INTRODUCCIN

1.- El hombre, ser social y poltico. El hombre, conforme a su propia naturaleza, a su esencia, es un ser social, que realizar el desenvolvimiento pleno de su condicin humana, en la convivencia con otros hombres, unido a sus semejantes, en contacto y en colaboracin con ellos, en sociedad. (Vid.Aristteles. La poltica. Es una caracterstica esencial.) Aristteles haba indicado este carcter de zoon politicokon, de animal poltico, pero en un grado ms alto de cuntos animales viven reunidos, y seala que lo que distingue singularmente al hombre es que conoce el bien y el mal, lo justo y lo injusto". (Aristteles; La Poltica, Libro 1. CaptuloI). Seala que "el que no puede vivir en sociedad, o el que no necesita de nada ni de nadie porque se basta a s mismo, no forma parte del Estado: es un bruto o es un dios (Aristteles. La Poltica, Libro1.CaptuloI.)

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2.LA SOCIEDAD CIVIL Y LA SOCIEDAD POLTICA

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El carcter social del hombre lo lleva a participar e integrarse en numerosos grupos, empezando por el ms fundamental y bsico, la familia. Pero para el desarrollo pleno de sus potencialidades y consecucin de diversos fines, se asocia con otros, en procura de nuevos bienes. Surgen empresas econmicas, asociaciones culturales, recreativas, religiosas, deportivas, etc. Pues bien, todas las personas y el conjunto de asociaciones y grupos quedan comprendidos en la nocin de sociedad civil. La dimensin variar segn el tiempo histrico que se considere, puesto que un clan, la civitas o la sociedad nacional contempornea, constituyen variedades de sociedades civiles. Pero la sociedad humana puede considerarse desde otra perspectiva; desde su organizacin poltica, de la forma en que se estructura el poder poltico, de cmo se adquiere, ejerce y transmite. En este caso, tratamos con la sociedad poltica que tambin segn la poca histrica en que nos situemos ofrecer mltiples variedades; as la polis griega, el imperio romano, el Estado moderno, son distintos tipos de sociedades polticas. La sociedad poltica es pues la sociedad considerada desde el ngulo del poder poltico. El hombre puede ser considerado desde el ngulo poltico, como ciudadano, gobernante, miembro de la sociedad poltica. Pero por cierto, esa consideracin poltica no agota el ser del hombre; estn su dimensin familiar, afectiva, artstica, sobrenatural, cientfica, etc., que desbordan con creces el solo mbito poltico. Por ello la distincin de la sociedad poltica frente a la sociedad civil, lleva a establecer; el mbito de competencia de la sociedad poltica y hasta donde pueda extenderse el poder poltico en su funcin reguladora de la sociedad civil. Funcin limitada a la consecucin del bien comn y, por tanto, que reconoce una

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autonoma fundamental de la sociedad civil a su libre desarrollo, como consecuencia de la libertad del hombre. 3.La ciencia poltica.

La palabra poltica proviene de la palabra griega polis, que significa la ciudad. La polis comprende adems del recinto urbano, los campos aledaos y pequeas aldeas campesinas. En el caso de Atenas, comprende el puerto de Pireo. La polis es la sociedad poltica griega. Es la estructura poltica fundamental. La poltica era todo lo concerniente al gobierno de la polis. Platn (428-347 a. de C.) dir que la poltica es el arte de gobernar los hombres con su consentimiento (Cit. por Marcel Prelot et G. LESCUYER, Hisloire des idees poltiques, pg. 60). Pero adems de arte, la poltica puede ser estudiada como ciencia. Formas del conocimiento de la poltica 1. Teologa poltica, estudia la poltica desde la fe. 2. La filosofa poltica trata de indagar sobre el fin ltimo de la poltica, en su relacin con los valores y principios ticos. 3. La poltica como arte, tcnica o prctica, es la actividad que se realiza para adquirir, ejercer y transmitir el poder. 4. La ciencia poltica. Es decir, la poltica estudiada con mtodo cientfico. De modo que puede sealarse que la ciencia poltica es un conocimiento sistematizado, debidamente ordenado, sobre, la sociedad poltica; quedan en ellas comprendidas las diferentes formas histricas que ha revestido, hasta el actual Estado moderno. Tambin se conceptualiza la ciencia poltica como aquella que estudia el poder. Pero el poder, es decir, la relacin de mando y

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obediencia, la relacin de gobernante y el gobernado, de autoridad que vincula la conducta de otro, excede al mbito de la sociedad poltica, puesto que tambin se da el fenmeno del poder, en la sociedad civil Esta ltima concepcin es pues, ms amplia que la primera (Vid. Maurice DUVERGER, Sociologa poltica, pgs. 23 - 24.). Un criterio diferente fue el seguido en 1948 por la UNESCO, un organismo especializado de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura En efecto, en vez de definir la ciencia poltica, opta por indicar en una enumeracin los temas que abarca su estudio, agrupados en cuatro grandes secciones, segn esta lista tipo: /. Teora poltica. a) Teora Poltica b) Historia de las ideas polticas //. Instituciones polticas. a) Constitucin, b) Gobierno central c) Gobierno regional y local d) Administracin pblica e) Funciones econmicas y sociales del Gobierno f) Instituciones polticas comparadas ///. Partidos, grupos y opinin pblica. a) Partidos polticos b) Grupos y asociaciones c) Participacin del ciudadano en el Gobierno y la Administracin d) Opinin pblica IV. Relaciones internacionales. a) Poltica internacional. b) Organizacin y administracin internacional c) Derecho internacional.

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4.- Las instituciones polticas. Una parte de la ciencia poltica la constituye las instituciones polticas. Son stas, junto a las ideas polticas, a las fuerzas polticas y a las relaciones internacionales el objeto de estudio de la ciencia poltica contempornea. Maurice Hauriou seala que la "institucin es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea se organiza un poder que le da una serie de rganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de tal idea, se producen manifestaciones de comunin, dirigidas por los rganos del poder y reglamentadas por procedimientos" (Cit. por DUVERGER, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 6, Ediciones Ariel, ario 1962, Barcelona ). Se destacan en la nocin de Hauriou el factor racional, que es percibido conscientemente por los miembros de la organizacin social; destaca tambin el factor jurdico, encargado de darle fijeza y duracin a la institucin en el medio social en que opera. La institucin aparece por obra de una o varias individualidades, el inventor y fundador que lanza la "realizacin histrica de una idea, convirtiendo su contenido ideal en una obra social; la institucin as creada se madura en un medio y se independiza de esta voluntad subjetiva reclutando adhesiones que incorpora a su servicio como rgano de su estructura y su vida social; y as formada y madurada se objetiva y perdura en la vida de quienes la integran y la sirven. Su duracin no depende ya de una o de muchas voluntades

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subjetivas, sino que, desde la objetividad de la idea que encarna, su existencia se adhiere a las necesidades que satisface y a la justicia que la anima" (Luis SNCHEZ AGESTA, Principios de Teora Poltica, pg. 8). El inventor de la idea y el fundador de la institucin pueden ser personas distintas. Para Lucas Verd la institucin "es la consolidacin permanente, uniforme y sistemtica de conductas, usos e ideas mediante instrumentos que aseguran el control y cumplimiento de una funcin social" (Pablo LUCAS VERD, Principios de Ciencias Polticas, Tomo II, pg. 125) Verdugo define las instituciones como creaciones del obrar humano colectivo que, con carcter de permanencia, procuran satisfacer necesidades sociales ticas (Mario VERDUGO y Ana Mara GARCA, Manual de Derecho Poltico, 2" Edicin, 1988). Caracteriza a las instituciones su permanencia. Duran en el tiempo, incluso hasta ms all de las voluntades fundadoras, puesto que reclutarn nuevas voluntades que se renovarn indefinidamente. En otros trminos, las personas que componen y se integran en una institucin cambian, se suceden, pero la institucin permanece, perdura. Ejemplo, los gobernantes y gobernados de un Estado, que cambian incesantemente, pero el Estado permanece. La institucin uniforma conductas, en la medida que establece un modelo de comportamiento o tipo obligatorio de conductas que se impone a quienes integran o se adhieren a ella. Lo realiza a travs de ideas, normas y valores, que se ordenan y responden a la consecucin de un fin determinado. Ejemplo, un partido poltico, que tiene una ideologa compartida por sus adherentes. .

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El fin que cumplir la institucin es la funcin social llamada a realizar, siendo tan variable como lo son las necesidades colectivas, econmicas, culturales, religiosas, militares, etc. Ejemplo, una Universidad, una funcin docente, de investigacin y extensin. Para realizar ese fin necesita de instrumentos apropiados que pueden ser materiales como los edificios, herramientas; o pueden ser ideales, como las normas jurdicas; o personales, como los titulares de sus rganos llamados a formular la voluntad de la institucin. Clasificacin. Las instituciones son corporativas, cuando el elemento humano es su fundamental componente. As, la Universidad, el Estado, son instituciones corporativas, porque docentes y estudiantes, el pueblo y los gobernantes son, respectivamente, elementos esenciales de la institucin. Las instituciones pueden ser instituciones mecanismos o instituciones cosas, o instituciones normas cuando no estn integradas por personas, sino nicamente por normas, o cosas. Por ejemplo, puede citarse un Cdigo, una Constitucin poltica, que dura y permanece vigente, ms all de la existencia o de la voluntad de quienes la dictaron. Como se puede observar, la institucin opera en todo el mbito de la sociedad civil, a travs de instituciones econmicas, culturales, jurdicas, deportivas, etc., que se distinguen por el diferente fin que persiguen. Una importante categora de instituciones son las polticas. Instituciones polticas son aquellas propias de la sociedad poltica, actualmente, las referentes al Estado. Se refieren a la estructura y gobierno del Estado. O si nos situamos en la perspectiva del poder como el objeto de la ciencia poltica, se puede decir, como lo hace Duverger "que desde un punto de vista cientfico, el trmino 'instituciones polticas tiene un sentido ms amplio, y engloba las instituciones

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relativas al poder en todas las sociedades, todos los grupos y todas las colectividades" (DUVERGER, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 34, Editorial Ariel, ao 1980, Barcelona). Si, en cambio, se prefiere un criterio emprico, podra sealarse que todas las instituciones polticas son las comprendidas en la lista tipo de la Unesco. Las instituciones polticas son pues una parte de la ciencia poltica, que se preocupan de la macropoltica, es decir, de los grandes fenmenos polticos y que tienen adems permanencia, duracin en el tiempo. Nosotros slo estudiaremos aquellas instituciones polticas ms fundamentales y que se encuentran vinculadas de un modo directo al derecho constitucional, esto es, el Estado, sus instituciones constituyentes y sus instituciones gobernantes. En efecto, la asignatura de instituciones polticas es preparatoria y previa a la de derecho constitucional. 5.- Relaciones de las instituciones polticas y el derecho constitucional. Precisado ya el trmino de instituciones polticas, se podra sealar que el derecho constitucional es la rama del derecho pblico que regula las instituciones polticas fundamentales. En efecto, es el que norma el Estado y su gobierno, y los derechos fundamentales de las personas. Por tanto, la vinculacin se establece entre una parte fundamental de la ciencia poltica y otra fundamental del derecho. Desde el punto de vista del objeto, las instituciones polticas son ms amplias que el derecho constitucional. En efecto, la primera

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comprende la visin global y general de la sociedad poltica, del poder poltico; en cambio, el derecho constitucional comprende la normativizacin, la regulacin jurdica fundamental de la sociedad poltica, del poder poltico institucionalizado. Las instituciones polticas son sustantivas, abarcan toda la materialidad y circunstancias de la sociedad poltica, del poder poltico, en cambio, el derecho constitucional tiene un carcter ms formal, externo y ordenador de la materia poltica. Lo dicho permite comprender lo fundamental que es para el constitucionalista el conocimiento de las instituciones polticas y aun, de toda la ciencia poltica, para superar un enfoque estrictamente formalista, apoyndose entonces en los aportes y conocimientos de esta ciencia tan afn. Nuestro estudio est precisamente hecho en la perspectiva de servir de base y apoyo al conocimiento del derecho constitucional. Los mtodos empleados por la ciencia poltica y por el derecho constitucional son tambin diferentes. Es decir, los caminos que han de conducir al conocimiento del objeto, que establecen la relacin de sujeto cognoscente y objeto conocido, son distintos. Las instituciones polticas pueden emplear todos los mtodos de las ciencias sociales, utilizar procedimientos empricos, estadsticos; o el mtodo sicolgico buscando comprender fenmenos polticos tan importantes como la relacin mando y obediencia, que vincula a gobernantes y gobernados, el de liderazgo poltico, la propaganda poltica, los procesos electorales; o el mtodo de sntesis que procura utilizar los resultados de otras ciencias, vinculndolos en una perspectiva propia y distinta. En cambio, el derecho constitucional, como disciplina de la ciencia jurdica utiliza mtodos propios de sta. As el mtodo dogmtico, las normas jurdicas positivas, constituyen la materia, el objeto para el jurista. "El jurista acta con un mtodo abstracto y generalizador, hasta formular unos conceptos comunes y principios

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generales (dogmas) con validez para el conjunto". "Los conceptos y principios se conexionan entre s hasta formar un sistema, es decir, una ordenacin sin contradicciones y en la que es posible subsumir cualquier caso" (Manuel GARCA PELAYO, Derecho Constitucional Comparado, pg. 59). El mtodo teleolgico parte de la base que el orden constitucional y jurdico en general persigue fines generales, y cada norma particular procura obtener un fin especfico. El mtodo comparativo utiliza el procedimiento de relacionar, contrastar normas jurdicas de distintos sistemas jurdicos, a fin de establecer sus semejanzas y diferencias, que permitan su mejor conocimiento. El mtodo histrico procura comprender la norma a travs de su origen, establecimiento o evolucin en el tiempo. 6.- Precisiones terminolgicas. Nos parece debidamente esclarecida y fundamentada la terminologa empleada y seguida por nosotros en cuanto a la ciencia poltica, instituciones polticas y derecho constitucional. Sin embargo, se emplea con frecuencia, especialmente en el mbito hispanoamericano, la expresin derecho poltico, como comprensiva tanto del derecho constitucional como de la ciencia poltica. As Lucas Verd expresa: "El contenido del derecho poltico: ciencia poltica y derecho constitucional". "Preferimos considerar como materias del derecho poltico adjetivado dos grandes sectores: uno de ellos est integrado por la ciencia poltica en cuanto estudio de los fenmenos que se refieren al fundamento, objetivos, organizacin y ejercicio del poder poltico en la sociedad, y el otro

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sector corresponde al derecho constitucional en cuanto estudio de las reglas e instituciones jurdicas fundamentales relativas a la organizacin y ejercicio del poder poltico y a los derechos y libertades bsicas del ciudadano" (Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Volumen I, pgs. 37-38, Editorial Tecnos, 2a ed) Para aceptar esta terminologa seala que "el mantenimiento del carcter jurdico normativo del derecho poltico confunde el alcance de la expresin y ya vimos su imprecisin originaria -que tiene valor tradicional, esttico y oficial con su autntica dimensin jurdica-. Podra respetarse la terminologa vigente como homenaje a la tradicin, con tal de que se precisen bien sus dos distintos sectores: ciencia poltica y derecho constitucional"(Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Volumen I, pgs. 24, Editorial Tecnos, 2a ed). En cambio, en Francia, las Universidades imparten este estudio con el nombre de instituciones polticas y derecho constitucional; en Inglaterra y Estados Unidos es considerada la ciencia poltica como una ciencia autnoma. Nosotros nos inclinamos por este enfoque, y consideramos que, aunque respetables las razones invocadas por quienes utilizan la expresin derecho poltico, la autonoma de la ciencia poltica est definitivamente fundada.

CAPTULO I EL ESTADO

7.- Generalidades. En los siglos XIII, XIV y XV se desarrolla en algunos pases europeos el proceso de formacin de una nueva sociedad poltica que culmina en el siglo XVI con el surgimiento del Estado moderno. En Francia, el rey se sacude de la tutela de los dos poderes externos, el del Emperador del Sacro Imperio Romano Germnico, y el del Papa en el plano temporal y logra someter a los seores feudales, hacindose reconocer como soberano, esto es, como titular de un poder independiente en lo externo y supremo en lo interno. Al institucionalizarse ese poder, es decir, al desplazarse desde la persona del rey a la sociedad poltica nueva surgente, queda definida una nueva institucin poltica fundamental: el Estado. El nombre de Estado es utilizado en 1515 por Nicols Maquiavelo en su obra El prncipe, y es acogido universalmente para designar esta nueva institucin poltica fundamental, cualquiera sea su forma de gobierno. El Estado es, pues, una forma histrica de expresin de la sociedad poltica, que se ha desarrollado en plenitud y unlversalizado, desde el siglo XVI hasta el presente.

14 8.- Concepto.

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El Estado, como expresin o forma de la sociedad poltica moderna, ha sido definido desde muy distintos puntos de vista, dada su complejidad como institucin poltica fundamental. Desde el punto de vista sociolgico, se tomar como base en la conceptualizacin del Estado, los elementos a travs de los cuales se manifiesta su actuacin. El territorio, marco de su accin; el pueblo, como conjunto de personas vinculadas por la nacionalidad; el poder, como potestad a travs de la cual expresa su voluntad de gobierno (Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Volumen II, pgs. 87 y ss.). Desde un punto de vista jurdico, el Estado ha sido definido por el sistema normativo que lo regula, y del cual es l fuente principal. Aparece as como un ente jurdico, productor de normas y regulado por normas. Algunos lo identifican con el ordenamiento jurdico positivo, cuya unidad deriva de una norma hipottica fundamental. Desde un punto de vista positivista, puede enfocarse la nocin del Estado prescindiendo de toda consideracin axiolgica, de carcter tico que deba cumplir la institucin poltica fundamental. Es decir, apartar de su estudio esas consideraciones deontolgicas, por suponerlas metajurdicas. Desde otro punto de vista, y que compartimos, debe comprenderse en el concepto de Estado su nocin de fin, cargado de valor, como esencial de la institucin, para captar su total contenido y no ser mutilado en su ser (George BURDEAU define el Estado como "el poder institucionalizado y es la institucin donde se encarna el Poder". Traite de Sciencie Politique. Tomo II, pg. 229).

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Por lo sealado ya se podr comprender que muchos resultan insatisfactorios para expresar la nocin porque la enfocan slo desde una perspectiva parcial, cierta, pero incompleta. Se acercarn por tanto a una nocin ms idnea aquellas definiciones que procuren esa realidad compleja y multifactica del Estado, teniendo presente las distintas perspectivas en que puede ser estudiado (Andr HAURIOU define al Estado como "una agrupacin humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, poltico y jurdico orientado hacia el bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coercin", Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 114) Por nuestra parte, podramos sealar que el Estado es la institucin poltica fundamental de un pueblo, establecido en un territorio determinado, con poder soberano, regulado jurdicamente y que procura el bien comn. En nuestra definicin, el Estado se caracteriza como una institucin poltica. Se trata por consiguiente de una organizacin estable y permanente, que trasciende en el tiempo a las generaciones que abarca. Es poltica, porque, se refiere a la sociedad poltica, al poder poltico institucionalizado, al gobierno del Estado. Es una institucin fundamental, es decir, el Estado es la institucin poltica fundamental, porque como seala Maurice Hauriou es la institucin de instituciones. l comprende en su seno mltiples otras instituciones, tiene, pues un carcter superpuesto, englobante o integrante con respecto a muchas otras instituciones existentes en la sociedad poltica. Es la institucin fundamental, para distinguirla de las dems instituciones polticas que a pesar de su importancia carecen de este carcter que corresponde al Estado.

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Es la institucin de un pueblo, puesto que en su base est el pueblo, esto es, el conjunto de nacionales vinculados poltica y jurdicamente al Estado. El pueblo est establecido en un territorio determinado. Hay pues un marco fsico, geogrfico suficientemente preciso y delimitado, donde se realiza la vida sedentaria del pueblo. Est dotado de un poder soberano. Se trata de un poder institucionalizado, radicado en el Estado como su titular, que tiene la caracterstica de ser soberano, esto es, independiente en lo externo, y supremo en lo interno. Esa independencia en lo externo se traducir en la igualdad jurdica respecto de otros poderes soberanos. Pero ese poder soberano reconocer lmites en lo externo, en las normas del derecho internacional pblico. Estar limitado en el plano interno por el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y por el fin del Estado. El poder soberano del Estado est regulado jurdicamente, est sometido al derecho. El Estado debe procurar el bien comn. Su fin, su justificacin, es emplear todo su poder y medios en crear las condiciones que permitan a todos sus integrantes y a cada uno de ellos la mayor realizacin personal posible, tanto material como espiritual. Por lo comentado, est claro que nuestra definicin ana perspectivas sociolgicas, jurdicas y axiolgicas, puesto que el Estado tiene todas esas dimensiones.

SECCIN I ELEMENTOS DEL ESTADO

9.- Elementos constitutivos. Tradicionalmente se han considerado como elementos constitutivos del Estado todos los sealados en el concepto, tales son el

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pueblo, el territorio, el poder soberano, regulado jurdicamente, y el bien comn. Todos ellos sern materia de explicaciones detalladas en prrafos siguientes. Sin embargo, autores que enfocan la nocin con criterio estrictamente jurdico distinguen los elementos anteriores al Estado, o condiciones de existencia del Estado. As Jean Dabin seala que "los elementos anteriores al Estado son dos: en primer lugar, cierto nmero de hombres, que forman la materia de la agrupacin estatal; despus, un territorio delimitado, formando el marco y la base de la agrupacin" (Jean DABIN, Doctrina General del Estado, pg. 19 ). Para Burdeau, el territorio, el pueblo y la autoridad son condiciones de existencia del Estado, separndolas de los otros elementos, para dar su nocin de Estado como concepto e institucin, como poder institucionalizado ( Georges BURDEAU, Traite..., Tomo II, pgs. 59 y 229, seala "... nosotros trataremos las condiciones de existencia del Estado -territorio, autoridad, nacin, actitud del grupo- en tanto que producto de una accin del Poder y de la colectividad misma",pg. 69). El procedimiento utilizado corresponde, pues, a una posicin estrictamente jurdica de la concepcin del Estado. Y ese procedimiento conduce a un concepto parcializado de su realidad. En todocaso al concebir al Estado como institucin no tiene por qu necesariamente tener que prescindirse de los elementos territorial o personal, puesto que pueden estar comprendidos en ella. No es exigencia de la nocin de institucin efectuar tal cercenamiento. Sea pues que el territorio o el pueblo se consideren como elementos constitutivos o como condiciones de existencia del Estado, slo indicar un enfoque jurdico o uno integrador de mltiples perspectivas en su estudio, o uno jurdico.

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EL PUEBLO 10.- El Pueblo. Es el primer elemento del Estado, es el conjunto de los nacionales de un Estado, es decir, las personas naturales unidas por el vnculo de la nacionalidad. La nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado, creando derechos y obligaciones recprocas. Esa es la nocin tcnica que utilizaremos para sealar este elemento. De ese modo podemos distinguirla de la expresin "poblacin", esto es de habitantes, en el que se comprenden adems los extranjeros que se encuentran en el territorio. Queda tambin diferenciada de la expresin de ciudadanos. Esto es de los nacionales con derechos polticos. En el significado que utilizamos la expresin como elemento del Estado, nicamente comprende a aquellos unidos a l por el vnculo de la nacionalidad; por tanto, comprende a todos aquellos nacionales que, adems, no son ciudadanos, cualquiera sea la causa: menor de edad, indignidad, etc. Tambin queda diferenciado de otro concepto importantsimo, el de nacin. Podemos decir que nacin es aquella agrupacin humana unida por vnculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que le permite diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos demuestran tener voluntad de conservar esos lazos de unidad. Entre los lazos materiales pueden sealarse entre otros los de carcter tnico, el idioma, el territorio comn, los intereses comunes; entre los de carcter espiritual pueden indicarse la religin, la cultura, la historia, los ideales comunes.

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Hay, pues, en la nacin una conciencia que une a la generacin presente con las generaciones pasadas, y que la proyecta hacia las generaciones del porvenir. Existe una voluntad para conservar esos lazos. Se ha dicho que la nacin es un plebiscito diario, en que se expresa esa voluntad. Por cierto, se abren concepciones diferentes, segn si concretamente se acentan algunos factores sobre otros, si se da preeminencia a unos en desmedro de otros. As puede acercarse la concepcin de nacin a la raza, si se acentan los factores puramente materiales, es decir, los aspectos naturales o biolgicos, como los tnicos, la ascendencia, etc. Una tal concepcin se dio en la poca del gobierno nazi en Alemania (1933-1945). Otra concepcin de la nacin acenta los lazos espirituales, religiosos, de ideales comunes, de aspiraciones colectivas a realizar en comn, etc. Es decir, frente a una concepcin natural o biolgica de nacin, puede perfilarse otra cultural de nacin: es la nocin francesa. Cada nacin concreta definir su propio estilo segn su genio histrico. El pueblo en la nocin que hemos dado puede, pues, coincidir o no con la nacin como la hemos conceptualizado. 11.- Relaciones entre la nacin y el Estado. Mirando la relacin Estado y nacin desde un punto de vista dinmico, una primera relacin se da cuando se forma primeramente la nacin y ella forja posteriormente el Estado. La nacin suele ser el resultado de un largo proceso histrico, que tiende a culminar en el plano poltico con la formacin del Estado. Es lo que ha ocurrido con las naciones alemanas e italianas, que fragmentadas polticamente en mltiples reinos y repblicas han forjado en el siglo XIX sendos estados modernos.

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Una segunda relacin puede darse cuando la nacin es posterior al Estado. A veces es ste el que fomenta el proceso de formacin de la nacin, el que la unifica, el que en definitiva da forma a la unidad nacional. Juega un rol fundamental en transformar un pueblo a veces heterogneo, con distintas vertientes tnicas, en un pueblo-nacin. Para ello desarrolla una poltica de accin unificadora profunda, estimulando los lazos existentes o fomentando la creacin de nuevos vnculos materiales y espirituales de unidad nacional. La poltica educacional y cultural es una de sus herramientas ms eficaces. Un buen ejemplo de esta relacin de la nacin posterior al Estado la encontramos en algunos Estados americanos. Podra tericamente existir la posibilidad que la nacin y el Estado surjan simultneamente; no obstante, no conocemos antecedentes histricos que la avalen. Mirando ahora la relacin Estado y nacin desde un punto de vista esttico, es decir, en un momento y lugar determinado, pueden sealarse varias situaciones. a) En primer lugar, cuando el Estado coincide con la nacin. Existe una nacin dentro de un Estado, es el Estado nacional, el Estado nacin. Las formas sociolgicas plenas coinciden con las formas polticas y jurdicas estatales. Se produce una gran cohesin, puesto que se agregan a los vnculos propios de la nacin, materiales y espirituales los del Estado, jurdicos y polticos. El Estado nacin ha constituido un poderoso ideal, y sobre l se han estructurado solidaridades, que han demostrado ser ms fuertes que muchas otras fundadas en el plano internacional, como el de clase social, de partido poltico, religiosas, etc. b) Un Estado multinacional, compuesto de varias naciones. En el seno de un Estado conviven distintas naciones, a veces con idiomas, religiones y culturas distintas. Esto plantea al Estado el

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problema de armonizar, por un lado las aspiraciones de las naciones que lo integran en cuanto a conservar su identidad nacional y su cultura, y por otro lado, la indispensable unidad interna del pueblo que supone todo Estado. Es el caso por ejemplo de la India, Suiza, etc. c) Una nacin repartida en varios Estados. Un Estado tiene slo una parte de poblacin de una nacin. Diversos factores histricos llevan a esta situacin no deseable. Esto crea una tensin, como expresin de disconformidad con la divisin de la nacin en geografas polticas distintas. Fue el caso, por ejemplo, de la nacin alemana, que como consecuencia de su derrota en la Segunda Guerra Mundial, se encontraba repartida en la Repblica Federal de Alemania y el ex Estado de Alemania Oriental. d) Una nacin sin Estado. Puede todava sealarse la situacin de una nacin que carece de Estado, y que esa situacin la hace verse obligada a desplazarse de un Estado a otro. Esto ocurre cuando desaparece un Estado, y la nacin que amparaba emprende xodo. Tal fue el caso de la nacin juda, desde la destruccin del Estado judo por Roma y hasta la instauracin del nuevo Estado de Israel en 1948. 12.- Principio de las nacionalidades. La pertenencia a un pueblo o a una nacin ha originado desde siempre afectos y sentimientos en sus integrantes. El patriotismo es uno de esos afectos que han existido de antiguo. La palabra patria proviene del latn, usada por los romanos, proviene de pater, padre, para indicar la tierra de los padres. La palabra nacin proviene del latn natio, nascere, nacimiento, nacer. Esta palabra ya se usaba en la Edad Media, pero con significado diferente al moderno. As en

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las Universidades medievales los estudiantes, segn su lugar geogrfico y etnia, se distinguan en naciones (Vid. A. Passerin d'Entreves, La notion de l'Etat, el captulo Nacin y Patria, pgs. 211 y ss.).18 Apoyado en el concepto de nacin se ha forjado el principio de las nacionalidades, que tuvo amplio desarrollo en el siglo XIX, en virtud del cual se pretende que cada nacin tiene derecho a darse a s misma la organizacin poltica estatal. Desde un punto de vista general y abstracto, el principio presenta indudables fundamentos. Hay un fondo de justicia indudable. Sin embargo, desde un ngulo concreto, es decir, de las realidades polticas, no siempre resultar conveniente, puesto que la nacin puede no tener la envergadura cuantitativa suficiente para ser elemento de un Estado, una escasa poblacin no se aviene con el Estado moderno, a menos de pretender un estado-ciudad, al estilo de la polis griega. Pinsese que una aplicacin automtica de ese principio significara la divisin de muchos Estados que tienen en su pueblo varias minoras nacionales. Claro que ese Estado habr de respetar las caractersticas de esas minoras nacionales, y el derecho a conservar su propia identidad dentro de l. Y en este sentido, entendido como el derecho de las minoras nacionales dentro de un Estado para conservar su identidad histrico cultural pero dentro del Estado, tiene un alcance plenamente vlido y general. EL TERRITORIO El segundo elemento del Estado es el territorio. En sentido vulgar del trmino, es la superficie terrestre en que se encuentra radicado un pueblo, es, pues, indispensable, para la constitucin de

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un Estado. Un pueblo sin territorio propio no puede constituir un Estado. Pero territorio en sentido jurdico tiene un significado amplio. Jurdicamente es el espacio en que el Estado ejerce su soberana. Para otros es el espacio en que se aplica el poder del Estado. El territorio comprende el espacio terrestre y otros espacios que constituyen su prolongacin. El espacio martimo y el espacio areo. 13.- El espacio terrestre. El espacio terrestre comprende la superficie terrestre, el subsuelo, el lecho del mar territorial y su subsuelo. La superficie terrestre es el suelo delimitado por factores naturales o por una lnea de frontera que la separa del territorio de otros Estados. La superficie terrestre debe tener lmites precisos y permanentes, puesto que se seala con ello el marco en que se aplica el poder del Estado y su ordenamiento jurdico, y que originar las dems prolongaciones del territorio. La demarcacin es una operacin tcnica que materializa en el terreno una delimitacin. El subsuelo es el espacio situado debajo de la superficie terrestre y del lecho del mar territorial, y hasta el centro de la tierra. Se representa el subsuelo como un cono cuya base es la superficie terrestre, el lecho del mar territorial, y cuyo vrtice es el centro de la Tierra. 14.- El espacio martimo. En las prolongaciones martimas del territorio se pueden diferenciar zonas de mar.

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En primer trmino, el mar territorial tiene una extensin de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. "El mar territorial se mide siempre desde una lnea de base que constituye su lmite interior. La lnea de base normal para medir el mar territorial es la lnea de la ms baja marea a lo largo de la costa. Si la costa presenta ciertos accidentes geogrficos, la lnea de base puede ser otra, como ocurre en las bahas, en las costas muy desmembradas y en los archipilagos" (Santiago BENADAVA, Derecho Internacional Pblico, pgs. 264 y ss) son las lneas de base rectas. El artculo 593 del Cdigo Civil, en el texto fijado por la Ley 18.565, de fecha 23 de octubre de 1986, dice: "El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional". En inciso final dispone: "las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado". Las aguas interiores comprenden lagos, mares interiores, nos, puertos, bahas y canales artificiales, las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial, y todas ellas estn sometidas a su sola soberana. El Estado ejerce en ellas la plenitud de su potestad. En el mar territorial el Estado aplica la totalidad de su poder y de su ordenamiento jurdico, sin perjuicio del respeto de las normas del Derecho Internacional Pblico, relativas al paso inocente de buques mercantes. Una segunda zona de mar es la zona contigua que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas. Agrega el artculo 593 del Cdigo Civil: "Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce

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jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera". En esta zona contigua, el Estado tiene una competencia limitada, para los nicos fines sealados en parte final del inciso primero del artculo 593. La zona econmica exclusiva es aquella que se extiende hasta la distancia de doscientas millas marinas. El artculo 596 del Cdigo Civil, en el texto fijado por la ley 18.565, de 23 de octubre de 1986, dispone: "El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde la lnea de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmicas de esa zona". Chile fue el primer pas en fijar la extensin de doscientas millas marinas para esta zona econmica exclusiva, a travs del Decreto Supremo del 23 de junio de 1947, dictado por el Presidente de la Repblica, Gabriel Gonzlez Videla. Posteriormente, fue acogida en la Declaracin sobre Zona Martima, tratado suscrito en Santiago, por Chile, Per y Ecuador, el 19 de agosto de 1952, y ratificado por nuestro pas, por Decreto 432 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 23 de septiembre de 1954, y publicado en el Diario Oficial el 22 de noviembre de 1954. Esa extensin de la zona econmica exclusiva ha ganado nuevos adeptos en el mundo, lo que ha significado la firma de la Convencin del Mar en diciembre de 1982, que reconoce su existencia y con la extensin ya indicada.

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Esto demuestra la estrecha vinculacin existente entre la soberana interna y la soberana externa, ya que una norma de derecho interno chileno, que ampli considerablemente su soberana martima, con alcances limitados a los aspectos econmicos, sirvi de modelo para la elaboracin posterior de una norma igual por el Derecho Internacional Pblico. Corresponde a Chile el honor de ser el pionero en materia de tan singular importancia mundial. La alta mar es comn a toda la humanidad. Seala el profesor Benadava: "La expresin 'alta mar' (high sea) designa las extensiones de mar que estn ms all del mar territorial de los diversos Estados. La lnea que seala el lmite exterior del mar territorial de un Estado marca tambin el comienzo de la alta mar. "En la zona contigua -zona de alta mar- el Estado ribereo puede reprimir las infracciones en sus leyes de polica aduanera, fiscal, de inmigracin y sanitaria, que se cometan en su territorio o en su mar territorial. En las zonas exclusivas de pesca, el Estado ribereo puede sancionar la infraccin de sus reglamentos de pesca que all se cometan"(Santiago BENADAVA, Derecho Internacional Pblico, pgs. 280 y 287). No obstante, el profesor Rousseau seala: "El problema de la naturaleza jurdica de la zona exclusiva es vivamente controvertido en doctrina como en la prctica. Partiendo de la idea que zona exclusiva no es ciertamente un elemento del mar territorial y extrayendo argumento del artculo 1 de la Convencin de 1958 sobre la alta mar, en trminos de la cual todo lo que no pertenece al mar territorial forma parte de la alta mar los gobiernos occidentales han concluido que la zona exclusiva forma parte integrante de la alta mar.... Tal ha sido la tesis constante de los Estados Unidos... Los Estados del Tercer Mundo han estimado al

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contrario que zona econmica exclusiva no poda de ninguna manera identificarse con la alta mar,... de lo que se debe concluir que, no siendo reducible a la alta mar ni al mar territorial, la zona exclusiva formara una categora sui genris" (Charles ROUSSEAU, Derecho Internacional Pblico, Tomo IV, pg. 458. vid. Francisco ORREGO VICUA, La Zona Econmica Exclusiva: Rgimen y Naturaleza Jurdica en el Derecho Internacional, EditoriaJ Jurdica de Chile, 1991)

15.- La plataforma continental. Una situacin especial se presenta con la plataforma continental que es el lecho y el subsuelo del mar adyacente a las costas, prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o hasta la distancia de 200 millas marinas desde las lneas de base, si el borde exterior no llega a esa distancia. La declaracin del Presidente de la Repblica Gabriel Gonzlez Videla, segn Decreto Supremo de 23 de junio de 1947, seala a este respecto: "1.- El Gobierno de Chile confirma y proclama la soberana nacional sobre todo el zcalo continental adyacente a las costas continentales e insulares del territorio nacional, cualquiera que sea la profundidad en que se encuentre, reivindicando, por consiguiente, todas las riquezas naturales que existen sobre dicho zcalo, en l y bajo l, conocidas o por descubrirse". Por su parte, en el tratado celebrado por Chile con Per y Ecuador, suscrito el 18 de agosto de 1952, relativo a la zona econmica exclusiva de 200 millas marinas, se seala en el Prrafo III: "La jurisdiccin y la soberana exclusivas sobre la zona martima indicada incluye tambin la soberana y jurisdiccin exclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella corresponde".

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El artculo 76 de la Convencin del Mar de 1982 dispone que: "La plataforma continental de un Estado ribereo comprende el lecho de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia". Hay primero un criterio de profundidad, esto es, la prolongacin natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental, que en la Convencin de Ginebra de 1958 se haca llegar hasta 200 metros o hasta donde la profundidad de las aguas permitiera explotar los recursos naturales. El segundo criterio que se aplica es el de la distancia, y en tal caso, la plataforma continental se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base. Este segundo criterio se aplica en el caso que el borde exterior del margen continental no llegara a esa distancia. La Convencin del Mar de 1982, en el artculo 76 numeral 6, en determinadas situaciones excepcionales, permite su ampliacin hasta 350 millas marinas, en las crestas submarinas, contadas desde la lnea base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Ha correspondido a Chile ser el primer Estado que aplica la citada disposicin, mediante una declaracin oficial de septiembre de 1985, y que en su parte resolutiva pertinente, expresa: "Declrase. 1. Que el Gobierno de Chile, como soberano de la Isla de Pascua y la Isla Sala y Gmez, en el Ocano Pacfico establece y comunica a la comunidad internacional que su soberana en sus respectivas plataformas alcanza hasta la distancia de 350 millas marinas, medidas desde las lneas de base donde se miden sus respectivos mares territoriales". Firman la declaracin el Presidente de la

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Repblica, capitn general Augusto Pinochet Ugarte y el Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime del Valle Alliende. Dispone el artculo 596 del Cdigo Civil, en sus incisos segundo y tercero: "El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de sus recursos naturales". "Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la plataforma continental". Finalmente, la Ley 18.565, de fecha 23 de octubre de 1986, en su artculo 2 dispone: "Las delimitaciones martimas a que se refieren los artculos 593 y 596 del Cdigo Civil no afectarn los lmites marinos vigentes". 16.- El espacio areo. Este espacio tiene como base la superficie terrestre y el mar territorial, y se extiende en altura hasta donde exista un inters pblico que pueda exigir la intervencin directa del Estado. Dispone el Cdigo Aeronutico, fijado por Ley 18.916, del 8 de febrero de 1990, en su artculo 1 que "el Estado de Chile tiene soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio". En el mbito del Derecho Internacional an no existe un criterio comn establecido para delimitar con precisin hasta dnde alcanza el espacio areo del Estado y dnde comienza el espacio ultraterrestre. En 1967 se suscribi el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes. Y uno de los principios establecidos en l seala que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrn

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ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera (Id. Santiago BENADAVA, Derecho Internacional Pblico, pgs. 325 y ss.) 17.- El territorio ficticio o simblico. El espacio terrestre y sus prolongaciones constituyen el territorio fsico o real para la doctrina tradicional. Conoce con el nombre de territorio ficticio o simblico, a ciertos bienes a quienes se les aplica el ordenamiento estatal, como si se tratase del territorio real o fsico. Constituyen este territorio ficticio: a) Las naves y aeronaves de guerra, en cualquier lugar que se encuentren. b) Las naves mercantes son consideradas como parte de su territorio cuando se encuentran en el mar territorial o en alta mar. c) Las aeronaves comerciales son consideradas como territorio del Estado mientras se encuentran en l, sobrevuelen su espacio o el espacio situado sobre la alta mar. d) Los edificios ocupados por Embajadas diplomticas en el extranjero se consideran como territorio del Estado acreditante enclavado en el Estado receptor. Por una ficcin de extraterritorialidad, se los considera como fragmentos del territorio estatal. "A menudo se ha buscado en el pasado explicar las inmunidades diplomticas por la idea de la extraterritorialidad, siguiendo el anlisis desarrollado por Groio (De jure belli ac pacis, libro II, captulo XVIII). Esta teora explica el hecho de que el diplomtico escapa al imperio del soberano territorial por una ficcin en virtud de la cual el agente es considerado como que nunca ha abandonado el territorio

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nacional, el edificio de la embajada contina formando parte del territorio del Estado acreditante. Semejante interpretacin es poco a poco, casi universalmente rechazada hoy". La jurisprudencia tradicional explicaba anloga situacin referente a las naves, por una ficcin de territorialidad del navo, "siendo ste considerado como un fragmento del territorio del Estado que llevaba el pabelln" (ROUSSEAU, ob. cit., pg. 320) Esta teora es la acogida en el artculo 159 del Cdigo de Procedimiento Penal chileno cuando expresa, tratndose de la entrada y registro en lugar cerrado: "Para la entrada y registro de las casas y naves que conforme al Derecho Internacional se reputan territorio de otra nacin, el juez pedir su venia al respectivo agente diplomtico por oficio...". Sin embargo, ha surgido una moderna doctrina que tiende a reemplazar a la doctrina tradicional del territorio ficticio. En efecto, es la doctrina que sostiene que los bienes del llamado territorio ficticio son bienes del dominio del Estado o de los sbditos del Estado, y que por normas consuetudinarias o convenciones de Derecho Internacional gozan en el extranjero de inviolabilidad e inmunidad de jurisdiccin. Esto es, se someten a la jurisdiccin exclusiva del Estado a que pertenecen. Es la doctrina de las inviolabilidades e inmunidades de jurisdiccin. Tratndose del edificio de Embajada el fundamento es de naturaleza funcional, asegurar la independencia del agente diplomtico y de esta manera la inviolabilidad y la inmunidad de jurisdiccin de que gozan los agentes diplomticos, se extiende al local de la misin. As se establece en la Convencin de Viena de 1961, que los privilegios o inmunidades diplomticas se fundan en el afn de

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"garantizar el desempeo eficaz de las funciones de las misiones diplomticas en calidad de representantes de los Estados" (Santiago BENADAVA, Derecho internacional Pblico, pg. 334) Tratndose de las naves y aeronaves de guerra, son bienes del Estado, que gozan en el extranjero de inmunidad de jurisdiccin, por normas consuetudinarias de Derecho Internacional. El navo de guerra "es un todo coordinado y organizado, adems es un servicio pblico del Estado del cual lleva el pabelln y es un servicio pblico particularmente importante, ya que l participa de la independencia de dicho Estado" (Rousseau, ob. cit. pg. 350). Son ellas expresiones directas de la soberana del poder del Estado, es un ente del poder estatal directo, y "est prohibido a una soberana llevar su accin al interior de otra soberana". (Rousseau, Derecho Internacional Pblico, Tomo IV, pg. 321). Por ello es irrelevante la naturaleza del espacio en que se encuentran, lo que importa es la naturaleza de ser expresiones directas del poder soberano del Estado. En cuanto a las naves y aeronaves mercantes, se aplica en ellas la jurisdiccin del Estado del cual son nacionales porque sa es la jurisdiccin competente, en tanto se encuentran en espacios nacionales. Pero si se encuentran en espacios de otros Estados, entonces se aplican las jurisdicciones de esos Estados, porque en esos casos existe otra jurisdiccin competente, la del Estado en cuyo espacio se encuentran. De lo anterior se desprende que, siendo estos bienes del Estado o de nacionales del Estado y por tanto, no siendo territorio del Estado, pueden enajenarse o comprarse o estar sujetos a cualesquiera otras operaciones jurdicas, conforme al derecho comn.

