur le chiffre daffaire de lentreprise est licite. De mme, son licite les clauses renvoyant laccord des parties. Exemple : le taux et le calcul de rmunration sera fix par le directeur commercial et M. X. b. La clause de domicile Elle est valable la double condition quelle est indispensable al protection des intrts lgitime de lemployeur et quelle est proportionne compte tenu de lemploi occup ou du travail demand au but recherch. Soc. 12 janvier 1989 Speelers Pour autant dans un arrt du 12 juillet 2005 sous le visa de L.120-2 (L.1121-1) a jug que la justification de la clause de rsidence dans le contrat davocat salari savoir lobjectif dune bonne intgration de lavocat dans lenvironnement local ntait pas suffisante pour justifier une atteinte la libert individuelle de lavocat salari. Par consquent, elle a jug la clause nulle. c. La clause de garantie demploi Il sagit de la clause garantissant au salari la stabilit de son emploi pendant une priode dtermine. Pendant la priode de garantie demploi, le contrat de travail ne peut pas tre rompu par lemployeur sauf accord des parties, faute grave ou lourde du salari ou en cas de faute grave de lemployeur. Soc. 15 mai 1995 Si lemployeur dcide de rompre le contrat de travail pendant cette priode, le salari droit des dommages et intrts dun montant quivalent aux rmunrations quil aurait du percevoir jusquau terme de la priode de garantie. d. La clause de responsabilit personnelle Certain contrat mette la charge du salari des consquences financire de ces erreurs, omission ou retard. Pour autant, les sanctions pcuniaires tant interdites, cette clause ne peut prendre effet quen cas de faute lourde du salari.

44

Faute lourde : il y a la volont du salari de nuire son employeur ou lentreprise. Soc. 12 juillet 2002.

III.

Les clauses de laprs contrat A. La clause de ddit formation

Cest la clause par laquelle en contre partie dune formation qui lui est assur le salari sengage rester dans lentreprise pendant un certain temps faute de quoi il devra verser une indemnit de frais de formation. a. Prsentation de la clause Le code du travail met la charge des employeurs, lobligation dassurer aux salaris une formation et dadapter leur emploi lvolution. 20h de formation par ans au titre du droit individuel la formation. Au-del de cette exigence lgale, lemployeur peut tre amen supporter la charge de formation spcifique. Il a alors tout intrt sassurer la fidlit du salari afin dviter un financement perte de la formation. Cest lobjectif de la clause ddit formation. b. Les conditions de validit de la clause La jurisprudence a prvue des conditions de formes et de fond. 1. Les conditions de forme La clause doit faire lobjet dune convention particulire. Soc. 28 septembre 2005. Elle doit tre conclue avant le dbut de la formation. Elle doit prciser la date de la formation, la nature de la formation, la dure de priode de ddit formation, le montant et les modalits de remboursement la charge du salari (lemployeur doit prvoir une progressivit). Elle doit prciser le cout rel de la formation pour lemployeur. Soc. 16 mai 2007. 2. Les conditions de fond La clause doit constituer la contrepartie dun engagement pris par lemployeur de financer une formation entrainant des frais rel au del des dpenses imposes par la loi ou par la convention collective. Le montant de lindemnit doit tre proportionn au frais de formation engag. Elle ne doit pas avoir pour effet de priver le salari de sa facult de rompre son contrat de travail. A dfaut, la clause de ddit formation doit tre considr comme nulle. c. La mise en uvre de la clause en cas de rupture du contrat de travail Si le salari dmissionne, lemployeur peut demander le remboursement des frais de formation suivie, il sagit du cout rel de la formation. Certains juges du fond demandent galement le

45

remboursement des salaires, voire mme les salaires du remplaant embauch pendant la formation. Lemployeur peut se prvaloir de son droit de ddit formation mme en cas de rupture linitiative du salari pendant la priode dessai. Soc. 5 juin 2002 En cas de licenciement, il ne semble pas possible de faire jouer la clause de ddit formation sauf dans lhypothse dune faute grave. B. La clause de non concurrence a. Dfinition et mise en place dune clause de non concurrence Cest la clause par laquelle le salari sengage lissu de son contrat ne pas concurrencer directement ou indirectement lentreprise qui lemployait, soit par un rembauchage dans une entreprise concurrente soit par la cration dune telle entreprise. Elle est en gnrale prvue ds la conclusion du contrat soit par convention collective soit par le contrat de travail. TOUJOURS REGARDER DANS LES CONVENTION COLLECTIVE QUIL FAUT RESPECTER Exemple : Entreprise pharmaceutique est limit au produit quil vendait. Elle peut tre prvue aprs lembauche en cours dexcution du contrat de travail. Quand une clause est insre postrieurement lembauche, lemployeur est tenu e faire sign un avenant au contrat de travail au salari concerner. Le salari nest pas tenu de signer un tel avenant puisque cette insertion constitue une modification de son contrat de travail. En cas de refus du salari, lemployeur qui nentend pas renonc son projet pourra procder au licenciement du salari rcalcitrant. Le licenciement ne pourra pas tre fond sur le refus du salari, mais sur le motif qui la pousser linsertion dune telle clause. En cas de litige, lemployeur devra prouver que cette insertion est ncessaire aux intrts lgitimes de lentreprise faute de quoi le licenciement sera dpourvu de CRS. Une clause de non concurrence prvue par une convention collective conclure postrieurement aprs la conclusion du contrat de travail ne peut pas tre impose au salari. Soc. 17 octobre 2000. b. Les conditions de validit de la clause de non concurrence La jurisprudence a pos des conditions de validit pour que la clause insre dans un contrat de travail ou dans une convention soit valable. 4 conditions cumulatives : -> La clause doit tre indispensable la protection des intrts lgitime de lentreprise -> Elle doit tre limite dans le temps et lespace ->Elle doit tenir compte des spcificits de lemploi du salari -> Elle doit comporter lobligation pour lemployeur de verser une contrepartie financire au salari. Soc. 10 juillet 2002.

46

1. Protection des intrts lgitimes de lentreprise Cest lune des conditions les plus importantes, elles doivent sapprcier par rapport la nature de lemploi, la qualification et les fonctions exerces par le salari et le secteur de lentreprise Exemple : est valable la clause qui a pour objet de protger un savoir faire spcifique acquis au sein de lentreprise. Autre justification, la clause stipule dans le but de prvenir un dtournement de clientle. Lorsque lentreprise se situe dans un march trs concurrentiel. 2. La limitation dans le temps et lespace A t considr comme nulle, la clause de non concurrence dont lemployeur se rserve la facult dtendre la porte dans le temps et lespace. Soc. 29 avril 1994. Par contre, est valable la clause interdisant un comptable de sinstaller comme expert comptable ou comptable agre ou toute autre dnomination synonyme pendant 3 ans et dans un rayon de 125 kilomtre autour de son prcdent lieu de travail.

Les tribunaux veillent ce que la clause ne porte pas atteinte la libert du travail du salari. Le juge peut rduire le champ gographique quand elle constitue une atteinte la libert du travail. Soc. 25 mars 1998. 3. Spcificit de lemploi du salari La clause doit permettre au salari dexercer une activit conforme sa formation et son exprience professionnelle. 4. La contrepartie financire i. Lobligation dune contrepartie peine de nullit de la clause

Depuis larrt du 10 juillet 2002, la contrepartie financire constitue une contrepartie peine de nullit de la clause. A dfaut la clause est nulle peut importe que la clause soit antrieure la jurisprudence de la cour de cassation. Soc. 25 fvrier 2004. Cette nullit ne peut invoquer que par le salari. Soc. 25 janvier 2006 Quand la clause est illicite, deux options pour le salari -> Soit ne pas respecter la clause et travailler sans risque pour une autre entreprise -> Soit respecter la clause illicite et demander des dommages et intrts son ancien employeur puisque le respect dune clause illicite cause ncessairement un prjudice au salari. Soc. 24 mars 2004. La nullit de la clause de non concurrence ne fait pas obstacle une action en concurrence dloyale engag contre le salari. Soc. 28 janvier 2005 Lindemnit compensatrice un caractre forfaitaire, le juge ne peut pas laugmenter ou la diminuer et elle est due quelque soit le motif de la rupture.

47

ii.

La dtermination du montant de la contrepartie financire

Une contrepartie drisoire contre dans un contrat de travail, quivaut une absence de contrepartie. Et donc la clause de non concurrence est nulle. Soc. 15 novembre 2006. Le problme cest quon na pas dfinit la notion de drisoire. Par consquent, se sera du cas par cas et la dcision est laisse lapprciation souveraine des juges du fond. La clause doit prvoir une indemnit de 33 ou 50 %. La base de calcul cest la rmunration brute. Soc. 24 septembre 2008. (Revenu brut cest avant rduction et le revenu net sest aprs dduction des charges sociales. Le montant de la contrepartie financire ne peut pas dpendre uniquement de la dure dexcution du contrat de travail Soc. 7 Mars 2007 iii. Les modalits de versement de la clause

La contrepartie financire ne peut pas tre reverse sous forme davance au cour de lexcution du contrat de travail Soc. 7 fvrier 2007 Elle peut tre reverse soit en capital la fin du contrat de travail, soit chelonne pendant la dure de non concurrence. En cas de non paiement de la contrepartie pcuniaire, le salari peut soit ne pas respecter la clause de non concurrence, soit saisir le CPH pour en obtenir le paiement. c. La mise en uvre et la renonciation 1. La mise en uvre La clause de non concurrence sapplique toutes les causes de rupture c'est dire mme en cas de faute grave du salari. Soc. 4 juin 2008 et mme en cas de dpart en retraite. Lindemnit est due mme si lemployeur est en cessation d activit. Soc. 9 juillet 2008 La clause de non concurrence trouve son point de dpart la date de cessation effective des fonctions du salari et non la cessation thorique. Soc. 15 juillet 1998. 2. La renonciation Lemployeur peut renoncer la clause de non concurrence, permettant au salari de retrouver sa libert de travail, et permettant lemployeur de ne pas payer la contrepartie financire. Il confiant de renoncer si le salari part la retraite, sil change de secteur dactivit. Pour que lemployeur puisse renoncer la clause de non concurrence le contrat de travail ou la convention collective doit lui donner expressment cette possibilit. Soc. 22 fvrier 2006 A dfaut, il faudra obtenir laccord exprs du salari concern.

48

Lemployeur doit respecter en tout point la convention collective, c'est dire quand elle ncessite un accord entre les parties, le contrat de travail ne peut pas permettre la renonciation unilatral par lemployeur. Il y a des conventions qui imposent en cas de renonciation le versement dune indemnit. La renonciation de la clause ne se prsume pas. Elle doit tre expresse et prcise, et doit rsulter dune volont claire et non quivoque. Exemple : lunique mention libre de tout engagement apposer sur le certificat de travail ne signifie pas que lemployeur a voulu librer le salari de la clause de non concurrence. Moment de la renonciation ? En cas de stipulation de la convention collectif ou du contrat de travail lemployeur doit respecter les dlais prvus. En cas de silence, lemployeur est tenu dinformer le salari de son intention de renoncer la clause de non concurrence au plus tard au moment ou le pravis prend fin c'est dire quand le salari quitte effectivement leffectif de lentreprise. Selon un arrt du 13 juin 2007, lemployeur doit notifier dans un dlai raisonnable quil renonce lapplication de cette clause. La renonciation intervenue sans respecter les formes requises ou une fois le dlai expir ne sera pas valable. Le salari sera fond demander le paiement de la contrepartie financire pour la priode pendant laquelle il aura respect cette clause. d. La violation de la clause Le salari qui se fait embauch dans une entreprise concurrente ou qui dcide de crer une entreprise concurrente perd son droit lindemnit de non concurrence seulement pour la priode pendant il ne respecte la clause de non concurrence. Exemple : clause de 2 ans et le salari ne respecte que 1 ans il devra tre pay des 1 ans. Si la contrepartie a dj t reverse par lemployeur le salari sera tenu de la rembourser. De plus, le salari peut tre condamn le prjudice subit par son ancien employeur. Lemployeur peut se prmunir contre le non respect de la clause de non concurrence au moyen une clause pnale, lassurant dune indemnit forfaitaire en cas de violation de ladite clause et cela mme si la violation na t que temporaire. Le salari peu tre contraint dinterrompre son activit. Cet ordre peut tre assortie dune astreinte, le contraignait payer une certaine somme pour chaque journe durant laquelle il continu exercer lactivit concurrente. La responsabilit du nouvel employeur est immdiatement engage sil embauche un salari quil sait lier par une clause de non concurrence et ce mme si aucun dtournement effectif de la clientle na t tablit. Si agit contre le salari cest devant le CPH et pour lemployeur cest devant les tribunaux de commerce. La clause de dbauchage na pas tre indemnise.

49

PARTIE II : LA VIE DU CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE I : LEXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL SECTION I : LES OBLIGATIONS ET POUVOIR DE LEMPLOYEUR I. Les obligations de lemployeur A. Les obligations essentielles -> Payer le salaire, il a une valeur constitutionnel et alimentaire. ->Fourniture du travail : lemployeur est dbiteur de la fourniture de travail. La violation de cette clause constitue une faute grave justifiant la rsiliation du contrat ou la prise dacte de rupture aux torts exclusifs de lemployeur. Exemple : Soc. 14 janvier 2004 un footballeur professionnel mis lcart par son club. -> Il doit fournir lemployeur des outils, matriaux, bureaux ncessaire la prestation de travail dfaut la rupture du contrat est imputable lemployeur. -> Obligation de scurit. Selon larticle L.4421-1 le chef dtablissement doit prendre les mesures ncessaires pour assurer la scurit et protger la sant physique et mentale des travailleurs de ltablissement y compris les travailleurs temporaires. Depuis les arrts amiante du 28 fvrier 2002, il pse sur lemployeur une obligation de scurit de rsultat. Ainsi en vertu du contrat de travail le liant son salari, lemployeur est tenu envers celui-ci dune obligation de scurit de rsultat notamment en ce qui concerne les maladies professionnels contracter par le salari du fait de produits fabriqus ou utiliser par lentreprise. Ainsi dans un arrt du 29 juin 2005, il sagissait dune obligation de rsultat de scurit en matire de tabagisme. Faits : une salari se plaignait que les autres fumaient dans le bureau. Elle a pris acte et est partie. Lemployeur a dit quil y avait des panneaux interdit de fumer, mais la cour a estim que lemployeur doit faire plus. Arrt 21 juin 2006 Propara cest en matire dharclement morale. Employs se sont plein du comportement injurieux, vulgaire dun directeur. Il sagissait dun salari. Lemployeur est tenu dune obligation de rsultat. A cot de ce principe gnral, le code du travail prvoit diverse disposition prcise concernant lhygine et la scurit. Lobligation de respecter et de faire respecter les dispositions dhygine et de scurit psent directement sur le chef dentreprise. Exemple : L.4221-1 les tablissements et locaux doivent tre tenu dans un tat constant de propret et prsenter les conditions dhygine et de salubrit ncessaire la sant d salari. Toutes ces dispositions sont sanctionnes pnalement. Lemployeur qui ne respecte pas la rglementation dhygine et de scurit est passible de poursuite correctionnelle et cela mme si aucun incident ne sest produit. Dans lhypothse dune dlgation permet lexonration de la responsabilit de lemployeur. (Faut un crit, circonstancier, prcision du pouvoir dlgu, disposer des moyens)

50

B. Lobligation dexcuter lobligation de bonne foi a. Le principe L.1222-1 du code du travail et 1134 du code civil. Par un arrt du 25 juillet 1992 Expovit a dispos quun employeur est tenu dexcuter de BF le contrat de travail. Et ce titre il doit assurer ladaptation des salaris lvolution de leurs emplois. La jurisprudence a en quelque sorte gnraliser cette obligation. Arrt du 28 mars 2001 sur les dlais de modification du contrat ou arrt du 18 mai 1999 pour la mise en uvre dune clause de mobilit. Pour autant la BF contractuelle est prsume. Soc. 23 fvrier 1005 Le manquement lobligation de bonne foi sera sanctionn par la neutralisation du pouvoir de sanction de lemployeur. Le salari peut notamment demander la rsiliation aux torts de lemployeur. b. Lobligation dadaptation de formation Arrt Expovit. Cette obligation dordre jurisprudentielle est devenue une obligation lgislative depuis la loi du 19 janvier 2000 reprise la loi du 4 mai 2004. La formation professionnelle toute au long de la vie constitue une obligation nationale. Si lemployeur a lobligation dassurer ladaptation des salaris leur emploi et poste de travail, il ne peut pas cependant se voir imposer dassurer la formation initiale qui leur fait dfaut. Soc. 3 avril 2001. Si lemployeur ne satisfait pas son obligation il commet une faute grave, et le salari peut lui imputer la rupture du contrat. Cette obligation dadaptation et de formation des consquences sur les obligations du salari en effet le refus sans motif valable de participer un stage organis par lemployeur dans lintrt de lentreprise peut motiver la rupture du contrat. Soc. 3 mai 1990.

Il faut distinguer entre formation ncessaire loccupation du type de poste prvu au contrat et les formation qui permettrait lobtention dune qualification nouvelle. Dans la premire hypothse, Le refus du salari est fautif, dans le second cas le refus nest pas fautif puisque lutilisation del formation est de nature entrainer la modification du contrat de travail. II. Les pouvoirs de lemployeur A. Le pouvoir de direction La jurisprudence rattache la plupart de prrogative de lemployeur au pouvoir de direction et dorganisation. Exemple : le droit dvaluer le travail des salaris ou le droit doprer des promotions.

51

a. Le pouvoir de donner des directives, de dterminer et de changer les conditions de travail. Ce pouvoir de commandement est la consquence du lien de subordination. A dfaut de respecter les instructions donnes, le salari sexpose des sanctions disciplinaires pouvant aller jusquau licenciement. Lemployeur a le droit de fixer et de changer de faon unilatral tout lment non fondamental de la relation contractuelle. Ainsi et par exemple relve du pouvoir de lemployeur, le recours des heurs supplmentaires ou leur suppression, un changement dhoraire mineur, ou un changement mineur de la tache accomplir. Par principe le refus dexcuter la prestation de travail aprs un simple changement des conditions de travail peut entrainer un licenciement pour faute grave. Puisque le refus du salari constitue un acte dinsubordination. Toutefois selon les circonstances de lespce, les juges peuvent retenir une CRS. Le pouvoir de donner des ordres et des directives nest pas sans limite. Ainsi sa dcision ne peut tre constitutive dune discrimination ni mme dun acte dharclement moral ou sexuel. Il doit agir dans lintrt de lentreprise. b. Le pouvoir de contrle et de surveillance Lemployeur a le droit de contrler et de surveiller lactivit de ces salaris pendant le temps de travail condition de ne pas le faire de manire dissimuler et de respecter la vue prive. 1. La mise en place des systmes de surveillance Selon larticle L.1222-4, les salaris doivent tre informs de tous les dispositifs de surveillance dont ils sont soumis. Exemple : enregistrement vido ou sonore, traage informatique, coute tlphonique Ces contrles doivent tre justifis par la nature de la tache accomplir et proportionne au but recherch. La mesure de surveillance doit correspondre un besoin prcis li lactivit de lentreprise. En outre, le comit dentreprise doit tre galement inform et consulter sur les moyens et techniques permettant le contrle de lactivit des salaris pralablement leur mise en uvre. Article L.2323-32. Le non respect dune de ces formalits rend le dispositif de surveillance inopposable au salari et la preuve en rsultant est illicite A titre de prcision, la clause dans le rglement intrieur ne permet pas dtablir que le salari a t individuellement inform du dispositif de surveillance qui le concerne. A dfaut, toute faute du salari relev par un systme de surveillance illicite, ne peut lui tre oppos en effet, pour le juge prudhomal la preuve rsultant dun moyen de surveillance clandestin est illicite ce qui rend CRS le licenciement disciplinaire. Larrt de principe Soc. 20 nov 1991 Neocel.

52

Une caissire qui a commis un vol. Lemployeur le savait car il y avait une camra dans sa caisse. Pour la cour de cassation tout enregistrement quelque en soit les motifs dimage ou de parole linsu des salari constitue un mode de preuve illicite. Pour autant la simple surveillance dun salari fait sur le lieu de travail fait par son suprieur hirarchique mme en labsence dinformation pralable du salari en constitue pas en soi un mode de preuve illicite. Soc. 26 avril 2006 Argedis Il ne faut pas que le suprieur abuse de son droit car sa peut constituer un harclement. Un dossier individuel peut tre constitu pour chaque salari se dossier ne doit pas comporter des informations concernant la vie prive. Si se dossier fait lobjet dun traitement automatis. Il faut faire une dclaration la CNIL. Pour les coutes tlphoniques les formalits accomplir sont les suivantes : Information du comit dentreprise Information des salaris Dmarches auprs de la CNIL Les coutes doivent tre faites dans un but professionnel. Concernant la vido surveillance : Demander lautorisation au prfet Consulter les reprsentants du personnel Informer les salaris Effectuer des dmarches auprs de la CNIL Se dispositif est soumis des conditions de justification, il vise les lieux ouvert au public, particulirement expos des risques dagression et de vol. Le comptage des communications tlphoniques : Information du CE Dmarche auprs de la CNIL Information des salaris Les derniers chiffres des numros de tlphone doivent tre occults sur les documents dits par lentreprise. Et ils ne peuvent pas tre conservs plus de 6 mois. 2. Le contrle des salaris i. Le contrle des informatiques fichiers

Lemployeur a le droit de contrler lactivit professionnel du salari y compris sur els rseau informatique. Lutilisation de linformation est prsume tre caractre professionnelle. Tous les fichiers contenus dans lordinateur sont prsums tre caractre professionnel moins que le salari les identifie comme tant caractre personnel. Lemployeur a un libre accs au contenu informatique ds lors quil sagit de fichier caractre professionnel. Pour autant, lemployeur ne peut pas violer le secret des correspondances, ainsi il ne peut pas prendre connaissance des courriels dordre priv envoy ou reus via lintranet de lentreprise. Soc. 2 octobre 2001 arrt Nikon

53

Pour autant lutilisation de la messagerie des fins personnelle ne doit pas dgnrer en abus. Une utilisation de la messagerie professionnelle des fins personnelles est tolre ds lors quelle reste raisonnable. Dans un arrt de la chambre social du 2 juin 2004, la cour de cassation a indiqu que le fait pour un salari dutiliser la messagerie lectronique que lemployeur met sa disposition pour mettre dans des conditions permettant didentifier un employeur, un courrier contenant des propos antismite est ncessairement constitutif dune faute grave. Sagissant du contrle du disque dur de lordinateur mis disposition du salari, lemployeur ne peut pas ouvrir les fichiers identifis par le salari comme personnels, seul exception prvue par la cour de cassation lemployeur pourra les ouvrir quand prsence du salari en question ou aprs quil ait t inform sil est absent sauf en cas de risque ou dvnement particulier. Soc. 17 mai 2005 Klajer. Par un arrt du 18 octobre 2006, la cour de cassation a jug que les dossiers et fichiers cres par un salari grce loutil informatique mis sa disposition par son employeur pour lexcution de son travail, sont prsums sauf si le salari les identifie comme tant personnel avoir un caractre professionnel de ce sorte que lemployeur peut y avoir accs hors de sa prsence. ii. Le contrle correspondances des

Chambre Mixte 18 mai 2007. Fait : salaire se fait livrer ses revus pornographiques sur son lieu de travail. Licenciement pour faute grave. Pour la cour de cassation, louverture du pli est licite pour autant le licenciement ntait pas fonder sur une CRS. Lenvoi de mail Dans un souci de scurit et ou de contrle de lencombrement du rseau, un dispositif de limitation du volume ou de la taille des messages changs ou de type de pice jointe peut tre mis en place. Il appartient lemployeur de dmontrer labus dans lenvoi de mail. En dmontrant la dmotivation croissante au travail. Lutilisation du tlphone Si lemployeur ne reprocher un salari dutiliser le tlphone de lentreprise des fins prives durant le temps de travail, un usage abusif peut tre sanctionn. Soc. 18 juin 2003. A cet gard, la vrification par une entreprise dun relev de communication tlphonique fournit par un oprateur ne constitut pas un procd de surveillance illicite des salaris pour navoir pas t port sa connaissance. Soc. 15 mai 2001 B. Le pouvoir disciplinaire a. Ltablissement dun rglement intrieur 1. Le champ dapplication Ltablissement dun rglement intrieur est obligatoire ds lors que lentreprise au moins 20 salaris. Lorsque lentreprise comporte des tablissements distincts le seuil deffectif a partir duquel le rglement intrieur est obligatoire doit sapprcier au niveau de chaque tablissement. Un rglement intrieur peut tout de mme tre tablit pour lensemble des tablissements.

54

2. La procdure dlaboration Le rglement intrieur est obligatoirement un document crit. Il doit tre rdig en franais et indiquer sa date dentre en vigueur. Cest lemployeur et lui seul qui tablit le rglement intrieur. Pralablement son entre en vigueur lemployeur doit obtenir lavis du comit dentreprise ou DP sil ny a pas de comit. Et lavis du CHSCT pour les mesures en matire dhygine et de scurit.