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As, se podr comprar un edificio para la Embajada, un barco para la Armada, etc., o enajenarlos, conforme a las normas del Derecho interno, y no a las normas del Derecho Internacional, pues no es territorio lo que se enajena, sino bienes pblicos o privados. 18.- La relacin jurdica del Estado con su territorio. Se ha tratado de explicar la relacin jurdica que tiene el Estado con su territorio, con tres teoras, que se denominan teora del territorio sujeto, la del territorio lmite y la del territorio objeto. Teora del territorio sujeto Consiste en "considerar el territorio como un elemento de la personalidad misma del Estado porque, sin territorio el Estado no podra expresar su voluntad. En efecto, lo que caracteriza a la voluntad del Estado, se exprese como se exprese (ley, tratado), es el rasgo de la autonoma, la soberana. Pero esta soberana slo puede manifestarse en el interior de un territorio que se convierte, por esto, en un elemento de la voluntad y de la personalidad del Estado" (Andr HAURIOU. ob. cit., pg. 123). Se dir que sin el territorio no puede formarse el Estado, y que si por el contrario, se pierde el territorio, ello entraa la desaparicin del Estado, o extincin del Estado (Paolo BISCARETTI, Derecho Constitucional, pg. 109). Quienes impugnan la teora, sostienen que el territorio, como asimismo el pueblo, no son elementos del Estado. El Estado sera un poder institucionalizado, que supone, no como elementos constitutivos, sino como condiciones de existencia, y por tanto previos al Estado, el territorio y el pueblo (Georges BURDEAU, ob. cit., Tomo III).

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Teora del territorio lmite Para Duguit "el territorio no es sino el permetro en el cual se ejerce el derecho de mando del Estado o, ms brevemente, el lmite material de la accin efectiva de los gobernantes". "En esta concepcin el territorio es mirado como una porcin de la superficie terrestre en el cual un sistema de reglas jurdicas es aplicable. l representa simplemente la esfera de competencia espacial del Estado, el cuadro de validez del orden estatal". Lo que Radnistzky llama "el dominio o la esfera del poder del Estado", y Kelsen "el dominio de validez territorial del derecho estatal"( Charles ROUSSEAU, Derecho Internacional Pblico, Tomo II, pg. 51). Se explican por esta teora los cambios territoriales de los Estados, como modalidades de reparticin de las competencias territoriales de los Estados. Teora del territorio objeto Esta teora se sita en el punto de vista de los derechos del Estado sobre el territorio, "lleva a considerar al territorio como el objeto de derechos del Estado sobre l". En esta teora se pueden distinguir dos variantes, segn sea la naturaleza jurdica del derecho del Estado sobre el territorio. a) Un derecho real pblico institucional Se sostiene que el Estado tiene sobre su territorio un autntico derecho real (derecho sobre una cosa), pero que sin embargo se diferencia del derecho privado de propiedad por su naturaleza pblica.

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Se distingue el derecho real pblico del derecho de propiedad en tres aspectos: 1. El derecho del Estado sobre el territorio es general, puesto que abarca la totalidad de l. En cambio el derecho de propiedad, slo alcanza a partes determinadas del territorio. 2. El derecho real pblico institucional no entraa una plenitud de potestades jurdicas. En cambio, el derecho de propiedad tiene plenitud de poderes jurdicos, que se traducen en la facultad de usar, gozar y disponer de ella. 3. El derecho real pblico institucional persigue un inters pblico, puesto que el territorio es un elemento constitutivo del Estado, o una condicin de existencia del Estado, est vinculado a la subsistencia del Estado como institucin. En cambio el derecho de propiedad mira al inters del propietario, a su inters particular. Laband hablaba de un derecho real de derecho pblico, podra hablarse quizs de un derecho real institucional (Vid. Jean DABIN, Doctrina General del Estado, pg. 36). Otros autores hablan de dominio eminente (Vid. BISCARETTI, ob. cit., pg. 110) b) La soberana territorial La soberana propiamente tal es personal, puesto que significa que el poder supremo del Estado, el poder soberano, se ejerce sobre el pueblo del Estado. Esto se traduce en la aplicacin del ordenamiento jurdico estatal a sus nacionales y habitantes del territorio.

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Es pues, la soberana, el derecho de mandar a travs de normas jurdicas estatales. La soberana territorial en cambio, designa el derecho del Estado sobre su territorio, que lo habilita para disponer de l conforme a las normas de su derecho pblico interno y del Derecho Internacional. La soberana territorial es pues un derecho autnomo, distinto de la soberana personal. Es cierto que normalmente un Estado ejerce la plenitud de la soberana personal y territorial simultneamente. No obstante, hay casos excepcionales, en que se separan estos derechos. Por ejemplo, cuando un Estado arrienda a otro una porcin de sus territorios, autorizndolo para ejercer en l su soberana personal, que significa aplicar su ordenamiento jurdico a la poblacin en su plenitud. Sin embargo, el Estado arrendador conserva la soberana territorial, que lo mantiene jurdicamente vinculado al territorio y lo habilita para ejercer la soberana personal al trmino del arrendamiento (Vid. VERDROSS, Derecho Internacional Pblico, pg. 246). Se le critica a esta teora que la soberana siendo un poder de mando no puede ejercerse sino sobre las personas. "El Estado no puede ejercer ninguna soberana sobre su territorio como tal, independientemente de las personas que se encuentran all" (Charles ROUSSEAU, ob. cit., Tomo II, pg. 50). Seala Dabin: "La expresin soberana territorial encierra un equvoco, toda soberana es personal, es territorial sino en tanto que comprende a las personas que se encuentran sobre la extensin del territorio" (Jean DABIN, ob. cit., pg. 36). No obstante, creemos que es admisible utilizar la expresin soberana territorial por varias razones.

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1. La expresin soberana territorial es un vocablo tpico del derecho pblico, y por tanto es ms propio que las expresiones privatistas del derecho real, para referirse a la relacin del Estado y su territorio. 2. La expresin soberana territorial queda, por esa misma calificacin, separada conceptualmente de la soberana sin calificativo, que es por s una soberana personal. 3. Que la soberana territorial, no obstante expresar de un modo directo la relacin del Estado con su territorio, indirectamente revierte a las personas puesto que lo normal es que el Estado soberano territorial ejerza tambin la soberana personal. Pero cuando no ocurre, lo es en forma transitoria. Sea porque se ha arrendado por un perodo determinado parte del territorio a otro Estado, por ocupacin militar u otra causa. Es decir, la soberana territorial tiende a reunirse con la soberana personal del soberano territorial. En definitiva, la soberana territorial revierte, se reflejar en la soberana personal, esto es, en el derecho de mando sobre la poblacin que habita el territorio.

19. Efectos del derecho del Estado sobre su territorio. Este derecho del Estado sobre su territorio, como quiera que se le concepte, implica dos efectos o consecuencias inmediatas. 1. Una positiva. El Estado aplica todo su ordenamiento jurdico en su territorio, puede usarlo, y como persona jurdica que es, puede disponer de l. Sea facilitando, por ejemplo, bases militares a otra potencia, o ceder una parte definitivamente, etc. 2. Una negativa. Ningn Estado extranjero puede penetrar en el territorio de otro Estado sin su autorizacin. Existe pues la obligacin para terceros Estados de abstenerse de cualquier violacin del territorio de otro Estado.

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Desde el punto de vista interno el Estado determina los derechos susceptibles de configurarse sobre el territorio, y as establece un dominio nacional de uso pblico, constituido por aquellos bienes que pertenecen a la nacin toda, pero que su uso pertenece a todos los habitantes, ej.:calles, puentes, caminos, etc. (artculo 589, inciso 2 C. Civil). Existe un dominio fiscal, constituido por los bienes que el Estado es dueo y cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (artculo 589 inciso 3o C.C.). Y entrega el territorio al dominio de los particulares, con las regulaciones y limitaciones legales. Como principal limitacin a los particulares puede sealarse la expropiacin por utilidad pblica. Pero todo esto en nada es incompatible con el derecho simultneo del Estado sobre su territorio considerado como un todo, y cualquiera sea la teora que se siga para explicar esa relacin jurdica.

EL PODER SOBERANO REGULADO JURDICAMENTE

20.- Del poder en general. El poder es un fenmeno comn a toda la sociedad y a todas sus organizaciones. Existirn, por lo tanto, poderes econmicos, poderes religiosos, poderes en organizaciones sociales, deportivas, culturales. Habr tambin poderes polticos. Por ello, el estudio del poder involucra un estudio necesariamente interdsciplinario, puesto que el poder es un fenmeno social general, entonces podr tambin estudiarse en las perspectivas de los distintos mbitos en que se encuentra, y de l, por lo tanto, habr de preocuparse la sociologa, la psicologa, la economa, la administracin pblica, el derecho, la ciencia poltica y las dems

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ciencias sociales (Vid. Jorge XIFRA HERAS, Introduccin a la Poltica, Barcelona, 1965, pgs. 92 y ss) Pueden sealarse del poder, como fenmenos social comn a toda sociedad, algunas caractersticas (Joaqun BLANCO ANDE, Teora del Poder, pgs. 13-14, ediciones Beramar, Madrid, 1989. "La palabra Poder proviene del latn potere, derivado del latn araaico posse Poder)". Segn el profesor de Filologa Romnicca en la Universidad de Chicago, J. Corominas, la conjugacin del citado verbo posse, en latn clsico "resultaba de una complicada combinacin de reacciones analgicas entre las formas de un antiguo verbo simple potere, conservadas en lengua osca, y la combinacin potis esse, ser capaz, contrada en posse". En cuanto a su homnimo francs pouvoir, como tal sustantivo, "procede del verbo povoir. ste viene del antiguo verbo francs poder, que por otra parte se deriva del verbo latino potere"). a) El poder supone la existencia del detentador del poder y el destinatario del poder. Entre un primer sujeto que ordena y otro que recibe la orden. En un polo estn, por tanto, los detentadores del poder y en el otro los destinatarios del poder. Claro est que se comprende desde la estructura ms simple de un individuo en cada polo hasta la ms compleja, con pluralidad de miembros en cada uno de ellos. b) El poder establece una relacin de mando y obediencia. Por el mando, una voluntad expresada por el detentador del poder, determina e influye efectivamente en la conducta del destinatario del poder. "El que manda no puede por s solo decidir la suerte de la relacin de mando, necesita de la cooperacin del que es mandado" (Germn Jos BIDART CAMPOS, cit. por Jos Luis CEA EGAA, Teora Poltica Constitucional, Tomo I, pg. 198) Si en definitiva, el destinatario del poder no cumple lo mandado, puede significar en ltimo trmino, la desaparicin de la relacin y, por tanto, desaparece el poder.

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Naturalmente que el grado de eficiencia del poder puede variar, segn sea su intensidad, pero en todo caso, debe expresarse en la consecucin de resultados queridos por el detentador del poder. c) "El poder, para su efectividad, necesita contar con la existencia de medios. En la primera parte del Leviatn escribe Hobbes que "el poder de un hombre es, en general, igual a sus medios presentes para conseguir un bien futuro" (Jorge XIFRA HERAS, ob. cit., pg. 97). Los medios pueden ser muy variados segn sea el mbito de la sociedad en que se ejerza el poder, segn sea la ndole de la institucin en la cual se ejerce. Habr medios econmicos, disciplinarios, jurdicos, etc., que aseguren la efectividad de la relacin de mando y obediencia. 21.- El poder de la sociedad poltica. De los poderes sociales, se destaca el poder de la sociedad poltica. Es el poder poltico en su plenitud, que est dotado de la fuerza coactiva con carcter monoplico, que permite hacer cumplir su orden aun cuando sea resistida. Es decir, aquel que garantiza la efectividad de la relacin de mando y obediencia, que es irresistible, dominante. Para Andr Hauriou "el poder es una energa de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no est sostenido ms que por la fuerza, tiene el carcter de poder de hecho, y se convierte en poder de derecho por el consentimiento de los gobernados" (Andr HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas Barcelona,1971, pgs. 123-124).

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Para Lucas Verd el "poder es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y garantizndola, si es menester, con la coercin" (LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Ed. Tecnos, Madrid, Tomo II pg. 101) Se destacan dos notas en el poder poltico pleno con particular intensidad, la coercin y el consentimiento de los gobernados, o destinatarios del poder. 22.- La coercin. Es el medio caracterstico del poder en la sociedad poltica. Es el que asegura la eficacia de la relacin mando-obediencia, con el uso de la fuerza fsica, con su expresin en las fuerzas militares y en las fuerza de orden. Es el aparato armado, cuyo monopolio ha establecido para s la sociedad poltica. Slo la fuerza de la sociedad poltica es legtima, toda otra no autorizada por ella, es violencia ilegtima. En ocasiones se han utilizado tambin otras formas espurias de coercin, como la coercin econmica, en que se utiliza la amenaza a los medios de subsistencia de aquellos de quienes se desea obtener la obediencia (Vid. Andr HAURIOU, ob. cit., pg. 238). O la coercin psicolgica, en que se articula todo un sistema de propaganda para inducir a la poblacin al acatamiento de lo ordenado (Vid. Carlos FRIEDRICH, El hombre y el Gobierno, pg. 189). Se provoca la desinformacin, con lo que se compromete la libertad y la dignidad de la persona. Pero la fuerza, la coercin no es suficiente por s sola para asegurar la obediencia. "En efecto, en el lmite extremo, sera necesario un gendarme detrs de cada ciudadano y un gendarme

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detrs de cada gendarme. Quin custodiara al guardin? dice la Escritura" (Marcel PREI.OT, Droit Constitutionnel e Institutiones Politiques Dalloz, Pars,1978, pg. 13). "El poder est menos en la voluntad de aquel que domine como en la confianza de aquel que se somete". Es lo que histrica y sociolgicamente se ha llamado, "el misterio de la obediencia civil" (Marcel PRELOT, ob. cit., pg. 13). Es necesario un elemento voluntario. 23.- El consentimiento de los gobernados. Para que el poder no sea una simple manifestacin de fuerza, un poder de hecho, es preciso que los destinatarios del poder consientan en l, y este consentimiento legitima el poder, transforma este poder en poder de derecho. Seala Hauriou que el consentimiento se otorga a la institucin en cuyo nombre actan los gobernantes y no a los gobernantes en particular (Andr HAURIOU, ob. cit., pg. 129). . Los gobernados aceptan la institucin poltica, el poder institucionalizado, y es ello lo que les permitir verificar en cada caso la legitimidad de los gobernantes, sea en cuanto al acceso del poder, en cuanto al ejercicio del mismo o en cuanto a su transmisin. Por lo expresado, puede sealarse que en todas las sociedades polticas se cuenta con los medios de la coercin y del consentimiento de los destinatarios del poder. Lo que vara s, substancialmente entre ellas, es la proporcin en que se dan. Es obvio que en una democracia constitucional la coercin tiende a su ms pequea

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expresin y, en cambio, a su mxima expresin en un rgimen totalitario. Y el consentimiento de los gobernados en proporcin inversa (Vid. Cari FRIEDRICH, ob. cit., pg. 188). 24.- El poder pblico del Estado y sus caractersticas. De los poderes polticos que han existido en las diferentes sociedades polticas histricas, el ms perfeccionado es el poder pblico del Estado, que es justamente la institucin poltica ms desarrollada tcnicamente, Y en el transcurso de su larga evolucin ha ido adquiriendo varias caractersticas que permiten, en su conjunto, diferenciarlo de los dems poderes polticos, econmicos y sociales existentes. "Es un poder pblico porque est llamado a regir los intereses generales de la comunidad, es decir, diferente de la potestad directiva de que tambin disfrutan, en su respectiva rbita y para su interna conduccin, las personas y los grupos naturales o sociedades voluntarias que integran el cuerpo poltico" (Alejandro SILVA BASCUN, Tratado..., Tomo I, pg. 142). 25.- Es un poder institucionalizado. Para Burdeau, histricamente ha existido primeramente el "poder annimo" en las sociedades ms primitivas, en las que slo se dan costumbres surgidas del grupo. En sociedades ms evolucionadas surge el "poder individualizado". Lo que caracteriza esta forma de poder individualizado es que aquel que ejerce el poder no lo separa de su persona, establece una

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relacin de poder personal, de jefe a sbdito. Se funda en la astucia, inteligencia, fortuna, fuerza, etc., de quien lo detenta. Esta forma de poder individualizado tiene varias desventajas, entre otras: 1. Que el hombre se resiste a considerar el fenmeno del poder como relacin personal de jefe a sbdito, slo como simple manifestacin de fuerza. Quiere ver en l tambin racionalidad, justicia, valores que lo rijan, impersonalidad, es decir, que se ejerza a travs de normas jurdicas. 2. Luego, que no da solucin al problema de su legitimidad. Est claro que manda quien de cualquier manera detenta el poder, pero no est claro quin es el que tiene derecho a mandar. A menos que se diga que tiene ese derecho a mandar quien de cualquier manera logre detentar el poder. Pero eso representa negar todo el problema de la legitimidad. 3. Tiene el inconveniente de abrir las puertas a todas las arbitrariedades por parte del detentador del poder, ya que ste se confunde con su persona, constituye una prerrogativa personal y, por tanto, nada impide que lo use a su libre arbitrio. 4. Por ltimo, la incertidumbre en la sucesin en el poder. La persona es transitoria y, por tanto, desaparecido el jefe en el poder individualizado, queda abierta la cuestin del prximo jefe, sin norma que lo regule, queda pues la incertidumbre en la lucha por el poder, queda abierto al ms fuerte, inescrupuloso, etc., con todos los riesgos que ello representa para esa sociedad. Por ello, a travs de un largo proceso histrico, se ha llegado al poder institucionalizado en el Estado. El poder manda en nombre del Estado El poder institucionalizado es, pues, un poder estatal con legalidad tcnico jurdica y, adems, con legitimidad. No slo es un

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poder regulado por el derecho, sino que adems es legtimo, es decir, est justificado con valores polticos y ticos.

El poder institucionalizado es la base del Estado moderno

El Estado, como titular del poder, es quien tiene derecho de mandar. Los gobernantes o jefes actan como agentes de ejercicio del poder estatal y su acceso al poder, como el ejercicio de l, deben hacerlo conforme al derecho, es decir, es posible verificar la legalidad y la legitimidad de los gobernantes tanto de origen como la de ejercicio. Es decir, cuanto su acceso e investidura en el cargo, cuanto su desempeo en l. Mirada histricamente la evolucin del poder poltico habra seguido las etapas del poder annimo, del individualizado para culminar en el institucionalizado. El poder individualizado sera por tanto un poder preestatal. Pero ciertamente podra ocurrir que se produjera un retroceso, es decir, se destruyera el poder institucionalizado, y se volviera a un poder puramente individualizado. Ello significara la destruccin del rgimen de Estado, y a este poder Burdeau lo llama personalizado, para distinguirlo del individualizado. Un gobierno autocrtico no implica un poder personalizado, puesto que no abroga el Estado, sino nicamente constata un fenmeno de debilidad de la institucionalidad (BURDEAU, Traite de Science Politique., Tomo I, cap. II. Vid. adems pgs. 269 y ss. En pg. 285 cita como ejemplo de poder personalizado el perodo de A. Hitler en Alemania (1933 -1945)). 26.- Es un poder poltico. El Estado es una institucin poltica, y por ello, su poder, elemento esencial y clave de su estructura, es tambin un poder

46 HERNN MOLINA GUAITA poltico. Es decir, que trata del gobierno con miras al establecimiento de una convivencia poltica ordenada de hombres libres. Por consiguiente, la obediencia que busca el poder pblico estatal ha de ser obtenida de modo congruente con su naturaleza poltica. Para ello el Estado estructura todo un sistema de sanciones penales para quienes infrinjan el ordenamiento jurdico, y asegurando entonces la debida obediencia a su poder poltico. "Cuando el poder se acompaa de sanciones puramente polticas, por muy severas que puedan ser, hay lugar para un mnimo de libertad. Cuando el poder es a la vez econmico y poltico, desemboca en la servidumbre". "El poder feudal, que era una mezcla de dominacin sobre los hombres y de propiedad del suelo, nico medio de subsistencia, tuvo a los que estaban sometidos en un estado de dominacin caracterstica, cuya medida puede drnosla el trmino "servidumbre", derivado del latn servus, esclavo". "Lo que caracteriza, por el contrario, el poder del Estado tradicional es el ser puramente poltico, un poder despojado de los medios econmicos de coaccin, por consiguiente, un poder sobre hombres libres, es decir, independientes desde el punto de vista de su subsistencia"(Andr HAURIOU, ob. cit., pgs. 135 136). Sin embargo, es claro que el Estado contemporneo juega un rol importante en el mbito econmico, sea como regulador de aspectos de la economa, o como rbitro de conflictos entre opuestos intereses econmicos. Y ms todava, como titular de sectores importantes de la economa por la importancia estratgica de ciertas industrias, o como consecuencia de las ideologas intervencionistas. Si el Estado como consecuencia de estas influencias en la economa pretendiese usar ese poder econmico como fuente de

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obediencia a sus rdenes pondra en peligro la subsistencia de la libertad de las personas. Ciertamente, ese peligro es menor cuando al lado del sector econmico estatizado existe un mbito libre. Sin embargo, este peligro es sumo, tratndose de los Estados marxistas que han tomado para s la propiedad de todos los medios de produccin. 27.- Poder jurdico. Seala Heller que todo poder poltico en virtud de su propio sentido, aspira a la forma jurdica establecida y asegurada por rganos estatales. Y ha de entraar tal tendencia porque en el Estado moderno el derecho representa normalmente la forma accesoria de manifestacin, tanto desde un punto de vista tcnico como ticoespiritual, de todo poder poltico que quiera afianzarse (Cit. por LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Vol. II, pg. 105). Es justamente el derecho el que ha permitido que el poder se institucionalice en el Estado, puesto que esta institucin se organiza mediante normas jurdicas. El poder del Estado es adems un poder jurdico, y por ello representa un progreso evidente respecto a los poderes polticos individualizados. Es el derecho el que regula el poder pblico estatal, entrega su ejercicio a diferentes rganos, sealando su procedimiento y sus efectos. Es el derecho el que limita al poder del Estado. En efecto, al sealar los rganos, sus competencias, sus efectos, sus recursos o medios de impugnacin de los actos de los rganos estatales, lo encuadra dentro de sus normas, evitando la arbitrariedad. El Poder actuando conforme y dentro de las normas jurdicas, respetando sus lmites, es un poder de derecho.

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"El Derecho no slo organiza el Poder poltico, sino que adems lo legitima o intenta legitimarlo en cuanto que lo organiza o se propone organizarlo, segn criterios de Justicia, segn valores de rango superior" (Luis RECASSENS SICHS, citado por Jos Luis CEA EGAA, Teora Poltica y Constitucional, Tomo II, pg. 56). "En suma, las reglas de derecho han devenido el mejor y ms eficaz medio de expresin del poder. El poder acta por medio de la ley, por los reglamentos, por los decretos, en otras palabras, por los actos jurdicos. El contenido de las reglas de derecho expresa la voluntad del poder. Distinguir el poder y el derecho positivo no tiene sentido, el derecho positivo es al poder lo que las palabras es al hombre"( DUVERGER, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 40). En otros trminos, el derecho es la forma ms perfeccionada en que se expresa el poder. La Constitucin, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho pblico, son las principales regulaciones jurdicas del poder estatal. 28.- Poder temporal. El poder del Estado es temporal "porque pretende regir la conducta humana en su desarrollo en esta vida terrena, es por ello secular, profano, material y espiritual, sin duda, pero no directamente religioso, aunque no debe obstaculizar sino favorecer el cumplimiento de los deberes de cada hombre para con Dios".(bis Alejandro SILVA BASCUN, Derecho Poltico, pg. 44). Silva Bascun resume los sistemas de relaciones entre el poder temporal y el religioso, as: a) El poder temporal confundido con el religioso, como en Israel.

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b) El Estado unido a la Iglesia, pero con derechos de intervencin en los asuntos eclesisticos (rgimen de patronato). c) El Estado reconociendo una determinada religin, pero dejando completa libertad a la Iglesia. d) Separacin entre el Estado y la Iglesia, con tolerancia para todos los cultos (Alejandro SILVA BASCUN, Derecho Poltico, pgs. 44-45). El proceso de secularizacin experimentado por la sociedad civil, influy para que se generalizara el sistema de separacin entre el Estado y la Iglesia. El Estado reconoce y asegura la libertad de conciencia, de manifestacin de las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. "La Iglesia en un documento del Concilio Vaticano II sintetiza su doctrina y seala que: siempre y en todas partes reconzcase su derecho a predicar con libertad la fe, a ensear su doctrina social, a ejercer sin trabas su misin entre los hombres e incluso a pronunciar el juicio moral, aun en problemas que tienen conexin con el orden poltico, cuando lo exijan los derechos fundamentales de la persona o la salvacin de las almas, utilizando todos y slo los medios que sean conformes al Evangelio y convengan al bien de todos, segn la diversidad de los tiempos y las circunstancias" (bis Concilio Ecumnico Vaticano II, "Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual", Gaudium et Spes N 76) A pesar del indiscutible progreso logrado en cuanto a distinguir las competencias propias de la sociedad poltica y de la sociedad religiosa, siempre habr lugar a posibles intromisiones indebidas de una en la esfera de la otra. Y ello, por cuanto son los mismos hombres los miembros de una y otra sociedad. Tambin, porque el bien comn temporal de la sociedad poltica no puede estar

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rgidamente separado del bien comn sobrenatural de la Iglesia, porque para el creyente ambos fines deben armonizarse para la consecucin del Bien Comn Trascendente, en que se cumple la vocacin definitiva y ltima del hombre. Adems, porque exige la Iglesia que se le reconozca su derecho a pronunciar el juicio moral sobre toda materia temporal, es decir, tratar la materia temporal desde el punto de vista de su concepcin religiosa y moral, incluidas las del orden poltico en las circunstancias ya indicadas. Pero, como a su vez la poltica del Estado tambin es de carcter general, abarca el conjunto de bienes humanos, tambin constituye ella misma un punto de vista que puede abarcar la universalidad de las actividades sociales para regularlas cuando as lo exigiere el bien comn. Toma tambin la materia temporal, y la regula desde el punto de vista poltico. Por consiguiente, aunque se trata de puntos de vista diferentes como son lo religioso, lo moral y lo poltico, todos ellos, sin embargo, son generales, y se aplican a todas las actividades humanas, tanto externas como del fuero interno del hombre las dos primeras, y a todas las actividades humanas externas la ltima, pudiendo en cierto momento llegar a ser contradictorios y entraren conflictos los juicios emitidos por los rganos religiosos y los civiles en estas ltimas materias. 29.- Poder civil. Cuando surgen los Estados generalmente ha predominado el poder militar, pues ha sido frecuente que su creacin haya demandado prolongadas luchas tanto externas como internas para lograr consolidar su poder independiente de otras potencias y asegurar la supremaca desde el punto de vista interno.

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Pero afianzado el Estado, y superadas las contingencias blicas, se estructura como poder de paz, como poder civil. El aparato de fuerza militar y de orden para resguardar la seguridad nacional es estructurado en forma separada del poder civil, y subordinado a ste. La separacin de estos poderes y la subordinacin del poder militar a un poder civil desarmado es una tarea que ha sido llevada con xito en algunos Estados, no tanto por otros, y con serios tropiezos en no pocos. Para lograrlo se dictan normas que tienden a excluir al personal de las Fuerzas Armadas de la actividad poltica del Estado, o al menos, a limitar su intervencin a aspectos muy precisos, por ejemplo, el ejercicio del derecho de sufragio, participacin en consejos de Seguridad Nacional. El resguardo de la seguridad pblica se la entrega a cuerpos de polica distintos de las Fuerzas Armadas. Excepcionalmente van a resguardar el orden pblico las Fuerzas Armadas en los estados de excepcin, en que se restringen garantas constitucionales, para enfrentar situaciones de emergencia del Estado, y en procesos electorales y plebiscitarios. Se establece que los cuerpos armados son esencialmente obedientes y no deliberantes, que son adems profesionales, jerarquizados y disciplinados. Se confiere al Jefe del Estado, como magistratura civil, la atribucin de disponer, distribuir y organizar las Fuerzas Armadas conforme a las necesidades de la seguridad nacional. Se entrega a la ley la fijacin de las dotaciones militares. Hay que deplorar que este carcter civil del poder estatal sufra altibajos, y en no pocas veces cuando ello ocurre, una gran responsabilidad proviene de los propios sectores civiles que no han sabido solucionar los problemas ms graves del Estado. La estabilidad y permanencia del poder civil del Estado es reflejo directo de la tradicin constitucional y de la madurez cvica

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y poltica de la clase poltica, de la sociedad civil y de las Fuerzas Armadas y de Orden. 30.- Poder soberano. Es sta una caracterstica esencial del poder estatal, que lo diferencia del poder que pueda tener cualquier otra asociacin. Para denotar esta cualidad del poder estatal se habla de la soberana del Estado. En consecuencia, hablando de soberana como cualidad del poder estatal, decimos que hay una soberana interna del Estado, para indicar que el poder del Estado dentro de su territorio no reconoce otro superior ni igual a l. Todos los dems poderes sociales o jurdicos existentes dentro del Estado, dentro de su territorio, le estn subordinados. El poder estatal es soberano, es decir, que en el marco de su competencia territorial, no admite la concurrencia de ningn otro poder con la pretensin de dictar reglas de derecho generales, ni ejercer la fuerza coercitiva que le caracteriza. El poder es soberano porque al poder del Estado nicamente se le atribuye la completa capacidad para determinar las necesidades sociales, y para libremente escoger los medios necesarios para satisfacer esas necesidades. | Es el nico poder "que dispone exclusivamente de la prerrogativa de mandar y de hacerse obedecer" (Marcel PRELOT, Institution Potiques et Droit Constitutionnel, pg. 14), dentro del territorio estatal, eliminando en derecho toda otra autoridad estatal. El poder estatal es soberano porque es el supremo poder, no reconoce otro poder superior ni igual a l dentro del territorio del Estado.

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Pero esta soberana del Estado se proyecta en una accin exterior, fuera del territorio del Estado, y es en este aspecto que hablamos de soberana externa del Estado. Esta soberana externa del Estado, denota la cualidad independiente del poder estatal respecto a otros poderes. En trminos ms exactos, denota la cualidad de independiente del Estado, respecto a otros Estados soberanos. La soberana externa no implica por tanto un carcter de superior, una relacin jerrquica, sino una relacin de independencia, de igualdad jurdica. Un Estado soberano no es superior ni inferior a otro Estado soberano, sino independiente, igual jurdicamente a los otros. Es preciso sealar que el poder soberano del Estado se encuentra limitado por los derechos fundamentales de la persona. Los derechos humanos tienen su base en la naturaleza misma del hombre y, por tanto, la persona humana con sus derechos de libertad, igualdad y dignidad, representan un lmite infranqueable. Expresin de la libertad del hombre, y en particular de su libertad de asociacin, es la formacin de los cuerpos intermedios que tienden a satisfacer fines que por s solo no puede alcanzar. Estos cuerpos intermedios, situados entre el hombre y el Estado, importan para ste un lmite, puesto que debe reconocerlos y asegurarles su autonoma para cumplir sus fines especficos. Igualmente es un lmite el fin del Estado, representado por el bien comn. Ello en lo interno. En el plano externo encuentra sus lmites en el Derecho Internacional Pblico y en las organizaciones supranacionales. Otro problema enteramente distinto es el de la soberana en el Estado, tema en el cual no se trata de la cualidad del poder estatal, sino que indagamos quin dentro del Estado es el titular de la soberana, esto es, quien es el que tiene la capacidad de determinar la norma fundamental, la decisin ltima, la determinacin esencial de la Constitucin, la competencia de la competencia. Esta respuesta

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fundamentalmente es histrica-filosfica-poltica, que nos dir que el soberano es el Rey, es el Pueblo, o es la Nacin, por ejemplo, segn sea el momento histrico y el Estado determinado en que nos situemos. 31.- Poder originario. Es decir, el poder estatal no deriva jurdicamente de otro ente que no sea el Estado mismo. El poder surge jurdicamente con el Estado. "No hay que ver en este poder originario del Estado un poder histricamente anterior a cualquier otro. A menudo el poder municipal ha precedido al Poder estatal, y ese fue el caso especialmente en Francia. Pero no se trata aqu de una cuestin de cronologa. Una vez que el Estado est formado, el poder en l es originario en el sentido que l lo debe a su naturaleza, mientras que el poder de las colectividades locales, cualesquiera que sea histricamente su antigedad, no tiene ms ttulo que hacer valer que aquel que tiene un reconocimiento estatal" (Georges BURDEAU, Traite de Science Politique, Pars, 1949, Tomo II, pg. 305). 32.- Poder coactivo. Es decir, el Estado no slo ordena, manda, sino tambin puede ejecutar sus propias rdenes con su propia fuerza. El Estado puede ejecutar por s mismo lo que quiere. Para ello dispone de la fuerza. El derecho del Estado para usar sus Fuerzas Armadas y de seguridad pblica, sea en un plano externo para defenderse frente a otros Estados, o en el plano interno, para realizar su propia voluntad, es una caracterstica esencial.

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Ninguna organizacin dentro del Estado posee tal poder. Tiene pues el monopolio de la fuerza material. Slo l est autorizado para usar la fuerza fsica legtima. Toda otra fuerza no autorizada por el Estado, es violencia ilegtima. Seala Bourdeau que "cuando un Estado comienza a tolerar en su territorio milicias armadas que tengan la posibilidad de hacer ejecutar por medio de la coercin las rdenes que dan, entonces se puede decir que el Estado est prximo a desaparecer. La Alemania de Weimar dej as que se disolviera el Estado republicano al tolerar la existencia de formaciones armadas nacionalsocialistas" (Cit. por Mario VERDUGO, Manual de Derecho Poltico, Tomo I, pg. 147). 33.- Es un solo poder. El poder del Estado tiene unidad. Explicando esta caracterstica, seala Carr de Malberg: "Consiste, de una manera invariable, en el poder que tiene el Estado de querer por sus rganos especiales por cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos, cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se ejerce la potestad estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a manifestaciones de voluntad del Estado que es una e indivisible". "Es necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del Estado" (Carr de MALBERG, Teora general del Estado, pg. 249, nota 1.). Silva Bascun seala que "el poder del Estado es, pues, nico, singular, en la universalidad de su misin..." (Alejandro SILVA BASCUN, Derecho Poltico, Santiago, 1980, pg. 41.) Pero este nico poder del Estado va a desplegar su actividad a travs de varias funciones.

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Nos dice Carr de Malberg que "las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del Estado" (Carr de MALBERG, ob. cit., pg. 249). Son funciones del Estado, la constituyente, la legislativa, la ejecutiva, la jurisdiccional, la de control, la consultiva. Esas funciones, que son diversas formas en las que se manifiesta el poder del Estado, son ejercidas por rganos estatales. Los rganos son los cargos, dignidades, oficios. Pueden clasificarse en constitucionales y dependientes, segn si estn o no sujetos a subordinacin respecto de otro rgano; en unipersonales o colegiados, si estn integrados por una o por varias personas. rganos constitucionales colegiados son el Congreso Nacional que ejerce la funcin legislativa. La Corte Suprema, que ejerce la funcin jurisdiccional. El Consejo de Seguridad Nacional que tiene, entre otras, una funcin consultiva. rgano constitucional unipersonal es el Presidente de la Repblica, que ejerce la funcin ejecutiva. Los rganos necesitan de personas fsicas, naturales, como titulares o integrantes de ellos. Para ello estn las personas naturales de los parlamentarios, jueces, gobernantes, que imputarn sus voluntades al Estado, a travs del rgano respectivo. Dbese, pues, emplear separadamente los tres trminos: poder, funcin y rganos; para designar sin ambigedad y respectivamente a la potestad del Estado, a las diversas actividades que entraa y a los rganos que ejercen esas actividades (Carr de MALBERG, ob. cit., pg. 249).

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Y todava distinguir los titulares de los rganos del Estado, que son las personas fsicas o individuales que se desempean en los cargos estatales, y cuyas voluntades son las que se imputan al rgano y mediante l, al Estado. EL FIN DEL ESTADO 34.- Clasificacin. Tomamos la expresin fin, no en su acepcin de final, sino de finalizar. Hay quienes descartan el estudio del fin del Estado como una cuestin poltica que excede el mbito propio de la teora del Estado, por considerarlo problema metajurdico (Kelsen). Sin embargo, la doctrina dominante estima pertinente tal estudio. Expresa Dabin que "en materia de institucin, el fin es, en efecto, el principal especificador y animador de toda la organizacin formal" y que "no hay modo de representar, inclusive cientficamente, una institucin sin abordar el problema de su fin: quien dice institucin dice finalidad" (Jean DABIN, Doctrina General del Estado, pg. 44). Siendo pues esencial a toda institucin una finalidad o fin a realizar, es preciso determinar el que es propio del Estado. Se distinguen en el Estado un fin objetivo (o universal), que corresponde a la nocin misma de la institucin estatal, y por lo tanto, general, intemporal, vlido, con independencia de circunstancias histricas y espaciales, y fines subjetivos (o particulares) de cada Estado determinado en una situacin histrica concreta.

58 35.- Fin objetivo. El bien comn.

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"La comunidad poltica nace para la bsqueda del bien comn. En l encuentra justificacin plena y su sentido, y de l deriva su legitimidad primitiva y exclusiva" (Constitucin Pastoral, GAUDIUM et SPES, N 74). El bien comn es el conjunto de las condiciones sociales establecidas en un orden justo y pacfico, que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la sociedad poltica, alcanzar su mayor perfeccin posible, tanto material como espiritual. Es un bien comn pblico puesto que est dirigido a posibilitar el perfeccionamiento de todos. El bien comn, es, por tanto, un bien distinto al bien particular de cada persona, como tambin es distinto de los bienes comunes particulares de las diversas asociaciones que registra el cuerpo social. Como es un bien distinto, no es tampoco la suma de los bienes particulares existentes, de las personas y asociaciones. El bien comn del Estado no cumple por s mismo los bienes particulares de personas y grupos, sino que posibilita a travs del orden social justo y pacfico que realiza, que aqullos puedan alcanzar sus propios fines logrando toda su perfeccin posible. Proporciona el bien comn del Estado el establecimiento de un conjunto de medios jurdicos, materiales, institucionales, que habilitan a todos y a cada uno para lograr su pleno desenvolvimiento humano, individual y social. Se puede decir que el bien comn es un bien instrumental, en cuanto por s mismo no sustituye el bien particular de personas y grupos, sino hace posible que cada cual, persona o asociacin, logre por s mismo, libremente, bajo su responsabilidad, su pleno desenvolvimiento y perfeccin.

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El bien comn del Estado, abarca "la universalidad de los bienes humanos, por lo menos en el cuadro del orden temporal. Cualquiera que sea, en efecto, el objeto de las necesidades y de las actividades del hombre, hay lugar siempre para un medio favorable, para una coordinacin de esfuerzos, para una ayuda eficaz que sostenga y estimule" (Jean DABIN, Doctrina Genera! del Estado, pg. 53). Comprende el bien comn los aspectos materiales que dicen relacin con la existencia humana, ya que es preciso un mnimo de bienestar material para desarrollar las potencialidades de la persona. Comprende tambin los aspectos espirituales que sirven de base a una vida digna. El reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales de la persona, como la libertad personal, la libertad de opinin, el derecho a la educacin, la libertad de conciencia, de cultos, etc. El bien comn de esta forma posibilita que el hombre libremente y bajo su personal responsabilidad, proyecte su existencia en la plenitud de su sentido contingente y trascendente. Pero el bien comn comprende al hombre en sus necesidades individuales y tambin en su dimensin social, en la cual encuentra los complementos indispensables para su perfeccin. Expresin de ello es el reconocimiento de su derecho a crear y desarrollar asociaciones de variada naturaleza, a travs de las cuales busca la satisfaccin de sus mltiples necesidades. Es una concepcin eminentemente personalista. Su base, su centro, es la persona humana, concebida como un ser libre, con igualdad de derechos y de dignidad con vocacin trascendente. Est, pues, el bien comn, y por consiguiente, el Estado al servicio de la persona humana. Ello implica a su vez una limitacin para el Estado. Su poder es legtimo en cuanto es un poder limitado por su

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fin, por el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza del hombre. 36.- El principio de subsidiariedad. La concepcin clsica del bien comn, supone un principio fundamental, el principio de subsidiariedad. En efecto, todo debe girar alrededor de la persona y tender a su perfeccin. Pues bien, el hombre en busca de su desarrollo y plenitud ha ido formando en primer trmino la familia, y enseguida, mltiples asociaciones cada vez ms amplias y complejas para fines ms amplios, hasta llegar al Estado. Por consiguiente, la asociacin superior que se crea para un fin ms complejo no debe excluir ni absorber, ni entorpecer, las asociaciones ms pequeas con fines ms simples. El Estado, institucin superior, debe reconocer los mltiples cuerpos intermedios existentes en la sociedad y, por tanto, no entorpecerlos ni absorberlos, sino por el contrario reconocerlos y respetarlos en su legtima autonoma. Es decir, el bien comn, fin del Estado, significa el pleno respeto al derecho de las personas a formar cuerpos intermedios autnomos. Estos cuerpos intermedios surgen desde la base hacia arriba. Son expresiones de la creatividad de las personas, de la sociedad civil. No deben ser creaciones del Estado, pues en el fondo slo seran entonces expresiones de ste. En conformidad al principio de subsidiariedad el Estado asume las actividades para las cuales ha sido establecido y que no pueden cumplir las personas o cuerpos intermedios. Tales son, por va de ejemplo, las tareas de la defensa nacional, con sus aspectos de velar por la seguridad externa y la seguridad interna del Estado, dotndose de Fuerzas Armadas, la funcin de

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polica, de resguardo del orden pblico, dotndose de Fuerzas de Orden y seguridad pblica, la funcin jurisdiccional que realiza a travs de los Tribunales de Justicia, y otras. Sin embargo, en el caso de ser necesario al cuerpo social el Estado puede cumplir funciones de ayuda a quienes lo necesitan, o de suplencia, cuando ellas no son realizadas por negligencia de los particulares o de los cuerpos intermedios, o por cualquier otro motivo, pero esta funcin de suplencia slo la realizar el Estado en forma transitoria, hasta que ella sea reasumida por los cuerpos sociales autnomos. Surgen al menos tres posibles interpretaciones del principio de subsidiariedad. 1. Un rol abstencionista del Estado. Slo va a intervenir en sus fines especficos, y slo subsidiariamente en funciones de suplencia o ayuda a los cuerpos intermedios cuando no puedan cumplir sus funciones. 2. Un rol intervencionista del Estado. Sin perjuicio de las funciones propias especficas ya indicadas, le corresponde dirigir, estimular, fomentar, coordinar, y ejecutar l mismo por exigencias del bien comn las tareas necesarias a tal fin. 3. Una interpretacin eclctica, intermedia entre las sealadas (Vid. Nstor Pedro SAGES, "Principio de Subsidiariedad y Principio de Antisubsidiariedad " en Revista de Derecho Pblico N"s. 39 - 40, ao 1986 de la Universidad de Chile). Se expresara en la frase "tanta libertad cuanto sea posible, tanta autoridad cuanto sea necesaria". 37.- Los fines subjetivos. Los fines subjetivos o particulares de un Estado determinado, en una precisa circunstancia histrica, varan necesariamente de uno a

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otro Estado, y dentro del mismo a travs del tiempo. Se trata en este caso de aplicaciones concretas de la idea abstracta del bien comn, tomando en consideracin los factores existentes en un momento dado, y que son cambiantes y mudables. Diferentes tambin entre Estados con concepciones ideolgicas similares, pues sus situaciones fcticas son diferentes. Y estos fines subjetivos, que traducen la aplicacin de determinadas ideologas polticas pueden ser personalistas o transpersonalistas. Los fines subjetivos son personalistas cuando las ideologas polticas imperantes en un Estado colocan a ste al servicio de la persona humana, y cuando sus derechos inmanentes a su naturaleza constituyen un lmite para la accin del Estado. Los fines subjetivos son transpersonalistas cuando las ideologas imperantes en un Estado colocan a ste al servicio de entidades que reputan como superiores a la persona, tales como la raza, una clase social, la Nacin, el Estado mismo. La persona es considerada simplemente como un medio, un instrumento que puede ser utilizado al servicio del fin transpersonal, sin derechos naturales que pueda oponer en su defensa. Cuando esto ocurre est comprometida la legitimidad del poder estatal. SECCIN II FORMAS JURDICAS DEL ESTADO 38.- Clasificacin. Desde un punto de vista jurdico, atendiendo a la estructura del poder estatal, a la forma como se relaciona con los otros elementos del Estado, se pueden clasificar los Estados en unitarios y compuestos.

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La unidad del poder poltico del Estado o su descentralizacin poltica en varios Estados determina la morfologa estatal indicada. EL ESTADO UNITARIO 39.- El Estado unitario. Clasificaciones. El Estado unitario se caracteriza por tener un gobierno poltico que ejerce su competencia sobre todo el territorio estatal, con un solo ordenamiento constitucional y legislativo. Es, pues, una forma simple de organizacin y estructura del poder estatal, centralizado polticamente. El poder se extiende y abarca todo el territorio. Las divisiones territoriales internas, cualesquiera que ellas sean, polticas o administrativas, no afectan a la unidad del poder poltico. Los rganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia sobre toda la poblacin, y todo el territorio. La unidad de los rganos impone la unidad de gobierno y de legislacin. Es uno en su estructura: "la organizacin poltica es nica, en tanto que slo tiene un aparato gubernamental". "Completo en s mismo, ya que satisface todas las funciones estatales". Uno en su elemento humano: "la organizacin poltica se dirige a una colectividad unificada, tomada globalmente"... "Las decisiones de los gobernantes obligan de la misma manera a todos los gobernados". Uno en sus lmites territoriales: "la organizacin poltica cubre idnticamente todo el territorio estatal sin que se encuentren admitidas diferencias provinciales o locales" (Marcel PRELOT, ob. cit., pg. 231).

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Pero la centralizacin poltica que caracteriza al Estado unitario no impide que ste pueda adoptar diferentes sistemas de organizacin en lo administrativo. Puede adoptar un sistema de centralizacin administrativa, en el cual el rgano de Poder Central decide todos los asuntos administrativos, pues los servicios extienden su competencia a todo el territorio estatal. La administracin pblica centralizada opera bajo la personalidad jurdica y con el patrimonio del Estado. Los agentes administrativos son nombrados y removidos por el Poder Central, y le estn subordinados jerrquicamente, por lo que cumplen sus funciones sometidos a las instrucciones del Poder Central. Los funcionarios de las zonas fuera del centro informan a ste de los asuntos a su cargo y pueden proponer soluciones, pero todas las decisiones son tomadas en el nivel central; son simples transmisores de las inquietudes y necesidades de la periferia, y una vez tomadas las decisiones por el centro, son meros ejecutantes de ellas. Es lo que se denomina como Estado unitario simple, centralizado en lo poltico y en lo administrativo. Pero este sistema en su forma pura no se da en la prctica. Puede tambin adoptarse un sistema de descentralizacin administrativa, que ser descentralizacin funcional, cuando acta por medio de servicios pblicos dotados de personalidad jurdica y patrimonio propios distintos del Estado, y se les confieren funciones especializadas, o descentralizacin territorial, cuando la administracin de los intereses regionales, provinciales o locales est encomendada a entes independientes del Poder Central, dotados de personalidad jurdica y patrimonios propios, diferentes del Estado, y con rganos generados en la base territorial, y con competencias generales. Ejemplo de la primera forma, la Universidad de Chile; de la segunda, las Municipalidades. Puede tambin adoptarse una variante del sistema centralizado, que es el sistema de desconcentracin

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administrativa, y que consiste en que la ley entrega a ciertos rganos dependientes de la administracin, competencias exclusivas, para que sean resueltas con entera independencia por el agente, en razn de la naturaleza de la funcin que desarrolla, generalmente de orden tcnico. Sin embargo, en el resto de su competencia se aplican las normas del sistema centralizado (Vid. Enrique SILVA CIMMA, Derecho Administrativo, pgs. 111 y ss., Tomo II). Ejemplo de ello lo constituyen las Secretaras Regionales Ministeriales. Es lo que se conoce como Estado unitario complejo, centralizado en lo poltico, desconcentrado o descentralizado en lo administrativo. Pero el Estado unitario ha permitido en su estructura no slo un sistema de descentralizacin administrativa en lo funcional y territorial, sino que ha experimentado un nuevo cambio al introducir el regionalismo. En efecto, la descentralizacin administrativa territorial tradicional operaba sobre circunscripciones territoriales como la comuna, el departamento y en su mayor extensin llegaba a la provincia, es decir, relativamente restringida territorialmente. En cambio, ha surgido una nueva divisin territorial, la regin, mucho ms amplia que la antigua provincia, que pretende ser expresin de una unidad geogrfica caracterizada por diversos elementos, de una economa con rasgos particulares o complementarios y, a veces tambin, que puede ser un marco a ciertas caractersticas propias de la poblacin o de su cultura. La regin no constituye, entonces, una divisin territorial que refleje un mero arbitrio del legislador, se trata de constatar los factores naturales, econmicos, humanos y culturales, cuya trabazn da una cierta unidad fctica a la unidad jurdica que el legislador establece.

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Desde un punto de vista administrativo, el regionalismo constituye un grado ms en la descentralizacin territorial. Lo que se dar usualmente ser una combinacin de esos sistemas. Es lo que ocurre con Chile, en que se dan expresiones de todos ellos, aun cuando la ley debe propender a un sistema de descentralizacin funcional y territorial. 40.- Aplicacin del Estado unitario. El Estado moderno surge en el siglo XVI, como un proceso poltico centralizador, concentrado en manos del monarca, rgano supremo del Estado, la suma del poder poltico. El Estado unitario es la forma histrica que reviste esta institucin, y se ha mantenido sin rival hasta el siglo XVIII. Desde finales de ese siglo, con el surgimiento del Estado Federal, principalmente, y en el actual, con el surgimiento del Estado regional, cada vez son proporcionalmente menos los Estados que adoptan esta forma jurdica. En Latinoamrica constituye la forma predominante, con la excepcin de Mxico, Brasil, Venezuela y Argentina, que adoptan la forma federal. Chile tradicionalmente ha seguido la forma unitaria con la sola excepcin del intento federalista de 1826, que no tuvo xito. El estudio de la forma de Estado en Chile se realiza en la asignatura de derecho constitucional, lo que nos evita detenernos en este punto. Los Estados compuestos Los Estados compuestos son sistemas estatales integrados por varios estados, con vnculos que pueden ser flexibles hasta otros que pueden ser muy fuertes.

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41,- Uniones de Estados. Una primera categora de Estados compuestos est constituida por las uniones de Estado, y que slo cabe sealar algunos aspectos, puesto que su estudio detallado corresponde al Derecho Internacional Pblico. La unin personal sta consiste en que el Jefe de Estado de dos o ms Estados es una misma persona titular de ambos rganos. El tener a la misma persona en la Jefatura del Estado le da el nombre de unin. Tiene una gran importancia de tipo histrico, puesto que las uniones matrimoniales entre miembros de familias reinantes tuvieron influencias en la configuracin definitiva de muchos Estados europeos. Puede citarse un caso de unin personal el que existi entre 1714 y 1837 entre el reino de Hannover y el de Inglaterra. El soberano de Hannover era al mismo tiempo Rey de Inglaterra. La unin real La expresin real proviene aqu de "res", cosa. Esto es, la unin de dos o ms Estados no slo tiene en comn la persona del Jefe de Estado, sino tambin alcanza ciertas competencias ms o menos amplias de esos Estados. Por ejemplo a las relaciones exteriores, a las materias de defensa externa. Esas competencias fusionadas son ejercidas por otros rganos comunes. Un ejemplo de unin real es el que existi entre Suecia y Noruega entre 1815 y 1905,y tambin el de Austria y Hungra desde 1867 hasta 1918. En todas las otras materias no comprendidas en la Unin conservan su plena soberana y competencia.

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La Confederacin de Estados La Confederacin es una unin de derecho internacional entre dos o ms Estados, para cumplir fines limitados y precisos, pero conservando cada Estado su soberana. Esta forma de unin de Estados se basa en un tratado internacional, en donde se especifican claramente las finalidades que se persiguen, que generalmente son defensivas, de carcter militar. No obstante, pueden tambin alcanzar otras de carcter poltico, diplomtico, pero en todo caso, especficas, de fines limitados. Los Estados se relacionan entre s mediante sus rganos naturales. Sin embargo, cuando la confederacin llega a estructurar rganos propios, stos son muy rudimentarios y, en todo caso, las resoluciones que stos adopten han de serlo por la unanimidad de los representantes de los Estados, o bien, sujetos a la aprobacin, de stos, ad referndum. Tal rgano ha sido denominado generalmente como Dieta. Las Confederaciones, histricamente, han sido uniones que han tenido carcter transitorio, sea porque se han disuelto, sea porque han dado lugar a una ms estrecha vinculacin de sus miembros, en una nueva organizacin estatal, el Estado Federal. Es lo que ha ocurrido con la Confederacin de las trece colonias americanas que se estructura en un tratado conocido como artculos de la Confederacin, de 1777, pero que entr en vigencia slo en 1781, despus que fue ratificada por las trece colonias. Una vez lograda la independencia de Inglaterra, clan lugar a la formacin del primer Estado Federal mediante la Constitucin de 1787. Suiza y Alemania tuvieron sus antecedentes histricos previos en Confederaciones.

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42.- Generalidades. El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constitucin norteamericana de 1787. No responda a un esquema previo, sino a necesidades prcticas: se trataba de buscar una frmula que hiciera compatibles la existencia de los Estados individuales con la de un poder dotado de facultades para bastarse por s mismo en la esfera de sus funciones. "Las formas de organizacin que se conocan entonces y que respondan a un criterio racional, eran el Estado Unitario y la Confederacin, y la que surge ahora ser interpretada como una frmula intermedia entre ambas" (Manuel GARCA PELAYO, Derecho
Constitucional Comparado, pgs. 215).

La expresin de Estado Federal se emplea primeramente por la doctrina alemana; y se acua esta denominacin para distinguirlo de la Confederacin de Estados, ya que en el Estado Federal, a diferencia de la Confederacin, ha surgido o existe un Estado soberano, superpuesto a los Estados miembros o federados que lo integran. Hay pues un Estado de Estados. La expresin proviene del latn foedus, foederis: tratado, acuerdo, pacto. 43.- Concepto. El Estado Federal es una unin de Estados que tienen entre s relaciones de derecho constitucional, en cuya virtud el Estado superpuesto se supraordina a los Estados miembros o federados. Prlot define al Estado Federal como aquel "donde se encuentra una pluralidad de ordenamientos constitucionales, con un ordena-

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miento constitucional mayor, al cual estn subordinados, pero en el que tambin participan los rganos de los ordenamientos menores" (Marcel PRELOT, lnstitutiones Politiques et Droit Constitutionnel, pg. 224). En el Estado Federal coexisten, pues, el Estado superpuesto o propiamente federal; y los Estados federados o Estados miembros, que lo componen. Hay dos niveles de Estados. En el nivel superior est el Estado superpuesto; en el inferior, los Estados Federados. 44.- El Estado Federal o Superpuesto. El Estado Federal, o Superpuesto, presenta las siguientes caractersticas: 1. El Estado Federal es el nico que tiene el carcter de sujeto de derecho internacional. El nico que acta en la vida internacional en plenitud, y capaz de asumir derechos y obligaciones, de celebrar tratados internacionales, es el Estado Federal. Es l quien declara la guerra o establece la paz, quien establece las relaciones diplomticas con otros Estados, el que expresa la poltica internacional. Sin embargo, y de modo muy restringido, puede haber excepciones a estos principios. As, "en 1944, la URSS decidi dar competencia internacional a dos de sus Estados miembros: Ucrania y Bielorrusia; pero no se trata ms que una ficcin aceptada por los aliados en la Conferencia de Yalta, para permitir a la Unin Sovitica tener dos sedes complementarias en la ONU" (Ver Andr HAURIOU, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 179). Se puede citar tambin que "el 26 de febrero de 1965, el Land de la Baja Sajonia firm un concordato con el Vaticano y al da

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siguiente, 27 de febrero, el ministro de Educacin Nacional de Quebec conclua una 'entente cultural' con el ministro de Educacin Nacional francs" (Vid. Andr HAURIOU, ob. cit., pg. 177). La Ley Fundamental Alemana de 1949 establece que en la medida de su competencia legislativa, los Landers pueden, con el consentimiento del Gobierno Federal, concluir tratados con los Estado extranjeros (artculo 32 inciso 3). 2. El Estado Federal implica la unidad del territorio. "El territorio nacional est formado por el conjunto de los territorios de los Estados federados, pero a menudo comprende tambin partes de territorio exclusivamente sometidos al Estado federal", por ejemplo, el distrito federal (Marcel PRELOT, ob. cit., pg. 245). La Constitucin norteamericana en el artculo 1, seccin 8, nmero 17 seala que el Congreso Federal tendr "el derecho exclusivo a legislar en todas las materias concernientes a aquel distrito (cuya superficie no exceder de cien millas cuadradas) que, por cesin de algunos Estados y aceptacin del Congreso, se convirtiese en la sede del gobierno de los Estados Unidos". El territorio es pues utilizado en su globalidad por el Estado Federal, y en forma parcial por los respectivos Estados miembros o federados. Hay, pues, una doble utilizacin del territorio. 3. El Estado Federal implica una nacionalidad en el sentido de derecho internacional. El sbdito tiene la nacionalidad correspondiente al Estado Federal, y simultneamente es ciudadano del Estado Federal y del Estado miembro. 4. El Estado Federal tiene una Constitucin propia.

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La Constitucin federal es el marco jurdico supremo, donde se establece esta estructura estatal. 5. El Estado Federal tiene rganos federales, a travs de los cuales legisla, gobierna y administra y hace justicia. Estos rganos actan directamente sobre toda la poblacin del Estado Federal. Existir un Tribunal Supremo Federal, que tendr adems la competencia de zanjar las cuestiones que se susciten entre el Estado Federal y los Estados miembros, as como entre la legislacin estatal federada y la legislacin federal. 45.- Los Estados federados. Los Estados federados o Estados miembros presentan las siguientes caractersticas: 1. El Estado federado o miembro tiene una Constitucin propia. Esta Constitucin la ha establecido libremente, pudiendo modificarla, respetando la Constitucin Federal. Tiene poder constituyente con la limitacin indicada. 2. El Estado federado tiene rganos para cumplir todas las funciones estatales. Es decir, tiene rganos legislativos, a travs de los cuales establece un propio sistema de legislacin; rganos ejecutivos; y rganos jurisdiccionales, o sea, tribunales estaduales para aplicar el derecho del Estado miembro. Se da, pues, una duplicidad orgnica, ya que en el Estado miembro se repiten los rganos del Estado federal. 3. El Estado federado tiene sus autnticos gobernantes. Los rganos del Estado miembro son dueos de su propio rgimen jurdico. Por tanto, dentro del marco de su Constitucin, los titulares de los rganos estatales federados actan con la libertad propia de los gobernantes.

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4. "Las competencias del Estado federado no pueden disminuirse o suprimirse sin el consentimiento o al menos sin la intervencin de ste, ya que l participa, como se ha precisado, en la formacin de la voluntad misma del Estado Federal" (Marcel PRELOT, ob. cit.,
pg. 248).

46.- Relaciones entre el Estado Federal y los Estados federados. En todo fenmeno federativo que se refiere a una estructura compleja, en que la unidad del todo debe coexistir con la autonoma de los elementos que la integran, intervienen dos principios que tienden a explicar esta recproca relacin. Son ellos los principios o leyes de la participacin y de la autonoma. El principio de autonoma se expresa en la forma siguiente: Los Estados miembros gozan de potestades constituyentes, legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, que les permiten tener su propio ordenamiento jurdico, su gobierno, administracin y judicatura. Tienen la competencia interna propia de un Estado. La autonoma de los Estados miembros debe estar encuadrada dentro de la Constitucin Federal. As, esa limitacin de la autonoma se traducir en el respeto de ciertos principios impuestos por la Constitucin, por ejemplo, conformar Estados federados con gobiernos republicanos, democrticos, y sociales de derecho, segn lo ordena la Ley Fundamental de Alemania Federal (artculo 28 inciso 1). Las competencias exclusivas de la Federacin significarn tambin un lmite para los Estados federados, que debern abstenerse de conocer esas materias. El principio de participacin se expresa de esta forma:

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1. En el poder constituyente federal. Se otorga a los Estados federados participacin en el poder constituyente federal; hay muchos matices al respecto, pero, en todo caso, se indica que para modificar la Constitucin federal, stos necesariamente han de intervenir en esos procedimientos. Dispone el artculo 5o de la Constitucin de los EE.UU. que las enmiendas a la Constitucin, sea en procedimiento de aprobacin ante el Congreso o en Convencin, requieran adems para su validez la ratificacin de las legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el Congreso puede proponer uno u otro modo de ratificacin. Dispone tambin el mismo artculo que "no se privar a ningn Estado, sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio en el Senado"( Constitucin de los EE.UU. de Norteamrica: Art. 5: "El Congreso podr
proponer enmiendas a esta Constitucin, siempre que las dos tercias partes de ambas Cmaras lo juzguen necesario; o, a partir de la legislatura de las dos terceras partes de los Estados, citar a una convencin para proponer enmiendas, las cuales, en cualquiera de los dos casos, sern vlidas para todos los fines y propsitos, como parte de esta Constitucin, cuando las ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el Congreso podr proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificacin"...)

2. En el rgano legislativo. El rgano legislativo en los Estados federales, necesariamente es bicameral. En la Cmara baja se eligen los representantes en proporcin a la poblacin. En la Cmara alta se da la participacin de los Estados miembros. Los sistemas pueden variar mucho en la forma de consagrar esta participacin. En el Congreso de los Estados Unidos de Norteamrica, bicameral, en la Cmara baja, la Cmara de Representantes, se da aplicacin al principio de la representacin en relacin a la poblacin

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De esta manera, los Estados de gran poblacin tienen una representacin considerablemente superior a Estados con poca poblacin. Pero los constituyentes de 1787 inventaron el principio de la representacin paritaria de los Estados, para la Cmara alta, el Senado. De esta manera, todos los Estados tienen dos senadores en el Senado, cualquiera sea su diferencia de poblacin. La designacin de los senadores primitivamente estaba entregada a los congresos de los Estados miembros; sin embargo, con la enmienda 17 introducida a la Constitucin, los senadores son elegidos por el pueblo de cada Estado. De esta manera han buscado el equilibrio en el Congreso, entre los Estados pequeos y los densamente poblados. En Alemania el Parlamento es bicameral. Los miembros de la Cmara poltica, la Cmara baja: el Bundestag, son elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto. En la Cmara alta: el Bundesrat, sus miembros son nombrados y revocados por los respectivos Landers. Cada Lander dispone al menos de tres votos, pero si el Lander tiene una poblacin superior a dos millones dispone de cuatro votos, y si es superior a seis millones de habitantes, dispone de cinco votos. Los votos de un Lander forman voto nico y global, vale decir, todos deben votar en un mismo sentido, no pueden dividirse en la votacin. Se da, por tanto, un mandato imperativo. Los sistemas son variables. Pero el principio de participacin de los Estados federados en la Cmara alta se da en todos. 47.- Distribucin de competencia. Al Estado Federal le corresponde una competencia de atribucin, esto es, slo le corresponden aquellas materias que expresamente le ha encomendado la Constitucin Federal.

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As, por ejemplo, el artculo 73 entrega al Estado Federal alemn el derecho exclusivo de legislar sobre asuntos exteriores, defensa, inmigracin, libertad de circulacin, moneda, pesos y medidas, polica de aduanas y fronteras, ferrocarriles federales, trfico areo, correos y telgrafos, derecho de propiedad industrial e intelectual, etc. En cambio a los Estados federados o miembros les corresponde una competencia de derecho comn, puesto que pueden legislar sobre todas aquellas materias que no le fueron atribuidas al Estado Federal, y que, por otra parte, no les estn prohibidas a los Estados miembros. Cada Estado federado, libremente regular su propia actividad. Artculo 70 de la Ley de Bonn. En los EE.UU. la enmienda 10 dispone: "Las facultades que esta Constitucin no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los Estados, quedan reservadas a los Estados respectivos, o al pueblo". Todava puede contemplarse una competencia concurrente, esto es, materias que pueden legislarse por el Estado Federal y por los Estados Federados. Algunos ejemplos de competencias concurrentes que contempla el artculo 74 de la Ley Fundamental de Bonn, el derecho civil, el derecho de reunin y asociacin, el rgimen de previsin pblica, el derecho de la economa, etc. Los principios de distribucin de las competencias se contemplan en cada Constitucin. En Suiza, en la competencia de atribucin del Estado Federal se encuentran las materias de carcter internacional, las de orden militar, y las econmicas que tienen un carcter esencial: emisin de moneda, correos y telgrafos, ferrocarriles, radio y televisin, etc. Un segundo grupo de materias estn repartidas en las competencias del Estado Federal y los Cantones. La legislacin federal establece las reglas legislativas, y los cantones quedan con la

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competencia de ejecucin de ellas. As, en materias de derecho civil, trabajo, salud pblica, etc. Y un tercer grupo de materias, reservadas exclusivamente a la competencia de los cantones; tanto legislativa como administrativa, as la organizacin de la enseanza, organizacin cantonal poltica y administrativa, etc. 48.- Primaca del derecho federal sobre el derecho federado. Es una regla dentro de los Estados Federales que el derecho federal se superpone, prima, prevalece en caso de contradiccin sobre el derecho federado, es decir, el elaborado por los Estados miembros. "Para que prevalezca el Derecho Federal sobre el de los Estados son necesarios dos requisitos: 1. Que el Derecho federal se ajuste al cuadro de las competencias federales. 2. Que el Derecho de los Estados contradiga al federal. "Estos dos requisitos garantizan no slo la autonoma de los Estados miembros -en su correspondiente espacio poltico-, sino que realizan el Estado de Derecho en el plano de la estructura federal". Pero "no slo prima el Derecho Constitucional federal sobre el Derecho Constitucional de los Estado particulares, sino tambin una ley ordinaria federal prevalece sobre el Derecho Constitucional de los Estados" (Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Volumen II, pg. 388). Siendo requisito indispensable de esta primaca del derecho federal sobre el derecho de los estados federados o miembros que los rganos federales acten dentro del marco de sus competencias,

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surge la necesidad de un rgano jurisdiccional con competencia para declarar la inconstitucionalidad de la ley federal cuando exorbite el marco de la Constitucin federal. As ocurre en los EE.UU., en que la Corte Suprema puede declarar inaplicable una ley por ser inconstitucional, pero que por el sistema de commnon law, desde el punto de vista prctico equivale a una declaracin de nulidad, esto es, la ley no se aplica ms por ningn tribunal. En el caso de Alemania Federal existe para tal fin un Tribunal Constitucional, que resolver los conflictos de constitucionalidad de la ley federal, y del derecho de los Landers, como los conflictos constitucionales entre los rganos federales y los de los Landers, o de stos entre s. El federalismo cooperativo. Con este nombre se da cuenta de la evolucin que experimenta el sistema federal, clsico o dual, en el sentido del surgimiento de una fuerte relacin de colaboracin entre los Estados federados con el Estado Federal. Han ejercido influencia en ello las subvenciones federales sujetas al cumplimiento de ciertas condiciones por los Estados miembros. Es decir, el Estado Federal establece un programa con un fondo presupuestario, al que tendrn acceso los Estados miembros que libremente se adhieran a l, ejerciendo sus competencias en el sentido indicado en el programa. Se han creado rganos comunes, compuestos por miembros del Estado Federal y de los Estados miembros, con carcter consultivo. Ambos niveles de Estados elaboran conjuntamente polticas y programas. Se dan entre el Estado Federal y los Estados miembros especies de acuerdos o convenios, sobre materias determinadas, para el ejercicio de competencias concurrentes o relacionadas entre s. Pero el federalismo cooperativo se da no slo verticalmente, Estado Federal-Estados miembros; tambin se expresa en un plano

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horizontal, en la colaboracin entre los Estados miembros entre s. Aunque este ltimo sea de menor trascendencia poltica. 49.- Algunas aplicaciones de federalismo. El federalismo surgido en EE.UU. con su Constitucin de 1787 ha sido seguido con diferentes modalidades por mltiples pases, y de muy distintas formas de gobierno. Puede mencionarse a Alemania Federal, a Suiza, a Yugoslavia, a India, a Brasil, Mxico, Venezuela, Argentina, etc. La aplicacin de los principios del federalismo, de la autonoma y de la participacin, tienen grandes diferencias en cada uno de los pases nombrados, de suerte que la teora general del Estado Federal estudiada deber enfrentarse a la realidad diferente de cada Estado que se pretende analizar. Basta para ejemplificar lo dicho citar la rigidez constitucional del federalismo alemn. En efecto, el artculo 79 apartado 3 seala: "Ser ilcita toda modificacin de la presente ley en virtud de la cual se afecte a la divisin de la Federacin en Estados, a los fundamentos de la cooperacin de los Estados,..." Es pues inconstitucional el cambio de la forma federal del Estado alemn. Tiene orgenes histricos que se remontan al trmino de la Segunda Guerra Mundial (Vid. Karl LOEWENSTEIN, Teora de la
Constitucin, pgs. 376 y 384).

50.- Surgimiento de los Estados Federales. Pueden surgir mediante dos formas: 1- Por unin de Estados soberanos preexistentes, que deciden vincularse a travs de una Constitucin federal comn. Es el caso

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de las 13 colonias norteamericanas que declararon su independencia de Inglaterra el 4 de julio de 1776, y al ao siguiente, mediante un tratado llamado Artculos de Confederacin, dan forma a una Confederacin de Estados, con el nombre de Estados Unidos de Amrica. Terminada victoriosamente la guerra de la independencia, se transforma en Estado Federal mediante la Constitucin de 1787. Son los casos de Suiza y Alemania. Es el procedimiento propio del federalismo autntico. 2. Pueden tambin surgir cuando un Estado Unitario se transforma en Estado Federal. Se trata de un procedimiento inverso, no de unin, sino de segregacin parcial. El Estado Unitario decide adoptar aquella nueva forma de Estado. Ejemplo: Mxico, Brasil. Es el procedimiento que generalmente desemboca en el pseudo federalismo. 51.- Diferencias entre el Estado Federal y la Confederacin. Se pueden sealar entre las principales, las siguientes: 1. En primer trmino puede indicarse que la Confederacin de Estados se encuentra regulada en un Tratado Internacional. Hay, pues, una regulacin jurdica de derecho internacional pblico, puesto que est vinculando a Estados soberanos. En cambio, el Estado Federal se encuentra regulado por una Constitucin Poltica. Es decir, por una norma jurdica de Derecho Pblico interno. 2. En la Confederacin, cada Estado confederado forma parte de la comunidad internacional. Se encuentran vinculados de un modo inmediato a la comunidad internacional. En cambio, el Estado Federal es el nico sujeto estatal de derecho internacional pblico con plena capacidad. Slo en casos muy excepcionales se ve actuar un estado miembro del Estado

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Federal en aspectos especficos de la vida internacional, es decir, con capacidad limitada. 3. La Confederacin carece de imperio sobre los Estados Confederados, ya que stos son soberanos. Las resoluciones de la confederacin han de tomarse con el asentimiento unnime de los Estados Confederados. Y la ejecucin de esos acuerdos queda entregada a cada Estado confederado. En el Estado Federal ste dicta normas obligatorias para los Estados miembros; tiene imperio en las materias que la Constitucin contempla; la Constitucin Federal obliga a todos los Estados miembros, y sus constituciones particulares deben conformarse con la Constitucin Federal. 4. La Confederacin es una unin de Estados, pero que no da origen a la formacin de un nuevo Estado. Por tanto, la Confederacin de Estados no es un Estado. Su naturaleza jurdica es pues el de una relacin jurdica internacional, o bien un sujeto jurdico internacional no estatal, segn la doctrina que se prefiera. En cambio, el Estado Federal constituye un Estado soberano, integrado por Estados Federados o miembros no soberanos. En la Confederacin, si se unen N Estados, despus de la unin hay N Estados. En cambio, si se unen y forman Estado Federal, habr N+1 Estados, puesto que hay que aadir el Estado Federal que se ha constituido ex novo con su unin (Paolo Biscaretti, Derecho Constitucional,
pg. 608).

EL ESTADO REGIONAL 52.- El regionalismo poltico. El regionalismo poltico se da cuando en la regin se descentralizan potestades esencialmente polticas.

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Estaremos en presencia del regionalismo poltico al constatar las siguientes caractersticas: 1. La regin se trata aqu como colectividad territorial, como una corporacin territorial, como persona de Derecho pblico interno. Por lo tanto, no es una mera circunscripcin administrativa, o una simple divisin territorial. 2. La regin est dotada de competencia legislativa. Puede dictar normas jurdicas generales y obligatorias, en materias que son propias de ley. Es decir, la regin genera una legislacin regional. Las materias en que le compete legislar le estn sealadas en la Constitucin, la que sigue tcnicas muy semejantes a la distribucin de las competencias legislativas entre el Estado Federal central y los Estados miembros. Por ejemplo, se pueden adoptar criterios como indicar las competencias de atribucin, de derecho comn y, competencias concurrentes en que legislen el Estado y la regin, y sta con competencias de ejecucin. 3. La normativa esencial del regionalismo poltico se establece en la Constitucin Poltica, o al menos, se posibilita su establecimiento. Las Constituciones de Italia y Espaa lo regulan extensamente; en cambio, la Constitucin francesa se limita a sealar que cualquier otra colectividad territorial deber ser creada por ley. Y ha sido la Ley 82.213, de 2 de marzo de 1982, que establece el regionalismo y fue declarada constitucional por el Consejo Constitucional. 4. Los rganos encargados del ejercicio de las potestades polticas en la regin han de generarse democrticamente. En efecto, si se han descentralizado funciones legislativas en la regin, funcin esencialmente poltica, es obvio que esa funcin, en los sistemas democrticos, ha de ser ejercida por rganos generados por sufragio universal.

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53.- Significacin del regionalismo poltico. La importancia del regionalismo poltico se manifiesta en todos los mbitos y, en especial, en los planos polticos y jurdicos. En lo poltico. Al elevar a la regin al nivel de colectividad territorial con autonoma legislativa, y con autogobierno, da lugar a lo que se ha llamado "poderes regionales". Pues bien, esos rganos o poderes regionales, con poder poltico de origen democrtico, significan frente al rgano o poder central, frenos o contrapesos. Pueden jugar un rol de contrargano o contrapoder, en que los rganos o poderes regionales frenen, limiten al rgano o poder central. Todo esto significa que se realiza una verdadera divisin vertical del poder estatal, al radicar funciones polticas en los rganos regionales. El poder estatal haba sido dividido horizontal mente por Mostesquieu en legislativo, ejecutivo y judicial. Son funciones que se entregan a distintos rganos, situados en un mismo plano de equivalencia jurdica. En cambio, en el regionalismo poltico la divisin del poder es vertical, puesto que los niveles de los rganos son distintos. El rgano central est en un nivel superior. En cambio, los rganos regionales se encuentran en un nivel inferior. Por otro lado, significa tambin un desarrollo del pluralismo poltico, al permitir la estructuracin de poderes regionales como claros reflejos del pensamiento poltico de las distintas regiones. Crea un nivel nuevo de expresin de las corrientes polticas en la regin, a travs de los gobiernos regionales (Jerome CHAPUISAT, "La
Decenralisation territoriales. Autonomie territoriale et regionalisation politique". Pg. 13, Ponencia al XI Congreso Internacional de Derecho Comparado de Caracas, 1982).

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En lo jurdico. Significa afectar profundamente la concepcin de la forma de Estado. El regionalismo puramente administrativo no afecta la esencia poltica del Estado unitario, por tanto, no autoriza a nuestro modo de ver el empleo de esta nueva expresin. Pero s ello ocurre con el regionalismo poltico, como lo veremos ms adelante. 54.- Aplicaciones de regionalismo poltico. Veamos algunas aplicaciones del regionalismo poltico. Especial importancia ha tenido la experiencia italiana. Importante tambin, pero ms reciente, es la experiencia espaola, con la Constitucin de 1978. En Italia. La Constitucin italiana de 1947 contempla 5 regiones con estatuto especial y 15 regiones con estatuto ordinario (Vid. Mariano
DARANAS, Las Constituciones Europeas. Volumen 2, pg. 1251, Notas 23 y 24. Madrid. Editora Nacional, 1979).

Las regiones con estatuto ordinario han tenido aplicaciones concretas slo a partir de 1970, por la tardanza en dictarse las leyes complementarias bsicas. Las cinco regiones con condiciones especiales de autonoma se rigen por estatutos especiales aprobados como leyes constitucionales (artculo 116). Estas leyes se someten a los mismos requisitos que las leyes de reforma constitucional. Las quince regiones ordinarias se rigen por un estatuto que es aprobado por el Consejo Regional y ratificado por ley de la Repblica (artculo 123). rganos Los rganos de la regin son el Consejo Regional, la Junta Regional y su Presidente.

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El Consejo Regional se integra por miembros elegidos democrticamente. Esto es, los consejeros, se eligen por sufragio universal, con el sistema electoral y en el nmero que determine la ley. El Consejo Regional ejercer las potestades legislativas y reglamentarias atribuidas a la regin, y hace proposiciones de ley a las Cmaras del Parlamento nacional. De entre sus miembros designa a los integrantes de la Junta Regional y su Presidente. La Junta Regional es el rgano ejecutivo de la regin, y el Presidente de la Junta Regional es el representante de la regin, que promulga las leyes y reglamentos regionales. Un comisario de Gobierno, que reside en la capital de la regin, coordina las funciones administrativas de la regin con las ejercidas por el Estado (artculo 124). Competencias La regin puede dictar normas legislativas "en los lmites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado", y que no se opongan a los intereses nacionales y a los de otras regiones en las materias que expresamente seala la Constitucin (artculo 117). Ejemplo: Organizacin de entidades administrativas dependientes de la regin; circunscripciones municipales; polica urbana y rural; ferias y mercados; asistencia sanitaria y hospitalaria; instruccin profesional y escolar; museos y bibliotecas, urbanizacin; turismo, vialidad de inters regional; agricultura y otras materias indicadas en leyes constitucionales. Corresponden a la regin funciones administrativas para las materias antes indicadas. La regin ejercer normalmente sus funciones administrativas delegndolas en las provincias, en los municipios o en otras corporaciones locales (artculo 118).

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Las regiones tendrn autonoma financiera. Para tal efecto, "se atribuirn contribuciones propias y cuotas de contribuciones "para atender gastos de sus funciones normales. Tiene su propio patrimonio y sus bienes pblicos. Esta autonoma financiera "es en la forma y dentro de los lmites establecidos por las leyes de la Repblica" (artculo 119). La regin no podr establecer impuestos de importacin, exportacin o trnsito entre las regiones (artculo 120). Relaciones del Gobierno Central con los Gobiernos Regionales El Consejo Regional puede hacer proposiciones de ley a las Cmaras del Parlamento. Cinco Consejos Regionales pueden pedir que las leyes de Revisin de la Constitucin y las leyes constitucionales sean sometidas a referndum, a menos que hubiesen sido aprobadas en segunda votacin por cada Cmara con una mayora de los dos tercios de sus componentes (artculo 138). Finalmente, se encomienda al Tribunal Constitucional resolver las controversias acerca de la constitucionalidad de las leyes y actos con fuerza de ley de las regiones, como asimismo, resolver los conflictos que surjan entre el Estado y las regiones o entre las regiones. El Gobierno Central dispone de un veto suspensivo que puede oponer a la legislacin regional. Cuando el Consejo Regional insistiere en la ley vetada por la mayora absoluta, los conflictos de constitucionalidad los resuelve el Tribunal Constitucional y los de oportunidad, las Cmaras. Se contemplan tambin hiptesis excepcionales en que el Gobierno puede disolver el Consejo Regional, por ejemplo en caso de infraccin a la Constitucin o a la ley.

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En Espaa. Una aplicacin bastante ms reciente del regionalismo poltico se consagra en la Constitucin espaola de 1978. Espaa se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan. El nombre de regiones que se usaba en la anterior Constitucin republicana de 1931 ha sido reemplazado ahora por el de Comunidades Autnomas La Constitucin no las establece directamente, pero reconoce el derecho a constituirse en Comunidades Autnomas a las provincias limtrofes con "caractersticas histricas y econmicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histrica" (artculo 143). Dicho derecho puede ejercerse a travs de distintos procedimientos que seala la Constitucin. Los Estatutos son elaborados por representantes de las provincias interesadas y deben ser aprobados por ley. rganos La Asamblea Legislativa debe ser elegida por sufragio universal, con un sistema de representacin proporcional que asegure, adems, la representacin de las diversas zonas del territorio. Un Consejo de Gobierno, con funciones ejecutivas y administrativas, y responsable polticamente ante la Asamblea. El Presidente del Consejo es elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey y tambin responsable polticamente ante la Asamblea. A la Asamblea Legislativa corresponde el ejercicio de las numerosas potestades legislativas que les faculta la Constitucin, pero no las impone; ello depender del Estatuto respectivo. Siguiendo el ejemplo de la Constitucin italiana, se seala que un delegado nombrado por el Gobierno coordinar cuando proceda la administracin del Estado con la administracin de la Comunidad Autnoma.

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Al tribunal Constitucional se le entrega el control de la constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, como tambin el conocimiento y resolucin de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de los de stas entre s. Las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las normas de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas (artculo 149). Competencias Las Comunidades Autnomas podrn asumir competencias en las siguientes materias: Organizacin de su autogobierno; urbanismo y vivienda; obras pblicas dentro de su territorio; agricultura y ganadera; proteccin del medio ambiente; desarrollo econmico de la comunidad, dentro de los objetivos de la poltica econmica nacional; fomento de la cultura y la investigacin; turismo, sanidad, y las dems que establece la Constitucin (artculo 148). Adems, las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitucin podrn corresponder a las comunidades autnomas, en virtud de sus estatutos (artculo 149 apartado 3). Autonoma financiera Sus recursos estn constituidos por impuestos cedidos parcial o totalmente por el Estado; por impuestos propios; por recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado y otras indicadas en la Constitucin (artculo 157). Relaciones del Gobierno Central con los gobiernos de las Comunidades Autnomas El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las

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Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando lo exija el inters general (artculo 150 apartado 3). El Gobierno central podr dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autnomas, cuando hubieren infringido la Constitucin o las leyes, o hubieren atentado gravemente contra el inters nacional, en la forma que indica la Constitucin (artculo 155). 55.- El Estado regional, una forma nueva de Estado. El anlisis precedente lleva lgicamente a plantearse la cuestin de la naturaleza jurdica del Estado regional. Si es slo una variante del Estado unitario, o slo es otra modalidad del federalismo y del Estado Federal, o bien, si es nicamente un fenmeno cuantitativo, expresin del proceso de descentralizacin amplio, y carente por tanto de sustancia propia, o bien, si corresponde a una nueva categora jurdica intermedia, nueva por tanto, situada entre el Estado unitario y el Estado federal. Las opiniones, como es natural frente a un fenmeno nuevo, son muy dismiles. As, para Kelsen, entre una regin de un Estado Regional y un Estado federado de un Estado federal, no existe una diferencia cualitativa, sino simplemente se da una diferencia cuantitativa, de grado, de un mismo fenmeno jurdico, el de la descentralizacin ? (Vid.
Hans KELSEN, Teora General del Estado, traduccin de Luis Degaz, Lacambra Editora Nacional, pg. 254).

Para Duverger es slo una forma de federalismo interno atenuado: "Ha surgido una discusin terica sobre la distincin entre el "federalismo" propiamente dicho y la "descentralizacin". De hecho, no existe ninguna diferencia de naturaleza, sino tan slo de

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grado: la descentralizacin es un federalismo atenuado; el federalismo, una descentralizacin muy avanzada" (Maurice DUVERGER,
Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Ediciones Ariel 1962, pg. 75).

Alejandro Silva Bascuan seala que "si se alcanza un grado muy amplio de descentralizacin" puede un" Estado unitario llegar a encontrarse en una frmula organizativa que resulta intermedia entre la federal y la acentuadamente unitaria" (Alejandro SILVA BASCUN, Derecho Poltico, Ensayo de una Sntesis, pg. 85). Para Paolo Biscaretti Di Ruffia, el Estado italiano de la Constitucin de 1947, es un "Estado unitario, pero descentralizado y con autonoma regional" (Paolo BISCARETTI DI RUFFIA, Derecho Constitucional, pg. 235). Para otros, como Juan Ferrando Bada (Rev. Estudios Polticos Ns. 129-130, ao 1963), y tambin para nosotros, es una forma nueva de Estado, y que est situada entre el Estado Unitario y el Estado federal, que ocupa por tanto un lugar propio, y no puede ser incluido entre los Estados compuestos, puesto que la regin poltica es una persona jurdica de derecho pblico interno, pero no es un Estado miembro. Pero tampoco cabe incluirlo en el Estado unitario, puesto que no tiene un solo centro poltico, sino varios centros polticos. Por nuestra parte, la expresin Estado Regional slo se justifica para designar aquel Estado con regionalismo poltico. 56.- Diferencias del Estado Regional con el Estado Unitario Principales diferencias: 1. En el Estado Unitario existe un solo gobierno poltico, con competencia en todo el territorio. Un solo centro poltico.

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En el Estado Regional existe un Gobierno poltico central, y varios Gobiernos polticos regionales. Por lo tanto, una pluralidad de centros polticos. 2. En el Estado unitario con regionalismo administrativo, la regin es slo una circunscripcin administrativa, una divisin territorial. En cambio, en el Estado regional, la regin es una persona jurdica de derecho pblico interno, dotada de potestades polticas, que contrapesarn el poder poltico central. 3. En el Estado unitario existe una sola legislacin nacional, como consecuencia de existir un solo rgano legislativo. En el Estado regional existe una pluralidad de ordenamientos legislativos. Un ordenamiento legislativo nacional, que elabora el rgano legislativo central. Y varios ordenamientos legislativos regionales, elaborados por los rganos legislativos de cada regin. 57.- Diferencias entre el Estado Federal y el Estado Regional. Para hacer resaltar sus contrastes, el mtodo preferible es contrastar la regin, como ente poltico del Estado regional, y el Estado miembro o federado del Estado federal. Las diferencias ms importantes entre regin y Estado federado son las siguientes: 1. El estado miembro del Estado Federal tiene potestad constituyente; puede pues otorgarse su propia Constitucin, y enmendarla cuando lo estime conveniente; ello, como es obvio, con la limitacin de respetar las normas de la Constitucin Federal. Por ello, todos los Estados miembros tienen su propia Constitucin. La regin, en cambio, carece de potestad constituyente. El nico poder constituyente lo detenta el Estado. Por tanto, las

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normas constitucionales que regulan la regin provienen del Estado (El Art. 123 de la Constitucin italiana seala que cada Regin tendr un estatuto,
en armona con la Constitucin y con las leyes de la Repblica, y ser aprobado por el Consejo Regional y ratificado mediante ley de la Repblica).

El Estatuto de la Regin, elaborado por ella, debe ser aprobada por la ley del Estado regional. 2. El Estado miembro puede tener una capacidad limitada en materias internacionales, realizar convenciones internacionales o participaren organismos internacionales, con el consentimiento del Gobierno Federal. La regin, en cambio, carece de toda capacidad internacional. 3. Los Estados miembros tienen participacin en el Parlamento Federal. En el Parlamento bicameral de los Estados Federales se reserva la segunda Cmara para dar participacin a los Estados miembros, sea representacin paritaria como en Estados Unidos, o de otra forma como en Alemania Federal. Participa tambin en el Poder Constituyente Federal, sea, como integrante en la Segunda Cmara, o en procedimientos especiales de participacin. En cambio, la regin no tiene participacin en los rganos legislativos en cuanto tal, como ente jurdico poltico, ni tampoco participa en la Revisin de la Constitucin del Estado. Carece de toda potestad constituyente no slo propia sino, adems, de participacin en la potestad constituyente del Estado. 4. La Constitucin puede contemplar el derecho de secesin para los Estados miembros. En la regin, tal derecho ni siquiera es posible su consagracin, aunque sea semnticamente, pues no es Estado.

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SECCIN III ESTADO Y DERECHO 58.- Relaciones entre ambos sistemas. Hauriou define el Derecho como "un conjunto de preceptos de conducta establecidos en forma de reglas obligatorias y destinados a hacer reinar el orden y la justicia entre hombres que viven en sociedad" (Andr HAURIOU, ob. cit., pg. 161). Nosotros hemos, a su vez, definido el Estado como la institucin poltica fundamental de un pueblo, establecido en un territorio determinado, con poder soberano regulado jurdicamente que procura el bien comn. De ambas nociones se desprende claramente que se trata de sistemas distintos, aunque estrechamente vinculados. Claro est que no han faltado opiniones, minoritarias, en la doctrina, que han pretendido su identificacin (Hans KELSEN, Teora General del
Estado, pgs. 68 70).

59.- La accin del Estado sobre el derecho. a) Participacin del Estado en la formacin del derecho. Histricamente, la fuente principal del derecho era la costumbre, de suerte que la intervencin del Estado en la formacin de las normas jurdicas era mnima. Sin embargo, el desarrollo cada vez mayor de las competencias estatales, de la especializacin de sus rganos y del perfeccionamiento tcnico de la institucin poltica

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fundamental, se ha traducido tambin en un acentuamiento considerable de la intervencin del Estado en la formacin del Derecho. Y si bien ningn Estado tiene el monopolio absoluto de la formacin de todas las normas jurdicas, es claro que un nmero considerable de ellos ha reservado exclusivamente para s las fuentes ms relevantes, por ejemplo, la ley, el reglamento, el decreto, la sentencia, etc. b) La regulacin por el Estado de la sancin del derecho Lo que es caracterstico de las sanciones jurdicas es la coercin, la fuerza, la posibilidad de que las obligaciones jurdicas puedan ser cumplidas forzadamente. El derecho es coercible, puesto que si no es acatado voluntariamente, puede acudir a la coaccin para obtener el acatamiento. Pues bien, es el Estado el que monopoliza la fuerza, es el nico que detenta legtimamente el aparato coactivo y, por tanto, l regula monoplicamente la sancin jurdica coercitiva. 60.- La accin del derecho sobre el Estado. a) Organiza jurdicamente la institucin Es la norma jurdica en sus diversas formas, empezando por cierto por la ms trascendente, la Constitucin Poltica, y las dems que en ella se fundan van dando forma a la estructura estatal, a los rganos, sus competencias, generacin e investidura regular de sus integrantes, etc. Los actos de los rganos estatales son imputables al Estado, precisamente por la existencia de una norma jurdica que as lo seala.