Le rglement doit tre port la connaissance des salaris par voie daffichage une place convenable accessible aisment accessible dans les lieux de travail effectu, ainsi que dans les locaux et dans la porte des locaux ou se fait lembauchage.

Il doit tre communiqu en deux exemplaires linspecteur du travail comptent avec lavis du CE ou des DP et celui du CHSCT. Le RI doit tre dposer au greffe du CHP dans le ressort duquel ltablissement est situ. Le RI doit indiquer sa date dentre en vigueur. Cette date doit tre postrieur dau moins un mois compt de laccomplissement de la dernire formalit de dpt. REDACTION CONSULTATION Regarder les procdures des CE ou DP et CHSCT AVIS A envoyer linspection du travail par LRAR A dposer au CPH AFFICHAGE 3. Le contenu du RI Dans le RI, lemployeur doit fixer exclusivement les mesures dapplications de la rglementation en matire dhygine et de scurit dans lentreprise. Et notamment les instructions relatives lobligation du salari de veiller sa scurit et celle des autres. Il doit contenir les conditions dans lesquels les salaris peuvent tre appels participer la demande de lemployeur au rtablissement des conditions de travail, protectrice de la sant et de la scurit des salaris ds lors quelles apparaitraient compromises. Les rgles gnrales et permanentes relatives la discipline et notamment la nature et lchelle des sanctions que peut prendre lemployeur. Les droits de la dfense du salari en cas de sanctions disciplinaires prvues par le code du travail. Les dispositions relatives au harclement sexuel et au harclement moral. Cette numration lgale et limitative. Tout autre sujet doit tre exclu et relve de la ngociation ou du contrat de travail

55

Concernant la scurit et lhygine, le RI peut dtailler les mesures et consignes de scurit qui doivent tre respecte par le salari et prvoir des sanctions applicables en cas de mconnaissance. Le RI peut simplement rappeler les dispositions lgales. Exemple : interdiction de fumer dans lentreprise. Concernant la discipline, le RI ne doit pas comporter une srie dinterdiction de toute nature mais seulement des mesures ncessaires pour assurer le fonctionnement de lentreprise et la coexistence des salaris sur les lieux de travail. Exemple : obligation de respecter des horaires de travail, les rgles dutilisation du vhicule et tout autre matriel mis la disposition du salari. Que ce soit de matire dhygine ou de scurit, de discipline ou de droit de la dfense, le rglement intrieur ne peut pas contenir des clauses contraires aux lois, rglements ou aux conventions collectives. Ne peut pas contenir des clauses visant des matires non prvues par la loi. Il ne peut pas apporter aux droit des personnes, aux liberts individuelle et collective, des restrictions qui ne serait pas justifier par la nature de la tache accomplir et proportionnel au but recherche. Exemple de clause interdire : interdiction de mariage entre salari, linterdiction de chanter, siffler ou parler ses collgues. Exemple de clause possible : le port dune tenue de travail, les clauses de fouilles si lactivit de lentreprise le justifie pour des raisons de scurit collective ou en cas de disparition de matriel ou sil existe des risques particuliers de vol.

Le salari doit tre inform de son droit sopposer un tel contrle et dexiger la prsence dun tmoin. Autre exemple : lalcooltest. La soumission lalcotest se justifie ds lors que les modalits de ce contrle en permette la constations et dautre part queu gard la nature du contrat de travail confi au salari contrl son tat dbrit est de nature expos les personnes ou les biens un danger. Soc. 24 fvrier 2004. b. Les sanctions disciplinaires Selon larticle L.1231-1, constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales prises par lemployeur suite la agissement de lemployeur considr pour lui comme fautive. Que cette mesure soit de nature a affect immdiatement ou non la prsence du salari dans lentreprise sa fonction, sa carrire ou sa rmunration. Le RI doit dfinir les diffrents sanctions qui peuvent tre infligs au salari et les classs selon leur importances. A dfaut, il est constant quil y a comme sanction possible lavertissement, le blme, la mise pied, la mutation, la rtrogradation qui signifie un dclassement avec baisse de rmunration, et le licenciement Il faut distinguer la mise pied disciplinaire de la mise pied conservatoire. La mise pied disciplinaire prive le salari de travail et donc salaire. Sa dure maximale est prvue par le RI. Sil ny a pas de RI il ny a pas de dure maximal mais faut pas abuser. La mise pied conservatoire nest pas quant elle une sanction mais une dispense de travail dans lattente dune sanction.

56

Elle sera suivit soit par une transformation en mise pied disciplinaire, soit dune autre sanction. Lemployeur devra rmunrer son salari pendant cette priode sauf dans 2 cas : -> transformation de la priode en mise pied disciplinaire -> Licenciement pour faute grave ou lourde. Il faut tre particulirement vigilant quand la rdaction de la mise pied conservatoire, doit tre clairement indiqu que cest dans lattente dune sanction pouvant aller jusquau licenciement pour faute grave ou lourde. Il existe des sanctions interdites comme les sanctions pcuniaires, la retenue sur salaire, la suppression dune prime de fin danne, lavantage en nature. En revanche, ne constitue pas une sanction illicite la rduction du salaire en raison dune mise pied disciplinaire ou la diminution du salaire suite une rtrogradation. De mme le fait daccorder certain salari une augmentation de salaire en raison de leur quali t professionnelle de constitue pas une sanction pcuniaire lgard des autres salaris. Soc. 26 avril 1998. En droit du travail sapplique aussi le principe non bis in idem. On ne sanctionne pas deux fois les mmes faits. En labsence dlments nouveaux et de rcidive, de faits dj sanctionn ne peuvent pas faire lobjet dune seconde sanction. Mais une premire sanction peut constituer un lment aggravant quand le salari persiste dans son comportement fautif. La sanction ne doit pas tre une mesure discriminatoire. Mais il est possible pour lemployeur dindividualiser la sanction. Autre sanction interdite, celle li labus personnel. c. La procdure disciplinaire Le code du travail aux articles L.1332-1 et suivant institue une procdure lgale. Cette procdure ne simpose pas quand la sanction envisage est un avertissement ou une sanction de mme nature qui na pas dincidence immdiate ou non sur la prsence dans lentreprise, la fonction, la carrire ou la rmunration du salari. La procdure lgale nexclus pas la mise en uvre de procdure conventionnelle. Si elle donne plus de garantie au salari. Quand lemployeur prend une sanction au mpris de la procdure disciplinaire, la sanction peut tre annule et le licenciement juger CRS. Larticle L.1332-2 institue une procdure comportant lobligation dune convocation un entretien pralable et lobligation dune notification crite et motiver. 1. La prescription de la faute La procdure disciplinaire est enferme dans des dlais trs stricts. Aucun fait fautif ne peut donner lui lui seul lengagement de poursuite disciplinaire au del dun dlai de deux mois compter du jour ou lemployeur en a eu connaissance. Article L.1332-4. Exception a cette prescription : -> Cas ou dans lintervalle lemployeur a engag une procdure disciplinaire

57

-> Un fait fautif dont lemployeur a eu connaissance plus de deux mois avant lengagement des poursuites peut tre prises en compte quand le comportement fautif du salari sest poursuivit ou sest rpt dans ce dlai. Cest la convocation lentretien pralable qui marque lengagement des poursuites disciplinaires pour les sanctions soumise procdure dentretien ou el jour de l notification pour les autres sanctions. Par ailleurs aucunes sanctions antrieures de plus de trois ans lengagement des poursuites disciplinaires ne peuvent tre invoques lappui dune nouvelle sanction. Article L.1332-5. 2. La convocation lentretien pralable La convocation doit tre crite, larticle L.1332-2 et larticle R. 1332-1 prcisent que la convocation doit indiquer son objet, sa date, lheure et lieu de lentretien et doit rappel au salari la facult qui lui est donn de se faire assister par un salari de lentreprise. Cette lettre peut tre remise en main propre contre dcharge ou adresse par lettre recommande. La lettre na pas noncer les motifs de la mesure envisage ni les faits reprochs. Elle doit simplement indiquer quil sagit dun entretien pralable une ventuelle sanction. La lettre doit indiquer la facult pour le salari de saisir une instance disciplinaire si la convention collective le prvoir. Soc. 18 octobre 2006. 3. Lentretien pralable Sauf si la procdure engage est susceptible de dbouch sur un licenciement, la loi ne fixe pas de dlai entre la convocation et le jour fix pour lentretien. Mais il importe quun dlai suffisant soit laiss au salari pour se prparer lentretien. Le salari nest pas tenu daller lentretien. Lemployeur ne peut pas le sanctionner sur le simple fait quil ne sest pas prsenter lentretien. Lors de lentretien, lemployeur doit indiquer le motif de la sanction envisage et recueillir ses explications. Lentretien doit tre un lien de discutions. Le salari doit pouvoir sexpliquer. linstar du salari, lemployeur peut se faire assister par un chef de service mais pas par une personne extrieur lentreprise. 4. La notification de la sanction -> Le dlai de notification : La sanction ne peut pas intervenir moins dun jour franc (Exemple entretient mardi 15h et bien la sanction cest jeudi 00h01) aprs le jour fix dans lentretien ni plus dun mois aprs ce jour. Article R.1332-3 rgle de computation du dlai dun mois. -> En cas de procdure conventionnelle : La mise en uvre dune procdure conventionnelle, a pour effet dinterrompre le dlai dun moins, la sanction doit alors tre notifi dans un dlai dun mois suivant la date laquelle la procdure conventionnelle a t effectue. -> Le choix de la sanction : Lemployeur est en principe libre de choisir la sanction qui lui parait attrap au comportement du salari. Il doit cependant se garder de toute discrimination et respecter les dispositions figurant dans le rglement intrieur.

58

Par exemple il ne peut pas prvoir une sanction non prvue par le rglement intrieur. La sanction doit tre proportionnelle la faute commise. -> Notification ou motivation de la sanction : La sanction doit tre notifie par crit et motiv. Article rgle R1332-2, la notification doit se faire par LRAR ou par lettre remise en main propre contre dcharge. Le motif doit tre clairement inscrit dans la lettre de notification. Lemployeur ne peut pas se contenter dun renvoi au propos tenu lors de lentretien. Soc. 25 novembre 1998. Labsence de motivation est une cause dannulation de la sanction. Soc. 25 mai 2004 SAUF SIL SAGIT DUN LICENCIEMENT Il nexiste pas de dlai dexcution de la sanction mais un dlai raisonnable doit tre prvu. Par exemple un report de lemployeur de 20 mois pour lexcution dune mise pied a t jug comme valant renonciation de la sanction. -> Le contrle judiciaire Il porte sur la ralit des faits, sur la lgitimit de la sanction, la disproportion de la sanction la gravit de la faute et sur la rgularit de la procdure suivit. Concernant la ralit des faits, il appartient lemployeur de confier au CPH les lments quil a retenu pour prendre la sanction. Le salari fournit galement les lments qui viennent lappui de ces allgations. En cas de doute, il profite au salari. Le contrle de la lgitimit porte sur le caractre illicite de la sanction. Le contrle de la proportionnalit ne confre pas au juge un pouvoir de substitution. Le juge a simplement pour mission de vrifier que la sanction nest pas disproportionne. Le CPH peut annuler la sanction si elle apparat irrgulire dans la forme ou disproportionner la faute commise.

ATTENTION LE JUGE NE PEUT PAS ANNULER UN LICENCIEMENT.


Si lannulation est due en raison du caractre disproportionn ou en raison dune irrgularit de procdure. Lemployer peut prononcer une nouvelle sanction. Il peut reprendre la mme sanction mais devra respecter la procdure. Lannulation en raison du caractre disproportionner laisse subsister la procdure disciplinaire suivit antrieurement. A linverse, si la sanction est annule pour dfaut pralable dentretien par exemple, lemployeur doit reprendre la procdure et le dlai de prescription des faits fautifs na pas t interrompu. Ds lors que ce dlai est coul, lemployeur ne peut plus aprs le jugement dannuler prononcer une nouvelle sanction. Sil justifie dun prjudice, le salari peut demander des dommages et intrts en plus de lannulation de la mesure disciplinaire.

59

Section II : Les devoirs et droits du salari I. Les devoirs A. Les obligations principales inhrentes au contrat de travail Excuter le contrat de travail et respecter les consignes donnes. Le salari ne peut pas en principe refuser lexcution de nouvelle tache en rapport avec sa qualification. La limite cette obligation dexcution de la prestation de travail rside dans labus, le dtournement de pouvoir de lemployeur et dans illgalit de lodore donn. Le droit de retrait dune situation dangereuse. Selon larticle L.4131-1 du code du travail, le salari doit immdiatement signal lemployeur toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser quelle prsente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa sant. Chaque salari a le droit de se retirer dune telle situation de travail sans avoir demander laccord de lemployeur. Mais il doit le faire sans crer pour autrui une nouvelle situation de risques graves et imminent. Une protection est assur au salari ayant assur son droit de retrait. Lemployeur ne peut demander au salari de reprendre son activit tant que le danger persiste et aucune sanction, ni retenu de salaire ne peut tre prise son encontre. Lobligation de respecter les consignes dhygine et de scurit, et lobligation de veiller sa scurit et celle de ces collgues. Le non respect des prescriptions en matire dhygine et de scurit est souvent constitutif dune faute grave mme si le contrevenant met en pril que sa propre scurit. Exemple : le non port dun casque ou de lunette de scurit, le fait de fumer dans lentreprise. B. Les obligations complmentaires a. Lobligation gnrale de loyaut Le salari doit abstenir durant lexcution du contrat de travail de tout acte contraire lintrt de lentreprise et de tout acte de concurrence. Par exemple, il est interdit au salari dabuser de ces fonctions pour soctroiera un avantage particulier. b. Lobligation de discrtion et de rserve Indpendamment du secret professionnel spcifique certaines professions, el salari est tenu dune obligation de discrtion qui mme en labsence dune clause contractuelle de confidentielle lui interdit de divulguer els information auquel ses responsabilit lui donne accs. Lobligation de rserve interdit normalement au salari dadopter une attitude ouvertement critique lgard de lemployeur et de ces dcisions. Toute fois ces obligations ninterdit pas au salari de sexprimer sur leur entreprise puisque que le salari jouie dans lentreprise de sa libert dexpression.

60

Il peut donc tenir des propos sur lorganisation et le fonctionnement de lentreprise ce ci ne peuvent justifier un licenciement quen cas dabus. c. Lobligation de fidlit et de non concurrence Lobligation est inhrente au contrat. Ce qui signifie quelle simpose au salari indpendamment de toutes clauses de son contrat pendant toute la dure du contrat de travail. Soc. 21 septembre 2006 En priode de suspension du contrat de travail seul subsiste lexigence de loyaut.

II. Les liberts individuelles du salari Article L.1121-1. Exemple : ->Le choix de vie -> La libert dexpression Soc. 28 avril 1988 Clavaud. Il sagissait dun salari qui dans un journal avait dcrit de manire trs critiques les conditions de travail dans son entreprise. Dans cet arrt non seulement le salari cest vue reconnatre le droit de sexprimer mais son licenciement a t considr comme nul pour avoir t prononc en violation dune libert fondamental. -> La libert vestimentaire Soc. 28 mai 2003 Sagem dit bermuda si en vertu de larticle L.120-2 (L1121-1) un employeur ne peut imposer un salari des contraintes vestimentaires qui ne serait pas justifier par la nature des taches accomplir et est proportionn la libert de se vtir sa guise et au lieu de travail.

III. La protection de la vie prive du salari Il est interdit lemployeur de immiscer dans la vie affective, conjugal, familiale de ses salaris. La cour de cassation a consacr se principe dans laffaire du 22 janvier 1992 Rossard. Une salari de Renault achte une voiture Peugeot et avais t licenci. La cour de cassation a estim quil sagit dun licenciement illgitime. Le salari a droit mme au temps et au lieu de travail au respect de sa vie prive. Soc. 2 octobre 2001 Micon. Renvoi par rapport aux procdures de surveillance, justification dun licenciement sur le fondement de la vie prive.

61

Chapitre II : les conditions de travail Section I : la dure de travail Sous section I : les diffrentes notions de la dure du travail I. La notion de temps de travail effectif

Il est important de connatre cette notion car en principe seul le travail effectif est comptabiliser et est rmunr. A. Dfinition Selon larticle L.3121-1 du code du travail (non modifi) le temps de travail sentend de toute priode pendant laquelle le salari est la disposition de lemployeur et doit se conformer ces directives sans pour pouvoir vaquer librement ces occupations personnelles. B. La question de la pause Constitue une pause ou un repas un arrt de travail de courte dure sur le lieu de travail ou proximit. Il ne constitue pas un temps de travail effectif, ds lors que le salari dispose de toutes liberts pendant la pause. Elle nest pas incomptable avec des interventions ventuelles et exceptionnelles demand au salari en cas de ncessit. Exemple pour des motifs de scurit. Par contre, ne constitue pas une pause mais un temps de travail effectif quand les salaris sont tenus dexercer une surveillance pers mante de leur poste de travail c'est dire quand les critres de larticle L.3121-1 sont remplis. Mme sil ne sagit pas de temps de travail effectif, els temps de pause peuvent tre rmunr en raison dun usage ou dune convention collective. Article L3121-2 Il existe une prsomption dutilisation de la pause conformment son usage. Si le salari ne profite pas de sa pause, il ne peut tre rmunr sauf sil tablit que le travail tablit pendant la pause a t command par lemployeur. Soc. 9 mars 1999. C. Le temps de trajet Article L.3121-4. a. Le trajet domicile lieu de travail Il nest pas du temps de travail effectif sauf sil dpasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel du travail. Il doit alors faire lobjet dune contrepartie soit sous forme de repos soit financire dtermine par accord collectif ou dfaut par une dcision unilatrale de lemployeur prise aprs consultation du CE ou des DP.

62

Exemple : Vie Corbeil le lieu de travail est Evry. Le temps du trajet nest pas du temps de travail effectif. En revanche, si pendant un certain temps on doit aller sur Melun cest un temps de travail b. Le trajet entre deux lieux de travail Il est assimil du temps de travail effectif. Exemple : le trajet entre le sige de lentreprise et le lieu de chantier sauf si le passage au sige nest pas obligatoire.

D. Les astreintes Selon larticle L.3121-5, se sont les priodes pendant lesquels, le salari sans tre la disposition permanente et immdiate de lemployeur lobligation de demeur son domicile ou proximit pour quil soit en mesure deffectuer un travail au service de lentreprise Selon larticle L.3121-7 les astreintes sont mise ne place part des accords collectifs tendue pu part des accords dentreprise ou dtablissement qui en fixe le mode dorganisation ainsi que la compensation financire ou sous forme de repos laquelle elle donne lieu. A dfaut daccord collectif, les conditions de mise en place des astreintes sont fixes par lemployeur aprs information des reprsentants du personnel et aprs information de linspection du travail Selon larticle L.3121-8 du code du travail la programmation individuelle des priodes dastreinte doivent tre porte la connaissance des salaris concerne 15 ours lavance sauf circonstance exceptionnelles. Le salari tant alors avertit au moins un jour lavance. En fin de mois, lemployeur doit remettre au salari un document rcapitulant les heures dastreintes effectues ainsi que la compensation. La mconnaissance de lobligation daccorde des contreparties et celle de tenir un document de suivit est sanctionne par le paiement dune amende de 750 euros par salaris concerns. Si lastreinte doit tre distingue du temps de travail effectif, elle peut se transformer en temps de travail effectif. Exemple : si lastreinte se dclenche le temps dintervention est dcompt et est rmunr comme du temps de travail effectif L.3121-5 du code du travail Le temps de dplacement accomplit durant la priode dastreinte fait partie intgrante de la lintervention et constitue un tems de travail effectif. Soc. 31 octobre 2007 Exemple 2 : Si le salari est tenu de demeur dans les locaux imposs par lemployeur et proximit immdiate du lieu de travail Soc. 2 avril 2003 Quand le salari demeure libre de lutilisation de son temps et quil doit juste reste joignable, il est en astreinte et ne doit pas tre considr comme travaillant effectivement. En revanche, les priodes dastreinte ne constitue ni un travail effectif et ni une priode de repos si le salari ne peut pas vaquer librement ces occupations personnelles. Soc. 4 mai 1999.

63

II. Les dures lgales du travail A. La dure lgale de travail Elle est fixe 35h quand la dure de travail est hebdomadaire L.3212-10. A 1607 heures quand elle est annuelle, a 151,67 quand elle est mensuelle et 218 jours quand elle est fix par une convention de forfait en jour. B. Les dures maximales du travail a. La dure maximale journalire L.3121-34 elle ne peut excder 10 heures. Le dpassement est tout de mme possible aprs autorisation de linspecteur du travail en cas de travaux saisonniers, en cas de travaux impliquant une activit accrus pendant certain jours de la semaine, du mois ou de lanne. En cas de travaux devant tre excut dans un dlai dtermin.

Le dpassement peut rsultant dun accord de branche tendu oud un accord dentreprise dans la limite maximal de 12h. b. La dure hebdomadaire maximale L.3121-35 du code du travail la dure hebdomadaire ne peut pas dpasser 48 heures au cour dune mme semaine. En cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent tre autorises dpasser pendant une priode limite le plafond de 48h sans pour autant dpasser 60h.

Selon larticle L.3121-36 la dure moyenne hebdomadaire du travail calcul sur une priode de 12 semaines conscutives ne peut pas dpasser 44h. c. Lamplitude journalire Elle comprend le temps de travail effectif mais aussi les pauses. Mais pas le temps de trajet. Tout salari devant bnfice de minimum 11 h de repos, lamplitude horaire et de 13h. Soc. 18 dcembre 2001. Il faut quentre la fin du travail de la journe et la reprise du travail il y ait 11 heures de repos. C. Le repos Aucun temps de travail quotidien en peut atteindre 6 heures sans que le salari ne bnficie dun temps de pause dune dure maximum de 20 min sauf dispositions conventionnelles plus favorables fixant un temps de pause suprieur. L.3121-33. a. Le repos quotidien Chaque salari doit bnficier dun repos quotidien dune dure minimal de 11h conscutive. L.3131 1. Il existe des drogations ce principe. Exemple : drogation prvue par un accord collectif or des activits caractrises par la ncessit dassurer une continuit de service.

64

b. Le repos hebdomadaire Tous les salaris ont droit un repos hebdomadaire dune minimal dune dure de 24h conscutif. Sajoute les 11h de repos quotidien ce qui quivaut 35h conscutive de repos. Il est donc interdit doccuper plus de 6 jours un mme salari. L3132-1 et suivant du code du travail. Un salari peut lgitimement refuser de travail si cela le conduit enfreindre les rgles du repos hebdomadaire ? Les articles L.3132-4 et suivants prvoient des drogations aux rgles de repos hebdomadaire. Exemple : en cas de travaux urgent dans lexcution immdiat et ncessaire pour organiser de mesures de sauvetage ou pour prvenir des accidents imminents. Selon larticle L.3132-3 le repos est donn le dimanche, il existe des drogations permanentes et conventionnelles au repos dominical. Exemple : article L.3132-12 certains tablissement dont le fonctionnement ou douverture est rendu ncessaire pour les contrainte de production, de lactivit ou les besoins du publique peuvent de droit droger la rgle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire de roulement.

III. Les heures supplmentaires Loi du 20 aot 2008. Code du travail est faux. Dfinition : L.3121-10 (non modifi) se sont les heures effectus au-del de la dure lgale de travail. A. Le recours aux heures supplmentaires Il relve du pouvoir de direction de lemployeur. Quand le contrat ne garantie pas un nombre prcis dheure supplmentaire et quaucune drogation la dure lgale nest prvu pas la convention ou par un usage, lemployeur a la facult de dcider unilatralement de rduire ou de supprimer les heurs supplmentaires effectues prcdemment sans que cela ne constitue une modification de son contrat de travail Soc. 20 octobre 1998. Le salari ne eut pas refuser daccomplir des heurs supplmentaires que lemployeur dcide de faire effectuer dans le limite du contingent conventionnel ou lgal dont il dispose ou au del du contingent aprs information de linspection du travail et avis des reprsentants du personnels. Le refus du salari sans motif lgitime daccomplir, les heures supplmentaires dans la limite du contingent pour effectuer un travail urgent est une faute grave. Soc. 25 novembre 2003 Le refus est lgitime si lemployeur na pas rmunr les heures supplmentaires excutes prcdemment, dans ce cas la rupture du contrat de travail sanalyse en un licenciement CRS Soc. 21 mai 2002. De mme le licenciement nest pas justifi si le refus est exceptionnel ou si le dlai de prvenance est trop cours. Soc. 20 mai 1997 ATTENTION CAS PRATIQUE : Le recours est une dcision de lemployeur. Sil reste sur le lieu de travail ce nest pas des heurs de travail.

65

Par contre si la charge de travail est tellement importante quil est oblig de rester travailler pourra tre considr comme tant une heure supplmentaire. B. Le dcompte des heures supplmentaire Elle se dcompte par semaine civile c'est--dire du lundi 00h00 au dimanche 24H00. Un accord collectif peut prvoir que la semaine dbute le dimanche 00H00 et fini le lundi 00h00. L.3121-1 et L.3121-20 Avec la loi du 20 aot 2008 cette adaptation nest plus la seule possible puisquun ac cord dentreprise ou dtablissement peut prvoir une autre rgle. Lemployeur doit faire les calculs pour dtermine partir de quelle jour cest plus avantageux pour lui. Il existe des drogations au calcul des heures supplmentaires dans le cadre hebdomadaire, il sagit de lensemble des modes damnagement du temps de travail qui permet de faire varier le temps de travail dune semaine lautre. En principe, les jours de congs pays et de maladie ne son pas pris en compte pour le calcul des heures supplmentaires. En ce qui concerne les jours fris chms, celons la cour de cassation en labsence de disposition lgale ou conventionnelle les jours fries ne peuvent tre assimils du temps de travail effectif sauf usage contraire ils ne doivent pas tre pris en compte pour la dtermination de lassiette des droits majoration pour heure supplmentaire. Soc. 1er dcembre 2004. Le conseil dtat a une position contraire puisque le 6 mars 2002 il a dcid que le jour fri chm a les mme consquences financire que celle du temps de travail effectif et quil doit tre pris en compte pour dtermin lassiette heure supplmentaire. La question de la preuve des heurs supplmentaire ; Le salaire doit fournir des lments de nature tailler sa demande si tel est le cas lemployeur doit fournir des documents de nature justifier les horaires effectivement ralis par le salari. La charge de la preuve ne repose sur aucune des parties. Soc. 10 mai 2007 C. Le contingent dheures supplmentaires La loi du 20 aout 2008 prvoit plus de souplesse dans la fixation du contingent annuel. En effet cest une convention ou un accord collectif qui dtermine ce contingent. L.3121-11 du code du travail. En labsence daccord collectif, le volume du contingent est celui fix par dcret. En ce moment il est de 220h par salari et par ans. Dans sa dcision du 7 aot 2008, le conseil constitutionnel a annul la disposition qui prvoyait que les clauses antrieures de contingent conventionnelle ne restait en vigueur que jusquau 31 dcembre 2009.

Les contingents prvus avant par des conventions ou accord avant la loi reste en vigueur tant que les clauses en question ne sont pas dnonces ou ne sont pas modifier par un nouvel accord collectif.

66

a. Les heures supplmentaires effectues dans la limite du contingent Lemployeur est libre de demander lexcution dheures sup dans la limite du contingent. Depuis la loi de 2008 il ny a plus lieu dinformer linspecteur du travail Linformation pralable du CE et dfaut des DP demeure. b. Les heures sup au-del du contingent Larticle L.3121-11 modifi dispose quune convention ou un accord collectif dentreprise, dtablissement ou de branche dtermine les modalits dexcution des heurs supplmentaires audel du contingent. Cet accord doit fixer lensemble des conditions daccomplissement dheures sup au-del du contingent annuel et les caractristiques et les conditions de prises de la contrepartie obligatoire de repos du pour toute heure sup accompli au-del du contingent annuel. En labsence daccord collectif, lemployeur peut faire effectuer des heures sup au-del du contingent, il lui faut consulter les reprsentants du personnel. La loi du 20 out 2008 a abrog larticle L.3121-19 du code du travail qui prvoyait que lemployeur devait demander lautorisation pralable de linspecteur du travail pour faire effectuer ces heures. (A barrer dans le code) D. La contre partie des heurs supplmentaires a. Les repos compensateurs Le systme du recours compensateurs en vigueur avant la loi du temps de travail est supprime. 1. Les repos compensateurs obligatoires La loi de 2008 prvoit le principe dune contrepartie obligatoire en repos, uniquement pour les heurs supplmentaire effectu au-del du contingent annuel. Il ny a donc plus de repos compensateur obligatoire pour les heures effectus dans la limite du contingent. Cdt laccord collectif dterminant les conditions de lassouplissement des heures sup au-del du contingent peut prvoir un repos pour les heurs effectu au-del du contingent. Les heures effectues au-del du contingent annuel donne droit une contrepartie obligatoire en repos de 50% pour les entreprises de moins de 20 salari et de 100% pour les entreprise de plus de 20 salaris. 2. Le recours remplacement compensateurs de

Lemployeur peut remplacer le paiement les heures sup par du repos compensateur de remplacement. Selon larticle L.3121-24 (modifi) le recours au repos compensateur de remplacement, peut dsormais intervenir en application dune convention ou un accord collectif dentreprise ou dtablissement ou dfaut dune convention de branche.

67

Dans les entreprises dpourvues de DS, lemployeur peut mettre en place un mcanisme de repos compensateur de remplacement, si le CE ou les DP ne sy oppose pas. Ladministration du travail admet que la mise en place direct par lemployeur est possible y compris dans les entreprises dpourvues dIRP. (Institution reprsentative du personnel) Les heures sup dont le paiement majoration de salaire incluse est intgralement remplacer par un recours compensateur de remplacement ne simpute pas sur le contingent. b. La rmunration des heures supplmentaires Larticle L.3121-22 (non modifi par loi TEPA daot 2007) prvoit que les heures supplmentaires donne lieu une majoration de salaire dont le taux est fix par une convention ou un accord de branche tendu ou une convention ou un accord dentreprise ou dtablissement. Ce taux ne peut tre infrieur 10%. A dfaut de convention ou daccord chacune des 8 premires heures donnent une majoration de 25% et les heures suivantes une majoration de 50%.

IV. Les conventions de forfait La loi de 2008 a tout chang. A. La convention de forfait de droit commun Il sagit dun accord par lequel lemployeur et le salari convienne dune rmunration forfaitaire, pour toutes les heures travaills y compris pour les heures supplmentaires. Le recours la convention de forfait nest possible que si un accord collectif de branche, dentreprise ou dtablissement le permet. L.3121-39 Laccord fixe au minimum la dure annuelle de travail partir de laquelle le forfait est tablit, sachant que pour le forfait annuel en jour le maximum est de 218 jours par an. Il fixe aussi les catgories de personnes susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait et les caractristiques principales de cette convention. Selon larticle L.3121-40 il est toujours impratif de sign une convention individuelle de forfait. La convention doit prciser le nombre en heure ou en jours compris dans la rmunration forfaitaire. Le forfait ne doit pas dsavantager le salari par rapport aux rgles lgales. Le salaire vers doit tre au moins gale celui quaurais procur la rmunration des heures normales et des heures supplmentaire. L.3121-41. Si ces conditions ne sont pas respectes, le salari pourra demander le paiement de ces heures supplmentaires.

68

B. Les rgles spcifiques du forfait annuel en heure Selon larticle L.3121-42, la convention de forfait annuel en heure sur lanne est rserve dune part au cadre auquel la nature des fonctions ne conduit pas suivre lhoraire collectif applicable dans le service, latelier ou lquipe ou ils sont intgrs. Et dautre part, au salari qui dispose dune relle autonomie dans lorganisation de leur emploi du temps. C. Les rgles spcifiques au forfait annuel en jour Larticle L.3121-43 du code du travail nautorise le forfait annuel en jour que pour les cadres qui disposent dune autonomie dans lorganisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduise pas suivre lhoraire collectif. Les salaris dont la dure du temps de travail ne peuvent pas tre prdtermins et qui dispose dune relle autonomie dans lorganisation de leur emploi du temps. La convention indique de forfait conclu entre lemployeur et le salari doit respecter la limite fixe par la convention collective qui ne doit pas dpasser 218 jours. Le salari qui le souhaite peut renoncer une partie de ces jours de repos en contrepartie dune majoration de salaire dans la limite fixe par la convention collective ou dfaut de la limite de 235 jours travaills. Si lemployeur accepte laccord avec le salari doit tre formalis par crit. La majoration de salaire est fixe par avenant la convention de forfait conclu entre le salari et lemployeur. Elle ne peut pas tre infrieure la valeur du temps de travail sup major de 10%. Lemployeur lobligation dorganiser un entretien avec le salari sous convention de forfait en jour sur lanne. L.3121-46. Cet entretien porte sur la charge de travail du salari. Lorganisation du travail dans lentreprise, larticulation entre son activit professionnelle et familiale ainsi que sa rmunration. Cest linnovation de la loi de 2008. Comme antrieurement les salaris en forfait annuel en jour ne bnficie pas de la dure lgale du travail, des limites de dure quotidienne et hebdomadaire maximal du travail En revanche, lemployeur doit respecter les normes lgales en matire de repos hebdomadaire et de congs pays. L.3121-43.

V. Le temps partiel Le travail temps partiel est soumis un horaire infrieur celui dun temps plein. En cas de dpassement de la dure prvue, le salari effectue des heures complmentaires qui ne sauraient excder au cours dune mme semaine ou dun mme mois le dixime de la dure contractuelle dans la limite de la dure lgale ou conventionnelle du travail. Le salari doit tre inform de la ncessit daccomplir des heures complmentaires au moins trois jours avant la date ou ces heures devront tre effectues.

69

Le refus deffectu des heurs complmentaires au del de ces limites ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement. Mme chose si le salari est inform moins de 3 jours avant la date laquelle elles sont programmes. En cas dutilisation rgulire des heures complmentaire sur une priode dau moins 12 semaines conscutives ou pendant une priode de 12 semaines sur 15 semaines ; le contrat de travail temps partiel est modifi en ajoutant lhoraire antrieurement fix la diffrence entre cet horaire et lhoraire moyen rellement effectu. Cette modification suppose trois conditions cumulatives : Lhoraire moyen rellement effectu par le salari ait t suprieur dau moins 2h par semaine lhoraire prvu au contrat. Un pravis de 7 jours ait t respect Le salari ne refuse pas la modification Le salari na pas de droit acquis effectuer des heures complmentaires. Si pendant une certaine priode lemployeur a demand au salari deffectuer de telles heures, il nest pas tenu de les proposer systmatique au salari. Soc. 4 mars 2003.

70

Sous section II : Lamnagement du temps de travail Le principe est que lhoraire est collectif et hebdomadaire. Avant la loi de 2008, il existait des exceptions telles que les horaires individualiss (la journe de travail est divise en plage fixe ou variable permettant de donner lieu des reports dheures dune semaine sur lautre dans la limite de 3 heures), le cycle permettant de faire fonctionner une entreprise par quipe permettant . Cest une priode de quelques semaines au sein de laquelle la dure du travail est rpartie de faon fixe et rptitive. Les semaines qui comportent des heurs au-del de 35h sont compenses au cours du cycle par des semaines ayant une dure infrieure 35H. Voir fascicule de TD.

71

Section II : La rmunration En contrepartie du travail quil fournit, et en gnral en fonction du temps de travail effectif le salari peroit une rmunration en principe librement fixe sous rserve de respecter un certains nombres de dispositions lgales ou conventionnelles. L.3221 et suivant du code du travail. I. Les lments de la rmunration A. Le salaire de base Cest la rmunration stable du salari correspondant gnralement sa dure de travail. Il peut tre fixe ou variable. Quand le contrat prvoit une clause de variation, les lments permettant de calculer cette partie variable doivent tre objectifs et indpendant de la volont de lemployeur et lapplication de cette clause ne doit pas entrainer un salaire infrieur au smic ou au salaire conventionnel. Le salaire peut tre calcul au temps, au rendement ou de manire mixte. B. Les accessoires du salaire a. Le remboursement des frais professionnels Il ne fait pas partie du salaire. Se sont les dpenses effectivement exposer par le salari et inhrente lemploi c'est dire dcoulant des conditions dexcution du travail et imposant au salari une charge suprieure celle lie la vie courant. Exemple : les indemnits forfaitaires couvrant les frais de dplacement. Les frais expos par un salari pour les besoins de son activit professionnelle et dans lintrt de lentreprise doivent lui tre rembours sauf sil a t prvu quil en conserverait la charge moyennant le versement dune somme forfaitaire fix lavance. b. Les primes et gratifications Il est important de distinguer les primes et gratifications qui sont des lments du salaire et celles qui sont des libralits. Cest le cas quand lemployeur peut dcider en toute libert de lopportunit de leur versement de leur montant. Exemple : la prime exceptionnelle Sarkozy La gratification bnvole est celle dont le montant est fix discrtionnairement par lemployeur et sans rgle prtablit nest pas un lment du salaire, et nest pas en principe soumis au principe travail gal salaire gal. En revanche, quelque soit leur dnomination prime danciennet, de rendement, dassiduit, de 13me mois , le versement des primes est obligatoire pour lemployeur et est soumis au principe travail gal salaire gal quand elle rsulte dun accord collectif, dun usage, dun engagement unilatral ou bien du contrat.

72

c. Les avantages en nature Il concerne la fourniture dun logement, de nourriture, dune voiture etc., le salaire peut tre intgralement constitu par des avantages en nature condition que la valeur de ces avantages soit au moins gal au smic ou au salaire conventionnel minimum. La valeur des avantages en natures est fixe par la convention collective ou le contrat de travail ou par la loi quand il sagit dvaluer la nourriture et le logement pour les salaris pay au smic d. Lintressement, la participation et lpargne salariale Voir fiche sur site du gouvernement (Ne tombe pas pour le partiel ni loral) II. La dtermination du salaire A. Le principe : la libert dans la fixation du salaire Les salaires sont librement fixs sous rserve de respecter le SMIC, le salaire minimum conventionnel et le principe travail gal salaire gal. Le montant du salaire rsulte en principe du contrat de travail mais aussi de la convention collective, dun usage, dun engagement unilatral ou dune recommandation patronale. Sil rsulte dun usage, la dnonciation rgulire de lusage ne permet pas lemployeur de fixer unilatralement du salaire, ce dernier doit en effet rsulter dun accord contractuel. Soc. 20 octobre 1998 Sil rsulte dune convention collective la rvision ou la conclusion dun accord de substitution peut modifier la structure de la rmunration verse au salari, les salaris concerns ne peuvent pas alors sy opposer. Soc. 27 juin 2000. B. Le salaire minimum 2 limites : Le smic est un minimum horaire en dessous duquel aucun salaire ne put descendre. Le salaire minimum conventionnel avec une grille hirarchique des diffrents catgories professionnelles chaque catgorie est attribue un indice qui on attribue une rmunration spcifique. Tout salaire doit tre compar au smic lors de chaque paie. On tient compte du temps de travail du salari qui doit recevoir au moins le smic horaire pour chaque heure de travail. Pour autant, le salaire comparer au smic ne prend pas en compte toutes les sommes verses lors de la paie. Son inclus lensemble des primes directement li au travail Exemple : le salaire de base o les primes et gratifications verss tous les ans en application du contrat de travail ou de la convention. Sont exclus les primes qui posent une exigence supplmentaire et spcifique. Exemple : la prime danciennet et dassiduit. Soc. 19 juin 1996. Les primes compensant les conditions de travail particulires (travail de nuit, prime de danger, prime de froid)

73

Sont exclus aussi les majorations pour heures supplmentaires, les remboursements de frais si le smic nest pas atteint lemployeur est passible dune contravention de 5me classe soit une amende de 1500 pour chaque salari rmunr des conditions illgales. La rcidive dans un dlai dun an est galement pnaliser. C. Le principe travail gal salaire gal Article L.3221-2 du code du travail. Pose lobligation de poser une galit salariale entre les hommes et les femmes qui effectuent le mme travail ou un travail gal. De mme tout ce qui est discrimination salariale, en raison de lorigine, du sexe, de lapparence etc. et les discriminations syndicales. La jurisprudence dans un arrt du 29 octobre 1996 Ponsolle (tombe principe travail gale salaire gal.

au partiel)

pose le

En application de ce principe, lemployeur est tenu dassurer lgalit de rmunration entre tous les salaris ds lors quils sont placs dans une situation identique. Ce principe dgalit t tendue tout type de rmunration tel que la rmunration des astreintes et des pauses et tous avantages accords. Exemple : octroie de jour de cong supplmentaire Soc. 6 juillet 2005 et mme des titres restaurant Soc. 20 fvrier 2008. Cabinet donnait des titres restaurant pour les non cadres. Le recours fait par un avocat qui a demand le paiement de cet avantage. La cour de cassation prvoit quil faut les payer. Toutefois lemployeur ne mconnait pas le principe quand il justifie pour des raisons objectives et matriellement vrifiables la diffrence de rmunrations entre des salaires effectuant un mme travail ou un travail gal Soc.21 juin 2005 Ce principe ne constitue pas un obstacle lindividualisation des salaires mais la libert de lemployeur est surveille puisque la diffrence de traitement des salaris placs dans la mme situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrle concrtement la pertinence et la ralit. Soc. 15 mai 2007. Figure dans ces raisons objectives lanciennet, la comptence, les diplmes, la performance. Il appartient au salari qui invoque une atteinte au principe de soumettre les lments de faits susceptible de caractriser une ingalit de rmunrations. Il incombe ensuite lemployeur de rapporter la preuve dlments objectif et non discriminatoires justifiant la diffrence. III. Le paiement du salaire A. Le mode de paiement Il doit tre pay en espce, par chque ou par virement sur un compte bancaire. Au del dun montant fix par dcret aujourdhui 1500, le salaire est obligatoirement verser par chque ou par virement.

74

Il existe des modes simplifi de paiement tel que le chque emploi service universel mis en place par la loi du 26 juillet 2005. Le paiement partiel par des avantages en nature reste possible mais il est limit. Les avantages en natures ne peuvent pas faire descendre la rmunration paye en monnaie ou par voie bancaire en dessous du smic et sont soumis aux rgles dvaluation trs stricte du code du travail Exemple : le logement assur par lemployeur ne peut faire descendre la rmunration verser en espce au salari un niveau infrieur au montant smic qu raison de 2 centime deuros par jour de logement assur article D.3231-11. B. La date et le lieu de paiement La mensualisation garantie au salari une rmunration mensuelle qui ne tient pas compte du nombre de jour effectif de travail par mois. Elle correspond une dure de 151, 67 heures par mois pour un horaire hebdomadaire de 35h. Elle est obligatoire pour lensemble des salaris sauf pour les travailleurs domicile, les travailleurs saisonniers, les travailleurs intermittent. En cas de dfaut daccord sur la mensualisation, les salaris doivent tre pays au moins deux fois par mois 16 jours au plus dintervalle. C. Le dfaut de paiement Lemployeur sexpose une amende de 400 au plus par salari concern. Les salaris pays en retard peuvent aussi demander des intrts de retard, obtenir des dommages et intrts en cas de prjudice subis distinct de celui rsultant retard dans le versement et en raison de la MF de lemployeur. Les salaris peuvent aussi arrter le travail, cest lexception dinexcution. Ou alors prendre acte de la rupture ou demander la rsiliation judiciaire du contrat au tort de lemployeur. D. Le bulletin de paie La remise dun bulletin de paie lors du paiement de la rmunration quelque soit le montant et la nature, lemployeur doit remettre un bulletin de paie. Plusieurs mentions obligatoires doivent figurer dans le bulletin de paie L.3242-2 Tout manquement aux rgles relatives aux modalits de paiement et du bulletin de paie est sanctionn par une amende de 450. De plus quand lemployeur omet de manire intentionnelle de remettre au salari le bulletin de paie ou lorsquil nen conserve pas un double pendant 5 ans il se rend coupable du dlit du travail dissimul par dissimulation demploi salari L.8221-5 (Car le salari ne peut faire des rappels des salaires par le salari) Le bulletin de paie na aucune valeur probante lencontre du salari qui nen est pas lauteur. Son acceptation sans contestation ne peut en aucun cas valoir accord sur les sommes verses ni preuve du versement de ces sommes. Selon larticle L.3242-3, la signature du salari exig au moment de la paie ntablit quune seule chose, la somme reue correspond bien au montant net figurant sur le bulletin de paie.

75

E. La compensation Cest un mcanisme qui permet quand 2 personnes sont dbitrices lune envers lautre dteindre simultanment les deux dettes si elles sont liquides et exigibles concurrence de la dette la moins important. Ce mcanisme peut permettre lemployeur de ce rembourser des sommes que le salari lui doit en oprant des retenus sur les salaires quil doit payer. Sa vise les avances en espce et fourniture de matriels. Pour ce rembourser des avances en espces, dettes n la remise de largent au salari ; lemployeur linterdiction doprer des retenus de plus du dixime du salaire. L. 3251-3. Lavance en espce se distingue de lacompte. Lacompte est le versement dune partie du salaire que le salari gagner par son travail.

Exemple :
Paul uns alaire mensuel de 3000 et reoit sa paie le dernier jour ouvrable du mois. Le vendredi 15, il vient voir son patron dans son bureau et il le supplie davancer pour cette fois le jour de la paie. Son employeur lui signe immdiatement un chque de 3 000. Le 1er du mois suivant, Monsieur Paul reoit rien et se plaint. Il y a eu un acompte de 1 500 car il a travaill pendant 15 jours et une avance de 1 500. Lavance cest comme un prt. Donc la fin du mois, il lemployeur doit payer 1 500. Lemployeur ne peut retirer que 10% du salaire quil doit payer pour se rembourser lavance. Soit 150, donc il doit recevoir 1350. En revanche, le mois suivant il pourra retirer 10% du salaire qui aurait du tre verser soit 3 000 donc 300. Rechercher pour la fourniture du matriel.

76

CHAPITRE III : Les lments perturbants lexcution du contrat de travail (Dlai de prescription de 5 ans et 10 ans pour la responsabilit corporel). Section I : les conditions de modifications demploi I. La distinction : modification et changement des conditions de travail

Lemployeur dans le cadre de son pouvoir de direction toute laptitude pour modifier les conditions de travail de ces salaris, changement de bureau, pause. Ainsi les salaris ne peuvent pas sopposer au changement de leur condition de travail sans commettre une faute. linverse quand la modification en cause ne touche plus simplement les conditions mais le contrat, laccord du salari est obligatoirement requis. Le contrle du juge sera don un contrle objectif, il doit se poser la question suivante touche-t-on ou non au contrat ? . A. La rmunration La rmunration contractuelle du salari constitue un lment du contrat qui ne peut pas tre modifi mme de manire minime sans son accord. Il peut sagir du montant ou du mode de calcul de la rmunration prvue au contrat. Et cela peut import que lemployeur prtende ou dmontre que le nouveau mode de rmunratio n est plus avantageux pour le salari. Soc. 10 mai 1998 Di Giovanni. Il en va diffremment si la rmunration rsulte dautres sources telles que la convention collective. Dans ce cas la modification, obit aux rgles relatives la modification de la convention collective. Ainsi la substitution d un accord un autre si elle est licite permettra dappliquer le nouveau salaire conventionnel sans pralablement recourir laccord du salari. Quand lemployeur met en uvre une clause de variation de la rmunration la modification est une simple modification des conditions de travail. B. Le lieu de travail La mention du lieu de travail dans un contrat na quune valeur informative Soc. 5 juin 2003, il correspond au secteur gographique dans lequel se trouve lentreprise Soc. 4 mai 1999. La notion de secteur gographique na pas t dfinit par la loi ni la jurisprudence. Cest une notion de fait dont ltendue est souverainement apprcier par les juges du fond en fonction de critre objectif. Exemple : tat des transports en commun, qualit du rseau routier, distance entre les deux lieux en question, bassin demploi Soc. 21 mai 2008 : assistante commercial travaillant dans le 92 Levallois Perret a t licenci suite son refus daller travailler Nogent sur marne dans le 94. Pour la cour de cassation le licenciement est justifi. Elle relve que : Caractre temporaire du changement de lieu de travail

77

La justification de ce changement par lintrt de lentreprise Et par le fait que la distance entre les deux lieux de travail taient lgrement suprieurs 15 km,
lieu de travail se situant tout deux dans la rgion parisienne. La question qui se pose est si le secteur gographique peut tre dtermin en fonction de loffre raisonnable demploi. La loi du 1er aout 2008 relative aux droits et aux devoirs de demandeurs demploi prvoit en son article 1 codifi larticle L.5511-6-3, loffre raisonnable demploi se situe 1 heure de transport ou 30 kilomtre. Les rgles prcites ne sapplique pas si le contrat comporte une clause valable de mobilit ou sil sagit dun dplacement occasionnel imposer au salari ds lors que la mission a t justifie par lintrt de lentreprise et que les fonctions du salari impliquent de sa part une certaines mobilit. Soc. 22 janvier 2003. Et dautre part, si le lieu de travail est contractualis par une clause claire et prcise. Le changement du lieu de travail peut avoir un impact sur les autres lments du contrat, ainsi si de prime bord lacceptation du salari nest pas ncessaire pour changer le lieu du travail, celui-ci peut devenir indispensable si ce changement de lieur entraine la modification dun autre lment du contrat. Exemple : Soc. 19 juin 2008 la mutation propose entrainant pour le salari la perte de prime dastreinte perue rgulirement depuis 9 ans constitue une modification de son contrat de travail. C. Le temps de travail La dure du travail est un lment du contrat. On ne peut donc pas la modifier sans laccord du salari. Par contre les horaires ne font pas partie sauf clause expresse contraire du contrat de travail. Ainsi ne constitue pas une modification du contrat la suppression dune pause permettant de djeuner. Soc. 17 octobre 2000 Ou bien travailler el samedi matin en lieu et place du lundi matin. Soc. 27 juin 2001 En revanche, si la modification des horaires de travail pour consquence un bouleversement de lconomie du contrat on considrera que le contrat est modifi. Exemple : passage dun horaire de jour un horaire de nuit. Soc. 5 juin 2001, passage dun horaire fixe un horaire variable Soc. 14 novembre 2000. Le fait dimposer au salari une pause de 4H la mis journe et le priver dune demi journe de repose hebdomadaire. Soc. 25 avril 2007. Le juge va valuer lintensit de la modification pour dduire sa nature. Certain changement peut tre impos au salari, exemple le passage au 35H prvu par un accord collectif et en labsence de modification de la rmunration. En cas de clause de variation des horaires. Lemployeur qui oblige ses salaris travailler une journe de plus au titre de la journe de solidarit ne modifie pas le contrat de travail.