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b) Limita al Estado El Estado es la institucin fundamental del poder poltico. Por ello hemos visto que uno de sus elementos esenciales es el Poder soberano, y cuyas caractersticas principales hemos examinado. Ya Montesquieu haba visto con profundidad el peligro que entraa el poder, y el poder poltico en especial, y para el cual tambin vio el remedio propicio. Seal que es "experiencia de siempre de que todo hombre que dispone de poder tiende a abusar de l, llega hasta donde encuentra lmites". Y para remediar ese peligro propuso su notable teora de la separacin de poderes. No es en este lugar donde examinaremos la teora, slo sealamos por ahora que el derecho debe limitar el poder estatal. Este poder originariamente fue un poder "lege solutus", es decir, un poder exento de ley, no sometido al derecho. El detentador del poder estaba sobre el derecho. El derecho como lmite del Estado, a travs de mltiples mecanismos, la separacin orgnica de funciones, el control de constitucionalidad de la ley, el principio de legalidad, el reconocimiento de los derechos humanos, y mltiples otros mecanismos, han ido afianzando cada vez ms al derecho como un lmite del poder estatal. Su expresin ms completa se expresa en el Estado de derecho. 61.- Paralelismo entre ambos sistemas, entre normas y rganos. Como se ha podido apreciar, entre ambos sistemas estn esas y tras mltiples vinculaciones. Pero tambin se puede sealar que se da un cierto paralelismo entre ambos. Entre las normas jurdicas y los respectivos rganos del Estado.

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En efecto, ambos sistemas responden al principio jerrquico, lo que significa que en un sistema "que comprende varios elementos, hay algunos que se sitan encima de otros, segn una cierta escala de valores", pudiendo distinguirse "elementos superiores o inferiores"
(Radomir LUKIC, Thoric de L'etat et du Droit, Pars, pg. 156. Dalloz, 1974).

Por tanto, los rganos del Estado se ordenan jerrquicamente, de mayor a menor, atendiendo al grado de poder que se d en cada uno de esos rganos, puesto que el poder es la nota caracterstica del Estado. De esta manera est garantizada la indispensable unidad de la actividad estatal en su conjunto, aun si ella concierne a un gran nmero de rganos estatales" (LUKIC, ob. cit., pg. 157). El ordenamiento jurdico est constituido tambin mediante una jerarqua normativa, en que la cspide de la "pirmide" est representada por la Constitucin Poltica, y es la que le da unidad a todo el conjunto diverso de normas jurdicas, y cuya fuerza obligatoria es tambin diferente, debiendo las normas inferiores ajustarse, conforme con las superiores. Se da el paralelismo en los sistemas en cuanto el rgano supremo del Estado, el soberano, dicta la norma suprema del orden jurdico la Constitucin Poltica, y se va descendiendo en forma correlativa en las respectivas jerarquas orgnicas y normativas. EL ESTADO COMO PERSONA JURDICA 62.- El Estado como persona jurdica de derecho pblico. El Estado es concebido por el ordenamiento jurdico positivo como una persona jurdica de derecho pblico, es decir, como un

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sujeto de derechos y obligaciones jurdicas, tanto de derecho pblico o privado, tanto como en el plano interno como en el externo, tanto para relacionarse con otras personas jurdicas, estatales o no, como con personas naturales. Como persona jurdica es, por tanto, una realidad abstracta. Pero tambin reviste una forma prctica de integrar una serie compleja de elementos de muy diversa naturaleza, y darles una expresin organizada, integrada, dentro de un sistema, y hacerlos comprensibles con una mayor facilidad. El Estado no es puramente material, aunque tenga elementos materiales, es una poderosa realidad perfectamente interpretable mediante la inteligencia, aunque no captable directamente por los sentidos. Dejando de lado de nuestro estudio la cuestin acerca del carcter cientfico de esta concepcin, nos basta comprobar la utilidad prctica de esta construccin y su no contradiccin con la lgica jurdica (Afirma KELSEN en su obra "Esencia y valor de la democracia a saber: La
personificacin del Estado es un velo que disimula el hecho, insoportable a la sensibilidad democrtica de una dominacin del hombre por el hombre", cit., por Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Vol. II, pg. 156).

En efecto, facilita la distincin que cabe hacer de los actos de los titulares de los rganos del Estado en cuanto gobernantes, y que afectan por tanto al Estado y a los gobernados, de los actos celebrados en cuanto personas privadas, y por tanto que afectan slo su patrimonio, slo a quien lo ha otorgado. El Estado es el titular del patrimonio pblico, del conjunto de bienes, de distintas especies y que por diferentes ttulos pertenecen a l. Facilita la construccin del principio de la igualdad jurdica de todos los Estados, cualesquiera fueren las diferencias de hecho, que puede constatarse entre ellos.

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Permite una mejor comprensin de la formacin de las normas jurdicas, su permanencia en el tiempo, cualesquiera que fueren los cambios que se experimenten en los titulares de los rganos del Estado. De ah que los tratados internacionales, por ejemplo, mantengan su validez, a pesar de cambios de gobernantes. Por otro lado, esta concepcin se confirma con la lgica jurdica, puesto que el Estado est permanentemente concediendo personalidad jurdica a las asociaciones, lo que obviamente armoniza con concebir el Estado como persona jurdica. En el Estado existe slo una personalidad jurdica, que le permite actuar tanto en el mbito interno como internacional, en el derecho pblico como en el derecho privado. Sea que acte como titular del poder pblico en actos de imperio y, por tanto, en ejercicio de ese poder de mando, sea que acte en actos de gestin y, por tanto, sometindose a las normas del derecho privado, asumiendo por ejemplo el carcter de contraparte en un contrato, siempre acta la nica personalidad jurdica del Estado. 63.- Los rganos del Estado y sus titulares. El Estado como persona jurdica, y como ente moral, abstracto, carece de voluntad fsica propia. Y como toda asociacin, necesita de la voluntad de los individuos, que actuando como titulares de los rganos del Estado puedan imputarle directamente a ste su voluntad para que valga como voluntad del Estado. El rgano es el cargo que tiene un conjunto de competencias, considerado separadamente de la persona que sea su titular, del que ejerza ese oficio o dignidad. El rgano tiene pues un carcter objetivo, que permanece invariable en el tiempo y cualesquiera sean los titulares que se sucedan a travs del tiempo. Los rganos llamados a expresar la voluntad del Estado estn comprendidos dentro de su estructura,

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inseparablemente. Por ello, los rganos carecen de personalidad jurdica, no son personas jurdicas; la nica persona jurdica es el Estado, siendo los rganos sus instrumentos que sirven para expresar la voluntad de aqul. Dada la complejidad del Estado, ste necesita de la existencia de una pluralidad de rganos que actuarn y formularn la voluntad del Estado en distintas esferas de la competencia estatal. Ello suele llevar a la relacin de varios rganos para formular la voluntad del Estado, establecindose una cooperacin interorgnica. Puede incluso que se produzca, que surja un conflicto interrgano, que se planteen conflictos de competencia entre ellos, que sern dirimidos por otros rganos estatales que tengan precisamente esa funcin, y declararn cul es la voluntad del rgano que en definitiva valdr como voluntad estatal. Es necesario que esos cargos sean desempeados por individuos, personas fsicas que presten su voluntad al rgano, para que en definitiva sea imputada al Estado. stos son los titulares del rgano estatal, son los funcionarios pblicos, puesto que desempearn una funcin pblica. En la relacin orgnica que se da entre el Estado, el rgano y el titular del rgano, stos se funden totalmente en el Estado, en efecto, el titular del rgano, persona fsica, formula una voluntad que por la relacin orgnica se imputa directamente al Estado, vale como voluntad estatal directamente. Es pues la impersonalidad de los rganos del Estado que conduce a la nica personalidad y voluntad del Estado. Y es por ello que es el Estado el responsable de los actos imputados en esta relacin orgnica, y no el titular del rgano, puesto que jurdicamente slo ha existido la voluntad del Estado. A menos, claro est, que el titular del rgano exceda el marco de su competencia, en cuyo caso puede viciar el acto e incurrir en responsabilidad personal, al quebrantar la relacin orgnica.

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Los rganos podrn ser unipersonales o colegiados, constitucionales o dependientes, legislativos, ejecutivos jurisdiccionales, etc. Por ello, los titulares de los rganos podrn tambin ser uno o varios, gobernantes, parlamentarios o jueces, etc. Entre el rgano y su titular se establecern relaciones en cuanto mira al cumplimiento de los requisitos para que el individuo sea admitido a la investidura de titular del rgano. El ttulo jurdico que lo habilita para ello puede ser una eleccin poltica, una designacin por otro rgano del Estado, etc. Dentro de esas relaciones entre el titular del rgano y el rgano, se establecern tambin las remuneraciones del titular del rgano u otras prerrogativas que pudieren corresponderle. EL ESTADO DE DERECHO 64.- Generalidades. Hay que hacer aqu una precisin de orden terminolgico. Hemos visto que todo Estado, como institucin poltica, tiene un derecho, un ordenamiento jurdico, que justamente regula la institucionalizacin del poder. Y as hemos estudiado la relacin recproca que se da entre el Estado y el Derecho. Todo Estado, pues, tiene un ordenamiento jurdico propio. Pero con el concepto de Estado de Derecho apuntamos hacia otro aspecto, diferente del anterior. Con l sealamos que all se cumplen las exigencias jurdicas que permiten excluir un ejercicio arbitrario del poder, en que se establecen y respetan por la autoridad los derechos fundamentales de la persona, establecindose para ello Tribunales independientes y recursos jurdicos que los garanticen, que consagra y acata el principio de legalidad. Roberto Von Mohl acua esa expresin que acogera la doctrina alemana y posteriormente sera de aceptacin general.

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Pero histricamente en cuanto idea de Estado sometido al Derecho, se remonta a los orgenes de la cultura occidental esto es, a Grecia, en donde se expresaba esta nocin por el gobierno de las leyes, y no de los hombres. La concepcin del derecho natural que postula un carcter superior de ste sobre el derecho positivo del Estado y, por tanto, limitante de ste. La concepcin del "rule of law", en Inglaterra, con una base en el common law, en el derecho consuetudinario y la tcnica del precedente judicial, con carcter emprico, pero limitante del poder poltico, buscando el sometimiento de los gobernantes al imperio de la regla de derecho. El Estado de Derecho surge como expresin del liberalismo constitucional, como opuesto al Estado absoluto, al Estado de Polica, que actuaba dentro de total discrecionalidad y en donde se quedaba expuesto al abuso del detentador del poder. 65.- Elementos del Estado de Derecho. Elementos del Estado de Derecho en su expresin del liberalismo constitucional. 1. El principio de legalidad ste significa que la ley regula toda la actividad estatal y de sus rganos. Surge una institucionalidad legal que limita el poder y que persigue enmarcar a los gobernantes, debiendo stos ajustar todos sus actos dentro del marco lega!, alejndose as todo vestigio de arbitrariedad. Pero la ley es obligatoria para todos. Todos son iguales ante la ley. Y en consecuencia gobernantes y gobernados deben a ella Pleno acatamiento.

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Debemos comprender todos los rganos constitucionales, de gobierno, legislacin o jurisdiccionales, y todos los rganos administrativos encargados de la satisfaccin de las necesidades pblicas y que se encuentran vinculados orgnicamente al Estado. Estos rganos deben someterse al derecho. Es toda la actuacin, es toda la conducta del rgano estatal la que queda sometida al derecho. No slo la actuacin sino tambin conductas que pueden implicar omisin, esto es la abstencin o silencio del rgano estatal. Porque esta omisin puede ser ilegal. La relacin orgnica ha de realizarse, pues, con estricto apego al principio de legalidad, por los rganos y por los titulares de estos rganos. El principio de legalidad vincula toda persona, institucin o grupo. Es amplsimo y omnicomprensivo. Se refiere a toda persona, es decir, todo habitante del territorio, sea chileno o extranjero, cualquiera sea su condicin personal. A toda institucin, sea que la asociacin persiga un fin poltico, econmico o cualesquiera otros, sea que tenga o no personalidad jurdica. A todo grupo, cualquier agolpamiento humano, por transitorio que ste sea, se encuentre o no reunido, queda sometido al principio de legalidad. Todos los gobernantes, los administrados, quedan obligados por el principio de legalidad. 2. La existencia de una jerarqua normativa, que efectivamente establezca la seguridad jurdica En consecuencia, habr normas de distinto rango, en que las inferiores debern guardar conformidad con las normas superiores. Y es la Constitucin la pieza clave del ordenamiento. Las fuentes formales o positivas, esto es, las que constituyen normas jurdicas, se pueden sealar jerrquicamente segn su valor jurdico. En primer trmino la Constitucin, puesto que goza de supremaca tanto material como formal.

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Las leyes interpretativas de la Constitucin. Los tratados internacionales son acuerdos celebrados generalmente entre Estados y regidos por el derecho internacional, y cuyas disposiciones no pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas por una ley, sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional. En otros trminos, los tratados tienen una fuerza superior a la ley. Si ambas normas fuesen contradictorias, prevalece la del tratado internacional. A continuacin cabe sealar la legislacin complementaria. En la legislacin complementaria todo el conjunto de normas tiene la misma fuerza legal. Slo son distintos tipos de leyes, pero sin que entre ellas exista una jerarquizacin. No hay normas que se subordinen a otras. Tratndose de las leyes orgnicas constitucionales, de las leyes de qurum calificado y de las leyes comunes u ordinarias, stas cumplen requisitos formales distintos, en sus qurum, control preventivo obligatorio de constitucionalidad, etc., y en las materias que cada una pueda abarcar. El constituyente ha sealado las materias que deben regularse por uno u otro tipo de leyes. Y as, una ley orgnica constitucional no puede regular materias que el constituyente no le ha encomendado, y a su vez, la ley comn u ordinaria no puede regular materias que el constituyente entreg al legislador orgnico. Las dems normas, D.F.L. o decretos leyes se distinguen del punto de vista formal de la ley ordinaria, pero tienen su misma fuerza obligatoria. Enseguida vienen los reglamentos de las Cmaras Legislativas. Luego los autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales electorales regionales.

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Finalmente, la Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Es en la ley fundamental en donde las dems normas jurdicas encuentran su fundamento, por ejemplo, las leyes, los reglamentos, decretos e instrucciones o las normas del Poder Judicial, como los autos acordados, las sentencias, etc. Todas las normas que constituyen el ordenamiento jurdico reconocen su unidad y conformidad en la norma que est en su cspide y que es la Constitucin. 3. Control jurisdiccional de la administracin La administracin del Estado, integrada por sus servicios pblicos, puede afectar de un modo directo los derechos de los administrados. Cuando stos se sienten vulnerados en sus derechos por la administracin, deben tener a su disposicin recursos jurdicos y tribunales ante quienes hacerlos valer. Sea tribunales ordinarios o tribunales administrativos. En la Constitucin de 1925 se contemplaban los tribunales contencioso administrativos para resolver las reclamaciones que se interpusieran contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y cuyo conocimiento no hubiese sido entregado a otros Tribunales por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones era materia de la ley (artculo 87). Pero la ley a que haca referencia el constituyente nunca se dict por el legislador. En la Carta del 80 en su texto primitivo se contemplaban los tribunales contencioso administrativos, ante los cuales cualquier persona poda reclamar cuando fuese lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Y estos tribunales estaran determinados por la ley (artculo 38 inciso 2o).

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Pero la ley tampoco se dict, y los tribunales no se establecieron. En definitiva, la Reforma Constitucional de la Ley 18.825 del 17 de agosto de 1989 suprimi las dos referencias que la Constitucin haca a los tribunales contencioso administrativos, por lo cual el conocimiento y resolucin de los asuntos contencioso administrativos caen dentro de la competencia de los Tribunales de Justicia. Con lo cual se retoma el sistema de tipo anglosajn, y se abandona el de inspiracin francesa, esto es, de los tribunales contencioso administrativos de plena jurisdiccin. 4. Separacin orgnica de funciones Se trata de una separacin de las distintas funciones del Estado, que se entregan a rganos distintos, evitndose entonces una concentracin del poder en un solo rgano, que pudiera poner en peligro la libertad. Es el principio clsico de Montesquieu de la separacin de poderes. 5. Reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales de las personas El Estado est al servicio de la persona humana, y su poder encuentra un lmite infranqueable en los derechos fundamentales de ella. Debe pues reconocerlos en su ordenamiento jurdico constitucional. Y a ello todas las constituciones dedican numerosas normas. Pero no slo reconocerlos y solemnemente declararlos, sino establecer sus garantas que aseguren que sern efectivamente respetados. Para ello han de regularse los distintos mecanismos Jurdicos y, entre ellos, los recursos que tiendan a su proteccin. Por ejemplo, un recurso Hbeas Corpus destinado a proteger la libertad Personal.

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El que hemos sealado es el Estado de Derecho, en su expresin primera de Estado liberal de derecho, que corresponde al constitucionalismo liberal que se expandi en el siglo pasado. Entre los elementos indicados, el principio de legalidad y el de jerarqua normativa son de carcter normativo, el principio de la separacin orgnica de funciones es de carcter institucional, y el de control jurisdiccional de la administracin y el de reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales, tienen ambos carcter normativo e institucional. 66.- El Estado democrtico y social de Derecho. Otra connotacin ms reciente del Estado de Derecho es el Estado Social de Derecho. La Constitucin de Alemania Federal seala en su artculo 20 inciso 1, que la "Repblica Federal alemana es un Estado federal democrtico y social". Y el artculo 28.1, seala que "el orden constitucional de los Landers debe conformarse a los principios del Estado de derecho republicano, democrtico y social en el sentido de la presente ley fundamental". La doctrina alemana, y la ley fundamental de Bonn de 1949 sealan esta nueva nocin de Estado social de Derecho, tratando de actualizar los postulados del Estado liberal de Derecho, con las exigencias de la justicia social, de los derechos sociales basados en la proteccin del trabajo. Por su parte, la Constitucin francesa de 1958, en su artculo 2 seala: "Francia es una Repblica indivisible laica, democrtica y social". Este carcter social, que se manifiesta en el reconocimiento de los derechos sociales a los trabajadores, est expresado en el

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prembulo de la Constitucin francesa de 1946, y vigente por as disponerlo el prembulo de la Carta de 1958. Expresa el prembulo de 1946: "Todos tienen el deber del trabajo y el derecho a obtener un empleo. Nadie puede ser lesionado en su trabajo o empleo, por razn de su origen, de sus opiniones o de sus creencias". Consagra el derecho de huelga, el derecho de sindicacin, el derecho a participar por medio de delegados en la fijacin colectiva de las condiciones de trabajo y en la gestin de las empresas; se garantiza a todos la proteccin de la salud, la seguridad material, el descanso, y en caso de incapacidad laboral, a obtener de la colectividad los medios convenientes para su subsistencia. Otra expresin del Estado de Derecho es la establecida en la Constitucin espaola de 1978 de Estado Social y democrtico de derecho. La Constitucin espaola de 1978 seala en su artculo 1 inciso 1, que "Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico". No se trata de cualquier derecho, sino de aquel inspirado en los valores superiores expresamente indicados con un contenido determinado por esas orientaciones. La expresin de la Carta espaola es precisa en cuanto a indicar los significados de la expresin Estado de Derecho sealndose que Espaa es un Estado social y democrtico de Derecho. Ese Estado se da cuando los elementos del Estado liberal de derecho, complementados con los derechos econmico-sociales, se fundamentan en una sociedad justa, de plena participacin en el Proceso poltico, econmico y social de los ciudadanos. La Constitucin italiana de 1947 contempla los aspectos polticos, econmicos y sociales en diversas disposiciones.

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Seala que es una "Repblica democrtica fundada en el trabajo", que "demanda el cumplimiento de los deberes ineludibles de solidaridad poltica, econmica y social", "que incumbe a la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas" (artculos 1o, 2o, 3o). El carcter democrtico no se limita a garantizar la efectiva participacin en la organizacin poltica, propio de la democracia liberal, sino tambin debe garantizarla efectiva participacin de los trabajadores en la organizacin econmica y social del pas. En la Constitucin chilena de 1980, en su artculo 1 inciso final se establece que es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". La igualdad no es slo formal, sino ha de ser real, es de posibilidades, de oportunidades. Y es para participar en la vida nacional, es decir, en lo poltico, econmico, social, cultural y en todos los dems aspectos comprendidos en un concepto tan amplio. La nocin de Estado de Derecho, adems del aspecto formal o normativo, atiende a la eficacia real del ordenamiento jurdico, que efectivamente esos principios que conforman el Estado social y democrtico de Derecho se traduzcan en conductas acordes, reales, vividas. Es decir, el Estado de Derecho es al mismo tiempo formal y material. El Estado de Derecho debe consagrar esos principios y realizarlos en la vida real, para justificar tal nombre.

CAPTULO II LA SOBERANA 67.- Antecedentes histricos. En las postrimeras de la Edad Media se produce un proceso de fortalecimiento creciente del poder del monarca. Este proceso es especialmente notorio en Francia, y con connotaciones diferentes en otros pases de Europa. Pero esa expansin del poder real, necesariamente deba hacerse a expensas de otros poderes existentes y que opusieron resistencia, ya que ese paulatino crecimiento afectaba a los privilegios establecidos. Los poderes afectados con esta expansin del poder real fueron, fundamentalmente, el poder de la Iglesia, representado por el Papado, el del Emperador del Sacro Imperio Romano Germnico y el de los seores feudales. Pero en el plano interno del reino, la sociedad feudal estaba dividida como un mosaico, en multitud de feudos, cada uno a cargo de un seor feudal que lo gobernaba con plenitud de poderes. El poder real en su proceso de ampliacin choca con esa estructura. Consigue conquistar el monopolio de la fuerza militar y, como consecuencia de ello, conquista y afianza sus potestades de

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legislacin, gobierno y justicia. El rey detenta el supremo poder, completndose la evolucin en los planos externo e interno. Ha surgido un poder nuevo, distinto a los anteriores, y en oposicin a ellos. Se le designar a quien lo detente con una palabra que expresar ese nuevo sentido. 68.- Etimologa. La palabra soberano, souverain, procede del bajo latn, superanus, que significa superior (Georg JELLINEK, Teora del Estado, pg. 337.
Editorial Albatros. Buenos Aires, 1970. Trad. por Fernando de los Ros).

Se empleaba en forma de comparativo, aplicndose a personas que se encontraban en distinta situacin dentro de una jerarqua. Posteriormente, el vocablo aplicado a la persona del monarca se aparta del significado primitivo, para convertirse en superlativo, esto es, para indicar un lugar o calidad suprema (Jacques MARITAIN, El hombre
y el Estado, pg. 68. Editorial del Pacfico. Santiago de Chile, 1974).

El rey es el soberano puesto que l ha forjado ese poder nuevo y l lo detenta. Y para sealar las cualidades de ese poder que lo hacen distinto de los anteriores, se hablar entonces de soberana. La idea de soberana ha nacido, pues, en medio de la lucha del poder real por conquistar su independencia de los poderes externos y la supremaca sobre los poderes internos. Es una idea al servicio de una causa poltica encabezada por el rey francs y que est inseparablemente unida al nacimiento de una nueva estructura poltica que reemplaza a la organizacin poltica feudal anterior.

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69.- Conceptos. Es necesario precisar los distintos conceptos que tocan esta materia. SOBERANA DEL ESTADO El poder soberano forjado histricamente por el rey fue un poder individualizado, que se radicaba en l como prerrogativa personal. Al surgir el Estado moderno, el poder soberano se institucionaliza en el Estado, se desplaza de la persona fsica del monarca a la persona jurdica del Estado. Por el acto de institucionalizacin del poder soberano, se cambia el titular, deja de serlo el monarca, y deviene como nico titular del poder soberano el Estado. A la soberana como una cualidad del poder del Estado se la menciona como soberana del Estado, y distinguindose la soberana interna del Estado, para significar la supremaca del poder estatal sobre los dems poderes sociales dentro del territorio estatal y que no reconoce igual o superior; y la soberana externa del Estado, que se expresa en el mbito de las relaciones internacionales, y se manifiesta como un poder independiente, igual jurdicamente a otros poderes de Estados soberanos, que no reconoce superiores. Esta soberana externa no se analiza en este estudio, pues es del mbito propio del Derecho Internacional. SOBERANA EN EL ESTADO Cuando nos preguntamos por el soberano, se plantea el problema de la soberana en el Estado, es decir, quin dentro del Estado es el que posee el carcter de su rgano supremo. Podemos decir que soberano es el rgano que posee la ms alta jerarqua dentro del Estado; el que posee

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"la competencia de la competencia" que configura su propia competencia y la de los dems rganos del Estado; el que precisa sus fines y su organizacin fundamental adecuada a esos fines; el que detenta el poder constituyente originario, capaz de dar la Constitucin poltica del Estado cuando no existen limitaciones jurdicas positivas preexistentes. Siendo el soberano el rgano supremo del Estado, es a l a quien corresponde ejercer en grado supremo el poder soberano del Estado, y el titular de ese rgano es el que imputar su voluntad como voluntad suprema del Estado. Ahora bien, quin debe ser reconocido como soberano en el Estado es una cuestin que han tratado de contestar las distintas teoras de la soberana. 70.- Clasificacin. La idea de soberana, una vez triunfante en la lucha poltica, es estudiada posteriormente por los tericos polticos, en torno a su fundamento, titular, y todas sus implicaciones en la organizacin estatal. Podemos hacer una distincin. En una primera seccin, agrupamos todas las teoras que no conocieron alguna elaboracin de los derechos humanos, como lmite infranqueable para el poder del Estado. Aqu estudiamos a Bodin, a Hobbes y a Rousseau. En cambio, en una segunda seccin se agrupan todas la teoras que de algn modo ms o menos elaborado reconocen los derechos fundamentales del hombre como un lmite infranqueable para el poder estatal, sin perjuicio de otros lmites, tanto internos como externos. El Estado no puede avasallar al hombre. ste tiene derechos, dignidad, libertad, igualdad, prerrogativas, cuya fuente no es el Estado, sino anterior a ste, no pudiendo por tanto desconocerlos o quebrantarlos. Aqu tratamos a Locke, la soberana nacional y popular y sus cruzamientos.

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SECCIN I JEAN BODIN (1530- 1596) 71.- La soberana en la definicin del Estado. Este autor que escribe en 1576 los Seis Libros de la Repblica, es el primero que aborda la conceptualizacin de la soberana. Est plenamente consciente que es el primero en tratar el tema. Con Bodin estamos de lleno en la institucionalizacin del poder, ha definido al Estado diciendo: "Repblica es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es comn, con poder soberano" (J. J. CHEVALIER, LOS grandes
textos polticos, pg. Trad. de Antonio Rodrguez). 40 Ed. Aguilar. Madrid 1967.

Ha introducido una nocin nueva en la descripcin de los elementos esenciales del Estado al calificar al poder que ste detenta de soberano. Estn indisolublemente ligados cualesquiera puedan ser las formas en que se estructure el gobierno. Es este poder soberano el que da forma al Estado, que tomando los otros elementos, las familias y el recto gobierno para lo que les es comn, les da sustentacin y forja la institucin. Esta definicin era la conceptualizacin de las transformaciones histricas experimentadas por el poder del monarca, y que Bodin percibe proyectado en el Estado (Los Seis Libros de la Repblica. Libro Primero, Captulo I. En
traducciones al castellano su apellido es indicado por Bedino).

"Mientras que anteriormente a l, la soberana slo haba sido considerada como un atributo personal del monarca, Bodin despeja la idea de que es, adems, un elemento constitutivo del Estado" (Carr
de MALBERO, ob. cit., pg. 81).

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72.- Fundamentacin del derecho del monarca. Justifica Bodin la monarqua de su tiempo. Pero, cmo explica el origen del derecho del rey soberano? El derecho a ser soberano lo adquiri el rey en virtud de una donacin que le hizo el pueblo y que tiene las caractersticas de ser irrevocable e incondicionada. El pueblo por mera liberalidad transfiere al monarca, quien adquiere para s el derecho a ser soberano. Es la aplicacin de figuras jurdicas del derecho privado, en este caso, la donacin, al mbito del derecho pblico (Cit. por Jacques MARITAIN, ob. cit., pgs. 62 63). 73.- La soberana absoluta. Tambin seala que la soberana es una potestad absoluta. "Es menester, nos dice, que aquellos que son soberanos no estn en modo alguno sujetos al mando de otro y que pueden dar leyes a los sbditos y quebrantar o anular las leyes intiles para hacer otras...". "Por eso la ley dice que el prncipe est absuelto del poder de la leyes" (CHEVALIER, ob. cit., pg. 41). "El prncipe soberano no puede prestar juramento sino a Dios". La soberana no est limitada ni en poder, cargo ni tiempo determinado" (Cit. por J. Maritain, ob. cit., pgs. 62 63). Por ello se ha expresado que Bodin es "el padre del gobierno absoluto por el rigor y la lgica que l ha puesto en la construccin de la soberana, como lo ha dicho muy bien J. J. Chevalier, l la ha colocado en el centro de la poltica y del derecho pblico" (Marcel PRLOT y a George LESCUYER, Histoire des idees politiques, pg. 292. Ed. Dalloz. 6 edicin, Pars, 1977).

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Pero sin embargo, contempla excepciones. As seala que el rey queda sometido a las leyes fundamentales del reino, por lo cual no est en su poder modificarlas. Entre ellas estn las leyes que se referan a la transmisin de la Corona. "Su titular no dispona de ella, sino ella volva de derecho a quien cumpla las condiciones para detentarla regularmente: condicin de legitimidad, condicin de masculinidad, condicin de primogenitura, condicin de catolicidad, aparecida esta ltima con las guerras de religin". "Por lo dems, las leyes fundamentales del reino organizaban un estatuto jurdico del dominio inalienable, indivisible e imprescriptible en un fin de inters pblico" (Marcel PRLOT, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, pgs. 293 294 Ed. Dalloz, 7a edicin, Pars, 1978). Tambin consideraba necesaria, por estimar que era ley fundamental del reino la convocatoria de los Estados Generales si era "necesario imponer impuestos, reunir fuerzas, defender el Estado contra los enemigos" (Cit. por PRLOT y LESCUYER, ob. cit, pg.
292).

74.- Marcas de la soberana. Bodin busca determinar cules son los signos o marcas a travs de las cuales se manifiesta y que hacen posible reconocer. Son signos de la soberana la potestad de hacer la guerra y la paz, la de hacer justicia en grado supremo, de dar gracia a los condenados por encima de las sentencias y contra el rigor de las leyes, la de acuar monedas. Pero hay otro signo ms fundamental. Seala Bodin que "bajo este mismo poder de hacer y derogar la ley estn comprendidos todos los otros derechos y marcas de la soberana. De suerte que se puede decir que no hay sino esta nica

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marca de la soberana, atendido que todas las otras estn contenidas en ella" (Cit. por Georges BURDEAU. Traite de Science Politique, Tomo II, pg.
183, nota 1).

TOMS HOBBES (1588- 1679) 75.- Hobbes y su obra. Hobbes publica en 1651, en Londres, su famosa obra El Leviatn o la forma, materia y poder de un Estado civil y eclesistico. Es una obra escrita durante su exilio en Francia, donde se ha radicado en 1640 y por espacio de once aos. Desde la otra costa del canal observa la larga guerra civil que conmueve a Inglaterra, que enfrenta a Carlos I Estuardo y al Parlamento conducido por Cromwell con mayora puritana y que significar la derrota del monarca y su ejecucin en 1649. Estos acontecimientos marcarn profundamente el espritu y la obra de Hobbes, que quiere estudiar la forma de un poder estatal que aleje toda posibilidad de las discordias que puedan amenazar la paz interna, y para lo cual no trepida en construir este Leviatn, capaz por su podero irrestricto, de imponer la obediencia y la paz a todos. Hobbes mismo deja constancia al final de su obra, de las influencias que han tenido en ella las luchas de su tiempo, cuando indica que ha llegado el fin de su discurso sobre el gobierno civil y eclesistico, "discurso promovido por los desrdenes del tiempo presente" (Tomas HOBBES. El Leviatn, o la forma, materia y poder de un Estado
Civil eclesistico, pg. 586).

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76.- El estado de Naturaleza. Para conocer al hombre y explicar el Estado, parte suponiendo a los hombres en estado de naturaleza, a fin de analizar las pasiones que los mueven. Indica que "la naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en las facultades del cuerpo y del espritu que, si bien un hombre es, a veces, evidentemente, ms fuerte de cuerpo y ms sagaz de entendimiento que otro, cuando se considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombre no es tan importante que uno pueda reclamar, a base de ella, para s mismo un beneficio cualesquiera al que otro no pueda aspirar como l" (HOBBES, ob. cit., pg. 100). De esta igualdad en cuanto a la capacidad en general de que gozan los hombres, se va a suscitar la discordia. Entrarn en competencia para lograr un beneficio, ya que si desean la misma cosa se volvern enemigos. La desconfianza mutua har que traten de protegerse recurriendo a la fuerza y a la astucia, dominando a fin de evitar ser dominados. Y tambin el afn de ganar gloria o reputacin, los impulsar a la lucha contra otros. "Con todo ello se manifiesta que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice a todos, se hallan en la condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos. Porque la guerra no consiste solamente en batallar, en el acto de luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de modo suficiente" (HOBBES, ob. cit., pg. 102). Es una situacin de guerra tal en que no existe ms seguridad que la propia fuerza de cada hombre en lucha con los dems, no

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puede haber industria, ni agricultura, ni letras, ni conocimiento, ni sociedad. "Y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta, y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve" (HOBBES, ob. cit., pg. 103). Agrega Hobbes que "en esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia, que nada puede ser injusto. Las nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia estn fuera de lugar. Donde no hay poder comn, la ley no existe, donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra la fuerza y el fraude son las virtudes cardinales"
(HOBBES, ob. cit., pg. 104).

Se puede decir que en ese estado de naturaleza que nos describe, el hombre se convierte en un lobo para el hombre. "El apetito natural -dice Hobbes- empuja al hombre hacia un irracional afn de dominio y de honor, hacia una incesante superacin del prjimo que Hobbes subraya como la base de la felicidad humana, orgullo, ambicin y vanidad (superbia vitae)" (Manuel SNCHEZ S.,
en el Prefacio, pg. XII, en El Leviatn, ob. Cit).

Es necesario indicar que para Hobbes ese estado de naturaleza no significa que histricamente haya existido, ni tiene relevancia si as aconteci o no; lo que s importa es en cuanto nos revela la condicin humana y nos permite comprender las instituciones. Pues bien, el temor a la muerte violenta y el ansia de seguridad y paz impulsan a los hombres a abandonar ese estado de naturaleza, y es la inteligencia la que les muestra el medio de hacerlo, realizar un pacto social. 77.- El pacto social. El pacto en su esencia dira lo siguiente: "autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a

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m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro derecho y autorizaris todos sus actos de la misma manera" (HOBBES, ob. cit., pg. 141). Pero el monarca no ha participado en el pacto social, slo se ha celebrado entre cada uno y todos los asociados, pero no entre stos y el soberano. Hay por consiguiente un solo pacto. Hobbes abandona la teora que admita dos pactos, el pacto societatis que formaba la sociedad; y un pacto subjectionis o pacto de sumisin, por el cual la sociedad se daba un soberano y pactaba con l los poderes que se le transferan y las condiciones que le afectaban. Este segundo pacto abra la posibilidad de que los sbditos acusaran al soberano de infraccin al pacto, y negarle su obediencia y pedir su destitucin. Hobbes al dejar un solo pacto, el pacto social, y en el cual no es parte el soberano, elimina toda posibilidad de que los sbditos puedan pretender desligarse de su deber de obediencia al soberano. 78.- Efectos del pacto social. a) Crea el Estado, es una persona artificial, jurdica, instituida por la multitud, pudiendo utilizar los medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa comn, siendo sus actos reconocidos como propios por cada uno (HOBBES, ob. cit., pgs. 141 142) b) Funda la soberana, el pacto es un convenio, son palabras que por s solas no tienen la fuerza de obligar su cumplimiento. De ah que se requiera de algo ms para asegurar que este pacto sea constante y se cumpla efectivamente. Ese algo ms es la soberana, o sea, el poder ilimitado para Hobbes, que mantenga a raya a

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quienes pretenden quebrantarlo. Este poder soberano est hecho de la transferencia de todos los poderes de los sbditos del Estado. Sin soberana, el pacto social no sera ms que palabras carentes de fuerza para cumplirse, y el Estado sera tambin una palabra sin substancia, ya que se le habra privado de su alma, de su esencia y sin la soberana el Estado no podra subsistir. c) Designa al soberano. El rgano supremo del Estado "se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que le rodean es sbdito suyo" (HOBBES, oh. cit., pg. 151) El soberano que se designe puede ser una persona, una parte de la asamblea o toda la asamblea. Y la diferencia del soberano es la que utiliza para clasificar los gobiernos. Cuando el soberano es un hombre, el gobierno es monrquico; cuando lo es una asamblea de todos cuantos quieran concurrir a ella, es una democracia; cuando es una minora, es una aristocracia. "No puede existir otro gnero de gobierno, porque necesariamente uno, o ms o todos deben tener el poder soberano" (HOBBES, oh. cit., pg. 151). Naturalmente que Hobbes hace el desarrollo del soberano que es una persona, un monarca, que corresponda a la situacin poltica de su tiempo y de su inclinacin. d) Hay una transferencia de derechos y existe representacin. Por el pacto, todos los individuos que intervienen en l, han renunciado a todos sus derechos en igual forma, y han transferido incondicionalmente todos ellos al soberano que ha sido instituido. Pero tambin el soberano es el representante de todos, en cuanto su voluntad representar la voluntad de todos los sbditos. Cada sbdito reconoce como suya la voluntad declarada por el soberano, la reconoce como propia.

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Estas dos ideas estn, pues, ligadas. Se transfieren todos los derechos al soberano. Y el soberano se constituye en el representante de todos, ya que su voluntad ser la voluntad de todos. 79.- La soberana absoluta. Para Hobbes los pactos que no descansan en la espada no son ms que palabras sin fuerza para proteger al hombre, de ah la necesidad del poder soberano que asegure que el pacto ser constante y obligatorio, manteniendo alejadas las pasiones que quisieran quebrantarlo. Pero esta soberana es absoluta, es decir, es un poder no slo independiente y supremo, sino adems ilimitado. Puede abarcar todos los campos, extenderse en todas direcciones Sin embargo, Hobbes seala como lmite que el soberano no puede vender o donar a un extranjero su derecho a gobernar. En consecuencia, no se puede pretender limitar la soberana ni sancionar a quien la ejerce indebidamente, puesto que por el pacto social los sbditos transfirieron irrevocablemente todos sus derechos al soberano. Slo les corresponde una actitud de sumisin y obediencia. Y el sbdito nada puede reclamar, puesto que cualquier acto del poder soberano absoluto el sbdito debe reconocerlo como de su propia autora. En efecto, por el pacto social los hombres, tanto los que han votado en pro como los que han votado en contra, han quedado obligados a autorizar todas las acciones o juicios del soberano lo mismo que si fueran suyos propios. Por ello, seala Hobbes: "Nada puede hacer un representante soberano a un sbdito, con cualquier pretexto que pueda propiamente ser llamado injusticia o injuria. La causa de ello radica en que cada sbdito es autor de cada uno de los actos del soberano. Por consiguiente, es posible, y con frecuencia ocurre en los Estados, que un sbdito puede ser condenado a muerte por mandato del

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poder soberano y sin embargo ste no haga nada malo..." "...y lo mismo ocurre tambin con un prncipe soberano que lleva a muerte a un sbdito inocente" ( HOBBES, ob. cit., pg. 174). Hobbes ha llegado al caso lmite y no retrocede ante las consecuencias de su pensamiento. El seala el caso de David y Uras, que figura en el Libro Segundo de Samuel, del Antiguo Testamento. David, prendado de la belleza de Betsab, mujer de Uras, la hace conducir a su palacio y yace con ella. Queda Betsab encinta y se lo hace saber a David. Este hace llamar a Uras, capitn de su ejrcito, que se encontraba en el frente de combate, y le da licencia para que vaya a su casa y pueda frecuentar a su esposa. Uras, siguiendo la costumbre del guerrero, se mantiene alejado de su mujer porque sus soldados estn en el frente. Ante esto, David enva con el propio Uras una orden a Joab, general de su ejrcito, para que enve a Uras al lugar ms peligroso del combate y perezca. As ocurre. Muerto Uras, David toma por esposa a Betsab. Posteriormente, David se arrepentir y pedir perdn a Dios de su pecado. Hobbes seala que "el asesinato de Uras por David no constituy una injuria para Uras, sino para Dios. No para Uras porque el derecho de hacer aquello que le agradaba haba sido conferido a David por Uras mismo". "Cualquiera cosa que ordene por el poder soberano resulta justificado para el sbdito (aunque no siempre ante los ojos de Dios)" (HOBBES, ob. cit., pg. 187). 80.- La soberana absoluta y la Iglesia. Pero Hobbes no puede tolerar ningn aspecto ni por sagrado que ste pueda ser, que pudiese poner en peligro la unidad y la paz

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interna del Estado. La influencia que ejerce el Papa como Jefe de la Iglesia Catlica en la vida de los Estados hace que analice la soberana absoluta en relacin con la Iglesia. Niega la coexistencia de dos poderes soberanos dentro del Estado, que coloque frente al poder temporal, el poder espiritual; frente a las leyes civiles, los cnones eclesisticos, frente a la soberana temporal, la soberana espiritual, de modo tal que los sbditos se vean requeridos de obediencia absoluta por dos seores. Esto para Hobbes comprometera la paz interna en cuanto ambos poderes entraran en conflicto. De ah que el dilema deba resolverse para eliminar el peligro de guerra civil que se pueda suscitar en un Estado. Por ello, o el poder del Estado debe subordinarse al poder espiritual, y no habra otra soberana sino la espiritual, o a la inversa. Para Hobbes no existe poder sobre la tierra al cual deben estar sujetos los Estados. Por consiguiente, no hay ms que una soberana absoluta, la temporal, que abarca y subordina la esfera religiosa; no habr entonces sino un solo soberano, que ser Jefe del Estado como de la Iglesia. Pero el soberano, cuando le plazca, "puede encomendar al Papa el gobierno de sus sbditos en materia religiosa", pero entonces el Papa queda, en este aspecto, subordinado al Rey y, en consecuencia, puede ser relevado "de esta misin cuando el soberano lo considere oportuno para el bien de sus sbditos" ( HOBBES, ob. cit., pg. 454). Comenta Chevallier que, "salvo en el caso, prudentemente reservado por Hobbes, de una revelacin sobrenatural recibida en sentido contrario, ningn sbdito de ningn Estado cristiano tiene fundamento para no "obedecer las leyes de su soberano en lo que concierne a los actos exteriores y a la profesin de la religin". Advirtamos esta notable precisin sin la cual un grave malentendido

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reinara sobre el pensamiento de Hobbes: los actos exteriores, la profesin (exterior) de la religin. Slo Dios, dice, conoce los corazones; los jefes humanos no tienen que penetrar en el pensamiento ntimo, en el santuario de la fe profunda: estas cosas no tienen que ver con la obligacin civil, con las leyes. El Estado Hobbiano no encarna ninguna verdad religiosa, ninguna "mstica" (como dir ms tarde). l no pide a los sbditos creer, sino obedecer"
(J. J. CHEVALIER, LOS grandes textos polticos, pg. 65)

De esta forma, la soberana absoluta ha sido llevada al mximo desarrollo, y esta pieza esencial ser puesta al servicio del Estado, mejor, del Leviatn, que efectivamente ya est en condiciones de causar pnico y temor a sus subditos, y as poder lograr la paz tan anhelada por Hobbes. JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778) 81.- Rousseau y su obra poltica. Gustaba recordar su origen, haciendo mencionar a continuacin de su nombre su calidad de "ciudadano de Ginebra", o bien, "nacido ciudadano de un Estado libre y miembro del soberano" (PRLOT et LESCUYER,
ob. cit., pg. 420)

Publica en 1762 su obra fundamental: El Contrato Social. Escribe otras obras polticas como su Discurso sobre la Desigualdad entre los Hombres (1754), tema que fue motivo de concurso en la Academia de Dijn. Las consideraciones sobre el gobierno de Polonia y sobre su reforma (1772) y las Cartas a M. Butta-Foco,

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sobre un proyecto de Constitucin para Crcega. Rousseau escribir tambin sobre la educacin, El Emilio. La mayor parte de los autores situaban en el pueblo la soberana inicial. En l se ubicaba la fuente del poder soberano, que daba forma al Estado. Pero el pueblo slo era inicialmente soberano, puesto que se despojaba de ella al ceder la soberana mediante un pacto, una donacin, una cesin o transferencia, generalmente hecha a un monarca. Y esta transferencia era irrevocable, era perfecta y, por tanto, irrecuperable para el pueblo su calidad de soberano que haba cedido. O bien, en las teoras del doble pacto, por ejemplo, la soberana poda revertir al pueblo, cuando el soberano quebrantaba las finalidades para las cuales se le transfiri la soberana o las condiciones en que deba ejercerla. Pero cuando ello ocurra, era para entregar a otro monarca la soberana, para su ejercicio debido. Pero la posicin jurdica del pueblo cambia por completo, cuando se sostiene que el pueblo soberano detenta una soberana que es inalienable, y que por tanto, no puede ser cedida a ningn ttulo. Y este planteamiento, nuevo por completo frente a los anteriores, permite configurar una autntica soberana popular. Y ese mrito corresponde a Rousseau. 82.- El estado de naturaleza. Expresa Rousseau, que "los filsofos que se han dedicado a investigar los fundamentos de la sociedad han sentido la necesidad de remontarse hasta el estado natural, pero ninguno de ellos ha tenido xito" (Juan Jacobo ROUSSEAU. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres, pg. 187. Publicado conjuntamente con El Contrato Social. Edit. Mateu, 1965. Trad. M. Villanueva de Castro).