78

D. La qualification Cest lensemble des taches, que le salari peut tre amen excuter en vertu des comptences qui ont motivs son embauche. La modification des taches du salari relve des conditions de travail, accord pas ncessaire, alors que la qualification relve du contrat de travail. Exemple : constitue un changement de tache Laffectation dun salari la tache dengainage hivernal au lieu de la cueillette des citrons Soc. 10 mai 1997 Hortifruit Laffectation au nettoyage dappartement de la coproprit la place du nettoyage des parties communes. La mutation dun cadre la tte dun autre dpartement de lentreprise ds lors que son degrs de subordination, son niveau hirarchique et sa rmunration reste inchang. Modification de la qualification et donc du contrat de travail : Le fait de demander un salari rceptionniste dun htel de dresser les tables sen vue du petit djeuner Soc. 24 janvier 2001 Le fait de transformer un chef de rgion en adjoint de chef de rgion Soc. 23 janvier 2001 La modification du niveau de responsabilit. Le contrat de travail peut prvoir une clause de mobilit fonctionnelle ou une clause volution des fonctions, par laquelle le salari sengage par avance accepter toutes les modifications de ses fonctions en cas de besoins. Si les parties entendent contractualiser des lments spcifiques, elles seront tenues de respecter leur engagement.

II. Le rgime de modification du contrat de travail A. La modification dorigine personnelle Lemployeur propose la modification et le salari doit disposer dun dlai raisonnable pour donner sa rponse. Le salari est en droit de refuser cette modification et lexercice de ce droit ne peut tre considrer comme fautif. Soc. 8 octobre 1987 Raquin. Mme en cas de modification disciplinaire lemployeur doit avoir laccord du salari. Soc. 16 juin 1998 Htel Le Berry Le silence du salari et la poursuite du travail ne vaut pas acceptation de la modification. Lemployeur doit rapporter la preuve de laccord do la ncessit dun crit. En cas de refus du salari, lemployeur peut soit renonc son projet, soit prendre linitiative de la rupture. Mais le refus du salari ne peut pas servir de motif de licenciement. Seule le motif lorigine de la proposition de la modification peut tre un motif de licenciement.

79

Si la modification na pas de cause relle et srieuse, le licenciement sera abusif et le salari pourra obtenir des dommages et intrt. En cas de modification disciplinaire, quand le salari refuse une mesure de rtrogradation notifie aprs un premier entretien pralable. Lemployeur qui envisage de prononc un licenciement au lieu de la sanction refuser doit convoquer lintresser un nouvel entretien. Il en rsulte que le dlai dun mois, prvu par larticle L.1332-2 du code du travail, cours compter de la date fixe pour ce nouvel entretien. Soc. 27 mars 2007 Lexcution du contrat pendant le pravis se fait sous les conditions initiales. B. La modification dorigine conomique Quand lemployeur envisage de modifier le contrat pour des motifs conomiques, il doit avant tout proposition consult le CE ou les dlgus du personnel. Selon larticle L.1222-6 du code du travail, lemployeur doit notifier la dcision de proposition de modification par LRAR et indiquer au salari quil dispose dun mois pour faire connatre sa rponse. A dfaut, de rponse expresse lexpiration de ce dlai le silence du salari vaut acceptation. Lemployeur qui naura pas respect ces diffrents modalits ne pourra pas se prvaloir ni dun refus ni dune acceptation de la part du salari. Une information verbale en lieu et place est donc insuffisante. Soc. 25 janvier 2005. Linobservation par lemployeur de ce dlai de rflexion dun moi prive de CRS le licenciement fonder sur le refus du salari. Soc. 10 dcembre 2003 Depuis la loi de programmation pour la cohsion sociale du 18 janvier 2005 loi Borloo, lemployeur doit attendre la rponse de tous les salaris qui une proposition de modification a t faite et la procdure de licenciement conomique dpendra du nombre effectif de refus. Cette loi met fin la jurisprudence Framatome et majorette du 3 dcembre 1996.

III. Le rgime des changements des conditions de travail Il ny a pas de procdure particulire pour les changements des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de lemployeur. Le changement des conditions de travail ne peut pas en principe tre refus par le salari. Le refus du salari est un acte dinsubordination constitutif dune faute. Lemployeur qui souhaite licencier le salari doit alors mettre en uvre la procdure de licenciement disciplinaire. Si le refus du salari rend son licenciement fond sur une CRS, il ne constitue pas obligatoirement lui seule une faute grave. Soc. 23 fvrier 2005. La qualification de faute grave ne revt pas un caractre systmatique alors mme que le refus peut sanalyser en un acte dinsubordination ou un manquement de lintress ces obligations contractuelles.

80

La qualification de faute grave peut tre carte par le juge, conte tenu des circonstances particulires pouvant tre lie au salari lui-mme (exemple, charge de famille ou anciennet) ou aux modalits de mise en uvre du changement des conditions de travail par lemployeur. Exemple : soc. 15 dcembre 2005 Quesada le refus dune modification des horaires de travail dune salari son retour de cong maternit qui invoque des obligations familiales imprieuses ne constitue pas une faute grave. Soc. 12 mars 2002 le licenciement dun salari ayant refus un changement de ces horaires de travail na pas de CRS ds lors que le motif invoquer par lemployeur pour prcder ce changement dhoraire ntait pas relle et que cette dcision avait t prise dans le but de nuire au salari qui tant divorcer avait la garde de ces enfants et souhait prserver son jour de repos chaque mercredi.

81

Section 2 : La suspension du contrat de travail Le contrat de travail peut tre suspendu du fait du salari exemple maladie, grossesse, accident du travail, cong, grve. Ce qui caractrise la suspension cest quil ny a pas de rupture du contrat de travail et que sous certaines conditions le salari doit retrouver son emploi lissu de la priode de suspension. Sous section I : le rgime gnral de la suspension I. Diversit des rgimes A. Pendant la priode de suspension a. Au regard des obligations contractuelles Dune faon trs gnrale, il convient de faire une distinction entre les obligations principales et secondaires. Seules les premires vont lobjet dune suspension. Par obligation principal cest lexcution de la prestation de travail pour le salari et pour lemployeur de verser la rmunration. Le maintien de lexigence de loyaut : Soc. 16 juin 1998 relatif au voyage dagrment en priode de maladie. Pour la cour de cassation les obligations du salari vis--vis de la scurit social ne peuvent pas justifier son licenciement, le salari se trouvait en priode de suspension du contrat de travail de sorte que les faits qui lui taient reprochs ne constituait pas un manquement aux obligations contractuelle ds lors quil ntait pas soutenu que le salari avait commis un acte de dloyaut. Soc. 6 fvrier 2001 SA Laboratoire Dentoria la suspension du contrat de travail provoque par la maladie ou laccident si elle dispense le salari de son obligation de fournir sa prestation de travail de sorte quil ne serait pas tenu durant cette priode de poursuivre une collaboration avec lemployeur ne dispense pas le salari tenu dune obligation de loyaut de restituer lemployeur qui en fait la demande les lments matriels qui sont dtenus par lui et qui sont ncessaire la poursuite de lactivit de lentreprise. Soc. 25 juin 2002 propos insultant et injurieux tenu par un salari durant la suspension de son contrat de travail. Ces propos ont t assimils la dloyaut et on t qualifi de faute grave. Certaines obligations principales ne sont pas toujours affectes par la suspension. Exemple : maintien de lobligation de rmunrer le salari durant sa maladie obligation prvue par les conventions collectives. b. Au regard du lien dentreprise Le principe est que la suspension du contrat nentraine pas de consquence sur le lien dentreprise (lien qui unit le salari sa socit, le salari dont le contrat est suspendu est toujours compt dans les effectifs de lentreprise) et sur ces effets. Exemple : il demeure lecteur aux lections des RP.

82

B. A la fin de la priode de suspension a. La suspension obstacle au prlude au licenciement Les rapports entre la suspension et la rupture du contrat sont trs dfrent en fonction des causes de suspension. Certaines suspensions constituent un obstacle la rupture du contrat de travail. Exemple : la suspension pour grve, seule la faute lourde permet de justifi le licenciement. Dautres suspensions sont au contraire des prludes au licenciement. Elles annoncent le licenciement et sont organises en fonction de ce licenciement. Exemple : mise pied spciale des RP Dautres suspensions saccommodent aussi bien dune rupture que dune reprise des obligations contractuelles. Exemple : la maladie si elle est de courte dure. La maladie entraine un arrt provisoire dans lchange des prestations contractuelles mais si elle se prolonge le salari peut tre licencie en raison dune absence prolonge. b. Le droit aux congs pays Les diffrentes causes de suspension nentraine pas la mme consquence au regard des calculs des droits aux congs pays. Le droit aux congs pays tant la consquence sun travail effectif, les priodes de dissension de font normalement pas acqurir un cong au salari. Exception : Disposition lgislative en matire darrt de travail en raison dun accident du travail ou dune maladie professionnelle. La dispense de travail sur dcision de lemployeur mais lemployeur lobligation de rmunrer le salari Les conventions collectives c. Lanciennet du salari

Le plus souvent lanciennet est entendue comme lappartenance du salari lentreprise Exemple : calcul du montant de lindemnit de licenciement. Dans ces cas la suspension du contrat quelque en soit sa cause na pas dinfluence sur le calcul de lanciennet. Mais elle est galement fonde sur une ide de service continu assimil celle de travail effectif. Cette approche est utilise pour dterminer la dure du pravis et pour apprcier sil y a ouverture du droit indemnit de licenciement. Pour lindemnit de licenciement faut prendre en compte lanciennet. On a droit ds quon a travaill pendant 1 an. La dure de suspension doit tre dduite la dure dappartenance lentreprise pour fixer la dure de lanciennet.

83

Les priodes de suspension suite une grve ou dune mise pied ne sont pas compts dans lanciennet. Calcul de lindemnit de licenciement on va se bas sur lanciennet relle donc du TLE. Alors que pour lanciennet on prend en compte tout.

II. Le concours des cas de suspension Lors dune mme relation de travail plusieurs vnement susceptible dentrainer la suspension peuvent intervenir en mme temps ou du moins peuvent intervenir les uns et les autres pendant la priode dinexcution des obligations principales. Exemple : un salari est en grve et devient malade au cours de la grve. Un salari pendant ses congs pays doit tre hospitalis. Question qui se pose pendant la priode dhospitalisation doit il tre considr en congs maladie ou en cong pays. La cour de cassation utilise habituellement un critre chronologique pour rgler les problmes pos par les concours de suspension. Cest la cause de suspension qui est apparut chronologiquement la premire qui est retenue comme cause de linexcution de la relation de travail. Les vnements qui interviennent aprs cette premire cause de suspension ne pourront tre envisags eux-mmes que lorsque la premire cause aura cess dexister. Exemple : si un salari participe une grve et devient malade au cours de la grve, le contrat ne sera suspendu pour maladie qu partir du premier jour suivant la fin du mouvement de grve.

84

Sous section II : Les diffrentes causes de suspension Il y a la grve, la mise pied, le locke out. I. La grossesse, maternit paternit et adoption A. La salarie enceinte Conformment larticle L1225-1 lemployeur ne doit pas prendre en considration ltat de grossesse dune salarie pour refuser de lembaucher ou pour rsilier son contrat de travail. Si sont tat de sant mdicalement constat lexige la salarie peut tre affecte temporairem ent un autre emploi son initiative ou celle de son employeur. Le changement daffectation nentraine aucune diminution de sa rmunration. Par ailleurs quand une salari enceinte ou allaitant occupe un poste de travail lexposant des risques, lemployeur est tenu damnager son poste de travail ou de lui proposer un emploi comptable son tat. L.1225-7 et suivant. Par ailleurs la salarie enceinte dispose dune autorisation dabsence pour se rendre aux examens mdicaux obligatoires prvus dans le cadre del surveillance mdiale de la maternit. Ces absences nentrainent aucune diminution de salaire. B. Le cong de maternit ou dadoption a. Le droulement du cong de maternit ou dadoption 1. La dure du cong de maternit La salarie enceinte a le droit de suspendre son contrat de travail pendant une priode qui dbute 6 semaines avant la date prsumer de laccouchement et se termine 10 semaines aprs la date de celui-ci. Il sagit dun droit et non dune obligation. Toutefois il est interdit demploy des femmes enceintes pendant 8 semaines avant et aprs laccouchement dont 6 semaines aprs laccouchement. Si la naissance eu lieu avant la date prvue, la priode prnatale dont la salari na pas pu bnfice est ajoute la priode post natale. Si la naissance lieu aprs la date prvue, el cong prnatale est prolong dautant et le cong post natal ne commence courir qu la date de la naissance. Il existe des cas ou le cong maternit est prolong, exemple en cas de naissance multiple ou en cas de naissance du troisime enfant. 2. La dure dadoption Le ou la salarie qui adopte a le droit de suspendre son contrat de travail la date de larrive de lenfant au foyer pendant une priode de 10 semaines pour les 2 premiers enfants, de 18 semaines portant trois le nombre denfant dont le foyer et de 22 semaines dadoption multiple.

85

b. Lissu du cong de maternit ou dadoption La personne salarie doit retrouver son prcdent emploi ou un emploi similaire assortie une rmunration au moins quivalente C. La protection contre le licenciement a. Linterdiction de licencier pendant la grossesse On en peut pas licencier une salarie pendant sa grossesse moins quelle est commis une faute grave non lie ltat de grossesse ou si lemployeur se trouve pour un motif tranger la grossesse dans limpossibilit de prolonger le contrat. Exemple : Soc. 18 avril 2008 (O6-46119) une caissire enceinte t licencie pour faute grave car un jour elle avait quitte son poste de travail pour passer une visite mdicale en laissant sa caisse en grand dsordre se qui a entrain un surcroit de travail pour son chef de centre et parce que un autre jour elle tait partie sans avoir arrt sa caisse et sans avoir justifi son solde. La cour de cassation casse la cour dappel qui avait dbout la salarie de ses demandes car la cour navait pas caractris un manquement dpourvu de lien avec ltat de grossesse rendant impossible son maintien dans lentreprise. Il y a un lien minime avec ltat de grossesse de la salari et la faute, le licenciement nest pas possible. Pour bnficier de cette protection, la salari doit remettre son employ en main propre contre rcipic ou une LRAR, un certificat mdicale attestant son tat de grossesse et la date prsum de son accouchement. Mme si cet envoi nest pas une formalit substantielle, il suffit que lemployeur ait t au courant de la maternit de la salarie lorsquil a pris sa dcision de la licenci. Soc. 20 juin 1995 Selon larticle L.1225-5 du code du travail le licenciement dune salari enceinte est annul lorsque dans un dlai de 15 jours compt de sa notification lintress envoi son employeur un certificat mdical justifiant quelle est enceinte sauf si le licenciement est prononc pour une faute grave non li tat de grossesse et pour impossibilit de maintenir le contrat. b. Linterdiction absolue de licencier pendant un cong maternit Selon larticle L.1225-4, aucun licenciement ne peut prendre effet ou tre signifi pendant la priode de cong de maternit ou dadoption. En revanche, rien ninterdit de convoqu la salari lentretien pralable lors du cong maternit ou de lui annonc pendant sa grossesse quelle sera incluse dans un licenciement conomique. Soc. 15 dcembre 1993. c. Interdiction de licencier au recours de congs maternit ou dadoption Pendant les 4 semaines qui suivent lexpiration du cong de maternit ou dadoption lemployeur ne peut pas rsilier le contrat de travail de la salarie sauf faute grave non li ltat de grossesse ou impossibilit pour un motif tranger de maintenir le contrat.

86

Toutefois rien ninterdit lemployeur dengager la procdure de licenciement pendant cette priode et de convoquer la salarie lentretien pralable de licenciement. Larticle L.1221-4 prvoyant la protection de la femme enceinte contre les licenciements ne sapplique pas priode dessai. Soc. 21 dcembre 2006 Si la rsiliation du contrat de travail dune femme enceinte est possible durant la priode dessai sest condition quelle ne soit pas motive par son tat.

II. La maladie A. Les dispositions propres a. La maladie ou laccident professionnel 1. Dfinition Larticle L.411-1 du code de la scurit social qualifie daccident du travail, quelque en soit la cause, laccident survenue par le fait ou loccasion du travail, toute personne travaillant quelque titre ou un quelque lieu que se soit pour un ou plusieurs employeurs. Sont des maladies professionnelles, les maladies reconnus comme tel par dcret et inscrit dans les tableaux annexs larticle R.461-3 du code de scurit sociale et sous certaines conditions celle dont lorigine professionnelle est tablit suite une expertise professionnelle. 2. La protection de lemploi pendant larrt de travail Le salari absent par suite dun accident ou dune maladie est protge tant que son contrat est suspendu. Il est en principe interdit lemployeur de rsilier le contrat dun accident ou dun malade professionnel pendant la priode de suspension. Selon larticle L.1226-9 du code du travail seule une faute grave du salari ou impossibilit de maintenir de contrat pour un motif non li la maladie ou laccident peut justifie la rupture. Selon larticle L.1226-13 le licenciement prononc en mconnaissance de ces dispositions est nul. La nullit donne un droit au salari un droit rintgration. Sil est demand, lemployeur est tenu dy faire droit sauf impossibilit avre tel que la fermeture totale de lentreprise Si le salari ne souhaite pas tre rintgr, la rupture prend effet la date laquelle elle est intervenue et lemployeur est tenu dindemniser lintress hauteur dau moins 6 mois de salaires. Si le contrat est un CDD sa suspension de fait obstacles lchance du terme toutefois, si le contrat comporte une clause de renouvellement lemployeur peut refuser celui-ci que pour un motif rel et srieux tranger laccident ou la maladie.

87

b. La maladie ou laccident non professionnel 1. La maladie cause de suspension du contrat Selon la jurisprudence labsence pour maladie doit tre mdicalement justifi et tre temporaire. Le salari doit prvenir lemployeur prvenir son employeur de son absence le plus rapidement possible. Dlai de prvenance en gnrale de 48H. Il doit aussi justifi de sone tat en faisant parvenir son employeur un certificat mdical prcisant les dates darrts de travail dans les dlais prescrit. Et il doit enfin tenir lemployeur informer de lvolution de sa maladie et lui transmettre les certificats de prolongation de ces arrts de travail. Pendant la suspension du contrat de travail, le salari ne serait tre tenu dune poursuivre une collaboration avec lemployeur sous rserve des limites dj voqu. 2. La maladie cause de rupture du contrat Le licenciement en raison de ltat de sant ou son handicap est discriminatoire sauf inaptitude constat par le mdecin du travail. Seules les perturbations dans les fonctions de lentreprise engendrer par labsence prolong ou les absences rpts pour maladie peuvent constituer une cause de licenciement ds lors quelle rende ncessaire le remplacement ncessaire du salari. La lettre de licenciement doit mentionner dune part, la perturbation du fonctionnement de lentreprise et dautre part la ncessit du remplacement du salari. Soc.19 octobre 2005. Pour apprcier est caractris la dsorganisation de lentreprise, les juge du fond se fondent sur plusieurs lments exemple : le nombre et la dure des absences, la taille de lentreprise ou la nature des fonctions exerces. Le remplacement dfinitif du salari absent suppose lembauche dun nouveau salari sous CDI et non sous CDD. De mme le recours une entreprise prestataire de service ne caractrise pas le remplacement dfinitif du salari. Soc. 18 octobre 2007 Par ailleurs, souvent les conventions collectives comportent de clauses relatives a rupture du contrat en cas de maladie du salari ces clauses dites de garanties demploi fixe la dure pendant laquelle il est interdit de procder la rupture du contrat suspendu pour cause de maladie. Elles peuvent aussi prciser les conditions de rupture lissu de la priode de protection. B. Les dispositions communes a. La question de maintien du salaire pendant la priode de suspension Renvoi au droit de la scurit social. En cas de maladie le salari peroit des indemnits journalires ou IJSS Bien que le contrat soit suspendu, le maintien de tout ou partie du salaire est prvue par les conventions collectives ou dfaut par laccord de mensualisation du 10 dcembre 1977.

88

Les conditions de maintient varient selon les conventions collectives. Larticle L. 1226-1 issu de laccord de mensualisation de 1977 prvoit lui plusieurs conditions. La justification de labsence dans les 48H La constatation de la maladie par certificat mdical La prise en charge par la scurit sociale Et lanciennet dun an au premier jour dabsence b. La question de la reprise du travail Au moment de la reprise le salari doit effectuer dans les 8 jours et linitiale de lemployeur une visite mdicale de reprise. R. 4624-21 et suivant du code du travail Cette visite de reprise est obligatoire en cas dabsence dau moins 8 jours en cas daccident du travail ou en cas dabsence de trois semaines pour maladie non professionnel ou absence rpte. 1. Le salari apte Selon larticle L.1226-8 concernant les maladies professionnelles mme rgle pour les non professionnels, le salari apte retrouve son emploi ou si se dernier nexiste plus ou nest plus vacant un emploi similaire assortie dune rmunration quivalente. 2. Le salari dclar inapte La procdure dinaptitude : Selon larticle sauf si le maintien du salari son poste de travail entrainer un danger immdiat pour sa sant pour celle des tiers le mdecin du travail ne peut pas constater une inaptitude du salari son poste quaprs une tude de poste et aprs 2 examens mdicaux espacer de 2 semaines. Le reclassement : Selon larticle L.1226-2 pour les maladies non professionnelles et larticle L.1226-10 pour les maladies professionnelles si le salari est dclar inapte reprendre le travail quil occupait prcdemment lemployeur est tenu de lui proposer un autre emploi appropri ses capacits compte tenu des conclusion crite du mdecin du travail et aussi comparable que possible lemploi prcdemment occuper au besoin par la mise ne uvre de mesure tel que mutation, des transformations de poste ou lamnagement du temps de travail. La recherche de reclassement doit seffectuer au sein des diffrents tablissements de lentreprise et si ncessaire lintrieure du groupe auquel appartient lemployeur. En cas dinaptitude conscutive une maladie professionnelle ou un accident du travail, lemployeur doit consulter les RP sur le reclassement du salari inapte. Le salari peut refuser le poste propos. Se refus ne constitue pas une faute ni une CRS de licenciement. Si le poste emporte modification du contrat de travail. Soc. 9 avril 2002.

89

Il appartient lemployeur de tirer les consquences du refus du salari soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement soit en procdant au licenciement du salari. Soc. 18 avril 2000 Le licenciement En cas dimpossibilit de reclassement dont lemployeur doit rapporter al preuve soit parce quaucun poste de reclassement existe, soit parce que le salari a refus le ou les postes proposs, le contrat de travail peu tre rompu. Lemployeur doit alors respecter la procdure de licenciement. Mais il est tenu de faire connatre au salari les motifs sopposant son reclassement avant la procdure de licenciement. Selon les articles L.1226-4 pour les maladies non professionnelles et L.1226-11 pour les maladies professionnelles dfaut de reclassement ou de licenciement lissu dun dlai d1 mois de la date de la visite de reprise lemployeur doit reverser au salari, le salaire correspondant lemploi quil occupait avant la suspension de son contrat de travail. (A partir dun mois il doit prendre une dcision sinon il sera contraint de payer un salaire au bout dun mois de silence.) Concernant les indemnits de licenciement, il faut distinguer entre le caractre professionnel ou non de la maladie. En cas de maladie professionnelle, selon larticle L.1226-14 le salari a le droit lindemnit compensatrice de pravis, une indemnit spciale de licenciement gale du double de lindemnit lgale de licenciement ou si elle lui est suprieure lindemnit conventionnelle de licenciement. Ces indemnits ne sont pas du par lemployeur si le refus du salari de reclassement est abusif. En cas de maladie non professionnelle le salari a le droit lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement mais pas lindemnit compensatrice de pravis. Sanction du licenciement irrgulier Cas de maladie professionnelle ou daccident du travail le licenciement est injustifi quand le salari a t dclar apte ou alors lorsque le reclassement ntait pas impossible. Le juge pourra alors propos, la rintgration. En cas de refus de lemployeur ou du salari, le salari bnficiera sil est apte de lindemnit de licenciement de droit commun et de lindemnit compensatrice de pravis si lemployeur ne lui a pas permis de lexcuter. Sil est inapte le salari inapte bnficiera de lindemnit compensatrice de pravis et de lindemnit spciale de licenciement. Quil soit apte ou non, il peut prtendre en outre une indemnit au moins gale 12 mois de salaire. L.2226-15. En cas de maladie non professionnelle, le licenciement prononc en mconnaissance des dispositions de larticle L.1226-2 c'est dire absence de proposition de reclassement, impossibilit de reclassement non tablit, licenciement htif pris ds el lendemain de lavis dinaptitude est sans CRS.

90

III. Les congs A. La diversit des congs La loi accorde au salari dans certaines circonstances des autorisations dabsences rmunres ou non. Chacun des congs lgaux obit des rgles spcifiques. Exemple les congs pour vnement familiaux de larticle L.3142-1 comme le dcs ou le mariage. Ces congs sont rmunrs. Le cong pour enfant nest pas rmunr sauf convention collective plus favorable. Le cong pour cration dentreprise. Un salari qui justifie dune anciennet dau moins 24 mois conscutif ou non le droit de prendre un cong sil se propose de crer ou de reprendre une entreprise. Lemployeur peut soit accepter, refuser ou diffrer le cong. Le salari peut obtenir un dblocage anticip de son pargne salariale ou utiliser son compte pargne temps. L.3152-1 et suivant pour les dispositions quant lpargne temps. Le cong sans solde nest pas un cong lgal, il ne peut donc intervenir quaprs accord entre lemployeur et le salari. Le dpart du salari sans autorisation constitue une faute grave. B. Le cas des congs pays L.3141-1 du code du travail. Tout travailleur salari a le droit des congs pays annuels la charge de lemployeur. Ceci est une obligation pour les deux. Les infractions sont punies par des amendes de 5me classe pour autant de personnes concernes. a. Louverture du droit au cong et calcul L.3141-3 le travail qui au cours de lanne de rfrence justifie avoir occup chez le mme employeur pendant un temps quivalent un mois de travail effectif droit des congs pays. Sauf disposition plus favorables, la dure du cong annuel est de 2,5 jours ouvrables par mois de travail sans pouvoir excd 30 jours ouvrables. Le calcul peut tre fait aussi en jour ouvr soit deux jours ouvrs par mois. Lanne de rfrence est la priode comprise entre le premier juin danne prcdente et du 31 mai de lanne en cour. Seules les priodes de travail effectif ouvrent droit congs pays. La notion de travail effectif implique que soit en principe soit soustraite toutes les priodes pendant lesquels aucun travail na t accomplit. L.3141-5 sont considres comme priode de travail effectif pour la dtermination de la dure de cong, la priode de congs pays ou encore par exemple les priodes de congs maternits. b. La prise des congs Le droit a cong doit sexerc chaque anne sauf exception. Ni le salari ni lemployeur ne peuvent exiger le report des congs sur lanne suivante.

91

La priode de prise de cong est fixe par convention ou par lemployeur conformment aux usages et aprs consultation des RP. Selon larticle L. 3141-13, elle comprend la priode du 1er mai au 31 octobre de chaque anne L.3141-14 lintrieur de la priode de cong est fix un ordre de dpart, soit par convention collective soit par lemployeur avec avis le cas chant des RP. Chaque salari est inform de ces dates de vacances au moins un mois lavance. Lemployeur et le salari doivent respecter lordre et les dates de cogns fixs par lemployeur. Leurs modifications ne peuvent pas intervenir dans le mois prcdent de dpart sauf circonstances exceptionnelles. Exemple : une commande importante inattendue. Le dpart prmatur du salari contre le gr du salari peut constituer une cause relle et srieuse du licenciement mme une faute grave. L.3141-17 et suivant. Sur les rgles de fractionnement de report et de congs. c. La question de la fermeture de ltablissement Lemployeur a la facult de fermer ltablissement pendant la priode de cong annuel aprs consultation du CE. Les salaris dont le droit cong est dune dure infrieure celle de la fermeture de lentreprise peuvent ventuellement tre indemniss au titre du chmage partiel.

92

Section 3 : le transfert du contrat de travail Afin de limiter les incidences du changement d'employeur (en raison d'une cession par exemple), le droit franais et le droit communautaire (directive du 14 fvrier 1977 modifie devenue directive n 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001) organisent la continuit de la relation contractuelle, le maintien provisoire du statut collectif, le transfert au nouvel employeur des obligations incombant au prcdent ainsi que le maintien des reprsentants du personnel. Ainsi, selon le nouvel article L1224-1, S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en socit, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. I. Les conditions dapplication

Selon une jurisprudence dsormais bien tablie, l'article L1224-1 interprt au regard de la directive communautaire s'applique en cas de transfert d'une "entit conomique autonome conservant son identit et dont l'activit est poursuivie ou reprise" (Ass. pln. 16 mars 1990 3 arrts dont Socit nmoise de tauromachie et de spectacles). Depuis ces arrts, l'absence de lien de droit entre les employeurs successifs ne fait pas obstacle au jeu de l'article L1224-1. L'article L1224-1 suppose donc la runion de 2 conditions cumulatives : - le transfert d'une entit conomique autonome - le maintien de l'identit de l'entit transfr A. Un acte de transfert Il faut un acte de transfert comme une vente, une fusion, une mise en socit... La jurisprudence n'exige plus un lien de droit entre les deux employeurs successifs depuis l'arrt dit du Camping de Boulogne de l'AP du 16 mars 1990 o il s'agissait de la concession d'un terrain de camping exploit par une socit et qui avait t concd par la Ville de Paris Puis suite la rsiliation de la concession, une nouvel exploitant est contact par la Ville de Paris pour utiliser les installations du camping. B. Une entit conomique autonome La jurisprudence communautaire exige, d'une part, que le transfert porte sur une entit conomique organise de manire stable, dont l'activit ne se borne pas l'excution d'un ouvrage dtermin (CJCE, 19 sept. 1995, aff. C 48/94, Rygaard : arrt excluant du champ de la directive la reprise de salaris et d'un matriel en vue seulement de terminer un chantier commenc par une autre entreprise). D'autre part, la Cour de justice dfinit la notion d'entit comme un ensemble organis de personnes et d'lments permettant l'exercice d'une activit conomique qui poursuit un objectif propre. quoi l'arrt ajoute qu'une entit ne saurait tre rduite l'activit dont elle est charge. Son identit ressort galement d'autres lments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l'organisation de son travail, ses mthodes d'exploitation ou encore, le cas chant, les moyens d'exploitation sa disposition (CJCE, 11 mars 1997, aff. C 13/95, Ayse Szen, point 15).

93

Aprs des divergences entre la Chambre sociale et la CJCE, la Cour de cassation reproduit la formule de l'arrt Ayse Szen : aux yeux du juge franais, dsormais, "constitue une entit conomique un ensemble organis de personnes et d'lments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activit conomique qui poursuit un objectif propre" (Cass. soc. 7 juillet. 1998 MGEN). Depuis lors, cette formule est permanente dans la jurisprudence franaise L'entit conomique doit donc disposer : - D'un personnel propre spcialement affect l'exercice de l'activit transfre (il peut s'agir d'un seul salari) - De moyens corporels (btiments, stock...) ou incorporels (clientle, droit au bail..). L'ensemble de ces moyens doit tre organis en vue de l'exercice d'une activit poursuivant un objectif propre (rsultats spcifiques et finalit propre). Il importe peu que l'activit transfr soit principale, seconde ou accessoire ds lors que celle-ci est exerce par une entit conomique autonome (Soc 18 juillet 2000 Perrier Vittel France). La branche d'activit doit tre distincte et dtachable. C. Le maintien de l'identit Depuis l'arrt fondateur Spijkers du 18 mars 1986, la Cour de Luxembourg affirme que le critre dcisif pour tablir l'existence d'un transfert au sens de cette directive est de savoir si l'entit en question garde son identit, ce qui rsulte notamment de la poursuite effective de l'exploitation ou de sa reprise. C'est en recourant la technique du faisceau d'indices (plusieurs indices sont ncessaires mais aucun n'est lui seul suffisant) que le juge dtermine si l'entit a, oui ou non, conserv son identit. Pour dterminer si les conditions d'un transfert d'une entit sont remplies, il y a lieu de prendre en considration l'ensemble des circonstances de fait qui caractrisent l'opration en cause, au nombre desquelles figurent notamment : - le type d'entreprise ou d'tablissement dont il s'agit, - le transfert ou non d'lments corporels, tels que les btiments et les biens mobiliers, - la valeur des lments incorporels au moment du transfert, - la reprise ou non de l'essentiel des effectifs par le nouveau chef d'entreprise, - le transfert ou non de la clientle, - ainsi que le degr de similarit des activits avant et aprs le transfert et la dure d'une ventuelle suspension de ces activits. Ayse Suzen : L'importance respective accorder aux diffrents critres de l'existence d'un transfert varie ncessairement en fonction de l'activit exerce, voire des mthodes de production ou d'exploitation utilises dans l'entreprise en cause. Ds lors, en particulier, qu'une entit conomique peut, dans certains secteurs, fonctionner sans lment d'actif, corporels ou incorporels, significatifs, le maintien de l'identit d'une telle entit par-del l'opration dont elle fait l'objet ne saurait, par hypothse, dpendre de la cession de tels lments. L'identit n'existe plus en cas de changement d'activit, de cessation pure et simple de l'activit ou encore en cas de disparition de l'entit du fait du cdant (ex : ruine du fond). Le fait que l'activit soit temporairement interrompue ne fait pas obstacle au jeu de l'article L1224-1 (Soc 28 mai 1997).

94

Lorsque ces critres ne sont pas remplis, l'article L1224-1 ne s'applique pas sauf en cas d'application volontaire par le repreneur de ces dispositions. Mais cela n'a pas les mmes effets (pas de transfert de plein droit). Concernant la procdure, les comits d'entreprises des 2 entreprises concernes par le transfert doivent tre consults avant la mise en place des oprations de transfert ds lors qu'il y a une manifestation de volont de l'entreprise suffisamment ferme. En cas de transfert partiel d'une entit conomique comprenant des reprsentants du personnel, l'opration de transfert doit faire l'objet d'une demande d'autorisation pralable auprs de l'inspection du travail. A dfaut d'autorisation, le reprsentant du personnel doit rester dans le personnel non transfr. II. Les effets sur le contrat de travail A. Les salaris concerns Lapplication de plein droit de L1224-1 concerne les salaris titulaires d'un contrat de travail en cours d'excution la date du transfert affects l'entit conomique transfre. La simple suspension du contrat ou le dtachement dans une autre entreprise n'y font pas obstacle. Tous les contrats de travail sont viss : CDI, CDD, temps partiel, l'essai.... En cas de transfert d'une partie de l'activit, le principe du maintien des contrats de travail s'applique aux seuls emplois attachs l'activit transfre. B. Le caractre automatique de la poursuite du contrat aux conditions antrieures

Les contrats de travail sont transfrs de plein droit par le seul effet de la loi au nouvel employeur qui doit en poursuivre l'excution. Le changement d'employeurs s'impose aux employeurs successifs et aux salaris (Soc. 14 dcembre 2004). Il ne peut pas y tre drog par des conventions particulires subordonnant le changement d'employeur l'accord pralable du salari. Le salari qui ne se prsente pas son poste de travail chez son nouvel employeur commet une faute grave. En cas de refus du nouvel employeur, le salari a le choix entre plusieurs possibilits : - il peut rclamer celui-ci le paiement des indemnits de rupture pour licenciement sans cause relle et srieuse (Soc 28 janvier 2003) - il peut demander au juge des rfrs d'ordonner sa rintgration chez le nouvel employeur ainsi que le paiement d'une provision sur salaire (Soc 5 juillet 2006) - il peut saisir le juge d'une demande en rsiliation de son contrat de travail aux torts du nouvel employeur afin d'obtenir le paiement des salaires jusqu'au jour de la rsiliation fix par le juge ainsi que des indemnits de rupture et des dommages-intrts (Soc 2 novembre 2005) Par ailleurs, le contrat de travail continue de s'excuter chez le nouvel employeur dans les conditions mmes o il tait excut chez le prcdent au moment du transfert. Le salari conserve ainsi sa rmunration, sa qualification, son anciennet, ses droits congs pays, ... La clause d'essai insre dans le contrat liant le salari au repreneur est nulle.

95

Le principe de la poursuite du contrat ne s'oppose pas ce que le nouvel employeur apporte des modifications au contrat, les principes rgissant la modification du contrat de travail s'imposant. Selon larticle L1224-2 du Code du travail, le nouvel employeur est tenu lgard des salaris dont le contrat de travail subsistent aux obligations quincombaient lancien employeur la date de modification sauf en cas de procdure de sauvegarde, de redressement, de liquidation judiciaire. C. Les possibilits de licenciement a. Le licenciement par le cdant

Le transfert d'une entit conomique autonome entrane de plein droit le maintien avec le nouvel employeur des contrats de travail qui y sont attachs et prive d'effet les licenciements pour motif conomique prononcs par le cdant l'occasion du transfert. Plusieurs options sont alors ouvertes au salari (Soc. 20 mars 2002 Maldonado): - Le salari licenci peut demander au nouvel employeur la poursuite de son contrat qui est alors cens n'avoir jamais t rompu et, en cas de refus celui-ci, les indemnits attaches au licenciement sans cause relle et srieuse qui en rsulte, - Le salari a galement la possibilit de s'adresser l'auteur du licenciement pour lui demander la rparation du prjudice rsultant la rupture. L'arrt Voisin du 11 mars 2003 a apport une nuance : le salari ne peut plus faire ce choix quand le cessionnaire l'a inform avant l'expiration de son pravis de son intention de poursuivre le contrat de travail sans modification. Dans ce cas, le changement d'employeur s'impose au salari. Le transfert d'entreprise ne suffit pas, en revanche, rendre sans effet, le licenciement prononc par le cdant avant le transfert pour un motif tenant la personne du salari, ds lors qu'aucune collision ne peut tre retenue avec le cessionnaire en vue de faire chec l'article L122-12 alina 2. b. Le licenciement par la cessionnaire L'application de L122-12 alina 2 ne fait pas obstacle ce que le nouvel employeur procde, aprs le transfert, des licenciements pour motifs conomiques ou pour motif personnel (il s'agira le plus souvent de licenciement prononcs dans le cadre de la rorganisation d'entreprise ou d'une modification du contrat de travail dbouchant sur une rupture en cas de refus du salari). Dans tous les cas, le juge veille tout particulirement ce que le recours au licenciement ne constitue pas un dtournement de procdure destin faire chec au transfert des contrats de travail. Si tel est le cas, les licenciements seront sans cause relle et srieuse

96

PARTIE III : LA FIN DU CONTRAT DE TRAVAIL

Chaque partie au CDI dispose dun droit de rupture unilatrale. Depuis la loi du 25 juin 2008, a t codifie la rupture conventionnelle aux articles L.1237-11 et suivants du code du travail.

CHAPITRE I : LA RUPTURE A LINITIAVE DU SALARIE

I.

La dmission A. La dfinition

Il ressort de la jurisprudence que la dmission apparat comme la dcision ou lacte unilatral par lequel le salari manifeste de manire libre consciente et licite et que sa volont non quivoque de mettre fin au CDI quil a conclu avec son employeur. Ds lors pour pouvoir valablement prendre acte de la dmission dun salari, lemployeur doit sassurer au pralable que ces critres sont cumulativement runis son gard au vue des circonstances et prendre le soin de se mnager tous les moyens de preuve permettant le cas chant de dmontrer la ralit et le srieux de la volont de ce salari de dmissionner. CONDITIONS : Volont de dmission doit tre libre consciente et licite. A titre dexemple la dcision du salari de rsilier son contrat de travail lorsquau moment de sa dcision il se situait dans une situation intimidante qui le plaant dans une position dinfriorit ce qui est le cas notamment de la dcision exprime soit dans les locaux de la direction, soit au cours ou lissu dun entretien avec un employeur durant lequel il avait formul un certain nombre de reproche au salari en raison de sa qualit de travail. Mme chose dans le cas dun salari qui est sous la menace dune faute grave. Pour tre prise librement la dcision du salari ne doit pas tre la consquence dacte dharclement moral. Exemple lorsque cette dcision est conscutive des brimades ou des mesures vexatoires de lemployeur Soc. 1er octobre 1996 Selon la jurisprudence, il faut que le salari concern ait eu pleinement conscience de la signification et de la porte de son acte tout au moins en ce qui concerne le sort de son contrat de travail. Dans ces conditions ne constituent pas une volont relle et srieuse de dmission, la dclaration faite par un salari indiquant lemployeur je vais donner ma dmission ainsi que la simple menace de dmission faite dans un moment dirritation ou la dcision exprime dans un mouvement de colre. Les juges du fond apprcient subjectivement le caractre rel et srieux de la volont de dmission. Exemple il prend en compte ltat psychologique ou encore la qualification du salari. En second lieu pour pouvoir prendre acte de la dmission dun salari, lemployeur doit en outre sassurer et pouvoir prouver le cas chant que la dcision de ce salari a t exprime de manire claire et non quivoque.

97

Le salari ne peut tre considrer comme dmissionnaire que lorsque son intention de mettre fin son contrat est manifeste ce qui implique que cette volont soit tablit de manire non quivoque. La dmission ne pouvant se prsumer aucune clause conventionnelle ou contractuelle ne saurait prvoir que tel ou tel comportement du salari constitue une dmission. Exemple : absence irrgulire, refus dun nouveau poste, retour tardif de cong pay. La loi et la jurisprudence ne subordonne pas la validit de la dmission au respect par le salari dune formalit particulire prdtermine sous rserve de lapplication des dispositions conventionnelles ou contractuelles. A moins quune disposition conventionnelle ou contractuelle exige un crit le salari peut galement exprimer par de manire verbale sa volont de dmission en dclarant oralement son employeur ou reprsentant quil a pris la dcision de mettre fin son contrat de travail. Par ailleurs en principe la cour de cassation refuse dadmettre la validit des dmissions tacites en rappelant que la dcision sur salari de dmissionner de son emploi ne se prsume pas. Exemple : labsence prolong et non justifi de lentreprise ne constitue pas une dmission. En revanche, la cour de cassation peut admettre la dmission tacite du salari absent lorsque que sa volont de mettre fin son contrat ressort dindice grave, prcis et concordant. Soc. 12 juillet 2007 Borra : le CPH qui a relev que la salarie lavait saisie sans aucune rclamation pralable quelle ntablissait pas que lemployeur avait fait entrave lexcution de son contrat de travail compt du 1er septembre 2003 et quelle avait manifest son intention de ne pas rintgrer son entreprise par acte davocat du 21 octobre 2003 pu en dduire que la salarie avait manifest une volont claire et non quivoque de dmissionner. Enfin, pour que la dmission soit caractrise la jurisprudence exige que celui-ci ai exprim de manire non quivoque sa volont de mettre fin son contrat de travail pour cela aucun doute en doit exister sur limputabilit au salari de la rupture de son contrat de travail. Exemple de doute sur limputabilit : dmission suite au refus de lemployeur de verser une salarie une prime contractuelle de fin danne alors quelle tait prsente dans leffectif de lentreprise au 31 dcembre. B. Les consquences de la dmission La dmission entraine la rupture automatique et dfinitive du contrat de travail c'est dire quelle na pas tre accepter par lemployeur. Ds lors que la volont de dmissionner est clairement tablit la rtractation du salari est sans effet sur la rupture du contrat mme si elle a eu lieu dans un bref dlai. Soc. 13 juillet 1998 Pour autant la rtractation peut tre un lment parmi dautre pour caractriser une volont quivoque du salari de rompre le contrat. Exemple : Soc. 2 juillet 2008 Par ailleurs et en principe le salari dmissionnaire doit respecter le dlai de pravis qui lui incombe sauf sil se trouve dispenser de lexcuter ou mis par son employeur dans limpossibilit de lexcuter.

Conformment larticle L.1237-1, lexistence et la dure du pravis (ou dlai congs) que doit respecter le salari dmissionnaire rsulte soit de la loi, ou des conventions ou accords collectif qui

98

lui sont applicables, soit en labsence de dispositions lgales ou conventionnelles les usages locaux ou professionnel. Dune manire gnrale, les conventions collectives fixent la dure du pravis 1 mois pour les ouvriers, 2 mois pour les techniciens et agents de mtrise et 3 mois pour les cadres. De mme la dure du pravis peut varier avec lanciennet du salari dans lentreprise. Le point de dpart du pravis correspond la date de prsentation de la lettre lemployeur. Durant le pravis le salari doit continuer fournir normalement son travail, et lemployeur doit lui permettre de lexcuter dans les mmes conditions. Lorsque lemployeur dcide spontanment de dispenser le salari dmissionnaire de lexcution de tout ou partie de son pravis c'est dire sans quil en ait fait la demande, ce salari aura le droit au paiement de son salaire de base verser sous la forme dune indemnit compensatrice de pravis ainsi qu lensemble des complments de salaires. Par contre si la dispense est accorde la demande du salari, il na pas droit lindemnit compensatrice de pravis. Il appartient lemployeur de prouver que la dispense a t accorde la demande du salari. Par ailleurs, linexcution par le salari dmissionnaire du pravis et ce en labsence de toute dispense constitue un faute contractuelle constitue une faute contractuelle que lemployeur la facult de sanctionner en demandant la condamnation de se salari lui verser une indemnit compensatrice. Lemployeur peut demander des dommages et intrt pour inobservation du pravis sil prouve un prjudice, exemple perturbation dans le fonctionnement de lentreprise. A lexpiration de son contrat de travail le salari dmissionnaire doit se voir remettre par son employeur un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et son solde de tout compte. Le salari dmissionnaire peut sexposer une sanction pcuniaire envers son employeur sil a utilis son droit dmission de manire abusive. Larticle L.1237-2 dispose que la rsiliation abusive linitiative du salari ouvre droit dommage intrt lemployeur qui en a t victime. Selon la jurisprudence, la dmission du salari ne peut qualifier dabusive que lorsquil ressort des motifs ayant conduit le salari dmissionner ou des circonstances dans lesquels la dmission est intervenues que ce salari a agit soit dans lintention de nuire son employeur soit avec une lgret blmable, ce quil appartient lemployeur concerner de prouver. Exemple : Soc. 7 janvier 1992 lorsque la dmission a pour but de dtourner la clientle de lemployeur. Le droit au chmage du salari dmissionnaire : Le droit au chmage est soumis lide de dmission considr comme lgitime, laccord ASSEDIC dapplication n 15, numre limitativement les dmissions considres comme lgitimes. Exemple : la dmission du salari pour suivre son conjoint, la dmission pour cause de non paiement des salaires conditions que lintress justifie dune ordonnances de rfr lui allouant une provision des sommes correspondant ces arrirs de salaires. Tout dpart volontaire ne constitue pas un obstacle dfinitif lindemnisation du demandeur demploi. En effet, ce dernier peut bnficier des allocations aprs 4 mois de chmages sil apporte la

99

preuve quil recherche activement un emploi et sil demande expressment le rexamen de ses droits. II. La prise dacte de rupture Certaines dmissions ne sont pas analyses comme tel en raison des manquements de lemployeur ou du contexte conflictuel lorsque le salari invoque lors de sa dmission. Ainsi en jurisprudence, cest dvelopper une thorie dite de lauto licenciement. Par plusieurs arrts en date du 25 juin 2003, la cour de cassation a fix le rgime de la prise dacte de la rupture. A. La prise dacte par lemployeur Lemployeur qui prend linitiative de rompre le contrat de travail, ou qui le considre rompu du fait du salari parce que ce dernier nexcute plus normalement sa prestation de travail, abandon de poste, refus dun changement de poste, absence injustifie doit mettre en uvre la procdure de licenciement. A dfaut, tout acte de sa part caractrisant la rupture exemple : lettre disant que le contrat est rompu, remise ou envoi de lattestation ASSEDIS et ou du certificat de travail sanalyse en un licenciement sans CRS sans que les juges aient rechercher si les faits reprochs taient ou non fonds. B. La prise dacte par le salari Lorsquun salari prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits quil reproche son employeur, cette rupture produits les effets soit dun licenciement sans CRS si les faits invoqus la justifie soit dans le cas contraire dune dmission. Exemple : des violences morales et psychologique rpt de la part de lemployeur permettent au salari de mettre fin au contrat et den imputer la responsabilit lemployeur. Soc. 26 janvier 2005 Le non respect dobligation de scurit de rsultat vis--vis des salaris en ce qui concernent leur protection en matire de tabagisme. Soc. 29 juin 2005 Le contrat est rompu ds la prsentation de la lettre lemployeur. Soc. 16 novembre 2005 ainsi toute raction ou tout comportement ultrieur de lemployeur est sans incidence de la qualification de la rupture. Soc. 19 janvier 2005 Lcrit par lequel le salari prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige par consquent, les juges du fonds doivent examiner lensemble des manquements de lemployeur invoquer devant eux par le salari et ne peuvent pas se limit au seul grief mentionner dans la lettre. Soc. 29 juin 2005 Arrt du 9 mai 2007 voir attendu de principe dans la fiche de TD. De ces arrts, il est possible de dduire que mme en cas de lettre du salari ninvoquant aucun grief lgard de son employeur, les juges peuvent considrer quil y a aune prise dacte de la rupture qui produit les effets dun licenciement sans CRS en prenant en compte les circonstances de la rupture. Exemple : lemployeur navait pas remplis les salaris de leur droit sagissant du temps de travail, des congs pays, du repos compensateur, et lindemnisation des arrts de travail. Dans ces arrts, les juges du fond on considr quil y avait prise dacte avec les effets dun licenciement sans CRS alors mme que la lettre de dmission invoquait des motifs personnels.