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Rousseau intentar tambin ese mtodo. Pero aclara de partida que no se trata de una investigacin histrica. Por ello dice: "Comencemos pues descartando los hechos que no afectan a la cuestin. No es preciso considerar las investigaciones que pueden servirnos para el desarrollo de este tema como verdades histricas, sino simplemente como razonamientos hipotticos y condicionales, ms indicados para esclarecer la naturaleza de las cosas que para demostrar su verdadero origen" (Juan Jacobo ROUSSEAU. Discurso sobre el origen de
la desigualdad entre los hombres, pg. 188. Publicado conjuntamente con El Contrato Social. Edit. Mateu, 1965.Trad. M. Villanueva de Castro)

Seala que Hobbes cometi el error de trasladar las pasiones existentes en la sociedad de su tiempo, al estado de naturaleza. Para Rousseau, en el estado de naturaleza, los hombres andaban "errantes en las selvas, sin industria, sin lenguaje, sin domicilio, sin guerras y sin alianzas, sin necesitar para nada a sus semejantes, sin ningn deseo de hacerles mal" ((Juan Jacobo ROUSSEAU.
Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, pg. 222. Publicado conjuntamente

En ese estado, el hombre tiene la virtud de la piedad, es decir, siente una repugnancia innata ante el sufrimiento de sus semejantes. Y de la piedad se derivan para Rousseau las dems virtudes sociales, la generosidad, la clemencia, la humanidad, la benevolencia, la amistad. De esta condicin del hombre salvaje en estado natural obtiene como conclusin la igualdad fundamental de los hombres. La desigualdad "es apenas sensible en el estado natural y que su influencia es casi nula" (ROUSSEAU, ob. cit., pg. 225).
con El Contrato Social. Edit. Mateu, 1965.Trad. M. Villanueva de Castro).

El hombre forma una primera sociedad, intermedia entre el hombre salvaje y el hombre civilizado. Seala que este perodo "es el mejor para el hombre, del cual debi salir por un funesto azar que, en beneficio de la utilidad comn, jams debi llegar". Esta etapa era la verdadera juventud del mundo. Y mientras los hombres "se

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dedicaron a obras que podra hacer uno solo y artes que no exigan el concurso de muchas manos, vivieron libres, sanos, buenos y dichosos, hasta donde poda permitrselo la naturaleza" (ROUSSEAU, ob. cit.,
pg. 237).

Pero el desarrollo de la agricultura y la metalurgia llev la evolucin a la sociedad civil. Dir: "el primer hombre que, despus de cercar un terreno pronunci las palabras: esto me pertenece, y hall gentes bastante sencillas para creerle, se fue el verdadero fundador de la sociedad civil" (ROUSSEAU, ob. cit., pg. 227).33. Los primeros efectos de la propiedad sern la desigualdad, la ambicin insaciable, la envidia, la oposicin de intereses que crea rivalidad. De all surgieron la guerra y la inseguridad. Para prevenir esos males, se celebra un pacto estableciendo un poder supremo para defender a todos los miembros de la sociedad civil, dicte leyes y someta por igual al poderoso y al dbil. Seala Rousseau que "este fue o debi ser el origen de la sociedad y de las leyes que procuraron nuevas trabas al dbil y nuevas fuerzas al rico, destruyeron la libertad natural indefinidamente y establecieron para siempre la ley de la propiedad y de la desigualdad" (ROUSSEAU, ob. cit., pg. 246). Al aceptar esa sociedad civil en ese pacto, "los pobres, no teniendo otra cosa que perder ms que su libertad, habran cometido una gran locura privndose voluntariamente del nico bien que les quedaba para no ganar nada a cambio" (ROUSSEAU, ob.
cit., pg. 248).

La desigualdad social se va acentuando: primero es la del rico y el pobre, luego la del poderoso y el dbil, y la ltima, la del amo y el esclavo. Constata pues Rousseau que el hombre era bueno, pero que la sociedad lo ha corrompido. Que el hombre ha nacido libre y que, sin

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embargo, en todas partes vive sometido. Que los hombres eran iguales, y existen profundas desigualdades, frutos de privilegios establecidos en favor de unos y en perjuicio de otros. Rousseau quiere pues legitimar un nuevo cuerpo poltico donde no se d la opresin. Su propsito lo enuncia as: "Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con la fuerza comn la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno unindose a los dems no obedezca sino a s mismo y permanezca tan libre como antes". Tal es el problema fundamental cuya solucin ofrece el contrato social" (Juan Jacobo ROUSSEAU, El Contrato Social, pgs. 22 y 23). 83.- El contrato social. El texto del pacto sera el siguiente: "Cada uno pone su persona al servicio de la comunidad, y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo" (Juan Jacobo ROUSSEAU, El Contrato Social, pgs. 24). Conviene recordar que el pacto social es una hiptesis racional, no un hecho histrico. Siendo as, podr pensarse en ciertas clusulas tcitas. As el pacto es aprobado por la unanimidad, aunque expresamente no se diga; otra clusula tcita es que cualquiera que rehse obedecer a la voluntad general ser obligado a hacerlo por todo el cuerpo. Son partes en el contrato social todos los hombres que se integran en la sociedad poltica. 84.- Efectos del contrato social. a) Crea el Estado. Se establece la sociedad poltica. Este acto de asociacin transforma al instante la persona particular de cada

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contratante en un cuerpo colectivo, compuesto de tantos miembros como tiene la asamblea, la cual recibe por este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad.38 b) Funda la soberana. La soberana es para Rousseau el ejercicio de la voluntad general, que dirige el poder estatal. "De igual modo que la naturaleza ha dado un poder absoluto al hombre sobre todos sus miembros, el pacto social da al cuerpo poltico un poder absoluto sobre todos los suyos. Este es el mismo poder que dirigido por la voluntad general, toma el nombre de soberana"39. Se trata pues de una soberana absoluta, un poder ilimitado, dirigido por la voluntad general. c) Designa el soberano. El contrato social funda y designa el soberano, que para Rousseau es el pueblo, formado colectivamente por todos los asociados. Cuando hablamos del soberano, hablamos del pueblo en tanto autor de la voluntad general. Soberano es el pueblo en esa funcin. Los asociados tomados colectivamente como un todo toman el nombre de pueblo, pero considerados los asociados particularmente, individualmente, pero como partcipes de la autoridad soberana, toman el nombre de ciudadanos. Pero el asociado, considerado como sometido a las leyes del Estado, toma el nombre de sbdito. Y el sbdito est aqu considerado con su voluntad particular, que puede no coincidir con su voluntad cvica que tiene en cuanto ciudadano. Esta soberana fraccionada o atomizada queda expuesta en un pasaje clsico. Dice: "Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos. El soberano no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo, pero cada particular, en su calidad de sbdito, es

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considerado individualmente. De esta suerte el soberano es al sbdito como diez mil a uno, o sea, que a cada miembro del Estado le corresponde la diezmilsima parte de la autoridad soberana, aunque en la prctica est sometido por entero a ella" (ROUSSEAU, ob. cit.,
pgs. 70-71).

d) Enajenacin de todos los derechos naturales y adquisicin de derechos civiles. "En este pacto cada asociado se da entero a la colectividad a la cual hace enajenacin total de sus derechos. Todos se encuentran colocados en la misma situacin. Y como la enajenacin se hace sin reserva, nadie puede reclamar. Por tanto, la asociacin no arriesga ser tirnica pues, cediendo su derecho, cada uno adquiere el equivalente sobre los otros" (BURDEAU, Traite.., Tomo II pg. 59). La enajenacin es sin reserva, y por tanto perfecta, "porque si se reservasen algunos derechos a los particulares, como no habra ningn superior comn que pudiera sentenciar entre ellos y el pblico, al ser cada cual hasta cierto punto su propio juez, pretendera pronto serlo en todo, y en consecuencia, el estado natural subsistira y la asociacin necesariamente se convertira en tirnica o intil" (ROUSSEAU, ob. cit., pg. 23). Pero en este punto, el pensamiento de Rousseau se contradice, pues ms adelante sostiene que la libertad y derechos enajenados por los asociados es aquella parte indispensable que requiere el cuerpo poltico, quedando por tanto el resto en poder de cada uno. Pero qu parte, cules de esos derechos naturales permanecen en los asociados, qu es con precisin lo que conserva cada cual? Slo seala que en caso de duda sobre el punto, quien decide la cuestin es el soberano.

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De modo pues que aun en este segundo matiz de su pensamiento, el asociado en definitiva queda entregado a lo que el soberano decida acerca de qu y cunto derecho natural ha conservado. Resumen: "El hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desea y puede alcanzar, y gana en cambio la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Para no confundir estas compensaciones es preciso distinguir la libertad natural, cuyos lmites son las fuerzas individuales de la libertad civil condicionada por la voluntad general" (ROUSSEAU, ob. cit., pg. 27 28). 85.- La voluntad general. Para Rousseau, la soberana es el poder estatal dirigido por la voluntad general. De modo que esta nocin es pieza esencial en toda su teora. La voluntad general es la voluntad del soberano. El soberano es el pueblo como ente colectivo, y la formula a travs de las voluntades de los ciudadanos, y ser aquella que cuente con el mayor nmero de votos. Las voluntades que resultaren minoritarias, permanecen como lo que son, voluntades particulares. Slo pues las voluntades que constituyen mayora pueden aspirar a ser voluntad general. Pero si bien, ser mayora es condicin para ser voluntad general, no es condicin suficiente. En otros trminos, voluntad general no es equivalente a voluntad de la mayora, ni siquiera a la voluntad de todos. Se requieren otros elementos. La voluntad general debe referirse a materias generales, nunca a actos particulares porque de hacerlo as, su naturaleza se transformara en voluntad particular en atencin a su objeto. Por ello la voluntad general cuando precisa referirse a hombres o acciones lo

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har siempre en abstracto sin considerar jams un hombre determinado o una accin concreta, pues es de competencia del magistrado. Para que exista voluntad general, se requiere tambin que sta refleje el inters comn. Se trata de una voluntad general siempre recta y que tiende permanentemente a la utilidad pblica (ROUSSEAU, EL
CONTRATO SOCIAL, pg. 27).

Para que la voluntad general "sea siempre esclarecida y el pueblo no caiga en el error" es importante que no se produzcan sociedades parciales en el Estado, cuerpos o asociaciones intermedias que tienen intereses que generalmente no coinciden con el inters comn. Por ello, el ciudadano mientras ms aislado est para formular su voluntad cvica, que mira al bien del cuerpo poltico como un todo, ms posibilidades tiene de sobreponerla a su voluntad particular, movida por intereses egostas. El ciudadano, al formular su voluntad cvica, slo debe estar inspirado en el bien colectivo, debe acallar sus personales pasiones y estar ajeno a todo egosmo personal o de grupo. "stas son las nicas precauciones que pueden adoptarse con xito" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pg. 38 - 39). 86.- La soberana. Es inalienable. Siendo la soberana el ejercicio de la voluntad general que dirige el poder estatal, jams deber enajenarse. La voluntad general es la voluntad que declara el soberano en la forma ya vista. La soberana slo la ejerce el pueblo y slo ste puede ejercerla directamente. En efecto, Rousseau rechaza la representacin del soberano, puesto que la voluntad de cualquier representante sera tan slo la expresin de su propia voluntad, que es voluntad

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particular, y por consiguiente expuesta por su propia naturaleza a alejarse del inters general. El sistema representativo significa para l una verdadera enajenacin de la soberana. Por eso expresa que "el pueblo ingls piensa que es libre y se engaa, slo lo es durante la eleccin de los miembros del Parlamento, tan pronto como stos son elegidos, vuelve a ser esclavo" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pg. 108). En consecuencia, los diputados no pueden ser representantes del soberano, sino simples comisarios, ya que nada pueden por s mismos hacer definitivo, ya que toda ley que el pueblo no ratifica carece de todo valor, es nula. La soberana es indivisible. Emana del soberano, y el nico que puede formular una voluntad general es l. Todas las dems voluntades que pueden darse, slo son voluntades particulares, y para Rousseau slo la declaracin de la voluntad general es acto de soberana. Por lo tanto pretender dividirla es destruirla, convertirla en voluntad particular. La soberana es absoluta. El contrato social da al cuerpo poltico un poder absoluto sobre todos sus miembros. La soberana fundada en el contrato social emerge sin lmites, puede extenderse el poder que implica hasta donde juzgue conveniente. "Al dar su voto cada cual emite su opinin y del cmputo de ellos se deduce la declaracin de la voluntad general. Por consiguiente, si prevalece una opinin contraria a la ma, ello prueba que yo estaba equivocado y que lo que consideraba ser la voluntad general no lo era. Si, por el contrario, prevaleciese mi opinin particular, habra hecho una cosa distinta de la deseada, que era la de someterse a la voluntad general" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pg. 124).

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De ah que los sbditos cuando obedecen a la voluntad general, no hacen ms que obedecer a su propia voluntad. Por ello que "la soberana no requiere ofrecer ningn tipo de garantas a los sbditos, pues es imposible que el cuerpo pretenda perjudicar a todos sus miembros" y "tampoco que pueda daar a ninguno en particular" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pg. 26). Y lleva su pensamiento hasta el final, indicando que cuando "el soberano afirma que es conveniente para el Estado que el individuo muera, debe morir, puesto que con esa condicin ha vivido en seguridad hasta entonces, y su vida no es ya solamente un beneficio de la naturaleza sino un don condicional del Estado" (Citado por J. Maritain. El hombre y el Estado, pg. 77). La soberana es infalible. Se ejerce siempre rectamente y tiende al bien colectivo, Rousseau ha afirmado: "El pueblo jams se corrompe" (pg. 38), "el pueblo quiere siempre el bien" (pg. 48). Las dudas razonables que puedan plantearse frente a este y a otros juicios tan rotundos, las rechaza con una sentencia: "Por la sola razn de serlo, el soberano es siempre lo que debe ser" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pg. 26). He aqu la peticin de principios clave del pensamiento de Rousseau. Jams habr discrepancia entre el deber ser del soberano y lo que ste efectivamente haga. Siempre habr concordancia. No hay demostracin alguna en tal sentido, puesto que es imposible proporcionarla. Ms an, nos parece errneo, puesto que significa suponer perfecto a un ente colectivo, imperfecto por naturaleza, como lo es el hombre mismo. Aqu radica la debilidad de su construccin y ello explica las consecuencias extremas a que es llevado en la formacin de la soberana.

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87.- La ley y el legislador. La ley es un acto de la voluntad general que estatuye sobre materias generales. La voluntad general es la voluntad del soberano, y por tanto, la ley es un acto de soberana. De modo que la ley participa de las mismas cualidades de la soberana, as que para Rousseau es superfluo preguntarse si la ley puede ser injusta, ya que nadie lo es consigo mismo. Pero se pregunta Rousseau, "cmo una multitud ciega, que a menudo no sabe lo que quiere, porque raras veces sabe lo que es conveniente, podra llevar a cabo por s misma una empresa de tal magnitud y tan difcil cual es un sistema de legislacin? El pueblo quiere siempre el bien, pero no siempre lo ve" (ROUSSEAU, ob. cit., pg. 48). El conductor encargado de cumplir esa funcin es lo que se llama el legislador. No es un cargo ni de magistratura ni de soberana, no tiene ningn derecho legislativo, no tiene poder en sentido estatal o jurdico. Sin embargo, a l incumbe la tarea de descubrir las reglas sociales ms convenientes para el pueblo y hacer que ste las convierta en leyes. Sealando la dificultad de tal tarea expresa que "sera precisa la intervencin de dioses para dar leyes a los hombres". Cmo este legislador podr convencer al pueblo de la adopcin de ciertas leyes cuando algunos objetivos demasiados generales o lejanos estn fuera de su comprensin? Cmo si existen tantas ideas que no es posible traducir o simplificar para ponerlas al alcance del pueblo? He aqu pues que el legislador para cumplir su tarea no puede "emplear ni la fuerza ni el razonamiento, es necesario que recurra a una autoridad de otro orden, que pueda arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer
(ROUSSEAU, ob. cit., pg. 52).

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En definitiva, seala que la grandeza del alma del legislador es un verdadero milagro que debe probar su misin" (ROUSSEAU, ob. cit., pg.
53).

Se rompe aqu la racionalidad de su pensamiento. El soberano, el pueblo, pierde tambin toda la majestad que se supona en l. Es decir, que toda la magnificencia de la voluntad general, siempre recta, justa y reflejo del bien colectivo, ahora revela que su base est en que exista un legislador que sea capaz de arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer al soberano, abriendo de este modo su teora a cualquier autcrata que sostenga tener tal "grandeza de alma", que es "un verdadero milagro que debe probar su misin". 88.- Soberano y gobierno. Su concepcin del soberano conduce a Rousseau a realizar una distincin tajante entre el soberano y el gobierno. Concepta al gobierno como un cuerpo intermedio establecido entre los sbditos y el soberano para su mutua comunicacin, encargada de la ejecucin de la ley. Los gobernantes son slo funcionarios, comisarios, ministros del soberano, correspondindoles el ejercicio del poder ejecutivo. Esta distincin hecha por Rousseau lo lleva a abordar la clasificacin de los gobiernos, que aunque conservando la nomenclatura clsica, altera esencialmente su significado. Parte de la premisa de que el poder legislativo slo puede pertenecer al pueblo, ya que toda ley es una declaracin de la voluntad general sobre materias generales. De manera que su clasificacin atiende nicamente al nmero de miembros del poder ejecutivo, ya que la palabra gobierno la emplea en esta acepcin

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restringida. De esta forma entonces, cuando el soberano confa el "depsito del gobierno", el ejecutivo diramos, a un magistrado, hay monarqua, si lo deja en manos de una minora, aristocracia, y cuando lo confa a todo el pueblo o a su mayora, hay democracia. Queda entonces claro que la palabra democracia la utiliza Rousseau como democracia directa, donde el pueblo legisla y tambin gobierna o administra. Teniendo presente el significado que da a esas palabras es posible entonces comprender su pensamiento cuando dice: "Si existiese un pueblo de dioses, se gobernara democrticamente. Pero un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres". O cuando indica: "Considerando la palabra en su rigurosa acepcin, no ha existido ni existir jams una verdadera democracia". O cuando agrega: "Va contra el orden natural que gobierne el nmero mayor y sean gobernados los menos" (ROUSSEAU, ob. cit., pgs. 80 - 81). O bien: "Habis podido ver... en el Contrato Social que nunca he aprobado el Gobierno democrtico" (Cit. por CHEVALIER, LOS grandes textos polticos,
pg. 165).

89.- La religin civil. Preocupado por la unidad del Estado, observa a la religin, especialmente a la cristiana, como un peligro para ese fin. Seala que el filsofo Hobbes es, entre todos los autores cristianos, el nico que ha visto el mal y el remedio, y es el nico que se ha atrevido a proponer la reunin de las dos cabezas del guila para realizar la unidad poltica, sin la cual jams Estado ni gobierno alguno estar bien constituido. Advierte Rousseau que ya no es posible que se d la situacin de las religiones nacionales como ocurri en la antigedad

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en que la religin fortaleca la unidad del Estado y el respeto de las leyes, por lo cual slo cabe ahora que se toleren todas las religiones que toleren a su vez a las dems, siempre que sus dogmas no sean contrarios en nada a los derechos del ciudadano. Para ello habla de una religin civil con "Una profesin de fe puramente civil, cuyos artculos deben ser fijados por el soberano". "Los dogmas de la religin civil deben ser sencillos, de nmero reducido, enunciados con precisin, sin explicaciones ni comentarios. La existencia del Dios poderoso, inteligente, bienhechor, previsor y providente, la vida futura, la felicidad de los justos el castigo de los malvados, la santidad del contrato social y de las leyes, he aqu los dogmas positivos. En cuanto a los negativos los limito a uno slo: la intolerancia que forma parte de todos los cultos que hemos excluido" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pg. 158).

SECCIN II JOHN LOCKE (1632-1704)

90.- Locke y su obra poltica. Fue mdico, filsofo y poltico. Tiene, segn Paul Hazard, las cualidades de un gentleman: fortuna suficiente, urbanidad, claridad
(Jean TOUCHARD, Historia de las ideas polticas, pg. 294).

Entre sus estancias en el extranjero cabe destacar los cinco aos de exilio en Holanda, entre 1683 y 1688. Este ltimo ao

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regresa a Inglaterra, como consecuencia del xito de la Gloriosa Revolucin. Lleva consigo los dos Ensayos sobre el Gobierno Civil. Fueron publicados en 1690. El segundo de estos ensayos le valdr el mrito de ser considerado el padre del individualismo liberal. 91.- Estado de naturaleza. Se plantea tambin Locke cmo es el hombre en el estado de naturaleza, es decir, en aquel estado previo a la sociedad y al Estado. El hombre goza de completa libertad y disfruta de todos los derechos conforme a la ley natural, sin depender de la voluntad de otro. La razn coincide con la ley natural, y sta ensea que "nadie debe daar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones" (John LOCKE,
Ensayo sobre el Gobierno Civil, pg. 6, prrafo 6. Trad. de ArmanLzaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid,

Dentro de los derechos est el derecho de propiedad, que fundamenta extensamente, en el trabajo realizado por el hombre. Se trata tambin de "un estado de igualdad, dentro del cual todo poder y toda jurisdiccin son recprocos". Pero para que la ley natural no sea vana, los hombres tienen "la ejecucin de la ley natural y por eso: cualquiera tiene el derecho de castigar a los transgresores de esa ley con un castigo que impida su violacin" (John
1979). LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pg. 7 prrafo 7. Trad. de ArmanLzaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid, 1979).

La invencin de la moneda hace que los hombres puedan acumular mayores bienes que los que necesitan para su subsistencia, y "resulta inseguro y mal salvaguardado el disfrute de los bienes que cada cual tiene en ese estado" (John LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil,
pg. 93, prrafo 123. Trad. de Armando Lzaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid, 1979).

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Y "aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas racionales, los hombres, llevados de su propio inters, o ignorantes por falta de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma que los obliga, cuando se trata de aplicarla en los casos en que est en juego su inters" (John LOCKE, Ensayo
sobre el Gobierno Civil, pg. 94, prrafo 124. Trad. de Armando Lzaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid, 1979)..

Es por ello entonces, principalmente, por lo que voluntariamente deciden unirse para formar una sociedad poltica. 92.- Convenio o pacto social. Seala Locke, que "lo que inicia y realmente constituye una sociedad poltica cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento de un nmero cualquiera de hombres libres capaces de formar mayora para unirse e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso es lo que dio o poda dar principio a un gobierno legtimo" (John LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pg. 75, prrafo 99. Trad.
de Armando Lzaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid, 1979).

Son pues partes del convenio o pacto cualquier grupo de personas libres capaces de formar una mayora para formar la sociedad poltica. Efectos del convenio o pacto social: 1. Se forma la sociedad poltica. 2. Se constituye el poder legislativo, que es el que hace explcita la voluntad de la sociedad poltica. Es el encargado de hacer las leyes y provee los rganos encargados de su ejecucin. 3. Los individuos renuncian de una manera total al poder que tenan de hacerse justicia por s mismos. La sociedad poltica establecer autoridades encargadas de dirimir los conflictos y a los cuales todos debern obedecer.

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4. Los hombres slo renuncian "a la parte de su libertad natural que exige el bien, la prosperidad y la seguridad de la sociedad" (John
LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pg. 96, prrafo 130. Trad. de Armando Lzaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid, 1979).

El propsito de todos los que han conformado la sociedad poltica es salvaguardarse mejor en sus personas, libertades y propiedades, debiendo por tanto procurar la prosperidad, la seguridad, el bien comn. De modo que el hombre conserva el resto de sus libertades, derechos y propiedades. Surge pues una sociedad poltica con un poder limitado. Los sbditos conservan derechos naturales, que la sociedad debe respetar. Y enseguida, el cuerpo poltico con fines precisos que cumplir, de modo que el ejercicio de su poder est tambin limitado a la consecucin de esos fines. 93.- El pueblo delega la soberana en el Parlamento. Son slo aquellos en que el pueblo ha delegado la labor de hacer las leyes, los nicos intrpretes de la voluntad pblica. "Cuando uno o ms miembros a los que el pueblo no ha nombrado se lanzan a legislar, las leyes que hacen no tienen autoridad y el pueblo no est por ello obligado a obedecerlas". "Este poder no lo posee sino quien recibe el mandato y el consentimiento del pueblo" (LOCKE, ob. cit., pgs. 163 y
172, prrafos 212 y 227)

Si el pueblo puso lmites a la duracin del poder legislativo, "y coloc este poder slo temporalmente en una persona o asamblea, o si quienes ejercen tal poder lo pierden por las faltas que cometen, o porque se cumple el plazo sealado, el poder legislativo revierte a la sociedad, y el pueblo tiene el derecho de actuar como soberano, de conservar para s mismo el poder legislativo, darle otra forma, o

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de colocarlo, conservando lo antiguo, en otras manos, segn lo juzgue ms conveniente" (LOCKE, ob. cit., pgs. 163 y 172, prrafos 243).. SOBERANA NACIONAL 94.- Fuentes positivas. La Revolucin Francesa del 14 de julio de 1789 influye profundamente en la evolucin poltica de Occidente. Una de las grandes ideas de esa revolucin que se propagar por muchos pases, ser la teora de la Soberana de la Nacin, cuyo principio es formulado en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto de 1789 y en la Constitucin del 3 de septiembre de 1791, y que servirn de inspiracin a muchos textos constitucionales franceses posteriores. Seala el artculo 3 de la citada Declaracin, que "el principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella". Y en el ttulo III de la Constitucin de 1791, relativa a los poderes pblicos, se establece en el artculo 1: "La Soberana es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Ella pertenece a la nacin; ninguna seccin del pueblo, ni ningn individuo, puede atribuirse su ejercicio". Artculo 2: "La nacin, de quien slo emanan todos los poderes, no puede ejercerlos sino por delegacin. La Constitucin francesa es representativa: los representantes son el cuerpo legislativo y el Rey".

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El soberano no es el Rey, el Parlamento ni el pueblo, es la nacin. 95.- La nacin. La nacin es aquella agrupacin humana unida por vnculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres comunes, que le permite diferenciarse de otras agrupaciones nacionales, y en que los individuos demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad. Entre el hombre y su grupo humano, desde el mismo instante de su nacimiento surgen vnculos de diversa naturaleza que los van uniendo de un modo profundo y casi siempre definitivo. Surgen vnculos espirituales y materiales. Entre los primeros los de religin, cultura, idioma, historia, ideales comunes; entre los segundos, los de carcter tnico, territorio comn, los intereses comunes, el progreso y el bienestar colectivo, etc. Todos esos elementos que configuran la nacin suponen un prolongado esfuerzo de muchas generaciones a travs de largo tiempo sobre un territorio comn. Como lo sealara Duguit, la nacin est hecha ms de muertos que de vivos, puesto que incluye no slo a la generacin presente, sino a las del pasado y se proyecta a las generaciones del futuro. La nacin en consecuencia, y sin perjuicio de lo dicho, es un ente abstracto, puesto que no se identifica con las personas individuales que forman el grupo humano, ni siquiera con todas las personas que lo integran en un momento determinado. 96.- Rechazo a la soberana del Rey. Esta teora significa en primer trmino un rechazo a la soberana del Rey. Es "la respuesta de la Revolucin a la pretensin

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de Luis XIV de reducir el Estado entero a la sola persona del Rey" (Carr de MALBERG, Teora general del Estado, pg. 890). "El verdadero soberano ya no es el rey, ni ningn gobernante, sea el que fuere; es la nacin exclusivamente. Por consiguiente, la potestad que ejercen los gobernantes no es para ellos un atributo personal, no les pertenece en propiedad y no se convierte para ellos en un beneficio propio, sino que es un depsito que poseen por cuenta de la nacin y que, en sus manos, slo debe servir para el bien de la comunidad nacional" (Michoud). Ms exactamente, en derecho debe decirse que los gobernantes, "propiamente hablando, no poseen la soberana misma, sino que, y es muy distinto, slo tienen el ejercicio de ella; no estn investidos ms que de una simple competencia, y en este sentido slo son administradores de un bien extrao, de un poder que es puramente el de la nacin" (Carr de MALBERG, ob. cit pg. 891). 97.- Rechazo a la soberana del pueblo. Rousseau haba sealado que el soberano es el pueblo, que si un Estado "est compuesto por diez mil ciudadanos, cada miembro del Estado tiene a su vez la diezmilsima parte de la autoridad soberana". De esto fluyen inmediatamente importantes consecuencias polticas. As, cada vez que haya de tomarse una decisin de soberana, deber convocarse a todos los ciudadanos, ya que todos tienen derecho a participar en la formacin de la voluntad general. Conduce, pues, al sufragio universal en que todos son ciudadanos y gozan de derecho a votar.

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Conduca tambin a la estructuracin de un gobierno democrtico, ya que el soberano era el pueblo y el nico llamado a formular la voluntad general. Los constituyentes franceses al formular la teora de la soberana de la nacin han rechazado la concepcin de la soberana fraccionada o atomizada; se niega rotundamente todo derecho individual a la soberana. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitucin de 1791 han sido enfticos para declarar que ningn cuerpo, ninguna seccin del pueblo, ni "ningn individuo", pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de la nacin ni atribuirse el ejercicio de la soberana. Por consiguiente, para esta teora, en los individuos, sea en grupos, sea individualmente, no existe en ellos parte alguna de soberana. La soberana "reside esencialmente en la nacin"; "ella pertenece a la nacin". 98.- Consecuencias de la soberana nacional. De esta concepcin de que el titular de la soberana es la nacin, y que sta es un ente abstracto, colectivo e ideal, se desprende la consecuencia de que no existen soberanas individuales, que ninguna persona, ningn individuo tiene derecho alguno a participar en su ejercicio. A lo que tiene derecho el individuo, es a considerarse comprendido en la nacin, a sentirse formando parte de la nacin, a ser considerado como integrante de ella. As como ningn individuo tiene derecho alguno a participar en el ejercicio de la soberana, del mismo modo, ningn grupo o seccin del pueblo puede pretender tal derecho. Y ya hemos visto que ni siquiera todo el pueblo, todo el conjunto de individuos en un momento determinado pueden identificarse con la nacin, puesto que sta, ente abstracto, se proyecta tambin comprendiendo las generaciones pasadas y futuras.

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Una segunda consecuencia que puede indicarse es que esta teora conduce necesariamente al rgimen representativo de gobierno. En otros trminos, excluye el gobierno directo. Y ello es obvio, puesto que si la nacin es un ente abstracto, carece de voluntad propia, la que entonces necesariamente tendr que ser expresada por medio de representantes. Y sern representantes de la nacin, aquellas personas que sean investidas como tales segn los procedimientos determinados por la Constitucin Poltica. La nacin como ente abstracto no puede pues actuar por s misma, actuar slo por medio de sus representantes. En la soberana nacional, el gobierno slo podr ser representativo. Tercera consecuencia. El sufragio en esta teora no es un derecho, sino una funcin pblica que la nacin confa a quienes estima idneos para cumplirla adecuadamente. Por ello entonces, queda abierta conceptualmente la posibilidad de rechazar el sufragio universal, y establecer en cambio un sistema de sufragio censatario, en que se concede el derecho de sufragio slo a quienes renen adems de los requisitos de nacionalidad y edad, el de fortuna. Se exigir entonces tener ciertos medios econmicos. Si es derecho, es facultativo; si es funcin pblica, es obligatorio. Una cuarta consecuencia, que puede indicarse en esta teora es que siendo la nacin el soberano, los gobernantes slo son sus representantes y, por tanto, ninguno de ellos podr llamarse soberano, ni un solo representante, ni tampoco todos los representantes, o sea, no podr llamarse soberano ni el Rey, ni un grupo, ni el pueblo. Los gobernantes que slo son representantes de la nacin no poseen la soberana misma que slo la posee la nacin, "slo tienen el ejercicio de ella" (Carr de MALBERG, ob. cit., pg. 891).

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Nadie puede ejercer la soberana sino en nombre de la nacin, y en virtud de una delegacin de su ejercicio en la forma sealada en la Constitucin. El conjunto de todos los ciudadanos slo constituye un rgano de la nacin, encargado de ejercer la funcin electoral. Por ello, los elegidos son representantes no del cuerpo electoral, sino de la nacin y, por tanto, llamados a formular la voluntad de la nacin y no la de sus electores, actuando para ello con completa independencia y libertad, mediante la constitucin del mandato representativo. 99.- Caractersticas de la soberana nacional. Segn la Constitucin francesa de 1791, que recogi esta teora en sus disposiciones, seala en el ttulo III, artculo 1 "la soberana es una, indivisible, inalienable e imprescriptible". Es una e indivisible La soberana como la nacin es una sola, y aqulla pertenece a sta. Al ser la soberana una sola e indivisible, se niega toda posibilidad de existencia de soberanas individuales. "Ningn individuo detenta una fraccin. Ella no est constituida por una adicin de soberanas individuales" (Georges BURDEAU, ob. cit, Tomo V, pg.
391, nota 4).

"Al encontrarse la soberana de una manera indivisible en el conjunto de la colectividad nacional, no pertenece personalmente a cada uno de los ciudadanos. Si stos pueden llamarse soberanos es nicamente como partes integrantes e inseparables del todo. La soberana no comenz por formarse en los nacionales antes de pertenecer a la nacin, sino que, muy por el contrario, nace con sta,

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y de la nacin se comunica a los ciudadanos, en cuanto stos se encuentran confundidos y reunidos en ella" (Carr de MALBERG, ob. cit., pg.
1118).

Es imprescriptible Esta teora estaba reaccionando contra la teora de la soberana del Rey. Muchos sealaban que por el largo tiempo transcurrido, los reyes haban prescrito la soberana, ya que la haban ejercido como titulares, pblica y pacficamente. Con estas caractersticas se estaba afirmando que nadie puede privar a la nacin de la soberana de un modo definitivo. Se la podr usurpar, pero jams se la podr prescribir, es decir, nunca se la podr adquirir por el uso por ningn tiempo. Es inalienable Esto quiere significar que no se puede enajenar, no se puede ceder, no se puede traspasar a ningn ttulo. Nadie puede pretender ser beneficiario de una cesin, ni una persona, ni un grupo, ni el pueblo, es decir, ni todos los individuos. "La nacin es el conjunto de las generaciones presentes y futuras; su configuracin actual no es sino un momento del conjunto, no podr pues despojarse de una prerrogativa de la que los vivos no son sino usufructuarios, pero no sus propietarios" (BURDEAU, ob. cit., Tomo
V, pg. 391).

De modo, pues, que quien pretendiera ser beneficiario de una cesin, tal cesin sera jurdicamente nula, sin efecto alguno, aunque la hubiesen consentido la totalidad de los individuos en un momento determinado, puesto que ellos no se identifican con la

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nacin, ya que sta los trasciende, como ser abstracto y comprensivo de todo el arco iris generacional, de pasado, presente y futuro. Es limitada Esta caracterstica de la soberana, de su limitacin, emana de lo establecido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En efecto, el artculo 2 nos seala que "el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin". Sealndose al Estado que su fin es la conservacin de los "derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre", y sealndose cules son ellos, se ha establecido un lmite a la soberana, ya que el poder del Estado deber respetarlos, no pudiendo traspasarlos. Al Estado se le ha sealado una finalidad que debe servir, a la cual debe subordinarse. Es el servicio del hombre y de sus derechos naturales. El Estado ya no podr extenderse ilimitadamente. La soberana es ahora una soberana limitada, y limitada por la libertad del hombre. Soberana y libertad deben coexistir, ms an, la soberana debe servir a la libertad. Si la soberana no cumpliera con su fin, y quebrantara los derechos del hombre, se convertira en un poder ilegtimo, opresivo, y contra el cual la declaracin consagra un derecho de resistencia. Y ese lmite es jurdico, pues estos derechos son proclamados en un documento constitucional como lo es la Declaracin de 1789 francesa. Pero adems de lmite jurdico positivo es un lmite superior, de derecho natural, puesto que estos derechos humanos se postulan como naturales, imprescriptibles, inalienables y sagrados.

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Y si pudiera pensarse que un lmite jurdico podra vulnerarse con otra norma jurdica de similar jerarqua constitucional, tal razonamiento debe rechazarse, puesto que el fundamento de tales derechos se ha colocado en un plano superior, en el derecho natural, y por tanto, el poder que los quebrante se convierte en ilegtimo. 100.- Sieys y los constituyentes franceses. La soberana nacional es una teora que fue creacin colectiva de los constituyentes franceses de 1789 y 1791. Hemos visto como los documentos que consagran esta concepcin son la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitucin de 1791. Es, pues, el aporte de esos constituyentes el que proclam una teora. Dentro de esa obra colectiva, de esa plyade de polticos, es preciso destacar el nombre de Emmanuel Sieys (1748-1836), sacerdote, quien publica en enero de 1789 Qu es el Tercer Estado?, que ejercer enorme influencia en el desarrollo de las ideas revolucionarias. Es indispensable citar su intrprete y analista ms destacado que es Can- de Malberg. Dir Prelot y Lescuyer que es verdad que "soberana nacional" y "soberana popular" han permanecido durante mucho tiempo confundidas y que ellas lo permaneceran sin duda todava, sin el anlisis profundo de Raymond Carr de Malberg, quien, en la vspera de 1914, las ha ntidamente opuesto" (PRLOT et
LESCUYER, Histoire..., pgs. 427 428).

.72 SOBERANA NACIONAL Y POPULAR 101.- Caractersticas. Cruzamiento implcito. Seala Duverger que "la teora de la soberana del pueblo no ha sido elaborada, como muchos creen, por los filsofos del siglo

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XVII. stos no han hecho nada ms que tomar de nuevo las viejas frmulas elaboradas ya a partir de la edad media por algunos pensadores catlicos, especialmente por Santo Toms de Aquino". "En s, su fundamentacin es bastante simple. La teora descansa en la constitucin de la igualdad (jurdica o metafsica) entre todos los hombres". "No existe razn ninguna para que en una multitud de hombres iguales entre s, unos dominen ms que otros, luego, el poder pertenece a la multitud, esto es lo que deca Belarmino, telogo catlico del siglo XVII" (M. DUVERGER, ob. cit., pg. 34, edicin de 1962). El soberano es el pueblo concreto, calificado jurdicamente como el conjunto de los nacionales de un Estado. Esa nocin objetiva de pueblo evita toda posibilidad de mistificacin del soberano, aparece el pueblo con las limitaciones y virtudes que ostenta en cada Estado. Por eso la fuente, el origen del poder estatal, est en la voluntad del pueblo. Es la poderosa idea de Rousseau de la soberana fraccionada, que si en un Estado hay diez mil ciudadanos, corresponde a cada uno la diez milsima parte de la autoridad soberana. De ah la concepcin del sufragio universal, el sufragio es un derecho, a cada ciudadano corresponde un voto, la lgica democrtica es la igualdad. La voluntad del pueblo soberano ser aquella que rena la mayora absoluta de sufragios. La fuerza lgica de estas ideas conduce al gobierno republicano, en que el Jefe de Estado es temporal y es elegido. Conduce tambin a un gobierno democrtico. Pero, dada la magnitud de los Estados modernos desde ngulos geogrficos y de poblacin, la democracia directa es imposible; luego, la tendencia ser fortalecer las instituciones de la democracia semidirecta, en las

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que el pueblo expresa su voluntad. Por ejemplo, el referndum constituyente para aprobar una nueva Constitucin poltica, hoy acogido ampliamente. El plebiscito para la aprobacin de cambios o cesiones de territorio. Estableciendo referndum legislativo para proyectos de ley especialmente trascendentes. Propiciando otras instituciones como la revocatoria, la iniciativa popular. Pero ciertamente, la soberana popular de hoy est lejos de las afirmaciones de Rousseau, de absoluta, infalible, que son claramente errneas. La soberana es limitada y no es expresin de la verdad, es falible como toda voluntad humana. La soberana es limitada, y lo est fundamentalmente por los derechos humanos. No es posible concebirla sin la tajante afirmacin de los derechos humanos. La eminente dignidad del hombre es esencial; el sistema se construye para servir al hombre. Por tanto, toda soberana est limitada por esos derechos, que no pueden avasallarse sin que quede comprometida la existencia del sistema. Expresin positiva de tal limitacin de la soberana popular lo constituye el hecho de que las constituciones modernas contemplan cada vez ms extensamente los derechos humanos, como barrera infranqueable al ejercicio legtimo del poder. El poder constitucionalizado es un poder esencialmente limitado. La constitucin es "per se", un lmite al poder. De lo contrario, deviene en una constitucin semntica (Vid. Karl LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, pg.
219).

Otro lmite que tiene la soberana est representado por el fin del Estado, que es el bien comn. Es el conjunto de las condiciones sociales, establecidas en un orden justo y pacfico, que permitan a todos los integrantes de la sociedad poltica y a cada uno de ellos, alcanzar su mayor perfeccin posible.