100

III. La rsiliation judiciaire Le salari peut demander au CPH la rsiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de lemployeur ses obligations qui sont souverainement apprcier par les juges du fond. Si les juges prononcent la rsiliation aux torts de lemployeur celle-ci produit les effets d un licenciement sans CRS et le salari droit aux dommages et intrt pour licenciement sans CRS de larticle L.1235-3 et L.1235-5 ainsi quaux indemnits compensatrice de congs pays. Le principal avantage de la rsiliation judicaire rside dans le fait que laction ne soppose pas lexcution de la tache. Si les juges du fond prononcent la rupture au tort de lemployeur la relation professionnelle sachve la date de dcision judicaire moyennant le versement des indemnits de licenciement. Soc. 11 janvier 2007 Si la demande du salari est rejete, le contrat de travail se poursuit. Il est plus intressant une rsiliation judiciaire car tant que le procs nest pas fini le contrat continu et donc le salari doit percevoir le salaire. a cest dans le cas par exemple du non paiement du salaire. En revanche, si le salari est harcel cest mieux la prise dacte car le contrat prend fin immdiatement. Sauf si la loi en dispose autrement notamment pour le contrat dapprentissage, lemployeur ne peut pas demander la rsiliation judicaire du contrat de travail. Soc. 13 mars 2001 Cette action est mme fortement dconseille, dans la mesure o elle sanalyse en manifestation de lemployeur de rompre le contrat. Or cette rupture qui intervient la date de la saisine du juge quivaut un licenciement sans CRS Soc. 25 juillet 2005. Se pose la question de la chronologie entre les diffrentes ruptures. Exemple : quand un salari demande la rsiliation de contrat en raison de faits quil reproche son employeur tout en continuant de travailler et si lemployeur le licencie ultrieurement pour dautre faits survenus au cour du contrat, le juge doit dabord recherch si la demande de rsiliation du contrat de travail est justifi. Cest seulement si elle ne ltait pas quil doit se prononcer sur le licenciement notifi par lemployeur. Soc. 12 juillet 2005. Saisine du CPH Licenciement jugement

Le juge regarde les faits justifiant la saisine et si ce nest pas justifier il regarde les motifs de licenciement. 2 possibilits dobtenir des indemnits soit pour des faits imputs au salari, si les faits ne sont pas graves, le juge regarde si les motifs de lemployeur justifient la rupture.

101

IV. La retraite A. Le dpart la retraite Le dpart en retraite correspond la situation du salari qui prend linitiale de la cessation de son contrat en vertu de droit de pension de vieillesse. La rupture du contrat linitiative du salari ne constitue pas une dmission mais un mode autonome de rupture de contrat entrainant lapplication des articles L.1237-4 et L.1237-9. a. Les conditions Comme la dmission le dpart la retraite doit rsulter dune volont claire et non quivoque. Pour quil y ait dpart la retraite, il est ncessaire que le salari demande la liquidation de sa pension de vieillesses La liquidation est la seule condition requise. Peut importe que le salari ait ou non le droit au taux plein. b. Le pravis Le salari doit respecter un pravis qui est soit le pravis prvu par le code du travail en cas de licenciement, soit le pravis de licenciement ou de dpart en retraite prvu par la convention collective, le contrat de travail ou un usage sil est plus court. Le non respect des rgles relatives au pravis est sanctionn par lallocation dune indemnit compensatrice sans pour autant priver le salari de son droit indemnit de dpart la retraite. Soc. 13 fvrier 1993. c. Le droit indemnisation Le salari a doit sauf disposition conventionnelle plus favorable, lindemnit de dpart la retraite prvu larticle 6 de laccord de mensualisation du 10 dcembre 1977. Le montant de lindemnit est fix en fonction de lanciennet dans lentreprise. Un demi-mois de salaire aprs 10 ans danciennet, 1 mois aprs 15 ans, et deux mois aprs 30 ans. B. La mise la retraite L.1237-4 est nulle toute clause dune convention collective ou dun contrat de travail prvoyant la rupture automatique du contrat en raison de lge du salari ou du fait quil serait en droit de bnficier dune pension de vieillesse. a. Les conditions de la mise la retraite Lemployeur peut mettre un salari en retraite, ds lors quil a 65 ans ge partir duquel le salari bnficie dune retraite taux plein quelque soit son nombre de trimestre. Ainsi sauf drogation, il nest pas possible de mettre un salari la retraite avant lge lgale de dpart la retraire. L.1237-5.

102

Sauf pour les salaris protgs, exemple les membres DP, les DS, CPH, CHST, CE, la mise la retraire nest pas soumise une procdure spcifique. Lemployeur ntant pas tenu dobserver la procdure de licenciement Pour des raisons de preuve il est prfrable de notifier cette dcision par crit au salari. Si les conditions de la mise la retraire ne sont pas runies, la rupture du contrat par lemployeur constitue un licenciement avec toutes les consquences en matire de procdure et dindemnit. Ce licenciement est sans CRS voir nul sil est fond exclusivement sur lge du salari. b. Lobservation dun pravis Le salari a droit un pravis soit du pravis prvu en cas de licenciement, soit le pravis conventionnelle ou contractuelle de mise la retraite sil est plus favorable au salari c'est--dire sil est plus long. La mise la retraite prononce dans des conditions vexatoires justifie lallocation de dommages et intrt. Loctroi dindemnit de rupture : Le salari mis la retraire a droit soit lindemnit minimum lgale de licenciement soit une indemnit conventionnelle de mise la retraite quand elle est plus favorable.

103

CHAPITRE II : LA RUPTURE A LINITIAVE DE LEMPLOYEUR : LE LICENCIEMENT Section I : le motif de licenciement I. Une CRS de licenciement

Quil soit pour motif personnel L.1232-1 ou quil soit pour motif conomique L.1232-3 pour tre lgitime, le licenciement doit reposer sur un motif rel et srieux. Pour cela les faits invoquer par lemployeur doivent tre exactes, prcis, objectifs et revtir une certaines gravit. Ainsi mme sils sont tablit et objectif, les faits invoqus par lemployeur peuvent ne pas tre suffisamment pour justifier un licenciement personnel. chelle de faute du au + : La faute simple La faute srieuse La faute grave La faute lourde Le licenciement nest lgitime qu partir de la faute srieuse. Le motif rel et srieux sapprcie la date de la rupture du contrat de travail. Ainsi un licenciement ne peut valablement tre fond sur les difficults conomiques de lentreprise ou sur les difficults relationnelles avec son suprieur hirarchique si ces faits ne sont pas ou ne sont plus tablit cette date. Lemployeur ne peut pas justifier un licenciement par des faits rvls lemployeur postrieurement ou par des faits commis pendant le pravis mais peuvent tre pris en compte aprs lentretien pralable de licenciement. Le juge peut tout de mme prend en compte dlments postrieurs la notification du licenciement pour apprcier son bien fond. La charge de la preuve du caractre rel et srieux est rpartie entre toutes les parties au procs et le juge peut y contribuer par toute mesure dinstruction utile. L.1235-1 du code du travail. Risque de la preuve incombe lemployeur puisque si un doute apparat sa profite au salari. A. Une cause relle La cause de licenciement nest relle que si elle est objective, existante et exactes. Objective : Les raisons de sentiment, de msentente ou de perte de confiance qui sont des causes subjectives et psychologique ne sont pas des justifications suffisantes. Cette solution cest imposer suite larrt Fertray du 29 novembre 1990 lequel a affirmer expressment cette exigence dobjectivit et le rejet qui en rsultait de la perte de confiance comme motif du licenciement. Existante : Les faits doivent pouvoir tre prouv exemple : linsuffisance professionnelle doit tre taye par des faits objectifs prouvs.

104

En outre lemployeur, ne peut invoquer des faits quobtenu conformment aux rgles qui encadre les moyens de contrle et dvaluation du salari. Exacte : Il ne suffit pas que la cause invoque par lemployeur existe pour quelle soit la vritable raison pour laquelle le licenciement a t dcid. Des causes personnelles inexactes sont ainsi trs souvent utiliser pour contourner la lourde procdure pour motif conomique. Les sanctions en courus sont relativement leves puisque que la cause personnelle mentionne dans le lettre de licenciement est la seule pouvoir tre invoque en justice. Si elle est carte comme inexacte, le licenciement sera sans CRS mme si linvocation dune cause conomique aurait permet de justifier le licenciement. B. Une cause srieuse Le caractre srieux de la cause est une mesure de lintensit. Pour lgitim la rupture, la cause doit tre suffisamment intense, il y a un contrle des juges nont pas sur lopportunit de la rupture mais sur une certaine proportionnalit entre la cause invoque et la mesure adopte. Ainsi la requalification contractuelle de CRS de licenciement de tel ou tel vnement ou de comportement est donc dnue deffet. Exemple : lirrespect des rsultats contractuellement par le salari ne peuvent tre en eux-mmes des causes relles et srieuses de licenciement.

II. La diversit des motifs A. Le motif personnel Il sagit dun motif inhrent la personne du salari. Il nest pas ncessairement li un comportement fautif. Seuls les faits prsentant un caractre objectif et personnellement imputable au salari peuvent lui tre reprochs. Soc. 16 octobre 1993 a. Linsuffisance professionnelle Elle peut constituer une CRS de licenciement quand elle repose sur des lments prcis, objectif et imputable au salari. Ne prsentant pas un caractre fautif, linsuffisance professionnelle ne peut pas donner lieu un licenciement disciplinaire. Sont en revanche fautif, les manquements volontaires une obligation professionnelle ou les erreurs professionnelles conscutif la mauvaise volont du salari. Soit le salari est incomptent et donc cest un licenciement simple. Soit cest la violation de ces obligations professionnelles alors cest soumis une procdure disciplinaire.

105

Linsuffisant ce devant tre tablit par des lments prcis et objectif, ne peuvent tre valablement invoqu des griefs trop vague tel que labsence chronique dardeur au travail ou bien la mauvaise qualit du travail, alors que le salari ne dispose pas du matriel adapt. Dune manire gnrale, lemployeur ne peut pas se prvaloir de linsuffisance professionnelle ou des erreurs constats dans lexcution des tches ne relevant pas de la qualification du salari et trangre lactivit pour laquelle il a t embauch. b. La msentente De principe le motif psychologique du licenciement doit tre cart. Son ainsi considr de CRS les licenciements fonds sur une msentente entre salari ou salari employeur ou lincompatibilit dhumeur ou de difficult relationnelle. Par contre, il en va diffremment en cas de trouble objectif lentreprise. Un licenciement peut donc tre envisager, en cas dincompatibilit dhumeur, de msentente entre salari entrainant une perturbation de laction de lentreprise Soc. 4 avril 1996. Mais ds lors quaucun fait objectif imputable au salari nest tablit ne peut suffire lgitim un licenciement la msentente avec des collgues de travail. Soc. 27 nov. 2001 La lettre de licenciement doit prciser les lments factuels et objectifs. La seule mention dun problme de collaboration avec un suprieur hirarchique est trop vague. Soc. 23 janvier 2001 c. Labandon de poste Le salari qui abandonne son poste sans justification commet une faute justifiant son licenciement. Les circonstances de cet abandon et les responsabilits du salari rentre en ligne de compte. Exemple : encoure un licenciement un chef de bureau sabstenant de multiple fois au mpris de sa mission dencadrement Soc.3 avril 1996 Lemployeur peut invoquer plusieurs motifs lappui du licenciement mme sils sont de nature diffrente. Exemple : un salari peut tre licenci en raison dune insuffisance professionnelle et de faute ds lors que chaque motif se rattache des faits distincts. Soc. 6 juillet 2004 Lemployeur est tenu de se conformer aux rgles procdurales affrentes chaque motif de licenciement. Pour autant lemployeur ne peut pas motiver un licenciement la fois pour un motif conomique et pour un motif dordre personnel. Soc. 6 avril 1994 Certain motif ne peuvent pas justifier un licenciement. Aucun licenciement ne peut tre fond sur un motif discriminatoire. A dfaut nullit de licenciement Les faits relevant del vie personnelle ne permettent pas en principe de justifier un licenciement. Exemple : le fait de ce marier ou de divorcer, dentretenir une relation avec un autre salari de lentreprise ou le fait dtre mari avec un salari de lentreprise concurrente. Mais des faits tirs de la vie prive du salari peuvent justifier un licenciement si le comportement du salari est incompatible avec ces fonctions.

106

Exemple : cas dun chauffeur routier condamn pour conduite en tat divresse et qui on a retir le permis de conduire. Un licenciement est galement envisageable, lorsque les faits constituent un manquement lobligation de loyaut ou cause un trouble objectif caractris au sein de lentreprise. Exemple : le licenciement dun salari cadre commercial dans un banque tenu se titre une obligation particulire de probit a t condamn pour sa participation une affaire de vol. Soc. 25 janvier 2006 B. Les motifs conomiques Selon larticle L.1233-3 est un licenciement conomique le licenciement prononc par lemployeur pour un ou plusieurs motifs non inhrent la personne du salari rsultant dune suppression ou dune transformation demploi ou dune modification refuser par le salari dun lment essentiel du contrat de travail conscutif des difficults conomiques ou des mutations technologiques. La jurisprudence a galement ajout comme motif conomique, la rorganisation de lentreprise dcid par lemployeur pour sauvegard la comptitivit de lentreprise ou du secteur dactivit auquel elle appartient. Soc. 5 avril 1995 Vidocolor Thomson Tube display Sils rpondent ces conditions les licenciements ne seraient tre jugs sans CRS au motif que pour assurer la prennit de son entreprise lemployeur aurait pu choisir une solution impliquant moins de licenciement. En effet, le juge na pas contrler le choix effectu par lemployeur entre les diffrentes solutions possibles pour assurer la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise. Ass. Pl. 8 dcembre 2000 SAT De la dfinition du licenciement conomique on relve des raisons ou des consquences : a. La suppression, la transformation, la modification Le licenciement conomique doit rsulter dune suppression, de la transformation ou de la modification du contrat de travail La ralit de la suppression ou de la transformation invoque par lemployeur sapprcie au niveau de lentreprise. Il ny a pas suppression demploi effectif quand le salari licenci est remplac peu de temps avant ou peu de tant aprs la rupture. Toute fois la suppression demploi effectif nest pas subordonne la rduction du nombre deffectif ou la disparition de lemploi du salari licencie Exemple : les taches accomplis par le salari licenci sont rparti entre les salaris de lentreprise Ou encore excution des taches par lemployeur lui-mme. Exemple de transformation demploi : quand une nouvelle organisation de la production est adopt faisant appel de nouvelles comptences de la part des salaris. Mais lemployeur ne peut pas licencier les salaris sans avoir tenter au pralable de les adapter la transformation de leur emploi. Soc. 25 fvrier 1992 Expovit

107

b. Les raisons 1. Les difficults conomiques Il nest pas exig que la situation financire de lentreprise soit catastrophique mais elles doivent tre relle et suffisamment srieuse la date du licenciement. C'est dire que les difficults conomiques doivent tre caractrises au moment ou la dcision est prise. Toutefois il peut tre pris en compte, les lments postrieurs la rupture. Exemple : le licenciement prononc en prvision de rsultats dficitaires qui se sont rellement produit dans les annes suivant les annes de travail. Soc. 28 mars 1962. En revanche, lorsque que cette volution dficitaire est conforme aux prvisions de dveloppement tablit lpoque ou le salari a t embauch et quil est observer en outre une volution positive du CA le licenciement nest pas valable. Soc. 26 mars 2003 La ralit des difficults conomiques sapprcie au niveau de lentreprise dans son ensemble et non au niveau du seul tablissement. Dans les groupes de socits, ces difficults doivent tre apprcies au niveau du secteur dactivit du groupe auquel lentreprise concern appartient. Soc. 5 avril 1995 Vidocolor

Il appartient lemployeur, dtablir sous le contrle du juge la ralit des difficults conomiques lorsquelles doivent justifier le mesures prises. Exemple : na pas de motif conomique et se trouve de CRS, un licenciement raliser dans le seul souci de faire des conomies sans faire tat de difficults conomiques. Soc. 7 octobre 1998. De mme pour que le motif conomique soit reconnu, il ne suffit pas par exemple dinvoquer la baisse du CA et de bnfices raliss, il est ncessaire que cette baisse ne permette pas lemployeur de faire face ces engagements financiers et que la survie de lentreprise ncessite la suppression de lemploi ou que la rduction du CA soit trs importante. En outre les difficults invoques ne doivent pas avoir t provoqu par une attitude intentionnelle et fraudeuses de lemployeur 2. Les mutations technologiques Les tribunaux estiment quil y a mutation techno toute introduction de technique de processus ou matriel nouveau qui va conduire une suppression soit des transformations soit des modifications. 3. La question de la rorganisation de lentreprise ncessaire la sauvegarde de sa comptitivit

Une rorganisation de lentreprise quand elle nest pas li des mutations technologiques ou des difficults conomiques ne peut constituer une cause conomique de licenciement que si elle est effectu pour sauvegarder la comptitivit de lentreprise. Soc. 5 avril 1995. Ou du secteur dactivit du groupe dont elle apparient Soc. 10 dcembre 2003

108

Cette notion de sauvegarde de comptitivit de lentreprise renvoi la notion de licenciement ncessaire ne pouvant tre vit. Lemployeur ne peut donc pas invoquer une rorganisation sans autre prvision pour procder au licenciement pour motif conomique. Depuis les arrts Pages Jaunes du 11 janvier 2006 la cour de cassation juge que la rorganisation peut tre mise en uvre pour prvenir les difficults. Ainsi les difficults conomiques prvisibles en raison de lvolution technologique et avec elle, des menaces sur lemploi justifient une rorganisation. Cet arrt a inquit la plus part de la doctrine car la socit Pages Jaunes taient une entreprise florissante au marge bnficiaire considrable ; La sauvegarde de la comptitivit a t ainsi ici reconnue pour une entreprise qui tait non seulement comptitive sur son march mais aussi dans une position dominante. Pour la cour de cassation, les licenciements taient intervenus pour prvenir les difficults conomiques venir. Par cette solution, elle valide des licenciements conomiques prventifs. En raison de la contestation de la doctrine, la cour de cassation a du prciser les choses. Ainsi dans un arrt du 7 juin 2006 elle a raffirm quune cause srieuse suppose une menace avre, objectives, prouves pesant sur la comptitivit de lentreprise. Pour autant la menace doit tre certaine. Cest le cas lorsquil y a une ouverture de march. 4. Le reclassement pralable Est-ce une condition de fond ou de forme du licenciement. Cest une obligation de forme. Selon larticle L.1233-4 le licenciement pour motif conomique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et dadaptation ont t ralis et que le reclassement de lintre ss ne peut seffectu au sein de lentreprise ou au sein des entreprises du groupe auquel lentreprise appartient. Le reclassement du salari seffectu sur emploi relevant de la mme catgorie de celui quil occupe ou dune catgorie quivalente. A dfaut et sous rserve de laccord expresse du salari, le reclassement seffectue sur un emploi de catgorie infrieur. Ds que le licenciement est envisag avant sa notification, lemployeur ou le cas chant le mandataire liquida taire doivent rechercher et proposer au salari des postes disponibles. Cest lemployeur dapporter la preuve de limpossibilit daffecter le salari un autre emploi Cette obligation de reclassement simpose quelque soit le nombre de licenciement soit si un plan social a t tablit ou si le licenciement fait suie une modification de contrat refuser par le salari. Les offres de reclassement doivent tre crite, prcise et individualise. Une information du personnel par voie daffichage ou sur le site intranet de lentreprise ne suffit pas. Les possibilits de reclassement doivent tre recherch dans lensemble de lentreprise et en cas dappartenance un groupe de socit, elles doivent ltre parmi les entreprises du groupe dont les activits, lorganisation et le lieu dexploitation leur permettent deffectuer la permutation de toute ou partie du personnel. Soc. 12 juillet 2004 et mme ltranger.

109

Le non respect de lobligation de reclassement exemple : vague proposition non formule dans le dtail par crit, rend le licenciement sans cause relle et srieuse.

110

Section 2 : La procdure de licenciement pour motif personnel Lemployeur qui envisage de prononcer un licenciement individuel, doit quelque soit la taille de lentreprise et lanciennet du salari respect une procdure dordre public. Il doit convoquer le salari lentretien pralable du licenciement, notifier le licenciement par LRAR, respecter un pravis. I. Le droulement de la procdure A. La convocation du salari Selon larticle L.1232-2 du code du travail, lemployeur qui envisage de licencier un salari doit avant toute dcision convoquer lintress par LRAR ou par lettre remise en main propre contre dcharge en lui indiquant lobjet de la convocation. Elle doit prciser lobjet, la date lheure et le lieu de lentretien et la possibilit de se faire assister. Lomission de ces mentions rend la procdure irrgulire mme si lentretien a effectivement eu lieu. a. Lobjet Il doit tre mentionn sans quivoque quune mesure de licenciement est envisag, mais il ne faut pas faire tat que la dcision est dj arrte. Lemployeur na pas en revanche indiquer dans la convocation les griefs quil a contre le salari. b. La date et lheure de lentretien Il ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables aprs la prsentation au salari de la lettre ou de la remise en main propre. L.1232-2 alina 3. Pour calculer ce dlai il faut se reporter aux rgles du CPC. Le jour de la rception de la convocation ne compte pas et le dlai expire le dernier jour 24h00. Il faut faire attention au dimanche et au jour fri et bien on dcale le calendrier. Si on envoi la LRAR il faut compter des jours en plus pour lacheminement. Lentretien doit avoir lieu pendant les heures de travail. Pour autant le fait dtre co nvoquer en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrgularit de procdure. Lintresse ne peut prtendre qu la rparation du prjudice quil a subit. Soc. 7 avril 2004. Exemple : lindemnisation du temps pass lentretien, problme de garde denfant c. Le lieu de lentretien Il doit en principe se tenir au lieu ou sexecute le travail ou au sige social de lentreprise et ne peut tre fix en un autre lieu ds lors que rien ne le justifie. Soc. 9 mai 2000. Si lentretien se droule ne dehors du lieu ou sexcute le travail, le salari a droit tre rembourser de ces frais de dplacement. Soc. 28 janvier 2005

111

d. Lassistance du salari Selon larticle L.1232-4 du code du travail. La convocation doit toujours indiquer la facult pour le salari de ce faire assister par une personne de son choix appartenant lentreprise Quand lentreprise est dpourvu dune institution reprsentative du personnel, doivent tre mentionn dune part la facult pour le salari de ce faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste dpartemental dresser par le prfet. Et dautre part, ladresse des services ou cette liste est tenue la disposition des salaris. Il faut mentionner ladresse de la section de linspection du travail comptente et celle de la mairie. Se sera la mairie du lieu du domicile du salari sil demeure dans le mme dpartement ou se situe ltablissement ou la mairie de son lieu de travail sinon B. Le droulement de lentretien pralable Le salari dont le licenciement est envisag nest pas tenu de ce rendre lentretien pralable. Sil ne ce prsente pas lemployeur est en droit de poursuivre la procdure. La formalit de lentretien tant prvu dans le seul intrt du salari, labsence de ce dernier ne peut lui tre reproch par lemployeur et ne constitue pas une cause de licenciement. Larrt maladie du salari ninterdit pas lemployeur dengager une procdure de licenciement et ne suspend pas la procdure. Le dlai de 2 mois pour engager la procdure disciplinaire nest donc pas suspendu. Ainsi saut intention dolosive de sa part, lemployeur nest pas tenu de reporter lentretien pralable jusquau retour du salari. Lentretien pralable au licenciement du salari revt un caractre strictement individuel. Il ne serait tre entendu en prsence de collgue contre lesquels il est galement envisag une procdure de licenciement, mme si les faits reprochs sont identiques. Soc. 23 avril 2003 Par ailleurs lemployeur peut se faire reprsent lors de lentretien pralable y compris par un membre du personnel non titulaire dune dlgation de pouvoir lautorisant procder des licenciements. En principe le licenciement dun salari ne peut tre prononc par une personne trangre lentreprise. Bien que non prvue par la loi, lassistance de lemployeur par un salari de lemployeur est permise. Mais lemployeur ne doit pas par le biais de cette assistance transformer lentretien en une enqute. Sa prsence ne doit pas nuire aux intrts du salari. Au cours de lentretien, lemployeur ou son reprsentant doit faire connatre au salari le ou les motifs de la mesure envisager et recueillir les explications de ce dernier. Article L.1232-3. Les propos tenus par le salari ne peuvent sauf abus constitu une cause de licenciement. Soc. 19 juin 1991 Lentretien doit tre men dans une langue comprhensible par lemployeur et le salari. A dfaut doit tre fait appel un interprte accept par les deux parties.