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El bien comn posibilita que el hombre libremente y bajo su personal responsabilidad, proyecte y realice su existencia en la plenitud de su sentido, contingente y trascendente, tanto en sus necesidades individuales como tambin en su dimensin social, como integrante de los cuerpos intermedios y de la sociedad poltica. El bien comn es coherente con un fin subjetivo personalista del Estado. Significa que el Estado est al servicio de la persona humana, de todos y cada uno de los miembros de la sociedad poltica. El Estado por tanto slo puede utilizar su poder soberano en forma legtima cuando su actividad se encamina en la consecucin del fin indicado. El bien comn es, pues, un lmite interno fundamental de la soberana. La soberana popular no ve en la voluntad del pueblo la expresin de la verdad. El pueblo resuelve no con criterio de verdad sino de conveniencia, de oportunidad, las orientaciones generales que deben imprimirse a la colectividad. El pueblo puede equivocarse tanto como los hombres que lo integran, y es por ello que se adoptan los mecanismos institucionales para garantizar la informacin, la reflexin, la discusin previa y libre, la participacin del mayor nmero posible de personas, que aseguren al menos la racionalidad del procedimiento, y hasta donde es posible, las mayores probabilidades de acierto. Y como las resoluciones slo se sitan en este mbito, es que se contempla tambin la posibilidad de rectificar lo antes resuelto, cambiando la decisin y tambin los gobernantes. La alternancia en el poder de las fuerzas polticas, conforme a la decisin popular mayoritaria, es su evidente corolario. La soberana popular establecida en los textos constitucionales tiene un carcter pragmtico, que la aleja del rigor doctrinario, y combina sus efectos con los fundados en la teora de la soberana nacional. Se establece un cruzamiento implcito de ambas teoras:

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1. El mandato es representativo, esto es, el representante no est sujeto a instrucciones de sus electores. Pero es atenuado por la frecuencia de la renovacin de sus mandatos, que lo obligan a un permanente contacto con sus electores si quiere ser reelegido. Slo excepcionalmente se encontrarn mandatos imperativos, y su natural consecuencia, que es la revocatoria, es decir, que el electorado puede poner trmino anticipado del mandato del representante. 2. Consagra instituciones propias de la democracia semidirecta, el referndum, la iniciativa popular, la revocatoria. 3. La concepcin del sufragio como un derecho, pero obligatorio en su ejercicio. Su sola concepcin como derecho llevara a la consecuencia obligada, que es facultativo del ciudadano ejercer o no ese derecho. Imponer su ejercicio obligatorio significa reconocerle, directa o indirectamente, un carcter de funcin pblica. Pero este pragmatismo utilizado en los textos constitucionales, consagrando este cruzamiento de un modo implcito, es decir, slo por los efectos establecidos, ha sido llevado a una consagracin explcita en el caso de las constituciones francesas de la segunda posguerra. 102.- Cruzamiento explcito. En el cruzamiento de ambas teoras, pero con predominio de la soberana popular, se han inspirado algunas constituciones. Esta combinacin se da en Francia, pas que ha desarrollado un rol protagnico en materia de soberana, tanto en el mbito de las ideas como de las instituciones. En el artculo 3o de la Constitucin francesa de 1946 se expresa que "la soberana nacional pertenece al pueblo francs". Y la Constitucin siguiente de 1958 en su artculo 3 establece: "La

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soberana nacional pertenece al pueblo francs, quien la ejerce por sus representantes y por la va del referndum". Comentando esta combinacin, seala Prlot que "esta frmula haba aparecido en su poca como el resultado de un compromiso entre los partidarios de la tradicin fiel a la doctrina de la soberana nacional o tal como ella se haba formado en 1791 para servir de fundamento al sistema representativo y los partidarios de la doctrina de la soberana del pueblo". "La frmula que traduce este compromiso no es seguramente feliz desde el punto de vista terico, pues ella est afectada de una contradiccin interna. Si la soberana es bien nacional no pertenece al pueblo sino a la nacin, la cual la ejerce por sus representantes, cuyo mandato presenta por este hecho caracteres determinados". "Pero si la soberana pertenece al pueblo, cesa evidentemente de ser nacional, la interposicin del concepto de nacin no se justifica ms y debe ser eliminado. Fuerza es, sin embargo, admitir que la frmula no confunde los gneros sino para justificar la yuxtaposicin en un solo y mismo sistema constitucional del rgimen representativo y de procedimientos de democracia directa. No era quizs necesario para este fin emprico definir la soberana de una manera inslita" (Marcel PRLOT et Jean BOULOUIS, Institutiones Politiquea et Drosit
Constitutionnel, Pgs. 616-617)

Seala Jacques Cardart, que esa "frmula de conciliacin, puede hacer sonrer, pero que es finalmente sensata", y que "nadie fuera de los especialistas encuentra esta frase sorprendente, pero ella recubre un compromiso importante para los partidarios de los dos sistemas. Ellos han concluido la paz por esta frmula histricamente hbrida, contradictoria al final de sus discusiones seculares. El artculo 3 de la Constitucin de 1958 ha retomado por su cuenta esta

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frmula de sntesis y de compromisos: "la soberana nacional pertenece al pueblo". Esta simple conclusin de un gran debate significa que la soberana de Francia, la soberana del Estado francs, la soberana del pueblo francs pertenece a ese mismo pueblo, es decir, al cuerpo electoral, estando entendido que la nacin, ms durable que l, no es repudiada; el pueblo en el cuadro del sufragio universal asegura libremente la gestin de los intereses de la nacin" (Jacques CARDART, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I,
pg. 185).

Nos parece, s, que de este cruzamiento de las dos teoras que ha realizado el constituyente francs, predomina claramente la teora de la soberana popular. En efecto, las dos constituciones han sealado de un modo categrico que el titular de la soberana nacional es el pueblo. Y este predominio indicado se aclara todava por la circunstancia de contemplar la Constitucin francesa de 1958, el referndum, tpico instrumento de la democracia semidirecta, expresin de la soberana popular. Y el campo de aplicacin del referndum es amplsimo, desde luego hay un referndum constituyente que opera en la revisin constitucional. Pero tambin se establece para los tratados que importen cesin, cambio o agregacin de territorios; tambin para la ratificacin de un tratado que sin ser contrario a la Constitucin, tuviera incidencia sobre el funcionamiento de las instituciones. Tambin es procedente el referndum en el caso de leyes que tengan influencia sobre la organizacin de los poderes pblicos segn se dispone en el artculo 11 de la Constitucin. Y el ejemplo francs ha sido seguido por el Constituyente espaol. En efecto, la Constitucin de Espaa de 1978 dispone en el artculo primero, inciso segundo, que "la soberana nacional

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reside en el pueblo espaol, del que emanan todo los poderes del Estado". Tambin se observa este cruzamiento de teoras, en la Constitucin de Argelia, de 1976, que en su artculo 5 dispone: "La soberana nacional es patrimonio del pueblo, quien la ejercer mediante el referndum y a travs de representantes elegidos por l". Esta combinacin de ambas doctrinas permite justificar la incorporacin simultnea de los efectos de una y otra. De la soberana popular, que el sufragio es un derecho; que permite la participacin directa del pueblo en materias de trascendencia para el Estado, a travs de instituciones de democracia semidirecta, especialmente el referndum, entre otras. De la soberana nacional se consagra el gobierno representativo, con las atenuaciones mencionadas; los representantes desempean un mandato representativo, puesto que conservan total independencia para su ejercicio. La Constitucin francesa consagra en su artculo 26 la inviolabilidad parlamentaria por los votos y opiniones emitidos en el ejercicio de esas funciones, y en el artculo siguiente establece que "todo mandato imperativo es nulo". Por su parte, la Constitucin espaola establece en su artculo 71, inciso 1, que "los Diputados y Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones", y en el artculo 67, inciso 1, que "los miembros de las Cortes Generales no estarn ligados por mandato imperativo".

CAPTULO III EL GOBIERNO

103.- Conceptos. El Estado necesita de la existencia de un gobierno que ejerza el poder poltico, estableciendo la direccin global de la sociedad poltica. La palabra Gobierno se refiere a los rganos que tienen la conduccin general del Estado, que determinan la orientacin poltica. Comprende los rganos superiores del Estado encargados del ejercicio del poder y de fijar la poltica global. Pero hay un sentido ms restringido de la expresin Gobierno, y es, el de indicar al rgano ejecutivo, ya que es l quien actualmente desempea en ciertas formas polticas un papel ms visible y conductor de la funcin gubernamental. Es frecuente el uso de la voz gobierno para sealar a los titulares del os rganos superiores del Estado, a los gobernantes. Se dice que se ha producido un cambio de gobierno cuando ha habido un cambio de gobernantes en el rgano ejecutivo, por ejemplo al Presidente de la Repblica, o de Ministros. Pero cuando nosotros tratamos aqu de las instituciones gobernantes, o de las formas de gobierno, tomamos esta expresin en su sentido amplio, esto es, en el de actividad consistente en la determinacin de la orientacin poltica y en la conduccin general

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del Estado, y que se realiza por el conjunto de rganos llamados a su ejercicio, en sus respectivas competencias. La regulacin jurdica puede configurar diferentes formas de Gobierno. De all la necesidad de hacer una clasificacin de las formas de Gobierno que permita ver ordenadamente las caractersticas de cada una. Desde la antigua Grecia y hasta nuestros das, los publicistas utilizan un criterio de clasificacin muy simple, el del nmero de quienes toman parte en el poder. Es obvio que este criterio clasificador, criticado por lo excesivamente formalista, es utilizado como un primer ordenamiento de las formas polticas, y que debe dar paso posteriormente a otras clasificaciones con criterios ms complejos. As se puede sealar que si la soberana reside en todos los integrantes de la sociedad poltica, y en consecuencia todos tienen derecho a participar en el ejercicio del poder, se configura un gobierno democrtico, la democracia. Si la soberana reside en una minora de los integrantes de la sociedad poltica, se configura un gobierno oligrquico, la oligarqua. Se la ha llamado tambin aristocracia por su ms destacada forma poltica en que se ha expresado. Si en cambio la soberana reside en una sola persona, se configura la monocracia. Se la designa tambin como monarqua, por ser sta la forma poltica ms relevante en que se ha expresado. Se ha designado como gobierno mixto cuando se combinan elementos de las tres formas indicadas. Entremos, pues, a la consideracin y estudio de la primera forma de gobierno: la democracia.

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SECCIN I LA DEMOCRACIA 104.- Conceptos y clasificacin. Etimolgicamente la palabra democracia es una palabra griega compuesta de la raz "demos": pueblo; y "cratos": poder. El poder del pueblo. Abraham Lincoln expres un concepto, que ha sido repetido en el artculo 2, inciso final, de la Constitucin francesa de 1958, democracia es "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo". Con ms precisin se ha dicho que es el rgimen en el cual "libremente, una mayora popular determina la orientacin y asume el control del gobierno y la legislacin". A la nocin del nmero se le agrega la de la libertad (Marcel PRLOT, Institutions politiques et droit constitutionnel,
pg. 53, 7a. edicin, DaJloz).

Dado que la soberana reside en el pueblo, si a ste, adems de titular de ella, le corresponde su ejercicio, estamos en presencia de la democracia directa, aquella en que el pueblo ejerce todas las potestades estatales, legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales. Si el pueblo, en cambio, delega el ejercicio de la soberana en representantes que l elige, estamos en presencia de la democracia representativa. Si se da un cierto grado de combinacin de ambos sistemas, estaremos frente a un gobierno de democracia semidirecta. Esa combinacin se da cuando en un gobierno representativo se introducen instituciones inspiradas en la democracia directa, como el referndum, la iniciativa popular, etc.

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DEMOCRACIA DIRECTA

105.- Caractersticas. La democracia tiene su origen en Grecia, en Atenas, donde se aplica durante el siglo V a. de C, alcanzando su apogeo con Pericles. En el siglo IV a. de C. decae y desaparece. La democracia es el gobierno del pueblo, y supone la igualdad jurdica de los ciudadanos. Para caracterizar la democracia, se utilizan trminos como el de "isonoma", esto es, el gobierno en que la ley es igual para todos o bien "isegora", como el gobierno en que la participacin en los asuntos de la ciudad es igual para todos; o el trmino "isocrata", que indica la participacin de todos por igual en el poder (Vid. Jean
TOUCHARD, Historias de las Ideas Polticas, pg. 30).

Existen, pues, bsicamente, la idea del poder radicado en el pueblo y ejercido por l, puesto que es democracia directa, y la idea de la igualdad, que abarca a la norma, al ejercicio y a la participacin en el poder. Todo ello complementado con la idea de libertad, dentro del acatamiento de las leyes. En la democracia griega, el pueblo era cuantitativamente pequeo, y exista toda una poblacin de esclavos que permita a los ciudadanos concurrir al Agora y resolver los problemas pblicos. Era tambin Atenas un Estado-Ciudad, es decir, geogrficamente pequeo, que comprenda a Atenas, el puerto del Pireo y los campos aledaos. Su poblacin oscilaba en 400.000 personas, siendo ciudadanos slo un diez por ciento, ya que se exclua a mujeres, metecos o extranjeros y esclavos. Se trataba de una democracia dentro de una sociedad que permita la esclavitud.

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El pueblo reunido en Asamblea (Ecclsia) decida los asuntos de la polis y aprobaba las leyes. Pero se designaba a los magistrados no mediante eleccin sino por sorteo. Se tena a este procedimiento como ms conforme al espritu de la democracia, por dejar a todos con igual posibilidad de acceso a los cargos, sin atender a su origen o situacin. En cambio, la eleccin llevaba a una seleccin, lo que responda a un cierto espritu oligrquico o aristocrtico. Se exceptuaba del sorteo, el cargo de estratega, sometindose a eleccin. Para evitar que los designados por sorteos pudiesen ser manifiestamente indignos para el cargo, se les someta a la "docimasia", un examen de las cualidades morales y cvicas del sorteado. La libertad, en su aspecto de libertad poltica, como participacin en los asuntos pblicos, era su aspecto ms sobresaliente. Eurpides, en Las Suplicantes, pone estas palabras en Teseo: "La libertad est en estas palabras: que aquel que quiera dar un buen consejo al Estado se adelante y hable; cada uno puede destacarse por un buen consejo o callarse". La libertad, en su aspecto de libertad individual, se expresa. "No tomando mal al prjimo -dice Pericles- (Tucides, II, 37...) que obre segn su gusto" (Cit. por Jean TOUCHARD, ob cit., pg. 33). Comentando la democracia ateniense, Loewenstein seala: "Mientras que los griegos han dejado a la humanidad verdaderos tesoros en literatura, en arte, en filosofa, en ciencias naturales y en ciencias polticas, su sistema de gobierno result un fracaso"."... El fracaso de la experiencia griega con la democracia directa ha servido para no alentar intentos posteriores. Pese a tener unas condiciones socioeconmicas semejantes, la primitiva Repblica

164 romana supo evitar dicho tipo gubernamental. Por otra parte, las Ciudades-Estado limitadas territorial mente a la Italia Medieval y a Europa Occidental se constituyeron como oligarquas. All donde aparecieron las corrientes democrticas no fueron lo suficientemente fuertes para convencer a la clase dominante de la capacidad de la masa de destinatarios del poder para participar en el proceso poltico". Karl LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, pg. 96. Actualmente esta forma de gobierno es posible encontrarla en tres cantones suizos, Unterwald, Glaris y Appenzell. El primero dividido en dos semicantones, Obwald y Nidwald, y el de Appenzell dividido en los semicantones de Rodas Exterior y Rodas Interior. Se llama Landsgemeinde, porque el pueblo se rene en la plaza de la ciudad o en una pradera una vez al ao, donde aprueban las leyes, el presupuesto y las reformas constitucionales.

LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA 106.- La representacin poltica. La representacin es una figura jurdica comn en el derecho. As lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese actuado l mismo. Y ms especficamente, dentro de ella, el mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama mandante, y la que lo acepta, mandatario. Debiendo ste ceirse a las instrucciones

165 impartidas por el mandante. Es la representacin jurdica propia del derecho privado, que el derecho romano desarroll ampliamente. Pero lo que a nosotros nos interesa, es la representacin, propia del derecho pblico. Refirindose a sta, expresa Loewenstein que "las races de la tcnica representativa no pueden ser establecidas hoy con toda claridad; se produjo el siguiente proceso, sobre el cual es particularmente significativa la situacin en Inglaterra: al final del periodo feudal, cuando la corona estaba necesitada de dinero, los delegados de las capas sociales poderosas financieramente que estaban convocados por el rey, -se emanciparon probablemente en virtud de los primitivos medios de comunicacin - de las instrucciones y mandatos imperativos que haban recibido, y tomaron all mismo sus decisiones y representaron "a los grupos o asociaciones de personas, de los que eran portavoces y mandatarios". Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 59. En el mandato imperativo, el elegido deviene en un simple comisario, ejecutor de la voluntad de los electores, que no puede desobedecer. No acta con voluntad propia, no acta con libertad, slo es un encargado, un empleado para cumplir estrictamente un encargo ceido a las instrucciones recibidas. En caso de tratarse materias que no estn contempladas en las instrucciones recibidas, el comisario debe volver donde sus electores y solicitarlas, y en tanto no las reciba debe abstenerse de toda actuacin. Los comisarios reciben expensas para sus gastos de los propios electores, as lo fue en Francia hasta 1614 y en Inglaterra hasta el siglo XV.Vid. Jacques CADART, Institutionnes..., pgs. 192 -193, Tomo I Como tales, los comisarios slo representan a sus electores, pero no a la nacin o al pueblo.

166 El mandato imperativo no se ajusta a la naturaleza del Parlamento, ya que resulta imposible recibir instrucciones tan completas de los electores que respondan a todas las cuestiones que son debatidas en l. Resulta tambin incompatible con el buen funcionamiento del Parlamento tener que suspender continuamente su trabajo, por la circunstancia de que los parlamentarios deben acudir donde sus electores a requerir instrucciones. Por su parte, expresa Hauriou: "El rgimen representativo ha sido elaborado lentamente en primer lugar en Gran Bretaa a partir de la Edad Media, antes de ser adoptado por otros pases occidentales a finales del siglo XVIII". "... Gran Bretaa ha procedido con lentitud, prudencia y cuidado en la elaboracin de su sistema representativo, en el sentido de que ha comenzado por establecer las reglas de funcionamiento del sistema en beneficio de una clase poltica bastante restringida y slo progresivamente ha confiado su manejo a todo el pueblo. Como dicen los especialistas de Ciencia Poltica en Inglaterra, la constitucionalizacin del poder ha precedido a su democratizacin". Andr HAURIOU, ob. cit., pgs. 73 - 74. Institucin clave es el surgimiento del Parlamento en 1265 en Inglaterra, su afianzamiento y posterior desarrollo en los siglos siguientes. "Fue la tcnica de la representacin la que hizo posible la institucin del Parlamento como un detentador del poder separado e independiente del gobierno". "Sin la introduccin del principio de la representacin, el poder poltico hubiese permanecido monoltico indefinidamente, como as ha ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos territorios el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con la idea del constitucionalismo liberal". (Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 60).

167 107.- Representacin poltica y democracia. Elaborada la tcnica de la representacin poltica y la institucin parlamentaria en Inglaterra, dando lugar al gobierno representativo, es en Francia, con la Revolucin Francesa de 1789 y su inmediato desarrollo, que se une a un gobierno democrtico, dando origen a la democracia representativa. El fundamento de la democracia representativa es, en primer lugar, uno de orden puramente fctico. Los Estados modernos tienen una gran poblacin y un extenso territorio lo que hace imposible un gobierno directo. Por tanto, necesariamente, se debe elegir por el pueblo, representantes, para que stos ejerzan las funciones gubernamentales. Y en segundo lugar, un fundamento de orden racional. En los Estados modernos, los gobiernos deben abordar problemas de enorme complejidad, que requiere de conocimientos especializados y, al mismo tiempo, amplios y generales. Por consiguiente, esta formacin cientfica, tcnica y poltica no la tiene la generalidad de las personas. De ah la necesidad, que los gobernantes sean una seleccin de personas que, por su formacin y competencia, aseguren las mayores probabilidades de acierto en el gobierno. Y, obviamente, quien ha de elegir esos representantes es el pueblo, a quien puede suponerse apto para efectuar esa seleccin de gobernantes. La democracia representativa es la forma de gobierno en que el pueblo elige representantes en quienes delega el ejercicio de la soberana para que gobiernen el Estado. La representacin poltica es la tcnica mediante la cual los gobernados eligen a los gobernantes, a fin de que stos con independencia gobiernen el Estado.

168 108.- Caractersticas de la representacin poltica. Aun cuando la representacin poltica se gest, como se vio, en el surgimiento del Parlamento ingls, a partir de la representacin jurdica del derecho privado, especficamente del mandato privado o civil, tom caractersticas propias, que terminaron por diferenciarla claramente. La representacin poltica da lugar al mandato representativo. Pueden sealarse las siguientes caractersticas: a) El representante simboliza a todo el pueblo, a la nacin, aun cuando hubiese sido elegido por un colegio electoral limitado. "No representa colegios electorales ni ciudadanos, en cuanto tales, ni en una palabra, suma alguna de individuos ut singuli, sino que representa a la nacin, como cuerpo unificado, considerado en su universalidad global, y distinto, por consiguiente, de las unidades individuales y de los grupos parciales que comprende en s dicho cuerpo nacional". Carr de MALBERO, Teora general del Estado, pg. 935. "El diputado representa a la nacin, por cuanto concurre individualmente, con su actividad y sufragio a la formacin de la voluntad nacional (Jellinek). Hay que observar, en efecto, que no podra cada diputado, l solo, querer por la nacin. El rgano propiamente dicho de la nacin es el cuerpo legislativo". Carr de MALBERG, ob. cit., pg. 936. b) El representante tiene independencia en el ejercicio de su cargo. Lo que los ciudadanos al elegir a su representante, entregan, es su confianza; pero no instrucciones acerca de la forma del desempeo de sus funciones. El rgano representativo por excelencia es el Parlamento, y tal como lo seala el vocablo, es esencialmente un rgano deliberante,

169 donde se discuten los asuntos pblicos. Slo se avienen con ese carcter del Parlamento, representantes que gocen de amplia libertad para discutir y resolver los negocios pblicos. Cualquier limitacin a esa libertad de los parlamentarios, significa afectar la naturaleza de centro de debates pblicos que tiene el Parlamento, de rgano deliberante. El mandato representativo es excluyente del mandato imperativo. En efecto, en el mandato imperativo el mandatario cumple las instrucciones y la voluntad del electorado. c) El representante es irrevocable. Ha sido elegido para el desempeo de una funcin que dura el tiempo sealado en la Constitucin y, por tanto, no puede ser revocado en su mandato representativo. No le afectan los cambios de opinin que pueden haberse producido en el electorado. Como tampoco le afectan el desafiliarse o cambios de afiliacin a partidos polticos, como tampoco las rdenes que pudieran emanar de los partidos polticos. Puede el representante declarar una voluntad poltica que no coincida con la del cuerpo electoral, o con la de su partido poltico, sin que ello afecte en modo alguno el desempeo del cargo y su duracin fijada en la Constitucin. Con lo dicho, queda claramente diferenciado el mandato representativo del mandato civil de derecho privado. Y ello, por cuanto el mandato civil es siempre revocable por el mandante, ya que el mandatario es responsable ante el mandante; el mandatario debe cumplir fielmente con las instrucciones que le imparta el mandante, es pues un mandato imperativo; el mandatario representa exclusivamente a su mandante y frente a terceros se presume que la voluntad expresada del mandatario, es la voluntad de su mandante. Ninguna de esas caractersticas, corresponde al mandato representativo.

170 109.- Evolucin de la democracia representativa. Pero el gobierno democrtico representativo, basado en la representacin poltica y el mandato representativo, ha experimentado una evolucin, en la que se atenan las consecuencias de ese mandato, de modo que la actuacin de los representantes se hace menos independiente de la voluntad de sus electores, orientndose en ocasiones a una dependencia de hecho. Es decir, jurdicamente, la institucionalidad representativa permanece, pero se aplica por los representantes y se interpreta por los gobernados, no con la ortodoxia clsica que le es propia, sino con una flexibilidad que permite una comunicacin ms estrecha y permanente entre el electorado y sus representantes. El representante acta voluntariamente, en parte como representante, pero simultneamente acta tambin en parte, como comisionado del pueblo, procurando ejecutar la voluntad del electorado. Muchos son los factores que han influido en esta evolucin. Desde luego ha influido el establecimiento del sufragio universal, que slo exige el requisito de nacionalidad, edad mnima de 18 aos y no tener alguna indignidad penal. Este importante derecho poltico es ejercido por los sectores sociales econmicamente ms dbiles. Y han visto en este derecho, un medio para procurar mejoras sociales y econmicas, y para ello procurarn que el representante que elijan, se comprometa a promover iniciativas en su beneficio. Los partidos polticos modernos, que tienen rol electoral cada vez ms importante. Los partidos evolucionaron junto con el sufragio. Y al sufragio universal correspondieron el surgimiento de los partidos de masas, con cientos de miles de adherentes, con programas de mejoramientos econmicos y sociales para los sectores populares. A su vez, el partido, y en especial el partido de

171 masas, ejerce sobre el representante un nuevo control, que asegure el acatamiento al cumplimiento de ese programa como lo entiende el partido. La renovacin peridica de los representantes, y las expectativas de stos de una reeleccin, los hace ms proclives al acatamiento de la disciplina partidaria y de los deseos del electorado, como un medio eficaz de asegurar la continuidad de una carrera poltica. Y para lograr la reeleccin, el parlamentario tomar permanente contacto con sus electores, visitar su circunscripcin, les dar cuenta de su actuacin y les procurar una permanente informacin, aun en ciertos casos ha ido ms all, transformndose en verdadero gestor de sus electores, lo que es ajeno a sus funciones. Pero la evolucin no se ha detenido aqu. Y cuando, adems, se han tomado algunas instituciones propias de la democracia semidirecta, y se las combina en este nuevo espritu, surge la democracia semi-representativa, un rgimen de sntesis, que no se identifica con aqullos. LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA 110.- Generalidades. Es ste un sistema hbrido, puesto que contiene elementos provenientes de la democracia representativa y de la democracia directa. La proporcin en que se combinan esos distintos elementos vara en cada Estado que aplique el sistema. Se conserva la representacin poltica como en la democracia representativa, ya que el electorado elige a sus representantes. En esto no hay diferencias. Pero surge la particularidad, en que se contempla la intervencin directa del pueblo, en ciertas funciones, especialmente en la formacin de normas constitucionales y legislativas, a travs de distintas instituciones inspiradas en la democracia directa.

172 111.- El referndum . "No es posible reunir el pueblo en un mismo lugar, pero es posible organizar una tcnica que permita al pueblo tomar l mismo decisiones importantes y numerosas gracias al referndum, que puede ser frecuentemente utilizado. Es posible pedir al pueblo votar no solamente para elegir hombres, sino tambin para responder a cuestiones por decisiones soberanas, sin estar obligado a reunirse en un mismo lugar; l puede as legislar por s mismo y gobernarse l mismo". CARDART, ob cit. Tomo I, pg. 195. Mediante el referndum un rgano representativo somete a la aprobacin u opinin del pueblo una norma o materia determinada. Puede clasificarse atendiendo a distintos puntos de vista. a) En cuanto a la materia sobre la cual versa. Se clasifica en referndum constituyente y legislativo, segn recaiga en una norma constitucional o en una ley. b) En cuanto al tiempo en que se efecta. Es sucesivo o post legem, cuando sigue cronolgicamente al acto estatal sobre el cual reace el referndum. Es preventivo o ante legem, si antecede al acto estatal. c) En cuanto a su eficacia jurdica. Es decisional, de sancin o constitutivo, si tiende a conferir existencia a una norma jurdica. Modifica el derecho existente. Es consultivo, cuando su resultado no tiene un carcter jurdicamente obligatorio para el rgano estatal. No hay modificacin del Derecho existente. El rgano estatal es jurdicamente libre para seguir o no la opinin votada en la consulta.

173 d) En cuanto a su convocatoria. Es obligatorio, cuando la Constitucin lo impone necesariamente, para el perfeccionamiento de ciertas normas jurdicas. Es facultativo, cuando puede ser convocado discrecionalmente e) En cuanto a si contempla o no alternativas. Es referndum de ratificacin aquel en que el pueblo es llamado a pronunciarse por la aprobacin o rechazo de una norma. Si se aprueba, se perfecciona y se transforma en ley. Si se rechaza o se convierte en ley. No se ofrecen alternativas de regulacin jurdica. Es referndum de opcin, cuando se ofrece al electorado varias posibilidades de regulacin jurdica, pudiendo optar por cualquiera de ellas, o rechazarlas todas. f) El referndum de arbitraje es aquel en que los conflictos que surgen entre el legislativo y el ejecutivo se entregan a la resolucin del cuerpo electoral. 112.- Plebiscito. Hay quienes no establecen ninguna diferencia entre el referndum y el plebiscito. Otros, en cambio, sealan que el plebiscito es un mecanismo jurdico diferente, mediante el cual un rgano no representativo somete a la decisin del pueblo una norma o materia determinada. Hay quienes emplean la expresin plebiscito para indicar que lo que se somete a la decisin del pueblo, es si ste da o no su confianza a una persona determinada, para investirlo como gobernante o renovarlo en su funcin, pero sin que se realice una eleccin disputada. Tambin se emplea la expresin plebiscito en el mbito del Derecho Internacional, para decidir los cambios de soberana territorial en los Estados, buscndose con ello la expresin de la voluntad de las poblaciones que se veran afectadas.

174 Seala Loewenstein, que "en el lenguaje corriente, el concepto 'plebiscito' se usa para una variedad de actos de participacin del pueblo en el proceso del poder y, algunas veces, hasta como sinnimo de elecciones", pero que esta expresin "debera quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no legislativas". Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 331. Esto es, las votaciones sobre normas constitucionales y legales tcnicamente son referndum no plebiscitos. No obstante, nuestros textos constitucionales slo han utilizado el trmino plebiscito. 113.- La iniciativa popular. Por la iniciativa popular, una fraccin de los electores puede proponer normas legislativas. Es la iniciativa legislativa, radicada en el pueblo y ejercida por una fraccin de l. La iniciativa popular implica la obligacin de los rganos legislativos de darle la tramitacin de la ley, y resolver acerca de lo propuesto. Por ello, se diferencia del derecho de peticin que corresponde a cualquier ciudadano, a cualquier persona, pero que no conlleva la obligacin de darle trmite legislativo. El derecho de peticin slo obliga a la autoridad a dar respuesta. La iniciativa popular puede ser simple y formulada. En el primer caso, se indica slo la materia sobre la cual se quiere legislar. En cambio, la iniciativa popular formulada se expresa en un proyecto de ley completo, debidamente articulado. El nmero de firmas y el plazo en que ellas deben reunirse es muy variable. Tambin varan de un Estado a otro las modalidades de la iniciativa popular formulada. As, en caso de rechazo o

175 modificacin por el Parlamento, puede disponerse en la Constitucin que sea sometida a votacin popular. En el extremo, que la iniciativa formulada no sea votada por la Asamblea sino directamente por el pueblo. 114.- El veto popular. "Por medio del veto los electores tienen la facultad de oponerse, dentro de cierto plazo, a una ley ya aprobada, la cual comienza a regir si ninguna oposicin se formula a su respecto dentro de dicho trmino. Manifestado el veto, se somete a votacin popular y la ley no entra en vigor si resulta contraria a ella la mayora absoluta de los electores" Alejandro SILVA BASCUN, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Pg. 257. . El veto popular constituira ms bien una particular forma de referndum de iniciativa popular. 115.- La revocatoria. La revocatoria o recall, persigue poner trmino anticipado al mandato de un representante, mediante la decisin del cuerpo electoral. La peticin es hecha por una fraccin del cuerpo electoral y enseguida sometida a votacin. Puede ser individual, cuando afecta a un representante. Puede ser colectiva, cuando afecta a los miembros de un rgano colegiado. 116.- Aplicacin de las instituciones semidirectas. Estas instituciones, propias de la democracia semidirecta, han tenido un amplio desarrollo en Suiza. Toda revisin, total o parcial,

176 de la Constitucin federal, debe ser aprobada en referndum constituyente. El referndum legislativo es facultativo, y no procede respecto al presupuesto y leyes financieras. Se contempla el veto popular. La iniciativa popular en materia constitucional, debe ser suscrita a los menos por 100.000 electores, y en un plazo de 18 meses. En siete cantones suizos se contempla la revocatoria colectiva, pudiendo pedirse la disolucin anticipada del Parlamento cantonal. Estas instituciones tambin tienen aplicacin en los estados federados de los Estados Unidos de Amrica. Unos 15 estados contemplan el referndum constituyente; unos 20 tienen el referndum legislativo; y el recall tambin lo contemplan algunos estados federados. De estas instituciones, es el referndum, y en especial el referndum constituyente, el que ha tenido mayor acogida en otros Estados. LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 117.- Generalidades. La palabra democracia es utilizada por los ms opuestos sectores polticos, por lo que se ha creado una confusin en cuanto a su significado, lo que hace necesario un esfuerzo para precisar su sentido y alcance. Lo anterior explica que lo dicho sobre la democracia representativa, la democracia semidirecta, sea insuficiente para este propsito. Autores como Cari Friedrich y Loewenstein han difundido la expresin democracia constitucional para indicar aquellas democracias que se fundan sobre una Constitucin con un contenido particular, substancial.

177 La democracia constitucional tiene las caractersticas o elementos siguientes: la representacin poltica, la participacin poltica, los derechos fundamentales, el pluralismo poltico, el principio mayoritario y la separacin orgnica de funciones. En cuanto al primer elemento, la representacin poltica, nos remitimos a lo ya dicho al estudiar la democracia representativa o indirecta y la democracia semidirecta. 118.- La participacin poltica universal. "Para que un rgimen sea democrtico debe asegurar cuantitativa y cualitativamente la participacin en los asuntos pblicos del mayor nmero posible de personas". Marcel PRLOT, ob. cit., pg. 53. Indudablemente, nunca se producir una coincidencia entre el nmero de miembros de la poblacin y el nmero de quienes participen en los asuntos del Estado, puesto que habr menores de edad, incapaces, etc. Pero la lgica democrtica tiende a otorgar la participacin poltica ms amplia posible. En la democracia representativa, esta participacin poltica se expresa en el sufragio universal, en la posibilidad de ser elegido en cargos pblicos, en la de integrarse en los partidos polticos. En la democracia semidirecta, se expresa adems en la participacin a travs de las diversas instituciones que le son propias y que ya hemos visto. El sufragio universal supone el otorgamiento de este derecho a toda la poblacin adulta, sin ninguna exclusin colectiva, sino slo exclusiones individuales y que se establezcan por incapacidades o en indignidades manifiestas.

178 119.- Los derechos fundamentales. La democracia implica tambin la existencia de la libertad de las personas. Para ello se debert reconocer, regular y garantizar un conjunto de derechos fundamentales. As, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad personal, la seguridad individual, que garantiza a toda persona el no ser detenido sino en las condiciones fijadas por la ley y segn las formalidades por ella establecidas. La libertad de opinin, de conciencia y religiosa en general, de enseanza. La libertad o derecho de propiedad, la libertad de emprender o desarrollar cualquier actividad econmica. El conjunto de los derechos econmicos y sociales. Los derechos polticos. Las igualdades. 120.- El pluralismo poltico. El pluralismo es el resultado natural de la libertad del hombre, ya que en virtud de su libertad ste puede pensar, expresar su pensamiento por cualquier medio, actuar como lo estime conveniente para su perfeccionamiento y pleno desarrollo, no siendo contra la ley o el derecho de terceros. Tiene el pluralismo un alcance no slo individual, sino tambin un amplsimo alcance social, que a travs del derecho de asociacin, se expresar en la formacin de los grupos o cuerpos intermedios, que se crean para la satisfaccin de sus ms diversos intereses y necesidades: religiosas, polticas, econmicas, culturales, sociales, deportivas, etc. "La esencia de la democracia constitucional es que los grupos pluralistas ms diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso econmico y poltico. Todas las fuerzas sociales de

179 Importancia tienen garantizada la libertad de competir en un circuito abierto de valores" (Loewenstein, ob. cit., pg. 424). El pluralismo poltico abarca un aspecto fundamental, pero especfico, del pluralismo. Comprende, por una parte, la libre expresin de las ideas polticas, comprendindose las ideologas y doctrinas polticas sin exclusiones, que se debaten pblicamente. Las ideas han de rebatirse con ideas. Comprende, por otra parte, la libre organizacin de partidos polticos, que son las organizaciones naturales en que se plasmarn doctrinas o ideologas polticas para buscar su realizacin prctica. La democracia cree en el dilogo, en la confrontacin de las opiniones. Se admite, en la democracia, que las diversas opiniones tengan la posibilidad de conquistar la mayora popular, y el Estado no otorga privilegios a ninguna en particular. Debe darse en la confrontacin ideolgica un "fair play", un juego limpio, entre las distintas corrientes ideolgicas; debe haber una lucha lcita, y tambin con medios lcitos, que se reflejen en un espritu de tolerancia y de respeto hacia quienes sostienen planteamientos diferentes. La lucha ideolgica ha de desarrollarse entre adversarios leales, no entre enemigos. Pero el Estado slo asegura la igualdad jurdica a la expresin de las distintas opiniones. Ello no implica un deber para el Estado, de asegurar a las ideologas distintas una igualdad de hecho. Ya que "la calidad intelectual y el peso social de las opiniones es variable; gozan de acogida y apoyo muy diferentes: el entusiasmo de la masa, la simpata de los clrigos, el sostn de organizaciones sindicales, los recursos de las grandes empresas. Esos diversos factores juegan libremente, tendiendo ellos mismos a un cierto equilibrio". PRLOT, Ob. cit., Pgs. 57 - 58.

180 La democracia acepta y respeta la opinin mayoritaria y la que est en minora. "Ella no las considera como similarmente valederas, indiferentes o intercambiables en su fondo, sino por relacin a la eleccin subjetiva del pueblo. ste no decide acerca de lo verdadero o lo falso, sino designa aquello que estima como til y oportuno". PRLOT, ob. cit., pg. 58. El contenido ideolgico en la democracia como es plural, es variable. Pero lo que tiene fijo es que institucionalmente debe asegurarse el procedimiento, para que el pueblo decida en libertad su apoyo o rechazo a las soluciones propuestas por las distintas corrientes ideolgicas. En el perodo de entre guerras se seal y acentu el carcter relativista de la democracia. Este relativismo, esta falta de creencia en valores absolutos, se basa en que "estima la voluntad poltica de todos igual. Respeta todas las creencias y opiniones polticas; por eso, concede a todas las convicciones polticas la misma posibilidad para expresar y conquistar mediante la libre concurrencia la adhesin de los hombres". LUCAS VERD, Tomo II, Curso de Derecho Poltico, pgs. 234 y 235. La crtica antidemocrtica subray estos aspectos agnsticos, y en "la medida que no existen para el demoliberalismo, afirmaciones y verdades absolutas, se llevar la democracia hasta su autodestruccin, es decir, democracia hasta el suicidio". Vid. LUCAS VERD, dem, pg. 236. En ese perodo fueron batidos dentro de sus propias formas jurdicas, el rgimen liberal italiano por el fascismo, y la Repblica alemana de Weimar, por el nazismo.

181 Pero tambin en ese mismo perodo se sostuvo, y con mayor vigor en la segunda posguerra, que "no es la indiferencia ante las concepciones humanas lo que lleva a las instituciones democrticas, sino al contrario, el profundo respeto de lo que ordinariamente se estima como el bien ms sagrado del hombre" ("Vid. LUCAS VERD, dem, pg. 236.), su dignidad, su libertad, su sentido de lo justo. La democracia se vive establemente, entre quienes aceptan un conjunto de principios mnimos y comunes. Las diferencias y divergencias propias de la vida democrtica han de descansar, no obstante, en un basamento mnimo comn, aceptado en la sociedad poltica. De modo que los aspectos relativistas extremos corresponden a un perodo histrico de la democracia, pero que no subsisten en el Estado democrtico contemporneo, en que la democracia se enfrenta a sus enemigos y se defiende. (Vid. LUCAS VERD, dem, pgs. 236 - 237 - 238.) Se supera la concepcin democrtica como un conjunto de procedimientos neutros, y se reemplaza por otra en que se da la certidumbre de que la democracia constitucional constituye un bien jurdico sustancial, que es necesario conservar y, por tanto, defenderla de ser necesario. Surgen s, esenciales discrepancias sobre la magnitud de esas defensas, lo que permite distinguir distintas posiciones en relacin al pluralismo ideolgico y sus lmites. En primer lugar, y como hemos visto, el pluralismo ideolgico de la democracia hasta el suicidio, que permanece inerme. En segundo lugar, un pluralismo ideolgico amplio, en el que se distinga estrictamente entre las opiniones polticas, que deben ser libres, y las conductas violentas que pueden y deben ser sancionadas penalmente por la ley.

182 Loewenstein seala que la verdadera democracia es "proteccin de las minoras que defienden opiniones polticas impopulares. Segn los principios democrticos, la proscripcin de cualquier opinin pblica, cualquiera que pueda ser su objetivo poltico, encubierto o declarado, es ilcita. Una sociedad estatal que declara ilegales opiniones polticas, como tales, no puede seguir siendo considerada plenamente democrtica. Se trata aqu, ni ms ni menos, de un principio cuya renuncia significa renunciar a la democracia misma". "Todos los participantes en el proceso poltico tienen que someterse a determinadas leyes generales. Tiene que establecerse una separacin estricta entre las meras opiniones polticas, que deben ser libres, y las situaciones de hecho y conductas basadas ostensiblemente en la ilegalidad y en la violencia, que podrn y debern ser sometidas y reprimidas por el poder de la ley, al haber sido prohibidas legalmente". (Karl LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, pg. 407). En tercer lugar, est la concepcin de la llamada democracia protegida o democracia limitante que es aquella que se defiende de quienes son sus enemigos. Y los proscribe de la legalidad. Se trata de consagrar un pluralismo ideolgico restringido, con exclusin de las ideologas totalitarias o antidemocrticas. Esta posicin rechaza la afirmacin de que la restriccin del pluralismo es negacin de la democracia, sealndose que se conserva el pluralismo que es lo caracterstico e intrnseco de la democracia, puesto que aceptan los partidos polticos y sus ideologas de derecha, de centro y de izquierda, pero con la nica exclusin de los totalitarios. En cambio, el totalitarismo es una ideologa excluyente, exclusivista, puesto que una vez en el poder, slo legaliza su ideologa y su partido poltico, sea el comunista, el nazista, el fascista, con exclusin de los dems.

183 El alcance de la limitacin ideolgica, como el mtodo seguido, puede variar. Podramos sealar una cuarta posicin, que ha expuesto K.C. Wheare, que seala que "tericamente no existe contradiccin entre gobierno constitucional y supresin del comunismo. Los comunistas no creen en el gobierno constitucional y no pueden ocultar su menosprecio por l". Pero si bien el Estado se encuentra legitimado para establecer su proscripcin, es un problema de poltica prctica que se debe resolver tomando en consideracin las ventajas y desventajas que significa tal medida. As, en determinadas circunstancias "la mejor forma de desarmar a los que se oponen al gobierno constitucional o de limitar sus actividades es la de dejarlos libres para que expresen su oposicin" (K.C. W HEARE, Las Constituciones Modernas, pg. 147). Pero si para que el gobierno democrtico constitucional sobreviva se hace necesaria la proscripcin debe estarse consciente de los inconvenientes que pueden suscitarse: "Se pone a los ciudadanos en peligro con acusaciones infundadas de enemigos y rivales; se fomenta y recompensa el espionaje y la mentira; se suspenden las ordinarias garantas de juicio imparcial. Todas estas cosas tan contrarias al gobierno constitucional acechan cuando un gobierno intenta defenderse de sus enemigos. Y es a menudo en los pases en que estos enemigos son ms poderosos donde ms prosperan estos abusos". (K.C. W HEARE, dem, pg. 147). "Las inquisiciones policiales tienen por precio la clandestinidad. La prohibicin y la represin suscitan la violencia. El pensamiento se exalta, se irrita y se falsea en la imposibilidad de una confrontacin normal". (Marcel PRLOT, Ob. cit., Pg. 57).

184 Estos son los factores que deben ponderarse al adoptar una poltica prctica, y concluye Wheare que "acaso sea ste el problema ms grave que tiene planteado el gobierno constitucional hoy da". (W HEARE, ob. cit., pg. 147). Esta posicin es eclctica, pragmtica, ya que deja flexibilidad para apreciar la legtima defensa de la democracia constitucional, que debe hacerse con prudencia poltica, ponderndose el alcance de la medida o su no adopcin, y las consecuencias positivas y negativas que de ella se deriven. Por nuestra parte, nos inclinamos por el pluralismo ideolgico amplio, que expusimos en segundo lugar, que distingue entre las ideas y las conductas, admitiendo todas las ideas, pero sancionando enrgicamente todas las conductas violentistas. No se trata de una cuestin pragmtica sino de una cuestin de principios democrticos. El punto examinado es fundamental y da lugar a legtimas dudas dada la importancia de la democracia y su fragilidad. No obstante, frente a ello, nos parece que debe privilegiarse la libertad y no su restriccin, con los enormes peligros que sta tambin comporta. Siempre hay riesgos, pero es preferible correr aqullos de la amplia libertad ideolgica a los de una libertad restringida, que excluye determinadas ideas polticas. 121.- Aceptacin del principio mayoritario. En un plano de utopa, podra imaginarse que todas las decisiones se tomarn por unanimidad, dndose lugar de este modo a una identificacin de la voluntad estatal y de los gobernados.

185 Pero de hecho, en una sociedad poltica contempornea, con libertad real, la unanimidad es prcticamente imposible y como es necesario que el debate de las opiniones tenga un trmino, pues es preciso adoptar decisiones y hacer posible la funcin de gobernar, es imperativo acudir al principio mayoritario. Que se adopte como decisin y valga como voluntad estatal, la que rena el mayor nmero de sufragios. Este principio parte del supuesto de la igualdad de las voluntades de las personas, de que ninguna tiene un valor superior a otra. Y su fundamentacin racional reside en que este principio permite reducir al mnimo la cantidad de personas que puedan discrepar de la voluntad estatal. El concepto de mayora implica la existencia de la minora. La mayora es legtima, porque es resultado de un proceso previo de libre discusin de las ideas, y en el que la minora tuvo todas las oportunidades racionales para exponer el fundamento de su planteamiento. Para la minora, la decisin mayoritaria no le resulta extraa, puesto que la impugn en el debate, y es ese debate, esa discusin libre, que ha debido necesariamente tener un trmino por el imperativo de gobernar, lo que hace respetable la decisin mayoritaria. Pero adems se legitima el principio mayoritario por la circunstancia que la democracia constitucional asegura a la minora su existencia libre, y la seguridad de que el debate slo ha tenido una decisin provisional. Se reabrir sucesivamente tras cada decisin, y en forma indefinida, de modo que la minora puede transformarse en mayora y acceder al gobierno si recibe la confianza del electorado, configurndose una nueva minora que ser la opositora del nuevo gobierno. Todo esto supone que la mayora no puede transformarse en desptica, que tiene lmites que se expresan en el consenso poltico fundamental, en aquellos acuerdos bsicos, esenciales, sobre los

186 que se estructura y funda la sociedad poltica, y cuya observancia permite que la mayora no pretenda eliminar la oposicin ni sta pretenda segregarse, desintegrar la unidad poltica, no haciendo oposicin legtima sino subversin. La oposicin, la minora, es la encargada de controlar al gobierno, a la mayora, y mediante el uso de las libertades constitucionales, cuando se transforme en mayora, sustituirlo por los medios y formas establecidos en la Constitucin. La minora ha de gozar siempre de la libertad necesaria para poder llegar a convertirse en mayora y acceder al gobierno. Por tanto, el principio mayoritario no es un valor en s, sino un procedimiento tcnico, que se legitima mediante los lmites indicados. La mayora puede ser simple o relativa, cuando en la pluralidad de votos es aquella que tiene la cifra ms alta. Se atiende slo a la pluralidad de votos expresados en favor de las distintas opciones, no al total de votos emitidos. Las mayoras pueden ser calificadas, cuando atienden a la cifra total de votos emitidos. As, la mayora absoluta es aquella que ha obtenido ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos. Tratndose de la mayora absoluta, en las elecciones unipersonales se establece generalmente la norma de que los votos en blanco y los nulos se considerarn como no emitidos. Y en el caso de no obtenerse la mayora absoluta por dispersarse la votacin en varios candidatos, se consulta una segunda vuelta, circunscrita esta vez a los dos que hubieren obtenido las ms altas mayoras relativas. Excepcionalmente, pueden contemplarse mayoras calificadas ms altas, como los tres quintos, los dos tercios, los tres cuartos de los votos vlidamente emitidos. En estos casos ha de tratarse de reformas constitucionales en puntos de extraordinaria importancia u otras situaciones de similar trascendencia, para que puedan tener

187 justificacin. Puesto que sto significa entregar a una minora que puede, en el extremo, ser muy exigua, determinar la voluntad estatal, por la va de negar la reforma constitucional anhelada por extensas mayoras. 122.- La separacin orgnica de funciones. La democracia exige tambin y se caracteriza por ello, que el poder sea ejercido a travs de distintos rganos, evitando entonces una concentracin del poder en un rgano, que amenace o pueda amenazar la libertad. En una pluralidad orgnica, puede establecerse un sistema de contrapesos recprocos, de limitaciones mutuas, que hagan posible la libertad. Como el nico poder estatal se manifiesta a travs de distintas funciones, estas funciones se distribuyen de modo normal y prevalente, aunque no exclusiva, entre diferentes rganos estatales, independientes unos de otros, pero con las excepciones debidas, que permitan una adecuada coordinacin mutua. Pero es preciso indicar los principales antecedentes histricos de este principio. John Locke, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, publicado en 1690, seala la existencia de tres poderes en el Estado: el legislativo, el ejecutivo y el federativo. El legislativo encargado de hacer la ley, que corresponde a rganos colegiados, y que los legisladores quedan tambin obligados a cumplir. El ejecutivo, es un poder que est encargado de la aplicacin constante y sin interrupcin de las leyes vigentes. El poder federativo tiene el derecho de hacer la guerra y la paz, de constituir alianzas, y realizar todas las negociaciones con las potencias extranjeras, velar por la seguridad externa del Estado.

188 El poder legislativo y el ejecutivo deben estar integrados por distintas personas, "pues sera una tentacin demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar las tareas de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misin de hacerlas. Ello dara lugar a que eludiesen la obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos, o que las redactasen y aplicasen de acuerdo con sus intereses particulares, llegando por ello a que esos intereses fuesen distintos de los del resto de la comunidad, cosa contraria a la finalidad de la sociedad y del gobierno".(John LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, captulo XII, pg. 110). El poder ejecutivo y el poder federativo, en cambio, pueden ser desempeados por las mismas personas, resultando difcil e inconveniente el separarlos, por cuanto ambos requieren para su ejercicio la fuerza pblica, y si sta se hallara "colocada bajo mandos diferentes,... acarreara ms pronto o ms tarde desrdenes y desgracias". (John LOCKE, dem, pg. 112). Pero es Montesquieu, en su obra el Espritu de las Leyes, publicada en 1748, quien da forma a su famosa teora de la separacin de los poderes. Trata el tema en el Libro XI, captulo VI, destinado al estudio de la Constitucin de Inglaterra. Sostiene que la libertad poltica es la tranquilidad de espritu que proviene de la idea que cada uno tiene de su seguridad, y para tener esta libertad el gobierno debe ser de tal naturaleza, que un ciudadano nada pueda temer de otro. Pero a la libertad puede abrogarla el abuso de poder. Est en la experiencia de siempre que todo hombre que dispone de poder, tiende a abusar de l, y llegar hasta donde encuentre lmites. De lo que se desprende que es necesario que el poder detenga al poder. Y

189 para lograr esto, debe darse en el Estado la existencia de tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes, integrados por personas distintas. El poder legislativo dicta leyes, enmienda o deroga las ya vigentes. El poder ejecutivo hace la paz o la guerra, enva embajadas o las recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir invasiones. El poder judicial castiga los crmenes o juzga la diferencia entre los particulares. Si se renen en una misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados los poderes legislativos y ejecutivos no existe libertad, ya que cabe el temor de que el mismo monarca o Senado pueda hacer leyes tirnicas y ejecutarlas del mismo modo. Todo estara perdido si el mismo hombre o cuerpo de magistrados ejercieren estos tres poderes. Montesquieu configur en esta teora una tcnica jurdica y poltica, principios de arte poltica, con el fin de que el gobierno moderado fuese compatible con la libertad. No obstante, muchos seguidores de la teora la convirtieron en dogma poltico, con poderes incomunicados que conducan a la inmovilidad del Estado. De all se originaran las primeras crticas, que han variado y se han desarrollado hasta hoy desde distintos puntos de vista. En primer lugar, desde el punto de vista terminolgico. Dado lo que hemos expresado anteriormente sobre la unidad del poder estatal, sera fcil estar de acuerdo con Loewenstein cuando seala: "Lo que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin de los poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado. El concepto de 'poderes', pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en este contexto de una

190 manera figurativa. En la siguiente exposicin se preferir la expresin 'separacin de funciones' a la de 'separacin de poderes " (Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pgs. 55 56). En segundo lugar, desde un aspecto histrico, sealarn algunos, que cuando Montesquieu describe la Constitucin de Inglaterra, y presenta esta clasificacin tripartita de poderes ejercidos por personas distintas, comete una inexactitud. En efecto, en Inglaterra a la fecha de la publicacin de su obra (1748), ya est formado el Gabinete. Y bien, el Gabinete estaba integrado por miembros del Parlamento. De modo que un rgano esencial del ejecutivo ya en el tiempo de Montesquieu no corresponda a la descripcin por l presentada de la Constitucin de Inglaterra. Las mismas personas pertenecan, simultneamente, al ejecutivo y al legislativo. Esa realidad histrica se ha hecho del todo evidente hoy. En tercer lugar, se la ha criticado tambin desde la perspectiva de la accin de los partidos polticos modernos. Se seala que la divisin tripartita clsica queda superada porque son los partidos polticos los que en realidad conducen el poder, tanto en el ejecutivo como en el Parlamento, puesto que a ellos pertenecen los miembros del gobierno y de las mayoras legislativas. Y es el partido el que coordina la accin de unos y otros, proporciona la ideologa, los programas y destaca los hombres de uno y otro. Con meridiana claridad aparece el fenmeno de la crisis tripartita cuando un solo partido controla el ejecutivo y la mayora del Parlamento. El principio clsico pierde fuerza ante la realidad de la coordinacin ejercida por el partido poltico moderno. En cuarto lugar, desde el punto de vista del reconocimiento de las funciones del Estado. Las crticas van de un extremo al otro, desde aquel que acepta la clasificacin tripartita clsica, pero comprendiendo dentro de la

191 funcin ejecutiva una nueva funcin hasta aquel que estimndola anticuada, propone en sustitucin, una nueva clasificacin tripartita. As, para Paolo Biscaretti, aceptando la clasificacin tripartita, distingue en la funcin ejecutiva, una funcin administrativa y otra funcin de gobierno. Pero seala que la adopcin de la denominacin ejecutiva lo hace "no para una efectiva respuesta terminolgica, sino slo en homenaje al uso ms comn". (Paolo BISCARETTI, Derecho Constitucional, pg. 214). En el otro extremo Loewenstein seala que la "legislacin y la ejecucin de las leyes no son funciones separadas o separables sino sencillamente diferentes tcnicas del liderazgo poltico" (Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 61). Que la clasificacin tripartita clsica es anticuada y debe ser reemplazada, para lo cual l propone otra clasificacin tripartita: "la decisin poltica conformadora o fundamental (Policy determination); la ejecucin de la decisin (Policy execution) y el control poltico (Policy control). (Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 62). Una posicin intermedia es la sostenida por Snchez Agesta "Partimos -dice- de una distincin radical entre funciones polticas y funciones jurdicas. Entre las funciones polticas distinguimos la funcin de gobierno y la funcin de control. Como funciones jurdicas, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial". (Luis SNCHEZ AGESTA, Principios de Teora Poltica. Ed. Nacional, Madrid 1966, pg. 369). Por nuestra parte, siguiendo la doctrina predominante, podemos sealar las siguientes funciones del Estado: funcin constituyente, funcin legislativa, la gubernamental, la administrativa, la jurisdiccional, la de control, la consultiva.

192 Funcin constituyente Es la que tiene por fin la elaboracin de la Constitucin. Y cabe concebirla como una funcin distinta de la legislativa a pesar de sus mltiples semejanzas, en virtud de que la Constitucin puede ser distinguida material y formalmente de la ley, que le est subordinada. Es la supremaca material y formal de la Constitucin que estudia la Teora de la Constitucin. Las Constituciones flexibles son la nica excepcin a la supremaca formal. Funcin legislativa Santo Toms de Aquino define a la ley como la "prescripcin de la razn, ordenada para el bien comn, dada y promulgada por quien tiene autoridad, que manda, prohbe o permite". Pero la doctrina ha introducido precisiones adicionales al concepto de ley. As ha distinguido entre ley en sentido material y en sentido formal. La ley material o sustancial contiene normas jurdicas abstractas, generales, permanentes, obligatorias, innovadoras. La ley en sentido formal es aquella que es dictada conforme al procedimiento contemplado en la Constitucin. Se prescinde enteramente por tanto de si la norma es abstracta y general. En sentido formal la ley puede contener disposiciones particulares. Desde el punto de vista orgnico, la ley debe ser dictada por el Parlamento o Congreso, rgano uni o bicameral, de carcter colegiado y generado por sufragio universal. Ello porque, "resulta ms lgico esperar de varias personas que aporten puntos de vista discrepantes, diversas experiencias, distintos conocimientos, variadas fuentes de informacin que a travs de la confrontacin y debate entre ellas encuentren las mejores y certeras bases de inspiracin y ordenacin". (Alejandro SILVA BASCUNN, Derecho Poltico, pg. 63).

193 Pero como tambin al ejecutivo en muchas constituciones se le otorga el carcter de colegislador, y la posibilidad de dictar la legislacin delegada, surgen los Decretos con fuerza de ley, que son normas dictadas por el ejecutivo sobre materias propias de ley con autorizacin del Congreso. Cuando el ejecutivo legisla sin autorizacin del Congreso, surge la legislacin irregular de los Decretos leyes. Desde un punto de vista orgnico y formal, podemos decir que "es ley el acto realizado por el Parlamento con las formas legislativas, cualquiera sea su contenido. Los nicos actos del Parlamento que no son leyes son los que realiza sin forma legislativa: resoluciones de las asambleas, nombramientos efectuados por ellas, etc.". (Maurice DUVERGER, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 168). Cuando el Presidente de la Repblica es colegiador, entonces podemos decir que la ley es el acto de los rganos colegisladores con las formas legislativas. La funcin gubernamental La funcin gubernamental realiza una actividad directiva, impulsora y coordinadora de las dems funciones jurdicas del Estado, especialmente constituyente, legislativa y administrativa. Es una funcin englobante que proporciona la orientacin poltica a los dems rganos estatales. La funcin gubernamental, en un nivel superior, deber determinar la poltica general del Estado, indicando cules son los fines que se persiguen, los objetivos o metas en que se traduce concretamente el bien comn en un perodo histrico. Pero esa poltica general debe, adems, sealar los medios que se utilizarn para alcanzarlos. Y estos como aquellos objetivos sern en toda la diversa gama de la actividad del Estado.

194 As debern estar articulados fines y medios en la poltica externa del Estado, en sus relaciones multilaterales o bilaterales, en los organismos internacionales, en las relaciones diplomticas, comerciales, etc. En el orden interno, articularse fines y medios, en los distintos sectores, sea la poltica econmica, tributaria, agrcola, educacional, habitacional, etc. En el orden de la seguridad nacional, sea la seguridad externa o interna. Ser la utilizacin de todos los mecanismos con que cuenta el Estado, que impulsarn la accin de los rganos estatales y que mediante la aplicacin de los medios previstos, permitan alcanzar los fines u objetivos predeterminados. Obviamente, es una funcin dinmica, ya que alcanzados unos fines, la nueva situacin producida engendrar nuevas necesidades y nuevos fines, o sea, "es la meta cambiante de un proceso que nunca se remata". (JIMNEZ DE PARGA, cit. por LUCAS VERD, ob. cit., pg. 192). El rgano en que se encuentra radicada preferentemente es en el ejecutivo, de ah que tiende a sustituirse esta expresin por la de Gobierno, que se aviene ms con la funcin gubernamental llamada a cumplir. El gobierno est integrado por gobernantes, por polticos encargados de ejercer una funcin que tiene caracteres de permanencia, es decir, que debe ejercerse sin interrupcin, que exige continuidad, que no admite recesos o perodos de inactividad. El rgano de gobierno la ejercer con discrecionalidad, slo sometido a la Constitucin y a la ley.

195 La funcin administrativa Es aquella que "se propone", de manera concreta, inmediata y directa, realizar los fines previstos por la ley, la satisfaccin de necesidades pblicas, dentro del marco fijado por sta y de acuerdo con las circunstancias, mediante actos de carcter particular o hechos puramente materiales...". (Patricio AYLWIN A., citado por Jos Luis CEA, ob. cit., Tomo II, pg. 149). La funcin administrativa es la que tiene por objeto realizar, llevar a la prctica, ejecutar, las tareas sealadas por la funcin gubernamental o por la ley. Se lleva a cabo, mediante actos jurdicos, o por simples hechos materiales. Todos tendientes a la satisfaccin de las necesidades pblicas indicadas por la funcin gubernamental. Es una actividad enteramente subordinada a la funcin gubernamental. La funcin jurisdiccional La funcin "jurisdiccional consiste, segn su propia etimologa, en definir el derecho (jurisdiction: accin de decir el derecho) y aplicarlo". (Maurice DUVERGER, ob. cit., pg. 159). Los rganos estatales a cargo de la funcin jurisdiccional son los Tribunales. Estos Tribunales intervendrn en los procesos penales a fin de sancionar a los responsables de un delito. En los procesos civiles, comerciales, laborales, a fin de resolver la disputa entre las partes. En los procesos contencioso-administrativos, a fin de resolver un conflicto entre el administrado y la administracin del Estado, etc.

196 Lo harn mediante sentencias que producen la autoridad de cosa juzgada, esto es, el efecto de no poder replantearse nuevamente. La funcin de control Consiste en la actividad desplegada para obtener que los rganos estatales se encuadren dentro de las normas legales en cuanto al contenido de sus actos, al procedimiento seguido y al fin perseguido. Se procura el respeto del principio de legalidad por los rganos estatales y que todos ellos se encaminen en la consecucin del bien comn. La funcin de control ser ejercida principalmente por el electorado, el Parlamento, el Gobierno, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, la Contralora General de la Repblica y la opinin pblica. "Las tcnicas de control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador del poder, son designadas como controles intrarganos. Cuando, por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestin estatal, se les designa como controles interrganos".( Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 232). Por ejemplo, son controles intrarganos en el Parlamento: el carcter colegiado de ste; el hecho de que debe protegerse a la minora; y fundamentalmente, en los Parlamentos bicamerales, su divisin en dos asambleas, que estn obligadas a cooperar para la formacin de la ley. En los Tribunales, mediante su estructura jerarquizada que culmina en la Corte Suprema, quien ejerce la superintendencia sobre los inferiores.

197 En los controles interrganos entre el electorado y el Parlamento, puede sealarse que aqul es el que elige a los integrantes de ste mediante elecciones peridicas, libres y disputadas; que adems puede requerirse la intervencin del electorado para pronunciarse en referndums constituyentes y aun legislativos en ciertos pases. El juicio poltico que puede ejercer el Congreso sobre los titulares del ejecutivo. Los medios de accin recproca que pueden ejercer el gobierno y el Parlamento en el gobierno parlamentario. "Virga distingue dos clases de control: primarios, que son los que se ejercen sobre las personas titulares de los rganos, y secundarios, que son los que se aplican a los actos". "Los primeros son ms eficaces, se concretan en la designacin o revocacin de los titulares de los rganos. En virtud del poder de designacin, el rgano controlador nombra, para el rgano controlado, a aquella persona que sigue la misma orientacin poltica, convirtindole en criatura suya". "Por medio del poder de revocacin, el rgano controlador puede destituir al titular del rgano controlado si ste no sigue la orientacin poltica por aqul fijada". "Advierte Virga que en todo sistema de gobierno existe, por lo menos, un rgano irresponsable, el cual ejercita controles sobre otros rganos, sin ser, a su vez, controlado. Tales son el cuerpo electoral y el monarca". (38 Pablo LUCAS VERD y Pablo LUCAS M. de la C, Manual de Derecho Poltico,Vol. l,pg. 254). Otra clasificacin de esta funcin es en control poltico y control jurdico. La primera entregada a los rganos polticos en sus relaciones segn la respectiva forma de gobierno. Opera con criterios de conveniencia, oportunidad, de bien comn.

198 La del control jurdico, entregada preferentemente a los Tribunales, no slo los ordinarios de justicia, sino tambin los del contencioso constitucional y electoral; o de rganos especializados de la Administracin, como la Contralora General de la Repblica. sta opera con criterios tcnico-jurdicos, de constitucionalidad, de legalidad, de juridicidad. La funcin consultiva Se tiende por los ordenamientos constitucionales a institucionalizar rganos investidos de una funcin consultiva, que tiene por nico efecto ilustrar, dar a conocer una opinin tcnica, generalmente emitida por expertos, para ser conocida y considerada por la autoridad poltica antes de tomar una decisin. No tiene carcter vinculante para la autoridad. Ejemplo de ello lo constituyen los Consejos Econmicos y Sociales, integrados por diferentes miembros de las diversas ramas de la produccin y la economa, que cumplen funciones consultivas en materias econmicas y sociales para el Parlamento y el gobierno. Tambin puede citarse a los Consejos de Seguridad Nacional, que asesoran al gobierno en materias de la seguridad nacional cuando ste lo solicite. LA REPRESENTACIN ORGNICA 123.- La representacin orgnica, corporativa o funcional. Frente a la representacin poltica, sobre bases territoriales, sobre la base del sufragio universal, un hombre un voto, el principio mayoritario, y la intervencin de los partidos polticos, surgi a comienzos del siglo XX una crtica, calificndola de representacin inorgnica y catica, que deba ser sustituida por una representacin

199 orgnica, y por tanto basada en entidades o grupos como la familia, el sindicato, organizaciones profesionales, de productores por ramas de la economa, etc., con exclusin de los partidos polticos. Es la base del corporativismo, inspirado en una concepcin orgnica de la sociedad. Las concreciones de esta tendencia se pueden esquematizar. a) El corporativismo total Este supone la eliminacin de la representacin poltica y por tanto del rgano fundamental en que se expresa, el Parlamento, y su sustitucin por la representacin orgnica, sobre la base de los distintos grupos sociales, sindicatos, ramas de la produccin, profesiones, etc., que se expresara en una Asamblea corporativa. Esto se dio en el Estado fascista italiano, cuando en 1939 la Cmara de Diputados, ya carente de poder, es sustituida por la Cmara de los Fascios y Corporaciones, sobre la base de las organizaciones sindicales y corporativas. Este corporativismo integral se convirti en un instrumento de control sobre la poblacin, que fue otro de los fundamentos en los que se bas el totalitarismo fascista, al quedar los gaipos sometidos al control de partido fascista, y "aquel que quera ganarse la vida, lo poda hacer tan slo cuando fuese miembro de uno de esos grupos". (Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 462). b) La representacin corporativa en la segunda Cmara de un parlamento bicameral La Constitucin portuguesa de 1933, autoritaria, dictada bajo el gobierno de Antonio de Oliveira Salazar, contemplaba una Asamblea

200 Nacional, que era la Cmara Poltica, y una Cmara Corporativa, en la que se daba representacin a las autarquas locales (municipios...) y a las ramas fundamentales de orden administrativo, moral, intelectual y econmico. (Artculo 102). El sistema autoritario fue eliminado y no dio resultado positivo. c) La representacin corporativa en Consejos Econmicos y Sociales Durante el perodo de entreguerra se crearon rganos de esta naturaleza, con carcter consultivo, para el Parlamento o el ejecutivo. La Constitucin de Weimar estableci el Consejo Econmico del Reich (artculo 165), como rgano consultivo del Reichtag. Pero la Constitucin de Bonn no ha seguido esa lnea, no lo ha contemplado. La Constitucin francesa de 1958 contempla un Consejo Econmico y Social en sus arts. 69 a 71, y cuya composicin es entregada a una ley orgnica. Seala Prlot, que esta institucin "traduce a la vez una necesidad -la de conocer mejor la estructura econmica y social de la Nacin- y una imposibilidad, la de integrar la representacin de intereses en un sistema constitucional enteramente fundado sobre el sistema representativo". (Marcel PRLOT, ob. cit., pg. 715). Esta instancia es un rgano consultivo ante los poderes pblicos. Se le consulta obligatoriamente en proyectos de ley sobre programas o planes de carcter econmico y social, con excepcin de leyes financieras.

201 Est compuesto de 200 miembros. Unos elegidos por representantes de obreros, empleados, funcionarios, tcnicos, ingenieros; por representantes de industriales, del comercio; por representantes de organizaciones agrcolas; por representantes de organizaciones sociales, cooperativas, de esparcimiento, familiares; por representantes de otras actividades. Y por 15 personalidades designadas por Decreto, que sean destacadas en el dominio econmico, social, cientfico o cultural. Y otros representantes de los territorios de ultramar. De Gaulle quiso, en 1969, integrar este Consejo en el Senado. Fue rechazado en el Parlamento y en el referndum siguiente. A raz de ello renunci. Como sustituto de la representacin poltica, a la representacin orgnica se le rechaza en forma general. Y ello, porque es errneo deducir de los intereses yuxtapuestos de los distintos grupos econmicos y sociales, el inters general o poltico del Estado. El bien comn, el inters general, la poltica del Estado, no es el fruto de una suma aritmtica, de una simple adicin de intereses particulares, sino que constituye una sntesis cualitativa, una visin general, englobante de toda la actividad estatal y de la comunidad, como un todo. Adems, "la decisin en un cuerpo con multitud de miembros, es siempre a travs de votaciones; la tcnica mayoritaria contradice, sin embargo, el verdadero objetivo de la representacin corporativa, que radica en el hecho de que las decisiones polticas estn tomadas por verdaderos expertos". Cuando el Parlamento trata cuestiones generales, los mejores expertos de los intereses particulares, "con frecuencia estarn en peor situacin que los polticos profesionales en el parlamento (Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 466).

202 "Con el fin de representar a todos los ciudadanos, incluidos los consumidores, se hara necesario estructurar toda la sociedad estatal en asociaciones obligatorias, todo individuo estara entonces atado por la camisa de fuerza de la colectivizacin".42 Contradice el principio de que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin Cuntos representantes tendran cada grupo, de acuerdo a qu criterio se otorgara, por el nmero, el peso econmico, etc.? Se cae inevitablemente en el simple arbitrio. LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRTICO REPRESENTATIVO 124.- Clasificacin. Atendiendo a la vinculacin que se establece entre los rganos polticos del Estado, se hace una clasificacin de las formas de Gobierno. Si se establece una separacin rgida y estricta entre los rganos legislativo y ejecutivo, se configura la forma presidencial. Si en cambio se establece un equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo, una colaboracin entre estos rganos, se estructura la forma parlamentaria. Si se consagra la preeminencia del legislativo sobre el ejecutivo, se da lugar a la forma de Asamblea. Para su estudio presentaremos esquemticamente las caractersticas que tiene cada modelo terico de estos sistemas de gobierno, extrado de los Estados donde ellos se originaron, es decir, el gobierno parlamentario, en Inglaterra, el presidencial, en EE.UU. de Amrica, y el gobierno de asamblea, en su variante convencional, en Francia, y en su variante directorial, en Suiza. Por cierto, que esos modelos o esquemas tericos no coinciden plenamente con los respectivos gobiernos que encontramos en los dem, pg. 466.

203 distintos Estados, puesto que siempre presentan algunas diferencias con respecto a ellos. Pero eso, no invalida la clasificacin, sino por el contrario, permite apreciar la mayor o menor trascendencia de alguna variante. EL GOBIERNO PARLAMENTARIO 125.- Modelo terico. El gobierno parlamentario se caracteriza por una separacin flexible del ejecutivo y el legislativo, dndose entre esos rganos una colaboracin, un equilibrio entre ellos, al estar dotados de medios de accin recprocos y equivalentes. Sus elementos son los siguientes: a) El ejecutivo Se encuentran claramente separadas las funciones de representacin del Estado y las funciones de Gobierno. La representacin del Estado es desempeada por un Jefe de Estado, que puede ser un monarca hereditario y vitalicio, o un Presidente republicano, temporal y elegido por el Parlamento. El Jefe de Estado es irresponsable polticamente ante el Parlamento, es decir, no depende de su confianza, no puede ser derribado por el Parlamento. Pero, por ser irresponsable polticamente, se exige que todos sus actos deben ser refrendados por un ministro, ya que es ste quien asume la responsabilidad poltica. Sin el refrendo ministerial, los actos no son vlidos. Slo se exceptan los expresamente indicados en la Constitucin, por ejemplo, el decreto que designa Primer Ministro.

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El refrendo ministerial est constituido por la firma del ministro de estado correspondiente para la validez de los actos del Jefe de Estado. El Jefe del Estado designa al Primer Ministro, y a proposicin de ste, a los dems miembros del Gabinete. La funcin de gobierno recae en el gabinete presidido por el Primer Ministro. El ejecutivo es, pues, bicfalo. "Al lado del Jefe de Estado se encuentra el gobierno colegial compuesto de un nmero bastante grande de personas, en general de veinte a treinta en la mayor parte de los regmenes parlamentarios de hoy. Ese gobierno colegial es solidario porque cumple los actos fundamentales de su funcin de manera solidaria, es decir, colectivamente. Todos los miembros del colegio estn obligados por las decisiones tomadas colegialmente. Aun aquellos que estn en la minora gubernamental son responsables. Si rehsan deben renunciar. Estn obligados a mantener el secreto de las deliberaciones". (Cadart, ob. cit. pg. 628) b) El legislativo El Parlamento o su Cmara Poltica, es elegido democrticamente. Si una de las cmaras no tiene origen democrtico, se transforma en cmara de reflexin, perdiendo sus potestades de control poltico. El Bicameralismo puede ser igualitario o desigualitario, segn si las atribuciones de ambas cmaras son anlogas o equivalentes, o bien si son dispares, superiores en una e inferiores en la otra. Existe bicameralismo igualitario en Italia. Existe bicameralismo desigualitario en Gran Bretaa. c) Relaciones entre el ejecutivo y legislativo El Jefe de Estado, a peticin del Primer Ministro, puede disolver el Parlamento o su Cmara Poltica, lo que significa el trmino

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anticipado del mandato de los parlamentarios, y la convocatoria anticipada a una nueva eleccin. Pero a su vez, el Gabinete es responsable polticamente ante el Parlamento o su Cmara Poltica. Esto significa que si el gabinete pierde la confianza de la mayora parlamentaria, debe presentar su renuncia. Esta responsabilidad poltica del gabinete puede comprometerse o ponerse en juego, de distintas formas: Mediante la aprobacin de un voto de censura en contra del gabinete; Mediante el rechazo de un voto de confianza solicitado por el gabinete. Aprobado el voto de censura promovido por los parlamentarios, o rechazada la cuestin de confianza promovida por el Gobierno, surge la obligacin para el Gabinete de presentar su renuncia. Gobierno y Parlamento se encuentran as en igualdad de condiciones, dotados de anloga efectividad, de medios de accin recprocos equivalentes. Frente a la responsabilidad poltica del Gabinete ante el Parlamento est el derecho de disolucin del Parlamento, que puede ejercer el Jefe de Estado a peticin del Primer Ministro. Finalmente, cabe indicar la compatibilidad entre los cargos de ministros y parlamentarios. Se puede simultneamente desempear ambas funciones. Esto demuestra el vnculo entre Gobierno y Parlamento, que establece una colaboracin de ambos. 126.- Ventajas y desventajas del modelo terico. Tiene el modelo una ventaja que es evidente. Si se analiza el esquema terico del sistema de gobierno parlamentario, se observa una perfecta racionalidad de su estructura. Se da un perfecto equilibrio entre Gobierno y Parlamento, y cuando ste se rompe, y cesa la colaboracin mutua, ambos estn dotados de los mecanismos

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necesarios para resolver la disputa. Si el Parlamento desaprueba la poltica seguida por el Gobierno, le manifiesta su desconfianza poltica, sea censurndolo o rechazando la cuestin de confianza, con lo que lo obliga a renunciar. Pero a su vez, si es el Gobierno el que estima equivocada la postura de la mayora parlamentaria, y cree que cuenta con el apoyo popular a su poltica, solicitar al Jefe de Estado que disuelva el Parlamento o su Cmara Poltica. Por tanto, ser el pueblo quien resolver el conflicto, reeligiendo a la mayora parlamentaria o eligiendo una nueva mayora parlamentaria y sta, a su vez, cambiar o confirmar el Gobierno El modelo terico ofrece, por tanto, una solucin satisfactoria para los eventuales conflictos. Las desventajas que puedan observarse derivan de que los miembros del Gabinete son a su vez miembros del Parlamento al existir la compatibilidad de esos cargos. Ello puede dar lugar a que los ministros, en el ejercicio de su funcin de gobierno y administracin, se dejen llevaren forma excesiva por su natural preocupacin de ser reelegidos en la prxima eleccin parlamentara, posponiendo el inters general al inters electoral. Y a su vez, el inters de los parlamentarios en llegar a ser ministros es lo que los hace proclives a censurar los gabinetes pudiendo crear inestabilidad o rotativa ministerial, especial en pases donde existe multipartidismo. 127.- Aplicacin en Inglaterra. En Inglaterra el sistema parlamentario tuvo su origen y es aplicado en su versin clsica de gobierno de gabinete. Como Inglaterra no tiene Constitucin escrita, el sistema se desarroll en larga evolucin, desde 1689 y hasta el ao 1782, en que cuenta con todos sus elementos.

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Para ello utiliz y adapt instituciones medievales como la monarqua, el Parlamento. El Jefe de Estado es un monarca hereditario, que representa al Estado, del cual se dice que "reina pero no gobierna". Es irresponsable polticamente ante el Parlamento. El Gobierno reside en un Gabinete, presidido por el Primer Ministro. Del Consejo Privado del Rey se desprendi un pequeo Comit de consejeros o ministros a fines del siglo XVI, y despus de la Revolucin de 1688, esos ministros los designaba de entre los miembros del Parlamento, y concretamente de su mayora, a fin de no tener conflictos. Con el advenimiento al trono de la dinasta deHannover en 1714, con Jorge I el prncipe alemn que no hablaba el idioma ingls, este Comit adopta la costumbre de sesionar en un pequeo gabinete, sin la presencia del monarca. Y uno de sus miembros informa a ste de sus acuerdos. De all surge el Primer Ministro, como un primus inter pares, y a travs del cual se establece la relacin con el monarca. Y de all tambin el nombre de Gabinete para este consejo de ministros. En cunto a la responsabilidad poltica, sta se origina en el impeachement, un procedimiento penal en el que acusa la Cmara de los comunes y falla la Cmara de los Lores, sancionando al ministro culpable. Durante la primera mitad del siglo XVIII, la simple amenaza del impeachement alejaba a los ministros de sus cargos. Se haba configurado la responsabilidad poltica individual de los ministros. De all a la censura aprobada por la Cmara de los Comunes, con la consecuencia de la renuncia colectiva del gabinete, sin vinculacin alguna con la responsabilidad penal, slo haba un paso, que se da en 1782, con la dimisin del gabinete de Lord North (Vid. Andr HAURIOU, ob. cit., pgs. 246- 247. CADAT, ob. cit.,Tomo II, pgs. 674 676 ), renuncia colectiva, en pleno.

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La responsabilidad poltica del Gabinete es colectiva, solidaria por la poltica general que aplica. Afecta a todos los miembro del Gabinete. Actualmente el Gabinete se compone de unos 20 miembros. Sesiona con todos sus integrantes semanalmente, y se adopta la poltica general del Gobierno. Puede en situaciones de emergencia sesionar con 5 6 ministros, como Gabinete interno. El Primer Ministro, desde la Primera Guerra Mundial ha crecido considerablemente en poder poltico, al ser el verdadero lder del Gobierno y del partido gobernante. Ello es comprensible ya que existiendo, generalmente, dos grandes partidos, que se enfrentan en las elecciones dirigidos por sus respectivos Jefes, el pueblo sabe que al votar por uno u otro se designar por el monarca al jefe del partido mayoritario como Primer Ministro. Por tanto indirectamente su designacin proviene del electorado. El Parlamento ingls tuvo su origen en 1265, cincuenta aos despus de la Carta Magna. Estuvo integrado por representantes de los condados (campos), de los burgos y de los nobles, lores temporales y espirituales. En el siglo XIV se divide en dos Cmaras, la Cmara de los Comunes y la Cmara de los Lores, como consecuencia que oficiosamente se reunan los representantes de los condados y burgos a deliberar las materias, con anterioridad y separadamente de los Lores. La Cmara de los Comunes perfeccion su carcter de cmara poltica democrtica, especialmente con las leyes electorales de 1832, con lo cual polticamente adquiri un predominio sobre la Cmara de los Lores, que se consagr jurdicamente con las Actas del Parlamento de 1911 y de 1949, en que la Cmara de los Lores queda transformada propiamente como Cmara de reflexin, puesto que puede retardar determinada legislacin, pero no impedirla.

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En la aplicacin del sistema resalta una caracterstica especial que difiere del esquema terico expuesto. En efecto, en la prctica se da claro predominio del Gabinete sobre el Parlamento, y en particular sobre la Cmara poltica, la Cmara de los Comunes, y no un equilibrio entre ambos. Por ello, en los hechos, no se observa la aprobacin de mociones de censura o que se manifieste la desconfianza poltica para hacer efectiva la responsabilidad poltica del Gabinete. Al contrario, el Gabinete gobierna con la mayora que le da el partido gobernante, y como se trata de partidos disciplinados, no surgen conflictos entre Gobierno y Parlamento. Por ello, procede la disolucin slo cundo el gabinete estima que un momento poltico es favorable para renovarlo u otra razn importante lo aconseje, pero no como respuesta a una censura de la Cmara de los Comunes. De este predominio de hecho del Gabinete se deriva la costumbre de designar como gobierno de Gabinete esta particular aplicacin del sistema parlamentario. Se ha aplicado con xito en Gran Bretaa. Mltiples factores pueden explicarlo. Entre ellos puede sealarse la existencia de dos grandes partidos, y en ciertos perodos de un tercer partido, que operan dentro de un sistema electoral mayoritario, que favorece al bipartidismo. El sentido del "fair play", o juego limpio en la poltica, que hace Tratar al adversario poltico con caballerosidad, con lealtad. Un sentido de autolimitacin, de no abusar del poder. Hay que tener en cuenta de que no existe una Constitucin escrita. Por tanto aqul y no sta es el lmite para las mayoras parlamentarias. Su sentido pragmtico, que los lleva a la adaptacin de las antiguas instituciones. 128.- El gobierno parlamentario con predominio del Parlamento. El gobierno parlamentario fue adoptado por muchos pases y especialmente por los estados europeos.

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La primera adaptacin del sistema a una Repblica fue hecha en Francia en su Constitucin de 1875, en que el Jefe de Estado no es un monarca, sino un Presidente de la Repblica designado por el Parlamento. En esta Tercera Repblica, por una equivocada aplicacin del derecho de disolucin de la Cmara poltica por parte del Presidente Mac-Mahon, en 1877, ste renuncia al cargo, y quienes le suceden hasta 1940, no harn jams uso de l. Como consecuencia de la inutilizacin poltica de este mecanismo, aun cuando subsistente jurdicamente, se dio de hecho un predominio del Parlamento sobre el Gobierno, que se tradujo en constantes rotativas ministeriales, puesto que a las censuras del Parlamento, el Presidente no poda responder con la disolucin, para que fuera el electorado quien resolviera el conflicto. 129.- El Gobierno parlamentario racionalizado. En varios pases que han adoptado el gobierno parlamentario se ha tratado de regularlo, a fin de lograr una mayor estabilidad gubernamental, alejando el peligro de rotativas ministeriales. Este esfuerzo racionalizador se ha acentuado en la segunda posguerra. En la ley fundamental alemana de Bonn de 1949 se consulta el voto de censura constructivo. Mediante este mecanismo, slo se puede censurar el Canciller (o Primer Ministro), eligiendo simultneamente un nuevo Canciller. Se reacciona contra las mayoras puramente negativas, formadas para el solo efecto de la oposicin, pero no de Gobierno, puesto que es ms fcil obtener apoyo para censurar un Canciller que para proponer un reemplazante. Para censurar pueden coincidir la extrema derecha y la extrema izquierda. Para elegir al Canciller ello no es posible. Se disminuyen as las mociones de censura y las posibilidades de aprobacin.

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Otro mecanismo es que el rechazo de un voto de confianza solicitado por el Canciller no trae como consecuencia su renuncia. Sino que se abre la posibilidad para declarar el estado de necesidad legislativa. El estado de necesidad legislativa supone que la Dieta federal ha rechazado un proyecto de ley que el Gobierno estima esencial. El presidente federal puede, a peticin del Gobierno federal, proclamar el estado de necesidad legislativa. Su declaracin debe contar con la aprobacin de la segunda Cmara, el Consejo Federal, y su efecto es que por espacio de seis meses es posible legislar con la sola aprobacin de los proyectos de ley, por el Consejo Federal. Slo es posible declarar el estado de necesidad legislativa una sola vez durante el mandato de un mismo Canciller Federal. Se contempla tambin un plazo de "enfriamiento", de 48 horas, es decir, que no se puede votar una censura antes de ese trmino. El objetivo es que no se vote al calor inmediato del debate, que haya un perodo de reflexin, aunque breve. En Francia, en la IV Repblica, con la Constitucin de 1946, se establecieron estas regulaciones. La cuestin de confianza slo poda plantearse por el Presidente del Consejo de Ministros, despus de obtenerla autorizacin del Consejo. Con ello se evitaba que fuera promovida en el curso del debate, sin reflexin previa. Se contemplaba un plazo de enfriamiento de un da, es decir, la votacin de la mocin de censura no poda someterse a votacin inmediatamente. El control poltico se entregaba slo a la Cmara poltica, descartndose el Senado. No obstante, esta Constitucin tuvo corta duracin y no dio la estabilidad gubernamental esperada. Por ello es reemplazada en la V Repblica por la Constitucin de 1958. Esta Constitucin contemplaba un sistema parlamentario

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racionalizado. Es slo con la reforma de 1962 que se configura el sistema semipresidencial. Esta Constitucin contempl las siguientes regulaciones: Se ha suprimido la votacin de investidura del Consejo de ministros. De este modo, el nuevo gobierno recin nombrado puede entrar a gobernar de inmediato sin estar obligado a presentarse previamente a la Asamblea Nacional a solicitar un voto de confianza. En la votacin de la mocin de censura, slo se cuentan los votos de quienes apoyan la censura. De este modo, quienes se abstienen, indirectamente apoyan al Gobierno. La utilizacin conjunta de la cuestin de confianza y la mocin de censura. Opera en la aprobacin de un proyecto de ley, cuando el Primer Ministro previa deliberacin del Consejo, compromete la responsabilidad poltica del gobierno en la votacin del proyecto. En ese evento, el texto se considera aprobado, salvo que se presente una mocin de censura en las 24 horas siguientes, y sea aprobada en las condiciones generales. Este mecanismo fortalece al gobierno, ya que se le posibilita que cuente con una ley importante, sin ser votada en la Asamblea Nacional. Con ello se evita que una combinacin poltica deje que subsista un gobierno, pero sin las leyes que ste necesita al rechazrseles sus proyectos. Se estableci el voto bloqueado. Si el Gobierno lo pide a la Asamblea competente deber pronunciarse por una sola votacin, sobre todo o parte del texto que se discute, no tomando en cuenta en este caso ms que las enmiendas propuestas o aceptadas por el Gobierno. Con este mecanismo el proyecto se vota en las condiciones que el Gobierno fija. Los parlamentarios lo aceptan o lo rechazan. En este mecanismo no est en juego la responsabilidad poltica, slo se pretende evitar que se desfigure un proyecto a travs de las

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indicaciones parlamentarias, votndose slo con aquellas que el gobierno acepte. Limitacin del dominio de la ley La Constitucin establece un dominio reservado para la ley. En ese dominio reservado de la ley slo ella puede establecer reglas y determinar los principios fundamentales. Segn el artculo 37 "las materias distintas de las que son del dominio de la ley tienen un carcter reglamentario". La norma tradicional era que la ley poda abarcar y regular cualquier materia. En la Carta francesa slo puede regular las materias que all expresamente estn indicadas. Todo el campo que no est entregado a la ley por la Constitucin, queda entregado a la regulacin del Reglamento. Y como stos los dicta el Gobierno implica un reforzamiento jurdico de l, en desmedro del Parlamento. Se estableci tambin la incompatibilidad entre los cargos de ministro de Estado y de parlamentario. Se ha introducido, con el afn de evitar la inclinacin de los parlamentarios a censurar los gobiernos, por la posibilidad de satisfacer ambiciones de acceder a l, dada la compatibilidad entre estas funciones en el sistema parlamentario clsico. EL GOBIERNO PRESIDENCIAL 130.- Modelo terico. El gobierno presidencia] es aquel que se caracteriza por una separacin rgida del ejecutivo y el legislativo, donde el rgano ejecutivo tiene completa independencia del rgano legislativo y viceversa.

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Origen de la expresin Rgimen Presidencial El trmino "rgimen presidencial", segn Neustadt, se empez a usar en la prensa inglesa, antes de la Guerra americana de la Secesin, para designar al gobierno de las antiguas colonias de Norteamrica. Bagehot, en su obra "The English Constitution", acudi a este trmino para nombrar el rgimen poltico opuesto al "gobierno de gabinete", propio del sistema parlamentario britnico de poca (siglo XIX) ("Consideraciones sobre el cambio de rgimen poltico chileno",
informe elaborado por la Comisin especial de estudio del rgimen poltico de la Cmara de Diputados, publicado en la Revista de Ciencia Poltica, vol. XIV Ns. 1 - 2/1992, del Instituto Ciencias Polticas de la Pontificia U. Catlica de Chile)

. Los rganos y sus caractersticas son las siguientes: a) El ejecutivo El rgano ejecutivo es el Presidente de la Repblica. Es elegido en elecciones populares disputadas por sufragio universal. Ello significa que ha desarrollado una campaa electoral, tomando contacto con la poblacin, ha recorrido el pas y, una vez triunfante, emerge como el poltico ms importante. El Presidente de la Repblica es el Jefe de Estado, a l corresponde representarlo interna y externamente. Es tambin el Jefe de Gobierno, puesto que a l corresponde la conduccin poltica general, tanto interna como internacional. En un solo rgano unipersonal se concentran la representacin y gobierno del Estado. El Presidente de la Repblica es irresponsable polticamente ante el Congreso. Esto significa que no puede ser removido por Congreso por discrepancias en la conduccin poltica. El Presidente dura en su cargo el tiempo sealado en la Constitucin.