112

C. La notification du licenciement Si lissu de lentretien pralable aucune conciliation na pu aboutir, lemployeur est en droit de notifier au salari son licenciement sous certaines conditions de forme et de dlai. Ces conditions doivent tre respect quelque soit le motif de licenciement y compris en cas de faute grave ou lourde. a. La forme Lemployeur doit notifier le licenciement par LRAR L.1232-6 du code du travail. La rupture du contrat se situe la date ou lemployeur a manifest sa volont de mettre fin au contrat c'est dire au jour de lenvoie de la lettre recommand. Soc. 11 mai 2005 b. Lauteur La notification incombe en principe lemployeur. En pratique elle peut tre galement tablit par un mandataire ou par un reprsentant de lemployeur appartenant lentreprise sauf si cela confre au licenciement un caractre vexatoire. c. Le contenu de la lettre de licenciement Selon larticle L.1232-6, lemployeur est tenu dnoncer le motif du licenciement dans la lettre notifiant celui-ci. A condition de respecter les rgles de procdure applicable chaque cause de licenciement, lemployeur peut invoquer plusieurs motifs de rupture inhrent au salari. Soc. Septembre 2003 En cas de litige, il appartient aux juges de rechercher le cas chant doffice si lexigence de motivation a t respecte. Labsence de motif dans la lettre mme si non indiquer la demande du salari, ou un motif imprcis rend le licenciement sans cause relle et srieuse. Soc. 26 octobre 1976 Janousek Soc. 29 novembre 1990 Rogi Cest dans la lettre de licenciement que lemployeur doit indiquer les motifs de sa dcision. La simple rfrence dans la lettre de licenciement au motif contenu dans la convocation lentretien pralable ou une autre lettre ne vaut pas nonciation des motifs et te au licenciement toute CRS. AP. 27 novembre 1998. Sauf si la lettre en question est annexe la lettre de licenciement. Soc. 10 octobre 2000 La circonstance que le motif de la lettre de licenciement na pas t indiqu au salari au cours de lentretien caractrise une irrgularit de forme mais nempche pas au juge de dcider que ce grief peut fonder le licenciement. Soc. 28 mai 1997 En outre la lettre de licenciement doit indiquer des motifs prcis c'est dire matriellement vrifiable. Il importe que peut que les faits soit dats et circonstancis mais cela est souhaitable afin de mnager dans lintrt des deux parties un lment de preuve que le juge peut prendre en considration en cas de litige.

113

d. La porte de la lettre de licenciement Les motifs noncs dans la lettre du licenciement fixe les limites du litige. Seuls ces motifs peuvent tre examins par les juges pour lapprciation de la cause relle et srieuse du licenciement. Soc. 22 janvier 1998 Il est impossible pour lemployeur dinvoquer de motifs diffrents de ceux contenus dans la lettre de licenciement. Soc. 5 novembre 1992. Il appartient en outre au juge dapprcier la vritable cause de licenciement. Ce dernier est dpourvu de CRS ds lors que ce dernier est inexact. Soc. 26 mai 1998 e. Les dlais La lettre notifiant le licenciement ne peut tre except moins de 2 jours ouvrables aprs la date d lentretien pralable. Ce dlai sapprcie par rapport la date dexpdition de la lettre de licenciement. La loi nimpose pas un dlai maximum lemployeur entre la date dentretien et la date denvoi de la notification de licenciement. Sauf en cas de motif disciplinaire. II. Les sanctions dune procdure irrgulire Le salari a droit la rparation du prjudice rsultant du non respect par lemployeur des rgles de procdures. Il peut prtendre cette rparation mme si le motif de licenciement est rel et srieux. Selon les articles L.1235-2 et L.1235-5, les sanctions sont diffrentes en fonction de lanciennet et leffectif de lentreprise. Pour les salaris ayant plus de 2 ans danciennet dans une entreprise de plus de 11 salaris, le tribunal saisi doit imposer lemployeur daccomplir la procdure et de verser au salari une indemnit qui ne peut tre suprieur 1 mois de salaire. Lindemnit peut tre dun montant infrieur un mois mais les juges sont tenus de prononcer une condamnation mme dun montant symbolique. Le non respect causant toujours un prjudice au salari. Soc. 22 fvrier 1990 Les sanctions ne sont prononces que si le licenciement repose sur une cause relle et srieuse. A dfaut, seule lindemnisation sanctionnant labsence de CRS est due, les deux indemnits ntant pas cumulable. Soc. 22 juillet 1981. Les salaris ayant moins de 2 ans danciennet ou un salari dans une entreprise de moins de 11 salaris : En cas dinobservation de la procdure le salari peut prtendre une indemnit calcul en fonction prjudice subis. Le montant est souverainement apprci par les juges du fond. Soc. 23 octobre 1991 La imite fix par L.1235-2 pour les salaris de plus de 2 ans danciennet dans les entreprise de plus de 11 salaris ntant pas applicable, lindemnit peut tre suprieur un mois de salaire. Soc. 9 juillet 1991. Les indemnisations pour licenciement irrgulier et pour licenciement sans CRS sont dans ce cas cumulables. Soc. 30 mai 1990.

114

Cependant, lorsque que la mconnaissance de le procdure rsulte de linobservation des rgles dassistance du salari par un conseill dans une entreprise dpourvu de reprsentant du personnel, le juge doit allouer une indemnit au salari qui ne peut tre suprieur 1 mois de salaire. L.1235-5 dernier alina Elle se cumule avec lindemnit pour licenciement abusif. Par ailleurs linobservation rgissant la procdure de licenciement a pour effet de rendre le licenciement sans CRS. Exemple : En cas dabsence de dnonciation de motif ou insuffisance de motifs nonc dans la lettre de licenciement. AP 27 novembre 1998 En cas de notification disciplinaire plus dun mois aprs lentretien pralable. En cas dinobservation par lemployeur de la procdure conventionnelle ou statutaire du licenciement .Soc. 28 mars 2000 Il existe dautre part des restrictions conventionnelles au droit de licencier. Exemple : Soc. 29 juin 2005 n 03-42099 aller chercher lattendu.

115

Section 3 : La procdure de licenciement pour motif conomique

Les rgles de la procdure prvue par le code du travail poussent distinguer les cas suivants, le licenciement individuel pour motif conomique, le licenciement collectif pour les salaris de moins d 50 salaris et le licenciement collectif pour les entreprises de plus de 50 salaris. Dans ces deux dernires hypothses, les rgles varient celons que le licenciement concerne moins ou au moins 10 salari sur une priode de 30 jours. I. Les points communs aux diffrentes procdures A. Le droit au reclassement a. Lobligation gnrale de reclassement Voir dans le cours plus haut. La jurisprudence pour dtermin le groupe et la possible permutation des salaris entre les diffrentes socits. Les juges doivent rechercher si les activits des entreprises leur organisation ou leur lieu dactivit permet de procder une permutation du personnel. Soc. 6 juillet 2005 Comiprar La dpendance financire nest donc pas une condition suffisante. Lobligation de reclassement stend mme sen doute lexigence dune recherche en sein des entreprises avec lesquels lemployeur est en relation daffaire. Voir le reclassement du salari inapte dans le cadre des franchises. Si des ventualits de reclassement existe et que lemployeur a ngliger de les rechercher on peut penser quil a manqu son obligation de faire tout ce quil peut pour reclasser ces salaris dont il envisage le licenciement. Lobligation individuelle pse sur lemployeur quelque que soit leffectif de lentreprise, le nombre de salari et peut importe quil y a un plan de sauvegarde demploi. Lemployeur doit effectuer de faons loyales et srieuses les recherches pour reclasser le salari menac dun licenciement. Il doit prouver ses efforts de reclassement avant mme la notification du licenciement. Les juges apprcient le caractre srieux de ces recherches au regard des moyens ou des possibilits quoffre lentreprise A dfaut, le licenciement est systmatique considr comme sans CRS par les juges.

b. Les obligations plus spcifiques 1. La convention de reclassement personnalis. Elle est prvue larticle L.1233-65 du code du travail. Les entreprises de moins de 1 000 salaris ou celles qui sont en redressement ou en liquidation judicaire quelque soit leur taille doivent proposer chaque salari dont le licenciement est envisager une convention de reclassement personnalis ou CRP en vue de favoriser leur reclassement.

116

Lintress bnficiera aprs la rupture de son contrat, daction de soutien psychologique dorientation, dvaluation des comptences professionnelles et de formation. En cas de non proposition au salari, lemployeur doit verser aux ASSEDIC une contribution gale 2 mois de salaire brut moyen des 12 derniers mois travaill. La proposition dune convention de reclassement personnalis ne constitue pas une formalit dont linobservation est sanctionne par le versement dune indemnit sans CRS, mais lemployeur peut tre rendu responsable du prjudice subit. Soc. 3 juillet 1990 Ds lacceptation de la convention par le salari, el contrat est rompu dun comme un accord, al rupture ne comporte ni pravis, ni indemnit de pravis mais ouvre droit une indemnit de licenciement. Pendant une dure maximum de 8 mois de date date compt de la prise deffet de la CRP, le salari bnficie dune allocation spcifique de reclassement dont le montant diffre en fonction de lanciennet. Le montant est interrompu quand le bnficiaire retrouve une activit professionnelle. Lemployeur contribue au financement de lallocation du bnficiaire ayant plus de 2 ans danciennet en versant aux ASSEDIC une sommes gales 2 mois de salaires de la personne licencier. Ladhsion une CRP nempche pas le salari de critiquer et de contester les motifs de son licenciement. 2. Le cong de reclassement Il est prvu larticle L.1233-71. Il concerne les entreprises ou les tablissements occupant au moins 1000 salaris. Les entreprises ou groupe dentreprise au sens retenu pour le comit de groupe ou le comit de groupe europen employant plus de 1000 salaris.

Le cong permet au salari de bnficier daction de formation et des prestations dune cellule daccompagnement de recherche d emploi. Le cong est effectu pendant le pravis que le salari est dispens dexcuter, il a une dure fixe entre 4 et 9 mois. Lorsque cette dure excde celle du pravis, le terme de ce dernier est report dautant. B. Lordre de licenciement Selon larticle L.1233-3 en cas de licenciement individuel ou en cas de licenciement collectif, lemployeur doit tablir un ordre des licenciements sauf si tous les emplois dune catgorie sont supprims. Soc 22 janvier 1992 Lemployeur va se fonder sur des critres fixs soit par la convention collective soit dfaut par luimme aprs consultation du CE ou dfaut des DP.

117

Les critres ainsi retenues prennent notamment en compte les charges de familles, lanciennet, la situation des salaris, qui prsente des caractristiques sociales rendant la rinsertion particulirement difficile notamment les personnes handicaps, les personnes ges, et les qualits professionnelles. Cette liste nest pas limitative. Lemployeur peut privilgier certains critres ou tablir une pondration entre eux condition davoir prix en considration lensemble de ces critres. Soc. 2 mars 2004 Socit Valo Les critres de choix doivent permettent un choix objectif des salaris susceptible de licenciement. Cela signifie que le choix de tel ou tel critre ne doit pas aboutir un licenciement dont le motif rsulterait dlments de faits de la situation particulire du salari au moment du choix et non de la situation conomique de lentreprise Certains critres retenus par lemployeur avec laccord du CE peuvent tre illicite. Exemple : le licenciement des salaris temps partiel. Le critre de lordre doit sappliquer aux salaris appartenant la catgorie professionnelle lquelle appartient le salari dont le poste est supprim. Sur demande, els salari licenci peuvent tre inform des critres retenues pour lordre. La demande doit tre adresse lemployeur par LRAR ou par lettre remise en main propre contre dcharge avant lexpiration dun dlai de 10 jours compter de la date laquelle il quitte effectivement son emploi. Lemployeur doit faire connatre les critres retenus pour fixer lordre des licenciements doit se faire par LRAR expdi au plus tard 10 jours au plus tard aprs la prsentation de la lettre au salari. Le manquement de lemployeur son obligation dindique les critres au salari qui le demande ne constitue quune irrgularit qui cause ncessairement au salari au prjudice que le juge doit rparer en fonction de son tendue. Soc. 24 juin 2003 Socit Peghaire En cas de contestation de lordre, lemployeur doit communiquer au juge les lments objectifs qui lont pouss arrter son choix. Il appartiendra au juge ensuite dapprcier concrtement ces lments, pour vrifier sils sont suffisants pour permettre une application objective des critres retenus. A dfaut il ne pourra que constater le prjudice du salari qui peut aller jusqu la perte injustifi de son emploi. Soc. 20 avril 2005 Selon larticle R.138-1 du code du travail lemployeur contrevient au disposition de lordre commet une infraction pnale passible dune contravention de 4me classe. En matire civile, la cour de cassation considre quune telle inobservation constitue pour le salari une ingalit qui entraine pour celui-ci un prjudice pouvant aller jusqu la perte injustifi de son emploi. Lequel doit tre intgralement rpar selon son tendue par les juges du fond. Soc. 14 janvier 1997 Belkacem La cour ne va pas jusqu considrer que le non respect des critres servant fixer lordre comme une absence de CRS.

118

Elle invite les juges du fond rparer lintgralit du prjudice subit en fonction de son tendue. Cela signifie que le salari devra chiffrer prcisment le dommage quil rsulte pour lui de la faute de lemployeur. Les dommages intrt ne peuvent se cumuler avec une indemnit pour licenciement sans CRS. II. Le licenciement individuel pour motif conomique Elle se combine avec la procdure de droit commun ce qui veut dire convocation et entretien pralable de larticle L.1233-11 et L.1233-13 et la notification du licenciement au salari aprs lexpiration dun dlai minimum de 7 jours ouvrables compter de la date laquelle lintress a t convoqu lentretien convoque. L.1233-1. En cas de licenciement dun cadre ce dlai est augment de 8 jours. La lettre de licenciement doit tre suffisamment motive et comporter certaines mentions obligatoires. L.1233-16. Elle doit noncer le motif conomique ou technologique invoqu par lemployeur. La lettre doit invoquer les raisons conomiques et leur incidence sur lemploi ou le contrat de tr ? Lincidence des raisonn conomiques sur lemploi doit tre crite de faon individualiser. Ainsi nest pas suffisamment motive la lettre visant rduire leffectif pour maintenir lactivit. Soc. 11 juin 2002. Elle doit indiquer que le reclassement a t impossible. Enfin, elle doit mentionner lexistence dune priorit de rembauchage et ces conditions de mise en uvre, le dlai dont dispose le salari pour contester la rgularit de son licenciement et lexistence de proposition de CRP ou du cong de reclassement. Par ailleurs lemployeur doit informer par crit le directeur dpartemental du travail des licenciement conomique en prcisant le nom et son adresse, la nature de lactivit et leffectif de ltablissement, le nom, le prnom, la nationalit, le sexe, la date de naissance, ladresse, lemploi et la qualification du salari ainsi que la date du licenciement. III. Le licenciement collectif dans une entreprise de moins de 50 salaris Quand un licenciement collectif est envisag dans une entreprise de moins de 50 salaris, lemployeur doit consulter les dlgus du personnel avec des obligations diffrentes selon que sont concerner moins ou au moins 10 salaris sur une priode de 30 jours. En labsence de DP, la procdure est la suivante : tablissement de lordre des licenciements Entretien pralable avec une proposition de CRP et notification du licenciement Information et notification du projet lautorit administrative comptente Si les instances reprsentatives du personnel non pas t mise en place alors quaucun procs verbal de carence na t tablit, cette carence tant alors du lemployeur, tout licenciement conomique prononc sans que de ce fait les obligations vis--vis des IRP soit respecter est irrgulier.

119

Le salari a droit une indemnit qui ne peut tre infrieur un mois de salaire brut et qui se cumule lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement et lindemnit de pravis. A. Le licenciement de moins de 10 salaris dans un dlai de 30 jours Conformment larticle L.1233-8, les DP doivent tre runit et consulter par lemployeur qui envisage de procder un licenciement collectif pour motif conomique. Lemployeur est tenu de leur communiquer toute information utile au projet de licenciement, il doit en tout cas indiquer la ou les raison conomiques, financires ou techniques du projet de licenciement, le nombre de salari permanent ou non, les catgories professionnelles concernes, les critres proposer pour lautres des licenciement, le calendrier prvisionnel des licenciement. Le procs verbal de cette runion est transmis lautorit administrative comptente. Aprs application de lautre des licenciements, chaque salari doit tre convoqu un entretien pralable avec la mise en uvre dune convention de reclassement personnalis. Aprs 7 jours ouvrables aprs lentretien le licenciement peut tre notifi par LRAR comportant plusieurs mentions obligatoires savoir les motifs conomiques ou changement technologiques invoqu par lemployeur, la proposition dune CRP, lexistence dune priorit de rembauchage, le dlai dont dispose le salari pour contester son licenciement, et les raisons de limpossibilit de reclassement. Lemployeur doit galement informer lautorit administrative des licenciements conomiques prononcs. B. Le licenciement dau moins 10 salaris dans une priode de 30 jours a. La consultation des dlgus du personnel Lemployeur est tenu de runir et de consulter les DP aprs leur avoir adresser tous les renseignements utiles au projet de licenciement. L.1233-28. Les DP tiennent deux runions spares par un dlai qui ne peut tre suprieur 14 jours. L.1233-29. La loi ne prvoit pas quil puisse faire appel lassistance dun expert comptable. b. Lentretien pralable La convocation lentretien pralable nest pas obligatoire s les entreprises o ils existent des RP. L.1233-38 Le dfaut dentretien pralable ne serait tre reprocher un employeur qui envisage de licencier au moins 10 salaris et qui a mis en uvre la procdure correspondante mme sil na prononc que 4 licenciement. c. Suite de la procdure

Les informations fournies aux DP sont simultanment communiquer lautorit administrative comptente laquelle est ensuite notifier le projet de licenciement. Les lettres de licenciement ne peuvent tre adresses par lemployeur au salari concerner avant lexpiration un dlai de 30 jours compt de la notification L.1233-39.

120

IV. Les licenciements collectifs dans une entreprise de plus de 50 salaris La procdure varie selon que le projet concerne moins de 10 salaris ou 10 salaris et plus en 30 jours. A. Le licenciement de moins de 10 salaris sur 30 jours a. Consultation du CE Dans le cadre de ces attributions dordre conomiques le comit est obligatoirement saisi en temps utile des projets de suppression des postes. Il met un avis sur lopration projet et ces modalits dapplication et avis est transmis lautorit administrative. Lemployeur est tenu dadresser aux RP avec la convocation la runion qui doit tre pralable toute dcision dfinitive tout renseignement utiles sur le projet de licenciement collectif. Raison conomique, nombre de salari, critre pour lordre des licenciements, calendrier provisionnel Si lentreprise compte au moins 1 000 salaris lemployeur adresse au comit un document prcisant les conditions de mise en uvre de cong de reclassement et le consulte ce propos. b. Entretien pralable Chacun des salaris concerns doit tre convoqu un entretien pralable au moins 5 jours avant ledit entretien. Avec les mmes modalits de lentretien individuel classique. c. La notification du licenciement La lettre ne peut tre envoye chacun des salaris licencis moins de 7 jours ouvrables compter de la date pour laquelle lintress t convoqu un entretien pralable. Voir supra : motif conomique, priorit de rembauchage, impossibilit reclassement

La lettre doit tre individualise ainsi lincidence des raisons dincidences conomiques sur lemploi doit tre individualise. Soc. 11 juin 2002 d. Linformation de lautorit administrative Lemployeur doit dans un dlai de 8 jours suivant lenvoi des lettres aux intresss en informer par crit le directeur dpartemental du travail, en prcisant le nom et ladresse de lentreprise, la nature de lactivit et leffectif de lentreprise ou de ltablissement, les noms, prnoms, nationalits, dates de naissance, sexes, adresses, emplois et qualification des salaris licencis, et la date de la notification des licenciements au salari concern.

121

B. Les licenciements collectifs dau moins 10 salaris sur 30 jours Les entreprises dau moins 50 salaris qui envisagent de licencier au moins 10 salaris sur 30 jours ou qui procdent des licenciements rptitifs doivent respecter des rgles plus exigeante en matire de consultation des RP, et de reclassement des salaris. a. La procdure 1. La consultation des RP Le CE doit tre consult plusieurs titres et plusieurs reprises. Consultation sur le projet de restructuration L.3223-15. Le CE au tire de ces comptences gnrales doit tre consulte sur toute mesure concernant la marche de lentreprise et notamment sur celle qui sont de nature affecter le volume ou la structure des effectifs. Cette runion obligatoire doit permettre une information sur la nature conomique de la restructuration, ces modalits dapplication, le contexte dans lequel elle intervient, les diffrentes solutions envisages par lentreprise pour remdier au problme conomique rencontr. Seconde consultation : la premire runion de la procdure spcifique au licenciement conomique. L.3233-30. Elle peut tre organise concomitamment de larticle L.3223-15. Une convocation cette runion doit tre adresse au membre du CE ou dfaut au membre des DP. Elle doit indiquer quil sagit dun projet de licenciement collectif pour motif conomique. Avec cette convocation lemployeur doit fournir au reprsentant du personnel tout renseignement utile sur le projet de licenciement conomique L.1233-1 savoir la ou les raisons conomiques financire ou techniques du projet de licenciement, le nombre de licenciement envisag, les catgories professionnelles concernes et les critres propos pour lordre des licenciements, le nombre de salari permanent ou non employ dans lentreprise, les mesures de natures conomiques envisages. Cet au cours de cette premire runion concernant la procdure spcifique que les RP doivent ventuellement dcider de faire usage de la facult de recourir un expert comptable. L.1233-34. Au plus tt le lendemain de la date prvue pour a premire runion, lemployeur notifie par LRAR le projet de licenciement au directeur dpartemental du travail L.1233-46.

Cette notification est accompagne de renseignement concernant la convocation, lordre du jour et la tenue de la runion. La tenue de la seconde runion de la procdure spcifique. L.1233-30 Les deux runions doivent tre spare par un dlai qui ne peut tre suprieur 14 jours quand le nombre de licenciement est infrieur 100, 21 jours quand il est compris entre 100 et 249 et 28 jours quand il porte sur 250 et plus. Cette seconde runion permettra au CE et au DP dmettre un avis et ventuellement lemployeur de rpondre aux questions du CE restes sans rponse et de prsenter quelque ajout au PSE.

122

2. Notification des licenciements Il nexiste pas de dlai maximum courant partir de ladoption dfinitive du PSE et au-del duquel le licenciement ne pourrait plus tre prononc. Selon larticle L.1233-39, et sauf dispositions conventionnelles plus favorables, les lettres de licenciement suffisamment motivs et comportant les mentions obligatoires ne peuvent tre adress aux salaris concerns en LRAR avant lexpiration dun dlai minimum de 30 jours quand le nombre de licenciement est infrieur 100, de 45 jours quand il est compris entre 100 et 249 et de 60 jours quand il est suprieur 250. Mme si ces dlais son coul, les lettres ne peuvent pas tre envoy tant que lemployeur na pas rpondu de faon motiv au remarques administrative concernant al procdure suivie. b. Le PSE 1. Llaboration du PSE Larticle L.1233-61 prvoit que dans les entreprises de 50 salaris et plus quand le projet de licenciement concerne 10 salaris ou plus dans une mme priode de 30 jours, lemployeur doit tablir et mettre en uvre un PSE pour viter les licenciements ou en limiter le nombre. Si lemployeur licencie au cour dune anne civile plus de 18 salaris pour motif conomique, un PSE est obligatoire pour tout nouveau licenciement intervenant dans les 3 mois qui suivent. Contrairement lide gnralement admise, la mise ne place de ce plan nexonre pas lemployeur de son obligation de chercher reclasser chaque salari menac de licenciement. Ceux doivent recevoir des propositions individualises concernant les postes disponibles en adquation avec leurs comptences et mme si une formation dadaptation est ncessaire. Lemployeur ne serait se contenter de prvoir dans ce plan seulement des mesures de reclassement, il doit tudier toutes les mesures susceptibles dviter les licenciements tel que la rduction du temps de travail, le passage temps partiel, le dveloppement dactivit nouvelle, les actions de formations. L.1233-62 du code du travail

Depuis la jurisprudence la Samaritaine Soc. 13 fvrier 1997 lemployeur doit tablir un PSE comprenant des mesures concrtes et prcises de nature viter les licenciements ou en limit le nombre sous peine de nullit de la procdure de licenciement. La validit du plan est apprci au regard des moyens dont disposent lentreprise. Soc. 23 janvier 2004. Le PSE doit tre communiqu au reprsentant du personnel ladministration qui se prononce sur son contenu et peu en cas de plan insuffisant dress un constat de carence. En labsence de RP, le plan doit tre affich dans lentreprise, un affichage incomplet permet au salari dobtenir une suspension de la procdure de licenciement si celle-ci nest pas termin ou dfaut la rparation du prjudice subie.

123

2. Les sanctions La non prsentation par lemployeur du PSE au reprsentant du personnel rend nul la procdure de licenciement et les licenciements subsquents. L.1235-10 et L.1235-11. Cette nullit oblige lemployeur reprendre la totalit de la procdure. Soc. 10 juin 1997 Il en est de mme si le PSE est insuffisant ou absent. Depuis la loi Borloo du 18 janvier 2005 toute contestation portant que la rgularit ou la validit du licenciement se prescrit par 12 mois compt de la dernire runion du CE ou dans le cadre de lexercice du droit individuel du salari contester la validit du licenciement compt de la notification de celui-ci. Ce dlai nest opposable au salari que sil en est fait mention dans la lettre de licenciement. L.12357 du code du travail Depuis larrt la samaritaine un PSE inexistant ou insuffisant entraine automatique la nullit des licenciements dcids en application de ce plan. Dans ce cas le salari abusivement licenci le choix entre demand sa rintgration dans lentreprise ou percevoir une indemnit qui ne peut tre infrieur aux salaires des 12 derniers mois. L.1235-11. La loi du 18 janvier 2005 a remani larticle L.1235-11. La rintgration ne sera dornavant ordonne par le juge qu la condition de ne pas tre devenu impossible notamment du fait de la fermeture de ltablissement ou du site ou de labsence demploi disponible de manire pouvoir permettre la rintgration du salari. Dans une affaire Wolber du 15 juin 2005, la cour approuve la CA qui avait dcid que la fermeture et la liquidation de lentreprise rendait matriellement impossible la rintgration. En outre le lgislateur a pris soin dutiliser ladverbe notamment ce qui ouvre la porte dautre justification patronale pour sopposer la rintgration de salari abusivement licenci. En consquence, lindemnisation des salaris risque de devenir la rgle et la rintgration seules sanction vritablement dissuasive et rparatrice lexception. 3. Le non respect du PSE Le PSE doit dterminer les modalits de suivie de la mise en uvre des procdures de reclassement. Ce suivie fait lobjet dune consultation rgulire et approfondie du CE ou des DP. Lautorit administrative comptente doit tre associe au suivie de ces mesures. Depuis larrt Rono du 6 juin 2000 lemployeur viole ncessairement lobligation de reclassement en ne respectant pas les engagements pris dans le PSE, le licenciement du salari victime de cette violation se trouve de ce fait dpourvu de CRS. La mise en uvre tardive par une socit des engagements par dans le PSE autorise les salaris ayant subis un prjudice demander de dommages et intrts.

124

Section IV : Les suites du licenciement I. Les suites du licenciement licites A. Le pravis a. Le principe du pravis Il sagit du dlai de prvenance que doit respecter lemployeur une fois le licenciement notifi avant de mettre fin la relation de travail sauf FG ou FL du salari. L.1234-1 Lemployeur peut dispenser le salari de lexcution du pravis toute fois il ne peut dcider dune telle dispense qu la condition de verser une indemnit compensatrice de pravis. Cette dispense ne doit entrainer aucune diminution de salaire ou davantage peru L.1234-5. Exemple : conservation du vhicule de fonction Le salari peut demander tre librer dexcuter le pravis, lemployeur nest cependant pas tenu daccepter sauf si la convention collective en fait une obligation. Sil accde la demande du salari aucune indemnit compensatrice de pravis est du sauf convention collective plus favorable. Soc. 28 janvier 2005 Lemployeur nest pas tenu un pravis ou de payer une indemnit quand le salari est dans limpossibilit dexcut le travail dans le pravis. Exemple : salari en arrt de travail en maladie. b. La dur du pravis Bien souvent la convention collective fixe la dure du pravis. Le contrat de travail ou lusage peuvent le cas chant en prvoir un plus long. La loi fixe la dure minimale du pravis en fonction de lanciennet laquelle ne sapplique qu dfaut de contrat de travail, de convention collective, ou dusage prvoyant une dure plus importante. L.1234-1. La dure minimale lgale du pravis est ainsi fix pour les salaris ayant moins de 6 mois de travail au sein dun employeur, aucune dure minimale lgale nest prvu. Pour les salaris ayant 6 mois et 2 ans danciennet pravis minimum dun mois. Pour les salaris ayant au moins 2 ans danciennet, le pravis est de 2 mois. Le dlai de pravis est un dlai prfix c'est--dire que lchance ne peut pas tre reporter. Son cours ne peu ni tre suspendu ni interrompu mme par des circonstances qui normalement suspende le contrat de travail Larticle L.1234-3 prvoit que la date de prsentation de la lettre recommande notifiant le licenciement du salari, fixe le point de dpart du pravis. c. Lexcution du pravis Pendant le pravis, les relations de travail se poursuivent comme auparavant, de nombreuses conventions collectives autorisent le salari sabsenter pour chercher un emploi pendant le pravis. Il ny a en revanche aucune obligation lgale pour lemployeur daccorder des heures pour recherche demploi.

125

B. Les indemnits de licenciement Larticle L.1234-9 prvoit que lindemnit lgale est due tous les salaris, sous CDI licenci lorsquil compte un an danciennet ininterrompu sauf faute grave ou faute lourde !!!!!!!!!!!!!!!!!!! (Attention article modifi) Le calcul de lanciennet seffectue la date de notification du licenciement, en ce qui concerne le droit lindemnit de licenciement. En revanche, pour dterminer le montant de lindemnit le calcul seffectue la date dexpiration du pravis mme si le salari a t dispens de lexcut Selon larticle R.1234-2 du code du travail, lindemnit de licenciement ne peut tre infrieur 1/5me de mois de salaires par annes danciennet auquel sajoute 2/15me de mois par annes au-del de 10 ans danciennet. (Montant ont chang) Exemple : quelqu'un 3 ans danciennet, indemnit de licenciement sera de 3/5 * salaires moyens. Si 13 ans danciennet, indemnit de licenciement 13/5 + 6/15 * Salaires moyens Selon larticle R.1234-4 le salaire prendre en compte pour le calcul de lindemnit de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salari soit le 12me de la rmunration des 12 derniers mois prcdant le licenciement, soit le 1/3 des trois derniers mois prcdant le licenciement dans ce cas toute prime ou gratification de caractre annuel ou exceptionnel vers au salari pendant cette priode nest pris en compte que dans la limite dun montant calcul au prorata. La convention collective peut prvoir une indemnit de licenciement, si elle est plus favorable elle doit tre verse. C. Lindemnit compensatrice de cong pay. Sauf licenciement pour faute lourde, le salari doit recevoir une indemnit compensatrice de congs pays, dtermin daprs les mmes rgles que le cong pay normal. (1/10 de la rmunration) Les droits de congs sont dtermins en tenant en compte le pravis mme sil dispense le salari du prvis. D. Les documents remettre au salari a. Le certificat de travail Tout salari doit recevoir un certificat de travail lexpiration du travail et ce quelque soit la nature du contrat ou les motifs de rupture. L.1233-3. Le certificat doit contenir des mentions obligatoires savoir le nom et le prnom du salari, le nom de lemployeur, la date et les lieux de dlivrance, les dates dentres et de sortie de lentreprise, la date de sortie est celle laquelle le contrat de travail prend fin peut importe que le pravis soit ou non excut. Il faut galement la nature de lemploi ou des emplois successivement occup. Le certificat na pas indiquer sil sagit dun licenciement ou dune dmission. Le certificat doit tre remis au salari fin du pravis et il est qurable au lieu de travail c'est dire que le salari ne peut pas exiger quil lui soit envoy son domicile. Mais lemployeur doit le lui tenir disposition.

126

La non remise du certificat, sa remise tardive ou la non-conformit permet au salari de le rclamer sous astreinte devant le CPH et demander des dommages et intrts si cela lui a caus un prjudice. En outre tout manquement en la matire est passible dune amende de 750 euro ou plus. b. Lattestation ASSEDIC Elle doit tre dlivre au salari afin de lui permettre dapporter la preuve quil remplit les conditions daffiliations de travail demand par les ASSEDIC et percevoir une allocation chmage. Comme le certificat de travail le salari peut en demander la dlivrance sous astreinte devant le CPH. La non remise ne permet pas au salari de sinscrire au chmage et entraine ncessairement pour lui un prjudice qui doit tre rpar par des dommages intrts. Soc. 19 mai 1998 c. Le solde de tout compte A lexpiration du contrat, lemployeur verse lensemble des salaires et indemnit qui sont du au salari soldant ainsi les comptes. Larticle L.1234-20 dispose que le solde de tout compte tablit par lemployeur et dont le salari lui donne reu fait linventaire des sommes verss lors de la rupture du contrat de travail. Dsormais, le reu peut tre dnonc que dans les 6 mois qui suivent sa signature dlai au-del duquel il devient libratoire pour lemployeur pour les sommes qui y sont mentionns. II. Les suites du licenciement sans CRS En labsence de CRS, larticle L.1235-3 prvoit deux types de sanction pour les salaris ayant plus de 2 ans danciennet dans une entreprise de plus de 11 salaris. Le tribunal peut proposer la rintgration avec maintien des avantages acquis, le salari et lemployeur sont libres daccepts ou de refuser. En labsence de rintgration, le tribunal doit ordonner le versement dune indemnit calcul selon le prjudice subit et qui ne peut tre infrieur 6 mois de salaires. Si le salari tarder retrouver un emploi ou si le traumatisme li au licenciement eu de grave effet le prjudice peut tre valu une somme bien suprieur 6 mois de salaires. Larticle L.1235-4 prvoit que le tribunal peut ordonner mme doffice le remboursement aux ASSEDIC dune partie des allocations chmages verses au salari condamnation qui ne peut pas dpasser 6 mois de salaire. Le remboursement des allocations ne peut tre ordonn que si le licenciement est sans CRS, il ne peut ltre si celui-ci est irrgulier. Ces sanctions ne sont pas applicables pour les salaris de moins de 2 ans danciennet et pour les entreprise occupant moins de 11 salaris. L.1235-5 du code du travail. Le salari peut prtendre si le licenciement est sans CRS une indemnit calcul en fonction du prjudice subis dont ltendue est souverainement apprcie par les juges du fond. Pour valuer le prjudice subis par le salari, les juges peuvent retenir diffrent critre comme lge du salari, son anciennet, la dure du chmage, la perte davantage en nature, la baisse de revenu, les difficults financires, le dommage moral

127

Dans ce domaine lapprciation des juges est souveraine et chappe au contrle de la cour de cassation. Toute fois le licenciement sans CRS causant ncessairement un prjudice au salari, les juges ne saurait allous une somme symbolique. Les dommages et intrts supplmentaire peuvent tre sollicits sur le fondement du droit commun en raison dun prjudice supplmentaire. Exemple : condition vexatoire du licenciement. III. La question du licenciement nul Un licenciement pour tre annul par le juge, seulement si la loi le prvoit expressment ou en cas de violation dune libert fondamentale. Quand le licenciement est nul le salari peut tre rintgr dans son emploi ou dfaut dans un emploi quivalent sauf si sa rintgration est matriellement impossible. Exemple : le salari a fait preuve de concurrence dloyale, lentreprise a t ferme. La loi prvoit la nullit notamment des licenciements prononcs en mconnaissance ou violation de certaines dispositions. Exemple : discrimination, grve, protection accorde au victime daccident professionnel, les femmes enceintes, les victimes ou tmoins dharclement sexuel ou moral, les RP, les salaris licencis en absence de PSE. Selon la jurisprudence le salari victime dun licenciement nul dont la rintgration est impossible ou qui ne la demande pas droit en toute hypothse aux indemnits de rupture lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement et indemnit de pravis ainsi qu une indemnit de 6 mois de salaires. Soc.27 juin 2000 Renou Exemple : Soc. 2 juin 2004 6 mois de salaire au moins doivent tre verss mme si le salari na que trois mois danciennet. Le salari rintgr a droit au versement des salaire perdu entre son licenciement et la rintgration sous dduction des revenus de remplacement ou de rmunration peru. Soc 2 fvrier 2006 En cas de licenciement conomique intervenu la suite de la nullit du PSE, le juge peut prononcer la nullit du licenciement et ordonner la demande du salari la poursuite du contrat. Le salari dont la rintgration est impossible ou qui ne la demande pas, droit une indemnit qui ne peut tre infrieure aux salaires des 12 mois de salaires ds lors quil a plus e 2 ans danciennet. En matire daccident du travail et de maladie professionnelle quand le licenciement est prononc pendant la priode de suspension ou en mconnaissance des obligations lies au reclassement, le tribunal saisi peut proposer la rintgration du salari dans lentreprise avec maintien de ces avantages acquis. En cas de refus de lune ou lautre des parties, le salari octroie au salari une indemnit qui ne peut tre infrieure 12 mois de salaires.

128

Section V : Le licenciement dun salari protg I. Le champ dapplication A. Les bnficiaires Les salaris demandant la mise en place d'lection pendant 6 mois compter de l'envoi de la lettre recommande par laquelle une organisation syndicale a, la premire, demand ou accept qu'il soit procd ces lections Les candidats aux fonctions lectives pendant 6 mois partir de l'envoi des listes de candidatures l'employeur ou ds lors que le salari a effectivement connaissance des candidatures. Les salaris dont la candidature ou la dsignation est imminente Les reprsentants lus du personnel en fonction depuis le jour de la proclamation du rsultat des lections et pendant la dure de leur mandat Les anciens reprsentants du personnel pendant 6 mois compter de l'expiration de leur mandat ou de la disparition de l'institution Les dlgus syndicaux compter de la date de rception par l'employeur de la lettre notifiant leur dsignation et les anciens dlgus syndicaux pendant 12 mois compter de la cessation de leur fonctions ( condition que celles-ci aient t exerces pendant un an au moins). Tous les salaris exerant des fonctions reprsentatives ou administratives l'intrieur ou l'extrieur de l'entreprise (ex : membres du CHSCT, reprsentants des salaris en cas de procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, salaris mandats pour ngocier des accords collectifs...) B. Les cas de mise en uvre de la protection La loi impose la mise en uvre de la procdure spciale en cas de licenciement. La jurisprudence rend cette procdure obligatoire dans tous les cas de rupture du contrat de travail l'initiative de l'employeur, y compris lorsque ce dernier entend rompre la priode d'essai ou mettre le salari la retraite. Point sur la modification du contrat ou des conditions de travail Aucune modification de son contrat de travail, ni aucun changement de ses conditions de travail quelle qu'en soit la cause ne peut tre impos un salari protg. Il en rsulte qu'en cas de refus d'une telle mesure par ce dernier l'employeur doit : soit rintgrer le salari dans son emploi soit engager la procdure spciale de licenciement Une modification impose contre son gr un reprsentant du personnel ouvre droit pour celui des dommages-intrts et sa rintgration dans son poste ou dans un emploi quivalent.

129

II. La procdure A l'exception des dlgus syndicaux, les salaris protgs ne peuvent tre licencis qu'aprs avis du comit d'entreprise et autorisation de l'inspecteur du travail. En l'absence de comit, l'inspecteur du travail est directement saisi. A. La consultation du CE L'avis du Comit doit tre obtenu avant la saisine de l'inspecteur du travail et la dcision de licenciement. Le Comit doit tre convoqu rgulirement dans les conditions de droit commun (une runion tous les mois ou tous les 2 mois avec ordre du jour arrt par le chef d'entreprise et le secrtaire communiqu 3 jours avant le dbut de la sance). Le comit dlibre selon les rgles gnrales applicables en la matire (tous les membres du comit y compris sont qui n'assistent aux runions qu'avec une voix consultative, ont le droit de prendre la parole pour exprimer un avis). Il donne son avis bulletin secret aprs audition du salari concern ( dfaut d'audition, l'avis rendu par le Comit est nul). B. Lautorisation de linspecteur du travail Lemployeur envoi par LRAR linspecteur du travail une demande dautorisation nonant les motifs de licenciement. Quand lavis du comit est requis, le procs verbal de la runion au cours de laquelle il sest prononc est joint la demande. Il procde alors une enqute contradictoire. Celle-ci suppose laudition individuelle et personnelle de lemployeur et du salari. Il contrle le respecter de la procdure par lemployeur, la ralit du motif invoqu, examine si la mesure envisag est en rapport avec le mandat exerc par le salari. Linspecteur statue dans un dlai de 15 jours compt de la rception de la demande dautorisation moins que les ncessits de lenqute implique une prolongation de ce dlai. La dcision de linspecteur doit tre motive et notifie lemployeur et au salari. Ladministration doit soit accorde lautorisation soit la refuse. Mais mme si le licenciement est justifi, ladministration peut refuser lautorisation pour des motifs dintrt gnral. Le silence gard par ladministration pendant un certain dlai vaut dcision implicite de rejet de la demande. La dcision de linspecteur du travail peut dans un dlai de 2 mois compt de sa notification faire lobjet soit dun recours hirarchique devant le ministre du travail soit dun recours contentieux devant le tribunal administratif dont dpend ltablissement. Ces recours ne sont pas suspensifs, lemployeur muni dune autorisation administrative peut donc licencier immdiatement le salari sauf en cas de suspension de cette dcision par le juge des rfrs saisi dune demande en ce sens. Lannulation dune dcision refusant dautoriser le licenciement dun RP ne permet pas lemployeur de le licencier. Dans ce cas, linspecteur doit tre a nouveau tre saisi dune demande dautorisation.

130

La loi accorde au salari, un droit rintgration en cas dannulation de lautorisation permettant son licenciement. Le salari doit alors tre rintgr dans son emploi antrieur et retrouver son anciennet. Dans le cas ou lannulation de la dcision dautorisation est devenue dfinitive, le salari droit au paiement par lemployeur dune indemnit correspondant la totalit du prjudice subis au cours de la priode entre son licenciement et sa rintgration effective ds lors que celle-ci a t demande dans un dlai de 2 mois compt de la notification de lannulation et entre le licenciement et de lexpiration du dlai dans le cas contraire. En cas de licenciement individuel de droit commun, lemployeur avant de consulter le CE et avant de demande lautorisation de linspecteur convoquer le salari un entretien. Si lemployeur obtient lautorisation il devra notifier le licenciement dans les conditions de droit commun. La lettre est suffisamment motive si elle fait rfrence lautorisation administrative ou au motif de licenciement. En cas de licenciement pour motif conomique, les rgles protectrices spciales aux RP se cumulent avec la procdure de licenciement conomique et le licenciement de droit commun. En cas de faute grave, lemployeur la facult de prononcer une mise pied conservatoire du salari protg sans procdure pralable en attendant la dcision dfinitive de licenciement. Il doit alors convoquer le CE dans un dlai de 10 jours compt de la date de mise pied du salari protg. Et notifi peine de nullit linspecteur du travail en la motivant sa dcision de mise pied dans un dlai de 48 H compt de sa prise deffet. En labsence de comit la demande est prsente dans un dlai 8 jours suivant la mise pied. III. Les sanctions Est irrgulier le licenciement d'un salari protg intervenu sans demande d'autorisation l'inspecteur du travail ou malgr un refus d'autorisation. Dans ce cas, la rupture est nulle et de nul effet. L'employeur peut tre poursuivi pour dlit d'entrave. De pus, le salari peut demander sa rintgration et une indemnit compensatrice des salaires perdus. La rintgration Elle s'impose l'employeur. Il ne peut y chapper qu'en cas d'impossibilit absolue notamment si l'entreprise a disparu. L'indemnisation Le salari licenci irrgulirement peut ds lors qu'il demande sa rintgration pendant la priode de protection, prtendre l'indemnisation des salaires perdus entre la date de son licenciement et celle de sa rintgration.

131

Le salari peut ne pas demander sa rintgration. Dans ce cas, il a droit d'obtenir une indemnit au titre de la mconnaissance par l'employeur du statut protecteur laquelle s'ajoute l'indemnisation due au titre de la nullit du licenciement Le montant de l'indemnit due au titre de la mconnaissance du statut protecteur est en principe la rmunration brute que le salari aurait d percevoir entre son viction et l'expiration de la priode de protection.

132

CHAPITRE III : LA RUPTURE DUN COMMUN ACCORD

I.

La rupture conventionnelle

Voir les articles L1237-11 et suivants du Code du travail II. Le dpart ngoci

(Dispositif existant avant la loi de modernisation du march du travail et linstauration de la rupture conventionnelle) Mode autonome de rupture dont l'initiative appartient aussi bien au salari qu' l'employeur, le dpart est licite ds lors que les parties sont pleinement informes de leurs droits et que ceux du salari sont prservs. Conformment au droit des obligations, l'accord peut tre annul pour vice du consentement et notamment pour violence (Soc. 30 novembre 2004). Ds lors qu'il prouve que son consentement a t vici, le salari peut demander l'annulation de l'accord dans les 5 ans suivant sa conclusion. La rupture d'un commun accord est nulle si elle s'oppose l'application d'une rgle spciale du droit du licenciement. Sont ainsi annules les ruptures d'un commun accord conclues aprs qu'ait t constate l'inaptitude physique du salari pour une cause professionnelle (Soc. 12 fvrier 2002). L'accord de rupture peut cependant tre valide si les rgles spciales du droit du licenciement ont t pleinement respectes avant que cet accord ne soit conclu. Ex : la rupture amiable pour motif conomique ne doit pouvoir tre valide qu' la condition du respect des rgles de la procdure de licenciement conomique Mais en raison de la diffrence ncessaire avec la transaction, la Cour de cassation annule les ruptures d'un commun accord conclues en mme temps qu'une transaction (Ch. Mixte 12 fvrier 1999). La Cour semble exiger que la rupture d'un commun accord soit valide qu'elle ne soit pas utilise s'il existait un litige entre les parties (Soc. 26 octobre 1999). Mais des arrts ont admis la validit d'une rsiliation d'un commun accord en prsence d'un litige en notant que la ngociation de rupture avait t engage l'initiative du salari (Soc. 21 janvier 2003). La jurisprudence est en construction. Mais une ide reste : la rupture d'un commun accord ne peut tre utilise pour luder le droit du licenciement. Elle n'est valide qu' la condition d'tre conclue dans un contexte o le licenciement semble exclu

133

La jurisprudence s'oriente donc vers une distinction : en matire conomique : elle est valable qu' la condition du respect de l'ensemble des rgles protectrices applicables en matire de licenciement conomique en matire personnelle : elle est valable la condition que le contexte de leur conclusion dmontre leur caractre vritablement amiable et l'absence de contournement des rgles du droit du licenciement. Le dpart ngoci rgulirement conclu interdit au salari de contester la rgularit et la lgitimit de la rupture de son contrat de travail et de rclamer des indemnits de pravis ou de licenciement. III. La transaction

Rgie par le Code civil, la transaction est utilise pour rgler les conflits relatifs la rupture du contrat de travail mais peut rgler galement des litiges concernant l'excution mme du contrat. Elle n'est valable que si elle est conclue postrieurement la rupture dfinitive du contrat de travail. A dfaut, la transaction est nulle. Mais il s'agit d'une nullit relative institue dans l'intrt du seul salari. L'employeur ne peut pas l'invoquer. Elle se prescrit par 5 ans. Pour qu'il y ait transaction, il est ncessaire qu'il y ait un dsaccord pralable entre les parties sur l'existence ou l'tendue de leurs droits et qu'elles se soient consenti des concessions rciproques et relles. Ex : Une indemnit forfaitaire transactionnelle prsentant un caractre drisoire ne constitue pas une vritable concession de l'employeur de sorte que la transaction est nulle. Ex : n'est pas une concession le versement par l'employeur d'indemnits de rupture au salari licenci pour faute grave alors que les faits invoqus ne peuvent tre ainsi qualifis. Le consentement des parties ne doit ni tre affect par une erreur sur l'objet de la contestation, ni tre obtenu par des manuvres frauduleuses ou par la violence. A cet gard, il importe d'clairer le salari sur la porte de son engagement et de lui laisser le temps de la rflexion. La validit d'une transaction n'est en thorie soumise aucune condition de forme particulire Il est toutefois vivement recommand de l'tablir par crit et en deux exemplaires signs par les parties. Lorsque la transaction prvoit le versement d'une indemnit comprenant des lments de rmunration, la dlivrance d'un bulletin de paie dtaillant les sommes verses est obligatoire. La transaction a, entre les parties, l'autorit de la chose juge en dernier ressort. Elle teint dfinitivement les contestations qui en font l'objet mais les demandes ayant un objet distinct restent recevables. Elle ne peut tre unilatralement dnonce. Toutefois, elle peut faire l'objet d'une action en rsolution devant le CPH si les conditions de conclusion n'ont pas t respectes (Ex : vice du consentement). Les obligations destines trouver application postrieurement la rupture du contrat de travail ne sont pas affectes par la transaction si celle-ci ne comporte aucune disposition y faisant rfrence. Ex : clause de non concurrence (Soc. 1 mars 2000)

134