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Sin embargo, el Presidente de la Repblica puede ser destituido por el Congreso en el juicio poltico o "impeachement", porque aqu est en juego la responsabilidad penal, y el Presidente es responsable por los delitos que pueda cometer en el desempeo de sus funciones. Los ministros de Estados son los rganos auxiliares del Presidente. Los ministros son designados por el Presidente de la Repblica, y duran en sus cargos mientras cuenten con su exclusiva confianza. l los designa libremente y del mismo modo los remueve. Los ministros son secretarios del Presidente, son auxiliares suyos para gobernar y administrar el Estado, bajo la direccin y las instrucciones del Presidente. No existe gobierno colegial. "El Presidente y sus secretarios forman un equipo, pero en ste slo cuenta la personalidad del Presidente; los ministros no pueden tener una poltica personal. A este respecto, se cita la frase de Lincoln segn la cual, encontrndose solo frente a la opinin de todos sus secretarios, dijo framente: Siete no, un s; gana el S". Los ministros son irresponsables polticamente ante el Congreso. Si bien el Congreso no interviene en su designacin ni tampoco en su remocin, puede, no obstante, destituirlos en el procedimiento del juicio poltico o especie de "impeachement", puesto que aqu solo est en juego la responsabilidad penal de los ministros por los delitos que pudieran haber cometido en el desempeo de sus funciones. Existe incompatibilidad entre los cargos de ministros de Estado y de parlamentarios, es decir, una persona no puede desempear simultneamente ambas funciones.

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b) El Congreso

El Congreso es el rgano que ejerce la funcin legislativa. Sus integrantes, los parlamentarios, son elegidos en elecciones disputadas por el pueblo, mediante el sufragio universal, y duran en sus funciones el tiempo sealado en la Constitucin. El Congreso no puede ser disuelto por el Presidente de la Repblica. Es enteramente independiente del ejecutivo. Y con plena independencia el Congreso aprueba las leyes y el Presupuesto. c) Relaciones entre el ejecutivo y el Congreso Estando el ejecutivo y el legislativo estrictamente separados, no obstante, se dan necesariamente entre ellos algunas vinculaciones. El Presidente puede enviar mensajes al Congreso, dando a conocer las necesidades de fondos que deben ser implementados por ley, o las necesidades de nueva legislacin que requiera el Gobierno. Y ello es as, puesto que el ejecutivo carece de iniciativa legislativa, pues los proyectos de ley slo pueden ser propuestos por los parlamentarios. Los ministros no pueden participaren los debates del Congreso, de las Cmaras. Pero siendo el Presidente el encargado de la aplicacin de las leyes, puede hacer valer su opinin adversa y para ello tiene el importante derecho de veto. En efecto, aprobada una ley por el Congreso, es enviada al Presidente para que, si tambin la aprueba, la promulgue como ley. Ahora bien, si el Presidente se opone a su aprobacin, veta la ley, lo que significa que el texto vetado vuelve al Congreso, el cual para insistir en la aprobacin y vencer el veto presidencial requiere del asentimiento de los dos tercios de los miembros presentes en cada una de las Cmaras legislativas.

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131.- Ventajas y desventajas. El gobierno presidencial es el que configura un gobierno o ejecutivo, con la mayor independencia respecto del Congreso o Parlamento. Esta estabilidad del Gobierno aumenta las posibilidades de realizar las polticas o programas dentro del perodo constitucional del Presidente. Otra ventaja de este sistema es que el electorado, la opinin pblica, percibe claramente donde radica la responsabilidad por el xito o fracaso de la poltica seguida. El Presidente es el Jefe indiscutido del ejecutivo, l nombra y remueve los ministros, y stos slo cumplen en sus cargos, con las instrucciones que l les ha impartido, y por tanto, es en l en donde se "detiene la responsabilidad". Pero tambin importa sealar un serio inconveniente. Como ambos rganos, Presidente y Congreso, son elegidos democrticamente, puede ocurrir que un Presidente se enfrente a una mayora opositora en el Congreso, como ambos duran en sus cargos el perodo sealado en la Constitucin, sin que puedan revocarse recprocamente, si no se produce un proceso de negociacin y de compromiso poltico, puede existir el peligro de producirse un bloqueo de los rganos constitucionales. Y este bloqueo se expresa cuando el Congreso no despacha las leyes ni aprueba los fondos que necesita el gobierno; y a su vez ste tampoco accede a las demandas de la mayora opositora para modificar su poltica. Planteado as el conflicto, puede conducir a la progresiva paralizacin del Estado, con el peligro evidente de una ruptura constitucional. Frente a este bloqueo entre el ejecutivo y el Congreso, el gobierno presidencial no ofrece solucin.

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132.- Aplicacin en los EE.UU. de A. Es en Estados Unidos de Amrica donde se origina el gobierno presidencial, concretamente en su Constitucin de 1787. Y es de esa Constitucin y su realizacin posterior que se abstraen las caractersticas que configuran la estructura del sistema de gobierno presidencial. El Presidente es elegido en eleccin indirecta, por sufragio universal, y dura en el cargo 4 aos, pudiendo ser reelegido por una vez. Se elige conjuntamente un Vicepresidente, llamado a completar el perodo, en caso de ocurrir algn impedimento al Presidente. Nominacin de los candidatos. Los candidatos a Presidente son elegidos por los partidos polticos. En el mbito de los Estados miembros se eligen o designan los delegados que se renen en convencin, de carcter nacional, y en donde cada partido designa a sus candidatos a Presidente y Vicepresidente. El procedimiento en el marco estatal federado no es uniforme. En algunos Estados miembros se dan las "elecciones primarias", esto es, que los delegados son elegidos por los electores de los partidos. En otros, los delegados son designados por las directivas de los partidos, y sus afiliados en procedimientos denominados "caucus". En las elecciones primarias llamadas cerradas, quienes votan se inscriben previamente como republicanos o demcratas, y lo hacen en la papeleta que sirve para designar candidato de su partido. En las elecciones primarias llamadas abiertas no se da previamente la afiliacin pblica del elector por un determinado partido, sino que cada elector recibe una papeleta de cada partido, pero utiliza slo una (Vid. Duverger, Instituciones Polticas, pgs. 86 y 322 y sgtes.). Participan en las elecciones primarias aproximadamente un 25% de los ciudadanos inscritos. (Joaqun Molins, Rev. Estudios Polticos N 65, pg. 99).

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Participan en los "caucus" entre el 6 y el 10% del electorado. (Joaqun Molins, dem, pg. 103). Los gastos del procedimiento de nominacin y de las elecciones presidenciales son solventadas parcialmente por fondos federales que "proceden de la voluntad del contribuyente, que puede destinar en su declaracin anual de impuestos una cantidad (un dlar en la actualidad) a este fin. Aproximadamente el 25 por 100 de los contribuyentes se muestra favorable a dicha aportacin". (Joaqun Molins, dem, pg. 108, Ao 1989). La eleccin del Presidente. Pero como se trata de una eleccin indirecta, el pueblo no vota inmediatamente por alguno de los candidatos designados a Presidente, sino por electores presidenciales o compromisarios, que sin embargo, han declarado previamente por cul candidato se comprometen a votar. Por ello, de hecho y polticamente, la eleccin se transforma de indirecta en directa. El nmero de compromisarios que se elige en cada Estado miembro corresponde al nmero de sus representantes y senadores y adems el distrito federal de Columbia elige tres compromisarios ms, lo que da un total de 538 compromisarios. Todo con un sistema electoral mayoritario a una sola vuelta, en el marco de cada Estado miembro. El Presidente es el Jefe del Estado, del Gobierno, de las Fuerzas Armadas y de la Administracin Pblica. Todo ello lo convierte en el lder poltico del pas. El Presidente nombra a los secretarios de los distintos departamentos ministeriales. Para el nombramiento de estos ministros, la Constitucin exige la aprobacin del Senado, pero de hecho ste rara vez demora alguna designacin, casi nunca la rechaza. Adems del veto ordinario, el Presidente dispone del "veto de bolsillo" que opera cuando la legislatura expira su mandato o comienza un perodo de receso, en tal caso, el Presidente puede

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impedir de modo definitivo la conversin de un proyecto en ley simplemente no firmndolo. De consiguiente, para tal veto no s precisa ninguna accin positiva, sino simplemente no darle curso (Sergio
GALAZ ULLOA, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 335).

El veto ordinario puede ser vencido por el Congreso, por los dos tercios de sus miembros de cada Cmara. Para visualizar la importancia que l tiene, basta indicar que de los 631 vetos deducidos por el Presidente F.D. Roosevelt el Congreso slo logr vencerlo en 10 oportunidades (Vid. Andr HAURIOU, ob. cit., pgs. 464 465). El Congreso es bicameral. La Cmara de Representantes est integrada por miembros que se eligen en proporcin a la poblacin y duran dos aos en sus funciones. El Senado se integra por dos senadores elegidos por el pueblo de cada Estado, que duran seis aos en sus funciones. El juicio histrico es ampliamente favorable al funcionamiento del sistema. Ha tenido matices transitorios que han hecho que se hable de un Gobierno del Congreso por el Presidente Woodrow Wilson, el perodo siguiente al trmino de la Guerra de Secesin; y otros como Lambert, hablar del Gobierno de los jueces, para indicar el perodo de este siglo desde la primera posguerra mundial hasta 1937, en que la Corte Suprema hace un enrgico y conservador uso del control de la constitucionalidad de las leyes (Vid. Andr HAURIOU, ob.
cit., 474 y ss).

Algunos de los factores que explican el xito del sistema de gobierno presidencial en los EE.UU. de Amrica son la tcnica institucional de frenos y contrapesos y su sistema bipartidista flexible. En cuanto al primer factor, la tcnica de frenos y contrapesos estuvo en el espritu de los constituyentes que buscaban una constitucin equilibrada, y ella fue fruto de los compromisos que se establecieron entre las diferentes corrientes e intereses.

221 As, si bien "la presidencia fue concebida en gran medida para reproducir la monarqua de Jorge III, eliminando la corrupcin, y naturalmente el carcter hereditario" (Edward S. CORWIN, El Poder Ejecutivo, pg. 13.), es decir, una especie de monarca temporal, para indicar la amplitud de sus atribuciones, simultneamente, se les establecieron frenos y contrapesos, para evitar que pudiera abusar de ellas o exorbitarlas. Un primer freno y contrapeso lo constituye la estructura federal del Estado, en que el Estado federal tiene una competencia de atribucin y, en cambio, los Estados federados tienen una competencia de derecho comn, una competencia residual. La descentralizacin poltica que importa el federalismo establece una significativa limitacin al Presidente que no ha sido bien ponderada en los Estados unitarios con esa forma de gobierno. En efecto, cada Estado federado genera democrticamente su propio gobernador, su Congreso, y tiene sus propios tribunales, su Constitucin Poltica y su ordenamiento jurdico. Otro contrapeso lo representa el Congreso, con el poder de aprobar el presupuesto y el control de los fondos, que le permite oponerse eficazmente a programas o polticas presidenciales que juzguen inconvenientes. Le corresponde el "impeachement", o juicio poltico, que aunque nunca ha sido acogido, sin embargo, su sola amenaza y la eventualidad de acogerse, movi al Presidente Nixon a presentar su renuncia, ante el caso de abuso de poder de "Watergate". El Senado, que es la Cmara donde tiene su expresin el federalismo, ejerce un control fuerte sobre el Presidente, ya que aprueba los tratados internacionales por los 2/3 de sus miembros presentes, le corresponde dar su acuerdo a las designaciones de altos funcionarios, incluyendo los secretarios o ministros del Presidente

222 Otro freno o contrapeso lo representa la Corte Suprema, con el control de la constitucionalidad de la ley. Se puede visualizar este freno en lo que expresaba el Chef-Justice Hughes: "Estamos regidos por una Constitucin, pero esa Constitucin es lo que los jueces dicen que es". El punto mximo de freno ocurre cuando declara la inconstitucionalidad de leyes que ponan en peligro el programa poltico del New Deal del Presidente F. D. Roosevelt (1935-1937). ste, "apoyado en la opinin pblica y usando su extraordinaria popularidad, forz la dimisin d los dos jueces ms irreductibles entre los nueve miembros del Tribunal, y aprovechando asimismo el fallecimiento de otros dos, modific con los nuevos nombramientos la composicin del Tribunal y logr inclinar la jurisprudencia" (Andr HAURIOU, ob. cit., pgs. 472 - 473. Tambin vid. Henri TIEGTEN, apuntes de clase de Derecho Constitucional Comparado, dictado en 1966, en Concepcin, en Curso de Doctorado de Derecho Comparado). Otro factor, distinto ala tcnica de frenos y contrapesos ya vista, se refiere a sistema de partidos polticos. Existen dos grandes partidos, el Republicano y el Demcrata. Ambos son respetuosos de la Constitucin, son flexibles, no tienen disciplina rgida de voto en el Congreso, lo que posibilita el fenmeno de las votaciones cruzadas "en las cuales los disidentes del partido gubernamental se unen a la oposicin en la votacin y los desertores de la oposicin con el partido gubernamental" por lo cual el liderazgo presidencial "no podr apoyarse ni en la lealtad ni en la disciplina del partido" (49 Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 136). Se ha dicho de ellos que se asemejan a dos envases cuyos contenidos son iguales, diferencindose slo por sus etiquetas; se trata de sealar su proximidad ideolgica, siendo ms bien sus diferencias slo de matices. Todo lo cual permite que, dado el caso de un Presidente con mayora opositora en el Congreso, no se d el

223 bloqueo institucional, sino la negociacin poltica, se procede al compromiso poltico, lo que evita la crisis y se supera el peligro que entraa el modelo estudiado. 133.- El presidencialismo o gobierno presidencial reforzado. El gobierno presidencial fue adoptado por otros pases, pero con resultados muy diferentes. Los pases latinoamericanos siguieron ese ejemplo en su gran mayora. Sin embargo, han sido numerosas las rupturas constitucionales, la inestabilidad institucional. Varias de las causas de este deficiente resultado van mucho ms all de la forma de gobierno presidencial y apuntan al rgimen poltico y al sistema poltico y social como un todo. Desde luego, se trata de pases tanto en va de desarrollo como subdesarrollados econmicamente, lo que trae entre otros efectos el analfabetismo, la subalimentacin, la cesanta, el dficit habitacional, que afectan a sectores numerosos de la poblacin. Esto crea tensiones y conflictos sociales muy agudos, que comprometen la paz social y consecuencialmente la estabilidad institucional. Favorece el surgimiento de movimientos polticos con ideologas extremistas contrarias a la democracia constitucional. Son partidos antisistmicos. Esta realidad poltica, econmica y social particular de estos pases, ha motivado el reforzamiento de la autoridad presidencial, llegndose al presidencialismo. Es un presidencialismo. Esta palabra fue empleada en el campo cientfico por primera vez en 1935 por el publicista Mirkine Guetzvicht (vid Richard MOULIN, Le presidencialisme et es la classification des regimes politiques, pg. 35, nota 123).

224 El sistema equilibrado de "frenos y contrapesos" del gobierno presidencial ha sido sustituido porua relacin de desequilibrio entre Presidente y Congreso, en que las nuevas potestades jurdicas del primero lo colocan en posicin privilegiada. No se da una subordinacin del Congreso, pero s se le ha limitado en sus atribuciones ms esenciales: las legislativas y fiscalizadoras. Tampoco se establece un autoritarismo presidencial, la democracia constitucional conserva sus bases fundamentales, pero se desprende de sus instituciones una preeminencia jurdica y poltica del gobierno. Se han debilitado los controles parlamentarios y jurisdiccionales sobre l. El aumento de atribuciones que se confieren al Presidente puede caracterizarse del modo siguiente: El Presidente se convierte en el principal colegislador. Se le confiere iniciativa legislativa. Puede iniciar un proyecto de ley a travs de un mensaje presidencial dirigido a cualquiera de las Cmaras. Adems, se le confiere iniciativa legislativa exclusiva en ciertas materias econmicas y sociales. Por ejemplo: para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza; para crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados fiscales o en las instituciones del Estado; para contratar emprstitos; para fijar, modificar o aumentar remuneraciones de los funcionarios de la administracin pblica. Puede hacer presente la urgencia y clasificarla durante la tramitacin del proyecto de ley, y en tal caso la Cmara respectiva deber pronunciarse dentro de los plazos breves. Con este mecanismo, el Presidente obtiene que el Congreso trabaje sobre los proyectos que a l le interesan. Se le ampla el derecho de voto. Se admite el veto parcial y el veto aditivo, mediante los cuales puede oponerse a una parte del

225 proyecto de ley aprobado por el Congreso o introducir ideas nuevas, respectivamente. El gobierno presidencial clsico slo contempla el veto suspensivo total. Puede dictar decretos con fuerza de ley, previa ley habilitante dictada por el Congreso. Se permite la participacin de los ministros de Estado en los debates de las Cmaras del Congreso, sin derecho a voto, pero pudiendo hacer uso preferente de la palabra. Se le confiere la facultad para convocar a referndum constituyente. Se refuerzan sus atribuciones durante los estados de excepcin constitucional. Se limitan las atribuciones del Congreso en la aprobacin del Presupuesto. Se establece que el proyecto de Ley de Presupuestos es de iniciativa exclusiva del Presidente; que si el Congreso no los despacha dentro de los sesenta das contados desde su presentacin, regir el proyecto presentado por el Presidente; que el Congreso no podr aumentar ni disminuir la estimacin de los ingresos; slo podr reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estn establecidos por ley permanente. f) Debilidad de la facultad fiscalizadora de la Cmara de Diputados Se establece que la Cmara de Diputados fiscaliza los actos del Gobierno. El nico efecto de ello, es que el Gobierno debe contestar las observaciones que se le han hecho, dentro de treinta das, y su obligacin se entender cumplida por el solo hecho de entregar su respuesta. Es una fiscalizacin muy debilitada jurdicamente.

226 g) La forma jurdica de Estado unitario La forma jurdica de Estado tiene una estrecha relacin con la forma de gobierno. La forma de gobierno presidencial nace simultneamente con la forma jurdica de Estado federal en la Constitucin de 1787 de los Estados Unidos. En el Estado federal se da una duplicidad orgnica, y en consecuencia tambin, en cada Estado federado habr un Ejecutivo estadual anlogo al Ejecutivo federal, generado tambin por sufragio universal, es el Gobernador de cada Estado federado. Por tanto, cada Gobernador en su Estado federado, investido con ttulo democrtico, goza de completa independencia respecto del Presidente de los Estados Unidos. Nosotros al introducir el gobierno presidencial en la forma jurdica de Estado unitario, eliminamos los contrapesos de gobiernos interiores independientes, y entregamos el gobierno interior a intendentes en las regiones y a gobernadores en las provincias que son designados por el Presidente de la Repblica, que duran en sus funciones mientras cuentan con su exclusiva confianza, que pueden ser removidos por su sola voluntad sin expresin de causa, y que desempean sus funciones de acuerdo a las instrucciones que aqul les imparta. Es decir, el Estado federal es un importante contrapeso del gobierno presidencial; en cambio el Estado unitario elimina el contrapeso y acrecienta el poder del Presidente entregndole el gobierno interior de regiones y provincias. El principio de la duplicidad orgnica tambin se expresa en lo legislativo y lo jurisdiccional. Existe en cada Estado federado su propio Congreso que genera una legislacin estadual, y sus propios tribunales estaduales que aplicarn esa legislacin. Congresos

227 estaduales generados por sufragio universal en cada Estado federado y tribunales estaduales generados conforme a las Constituciones de cada Estado federado. Todo ello, son contrapesos para el Presidente de los Estados Unidos. El Presidente norteamericano es colegislador en la ley federal e interviene en la generacin de los tribunales federales, pero no es colegislador en la legislacin estadual, y tampoco interviene en la generacin de los tribunales estaduales. Como en un Estado unitario no se da el principio de duplicidad orgnica, tampoco se dan aquellos contrapesos ya mencionados. Slo existe una legislacin en la cual el presidente es colegislador, y existe un sistema de tribunales en cuya generacin interviene el Presidente de la Repblica. El presidencialismo mediante el reforzamiento de las atribuciones del Presidente, ha intentado superar el peligro de bloqueo constitucional entre el Gobierno y el Congreso. Sin embargo, sus logros han sido parciales en este aspecto. Ha habido rupturas constitucionales. No obstante, es tericamente concebible que el rgimen evolucione hacia un "presidencialismo racionalizado", mediante la introduccin de frenos, contrapesos, controles, vigorizndose las facultades fiscalizadoras del Congreso sobre el Gobierno, convirtindose en instrumento eficaz y con potencialidad poltica y jurdica suficiente para dar gobernalidad estable y democrtica (Vid. Hernn MOLINA GUAITA, Hacia un presidencialismo racionalizado, en Revista de Derecho, N 201, pgs 179 - 189, ao 1997, de la Universidad de Concepcin). La reforma constitucional del ao 2005, que es la ms importante introducida a la Constitucin chilena de 1980, que elimin los nueve senadores designados, los senadores vitalicios, haciendo del

228 Senado un rgano plenamente democrtico en su integracin; que fortaleci la facultad fiscalizadora de la Cmara de Diputados al establecer la asistencia obligatoria de los Mininitros de Estado para responder preguntas y consultas que motiven su citacin, y la atribucin para crear comisiones especiales investigadoras a peticin de una minora calificada de diputados, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno; la restauracin de la facultad del Presidente de la Repblica para llamar a retiro a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al General Director de Carabineros, mediante decreto fundado e informando previamente a la Cmara de Diputados y al Senado; configurar al Consejo de Seguridad Nacional, en un rgano integrado por mayora de civiles, con carcter consultivo y no resolutivo, y que se rene slo en los casos que el Presidente de la Repblica lo determine. Ciertamente, todas esas reformas, entre otras, constituyen un paso en el camino al "presidencialismo racionalizado". 134.- El gobierno semipresidencial. Modelo terico. En el gobierno semipresidencial se da una combinacin del sistema parlamentario y el sistema presidencial. Los regmenes semipresidenciales son escasos. Francia desde 1962, Austria, Finlandia, Portugal, Islandia, Irlanda, la Alemania de Weimar de 1919 hasta 1933 (Maurice DUVERGER, ob. cit., pg. 152. Editorial Ariel, 6a edicin, 1980). Seala Duverger que sin embargo nadie haba relacionado las instituciones de esos pases hasta 1970, en que se propuso llamar semipresidencial el sistema poltico de los mismos (Georde BURDEAU, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 734).

229 La variante semipresidencial surge con este nombre del anlisis doctrinario que hacen los autores del sistema de gobierno resultante de la Constitucin francesa de 1958 y su reforma de 1962. As para Burdeau es una democracia plebiscitaria ( Marcel PRELOT, ob. cit., pg. 614); para Prlot, es un rgimen indeterminado (Andr HAURIOU, ob. cit., pg. 531) ; para Hauriou, es un rgimen medio presidencial y medio parlamentario (Maurice DUVERGER, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pgs. 152 y ss. y 256 y ss..); para Duverger, es un rgimen semipresidencial (Maurice DUVERGER, Derecho Constitucional de Instituciones, pg. 153.), y es quien formula una primera teora del sistema. El modelo terico, abstrado de la Constitucin francesa de 1958, con su reforma de 1962, presenta las siguientes caractersticas: a) El Ejecutivo b) El ejecutivo est compuesto por el Presidente de la Repblica y por el Consejo de Ministros y su Primer Ministro. El Presidente de la Repblica Es elegido democrticamente, por sufragio universal, en elecciones libres y disputadas. Es irresponsable polticamente ante el Parlamento. Dura en sus funciones el tiempo sealado en la Constitucin. Es el Jefe de Estado, y por tanto le corresponde la funcin de representarlo. Pero tambin tiene ciertas funciones de gobierno, las que pueden clasificarse en competencias propias o personales y competencias compartidas o comunes.

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Son competencias personales, el nombramiento del Prim Ministro; dirigir mensajes al Parlamento; el derecho de disolver Cmara poltica; fuertes atribuciones en el estado de excepci constitucional. Competencias gubernamentales del Presidente compartid con el gobierno: Dirigir la poltica internacional; nombramiento de altos funcii narios civiles y militares; convocar al referndum; poder regame tario y las ordenanzas. El Consejo de Ministros, y el Primer Ministro. Le corresponde determinar y conducir la poltica de la naci Todas las atribuciones gubernamentales no atribuidas al Presiden le corresponden al Consejo de Ministros. Existe una diarqua, puesto que son dos los rganos que tiene atribuciones de gobierno, el Presidente de 1 a Repblica y el Con se) de Ministros. b) rgano legislativo Parlamento bicameral, con una Cmara Poltica. c) Relaciones entre Ejecutivo y Legislativo Tienen medios de accin recproca. El Consejo de Ministros su Primer Ministro son responsables polticamente ante la Cania Poltica; se aplican las reglas propias del gobierno parlamentan A su vez el Presidente puede disolver la Cmara Poltica. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL SISTEMA SEMIPRESIDENCIAL Ventajas Puede sealarse como una ventaja, que al Presidente le pe ni tira mantener una poltica gubernamental, al menos dentro d mbito de sus atribuciones, durante su perodo.

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Otra ventaja es que siendo el Consejo de Ministros y el Primer Ministro responsables polticamente ante el Parlamento, o al meiii >s ante la Cmara poltica, el conflicto poltico puede circunscriiiise a ese rgano con mayor facilidad, pero sin comprometer lirectamente al Presidente de la Repblica. Desventajas No obstante, el sistema no da una solucin satisfactoria a todos i"s problemas que puedan surgir entre el Gobierno y el Parlamento. Kn efecto, el sistema semipresidencial tiene el defecto del "hicrno presidencial, en cuanto puede darse el bloqueo de los i ".anos constitucionales, en el caso de encontrarse el Presidente II mayora poltica opositora en el Parlamento. Y ello porque el Parlamento puede cambiar el gabinete, pero no 11 Presidente, quien tambin posee funciones de gobierno. "La eleccin por sufragio universal convierte al Jefe del Estado II un representante del pueblo, que se encuentra colocado de esta Minera al mismo nivel que el Parlamento y claramente por encima i I Primer Ministro y de los ministros". 56 Y si el Presidente disuelve el Parlamento, pero en la eleccin se iilirma la mayora adversa, queda planteada la posibilidad de un
"' "Reelegido Presidente de la Repblica el 8 de mayo de 1988 por 16.704.279 i1, lente a M. Jacques Chirac (14.218.970 votos) M. Francois Miterrand ha encarga M. Michel Rocard, en menos de siete semanas, formar dos gobiernos: nombrado el l.t de mayo, el primer gobierno renuncia, conforme a la tradicin republicana, a 1 ilinacin de la segunda vuelta de las elecciones legislativas consecutivas a la disolu<lc la Asamblea Nacional, el 12 de junio; despus de un plazo de quince das desti! i especialmente a permitir a los miembros del gobierno elegidos diputados para i i par en la eleccin del Presidente y de la Mesa de la Asamblea Nacional, la compo'ii del segundo equipo gubernamental... se ha hecho pblico el 28 de junio". Jean niiies. Los dos Gobiernos Rocard Constituidos en mayo y junio de 1988. Revue du i Public et de la Science Politique en France et a l'ettranger, pg. 188, 1-1989.

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bloqueo de los rganos constitucionales si ninguno de ellos cede en su posicin o entra en soluciones de compromiso o transaccin. 135.- Aplicacin de la variante semipresidencial en Francia. a) El Ejecutivo El Presidente de la Repblica segn los arts. 6o y 7o de esa Constitucin, dura cinco afos en el cargo y es elegido por sufragio universal y directo. Es elegido por mayora absoluta de los votos emitidos. Si no se obtiene sta en la primera vuelta, se proceder el segundo domingo consecutivo a una segunda vuelta, a la que slo podrn presentarse los dos candidatos que, incluyendo el supuesto de retirada de candidatos ms favorecidos, hayan conseguido el mayor nmero de votos en la primera vuelta. Es convocada por el Gobierno, y la eleccin se efectuar veinte das, como mnimo, y treinta y cinco das, como mximo, antes de que expiren los poderes del Presidente en ejercicio. Como Jefe de Estado, le corresponde representarlo. Pero adems le corresponden ciertas competencias gubernamentales. Tiene las competencias propias y las compartidas sealadas en el modelo presentado. Entre las competencias propias o personales, citemos dos: la facultad de disolver la Asamblea Nacional y la facultad de asumir poderes excepcionales. Puede previa consulta con el Primer Ministro y con los Presidentes de las Cmaras, disolver la "Asamblea Nacional". (Artculo 12). Se trata de un poder discrecional, ya que las opiniones que debe escuchar tienen un carcter puramente consultivo. El Presidente Mitterand, apenas elegido, procedi a la disolucin de la Asamblea Nacional.

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Segn el artculo 16 cuando existan amenazas graves contra la independencia de la nacin o sus instituciones y se renan los requisitos all sealados, el Presidente despus de consultar con el Primer Ministro, con los Presidentes de las Asambleas y del Consejo Constitucional, asume "poderes excepcionales" y puede adoptar "las medidas que tales circunstancias exijan". Se tratar de asegurar en el menor plazo posible la superacin de la emergencia. Estas atribuciones, y otras ms, de que est dotado el Presidente, lo sitan muy lejos del esquema parlamentario clsico del Jefe de listado. El presidente francs tiene claras funciones gubernativas. El Consejo de Ministros. Este rgano es presidido por el Presidente de la Repblica, y slo en forma excepcional puede serlo por el Primer Ministro. Cuando los ministros se renen presididos por el Primer Ministro, se forma otro rgano que es el Gabinete. Pero el rgano de gobierno formal es el Consejo de Ministros. El Primer Ministro propone al Presidente de la Repblica el nombramiento de los dems ministros. El Consejo de Ministros dura en sus funciones mientras cuente con la confianza de la Cmara Poltica. El gobierno es colegial. La competencia del Consejo de Ministros es determinar y conducir la poltica de la nacin; proponer la convocatoria a referndum al Presidente; la declaracin de guerra; decretar el estado de sitio. Existe una diarqua, puesto que son dos los rganos que tienen atribuciones gubernamentales propias y otras compartidas. b) rgano legislativo El Parlamento es bicameral, con una Cmara Poltica, la Asamblea Nacional y el Senado.

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c) Relaciones entre ejecutivo y legislativo El Consejo de Ministros y el Primer Ministro son responsables polticamente ante la Cmara Poltica; se aplican todas las reglas cK gobierno parlamentario sobre el punto. Los cargos de ministros son incompatibles con los de parlamei i tarios. Peligro de bloqueo y su superacin en Francia. Ocurre precisamente en la primera presidencia de Frangor Mitterand, 1981-1988. Cuando en la renovacin de la Asamblc.i Nacional en 1986 es puesto en minora. Quedaba prcticamen planteada la desventaja terica anotada. Ocup el cargo de Primer Ministro un poltico de derech Jacques Chirac, bajo un Presidente socialista, Mitterand. En las reuniones internacionales de Jefes de Gobierno, podan verse juntos al Presidente de los EE.UU., la Primera Ministra de Inglaterra, el Canciller Alemn y por Francia el Presidente Mitterai u I y el Primer Ministro Chirac, ya que ambos ejercan funciones di gobierno. Esta situacin se mantuvo entre 1986 y 1988. Fue lo que denomin en lenguaje poltico, como la "cohabitacin". En definitiva, en la siguiente eleccin presidencial se enfrent ron Mitterand, postulando a la reeleccin, y Chirac, el prim ministro, como candidato a la Presidencia. Mitterand fue reelegido por un nuevo perodo presidenci Disolvi la Asamblea Nacional, y en la renovacin de sta obtu una mayora favorable. As qued superada la etapa de la coha tacin, y reiniciada la de mayora presidencial del mismo signo la mayora parlamentaria.57
Maurice DUVERGER, ob. cit., pg. 257.

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EL GOBIERNO DE ASAMBLEA 136.- Generalidades y clasificacin. En el sistema de gobierno de Asamblea, sta establece un predominio sobre el ejecutivo. La Asamblea se genera democrticamente y sta designa un ejecutivo colegiado, sometido enteramente a sus rdenes. En el gobierno de Asamblea pueden distinguirse dos variantes, I sistema de gobierno convencional y el sistema de gobierno tlnectorial. 137.- El gobierno convencional. Esta primera expresin del Gobierno de Asamblea surge en la devolucin Francesa. La Asamblea, contemplada en la Constitucin francesa de 1/91, con motivo de los sucesos revol ucionarios de agosto de 1792, < invoc a una eleccin de una Convencin nacional, medida que imito a otras, puso trmino al rgimen de 1791. "Terica y prcticamente, la Convencin crea un cierto tipo de obierno al cual se ha dado el nombre de gobierno convencional. El ( caracteriza por la preponderancia de una Asamblea cuyo ejecu tivo sigue sus inspiraciones y ejecuta sus rdenes". 58 La Convencin aprob la Constitucin de 1793, que de hecho un entr en aplicacin. Esa Constitucin estableca una sola Asamblea Legislativa, que '.c mantena en funciones todo el ao. Contemplaba un Consejo Ejecutivo de 24 miembros, nombrados todos por la Asamblea. Corresponda a ese Consejo la
Marcel PRLOT, ob. cit., pg. 336.

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direccin y supervigilancia de la administracin y la ejecucin de las leyes. Pero de hecho, la Convencin gobern a travs de comits y comisiones designadas por ella misma. El Comit de Salvacin Pblica y el Comit de Seguridad General fueron los ms poderosos y temibles, dndose lugar a tiranas, con personalidades como Robespierre, que hicieron caer una mancha de desprestigio sobre esta forma gubernamental. 138.- El gobierno directorial. Esta variante del gobierno de asamblea corresponde al sistema de gobierno creado y aplicado en Suiza. El nombre se inspira en la Constitucin francesa de 1795, cuyo rgano ejecutivo era un Directorio compuesto de cinco miembros, designados por el Legislativo. Se renovaba parcialmente un miembro cada ao y la presidencia era rotativa, cada tres meses, entre sus miembros. En Suiza, el rgano ejecutivo est formado por el Consejo Federal compuesto de siete miembros, que duran 4 aos en sus funciones y son elegidos por la Asamblea Federal. El Consejo Federal est presidido por el Presidente de la Confederacin. Hay adems un vicepresidente. Tanto el Presidente de la Confederacin como el vicepresidente del Consejo Federal son nombrados por un ao, por la Asamblea Federal, entre los miembros del Consejo, Pero no son reelegibles para el perodo siguiente. Esta rotacin hace que propiamente no haya un Jefe de Estado. Se trata de un rgano ejecutivo colegiado. Acta corporativamente y es irresponsable polticamente ante la Asamblea, es pue> un Directorio. El rgano legislativo est constituido por una Asamblea Fede ral, que est compuesta de dos Cmaras: el Consejo Nacional y e Consejo de los Estados.

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El Consejo Nacional se compone de diputados elegidos por el pueblo suizo en proporcin a la poblacin. Duran cuatro aos en sus funciones y se renuevan ntegramente cada vez. El Consejo de los Estados es el rgano tpico federal. Se compone de46 diputados de los cantones. Cada cantn nombrados diputados. En los cantones divididos, cada medio cantn elige un diputado. Duran de "2 a 4 aos segn los cantones. La mitad se renueva al mismo tiempo que el Consejo Nacional, y la otra mitad en fechas variables en el curso de la legislatura de 4 aos". (Cadart, pg. 566). Relaciones entre el Consejo Federal y la Asamblea El cargo de consejero es incompatible con el de parlamentario. Seala la Constitucin Federal suiza que "a reserva de los derechos del pueblo y de los cantones la autoridad suprema de la Confederacin es ejercida por la Asamblea Federal". En consecuencia, el Consejo Federal est subordinado a la Asamblea Federal. El Consejo Federal debe presentar cada ao un informe de su gestin a la Asamblea, as como los dems informes que le soliciten sobre las materias que estime oportuno. El Consejo debe ajustarse a la poltica que emane de la Asamblea. El Consejo Federal puede proponer leyes, los consejeros tienen acceso a las Asambleas y sus Cmaras, y aparticipar en sus debates. El Consejo Federal no puede disolver las Cmaras, no puede plantear la cuestin de confianza. La Asamblea puede manifestarle su desconfianza al Consejo, pero ste no renuncia, sigue en funciones pero debe ajustarse a la poltica que le ha indicado el Parlamento. Por la estructura orgnica, la Constitucin consagra un predominio de la Asamblea Federal sobre el Consejo Federal.

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No obstante, en la prctica, en los hechos, no existe tal predominio. Ms bien, la balanza del poder se inclina en favor del Consejo Federal. En la prctica, los consejeros tienen una gran estabilidad. Son reelegidos varias veces, y algunos han gobernado ms de 25 aos. Esta permanencia les da una competencia excepcional en los asuntos de Estado, que los reviste de una especial autoridad emanada no de la norma jurdica sino de su experiencia y conocimiento. SECCIN II LA OLIGARQUA 139.-Generalidades. Entre la soberana del pueblo y la soberana de una persona, cabe la posibilidad de la soberana de unos pocos, en todo caso de una minora, dndose lugar a los gobiernos oligrquicos. La etimologa seala las palabras griegas "oligos", pocos, y "arkhos", gobierno. La oligarqua es el gobierno de unos pocos, di' una minora. Este gobierno de pocos, en un punto extremo, puede estar reducido a escasas personas, como por ejemplo ocurre en los triunviratos, que generalmente son simples etapas de transicin a la monocracia. As el triunvirato de Julio Csar, Craso y Pompeyo, en el ao 60 a. de C, da lugar al poder del primero. Posteriormente, en el ao 13 a. de C, el triunvirato de Octavio, Antonio y Lpido es un paso transitorio al gobierno del primero, conocido como el Empc rador Augusto, del Imperio Romano.

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140.- La aristocracia. Las aristocracias han constituido tradicionalmente el gobierno minoritario por antonomasia. Incluso los clsicos utilizaban ese nombre para sealar el gobierno minoritario legtimo. No obstante, se utiliza contemporneamente el vocablo oligarqua para referirse a ellos de un modo ms objetivo y comprender otras expresiones gubernativas minoritarias, adems de la aristocracia. Etimolgicamente, de las palabras griegas "kratos", el poder, y "aristos", los mejores, los ms nobles. Es el poder, el gobierno de los mejores, de los nobles. La aristocracia constituye una minora social que cree reunir los elementos mejores, superiores de la sociedad, y adopta una estructura cerrada para los elementos extraos a ella y se perpeta hereditariamente. Dentro de muchas posibles explicaciones del origen de las aristocracias, sobresale la que seala las primitivas guerras de conquista, en que los primeros conquistadores se adueaban de enormes extensiones agrarias y las garantizaban mediante la fuerza armada. De ah que el primer grado de nobleza es el de caballero, puesto que la caballera era pieza esencial del podero blico. Y a los miembros de esta clase social estaba reservado el gobierno del Estado, el mando del ejrcito, los altos cargos pblicos. El gobierno aristocrtico, que se cita, por su brillo y duracin, como paradigmtico es el de Venecia, que dur cinco siglos, desde 1296. 141.- La plutocracia censitaria. "Los regmenes censitarios son comparables a los regmenes aristocrticos con la diferencia de que la minora gobernante no es

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una clase social orgnicamente constituida, teniendo una existencia autnoma, sino simplemente la reunin, en vista de las solas operaciones electorales, de los individuos designados por la Constitucin y la ley, segn un criterio simplemente cuantitativo". "Un censo elevado reserva el poder a una minora y funda as, sobre el privilegio, una forma caracterizada de oligarqua. Segn un deseo poltico preciso, se tiende deliberadamente a reservar el poder poltico slo a los ricos. Estimndose que la participacin en la cosa pblica implica la independencia material y el tiempo libre intelectual, no se podra otorgar a todos; se excluye pues no slo a los indigentes, sino a aquellos que trabajan por su pan cotidiano". 59 La fortuna se supone que entraa la competencia necesaria para intervenir en los asuntos pblicos. Si para ejercer derechos polticos se exige el dominio de un bien raz, o tener una renta o pagar un impuesto, de valores elevados, se configura un rgimen que reserva el poder poltico a los ricos, esto es plutocracia censitaria. Esto se dio en las Constituciones francesas de 1814 y 1830. 142.- La partidocracia. La partidocracia como concepto ha sido fruto de la elaboracin principalmente de la doctrina italiana. De ah la palabra "partidocracia". Se trata de una especie dentro del gnero de sistemas de partidos polticos, pero una forma de concrecin hipertrofiada del sistema de partidos. As para Zampetti, la partidocracia "es la polarizacin en ellos del poder real fuera de las instituciones del Estado". 60
Marcel PRLOT, ob. cit., pg. 148. Citado por G. FERNNDEZ DE LA M ORA, La partidocracia, pg. 114.

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El poder del Estado segn Caboara, resulta "monopolizado, ms o menos legtimamente, por un partido o por una pluralidad de partidos coligados".61 La esencial nota diferencial de la partidocracia es que las decisiones ya no las toman los parlamentarios sino los dirigentes de los partidos que, a veces, operan en la sombra. El epicentro gubernati vo pasa de las Cmaras a 1 as secretaras generales... Los partidos dejan de ser simples cauces electorales para convertirse en titulares del mando. El ncleo del poder ya no est distribuido entre los notables sino slo entre muy pocos lderes". 62 Cuando ello ocurre, logran manipular las elecciones imponiendo sus candidatos a los electores, subordinando los parlamentarios a las directivas partidarias i rresponsables ante el electorado, controlando el acceso de sus militantes al gobierno y sometindolos a su control y direccin. Es decir, logran que la realidad del poder se desplace desde el pueblo, titular de la soberana, no hacia los rganos del Estado, sino hacia las directivas de los partidos polticos, desde donde se controla el aparato estatal. La partidocracia aparece muy visible en los sistemas polticos de partido nico. Los miembros del partido constituyen una oligarqua que disfruta de los privilegios del poder, ya que es el partido quien destaca a sus militantes en las principales funciones pblicas del Estado. Aun cuando se realicen elecciones, el electorado slo est llamado a ratificar o elegir entre personas previamente aceptadas por el partido nico.
Citado por G. FERNNDEZ DE LA MORA, dem pg. 114. G. FERNNDEZ DE LA MORA, ob. cit., pg. 112.

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SECCIN III LA MONOCRACIA 143.- Generalidades. En la monocracia, el titular de la soberana es una persona, etimolgicamente significa el poder de uno. Es el Jefe nico, quien expresa la voluntad definitiva del Estado. Por cierto que es ayudado por funcionarios en las labores del gobierno, pero jurdicamente le estn subordinados a su voluntad. 144.- La monarqua absoluta. Ha jugado un importante rol en la historia. Sus caractersticas: Es hereditaria. Es ste un principio comn. Hay una sucesin regular y debidamente establecida. El trono era atribuido en las condiciones que determinaban, en Francia, las leyes fundamentales; principio de legitimidad que excluye a los bastardos; principio de primogenitura que establece un orden indiscutible; principio de masculinidad, que exclua a las mujeres; principio de catolicidad''' El monarca est obligado a respetar las leyes fundamentales do I reino. Estas leyes fundamentales del reino, que escapan a la modifica cin por parte del rey, son pocas y muy esenciales. Desde luego, aquellas que regulan la sucesin al trono, normas que el monarca m puede desconocer. Tambin, las que establecen el carcter inalienable del terrilo rio. Prohiben al soberano, al monarca, enajenar o dividir su reino La monarqua absoluta detenta un poder absoluto, pero n<> arbitrario.
PRLOT, ob. cit., pg. 1L2.

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El poder es absoluto puesto que el monarca es "lege solutus", es decir, no est ligado ni obligado jurdicamente por la ley. Es jurdicamente irresponsable. Sin embargo, se separa y no se confunde con un poder arbitrario, ya que si bien las leyes no tienen para los monarcas un valor "coactivo", s tienen un valor "directivo". Se quiere decir con ello, que el monarca si bien no est obligado institucionalmente, jurdicamente, debe plegarse a la ley por su razonabilidad, por imperativo de conciencia justa. No obstante todo lo anterior, dada la concentracin total del poder y la irresponsabilidad jurdica de su titular, est ampliamente '' abierta la posibilidad de un ejercicio arbitrario de aqul. 145.- La tirana. Esta forma gubernamental data de la antigedad. Lo que distingue y caracteriza la tiranaes la arbitrariedad en sus distintos aspectos. "La tirana es arbitraria en su origen. Los antiguos dan el nombre de "tirano" al Jefe de Estado que detenta el poder fuera del juego ; normal de las instituciones. En el punto de partida de la tirana, hay ocupacin brutal, golpe de fuerza, usurpacin". 64 El ejercicio del poder por el tirano tambin es realizado arbitrai mente. Busca su propio beneficio y el de sus ms allegados. i La tirana es arbitraria es su transmisin. A diferencia de la | monarqua, en lacual se establece una sucesin en el poder en forma i regular, no se pasa pacficamente de un tirano a otro. No existe regulacin jurdica para el reemplazo del tirano. Es ! nuevamente lo arbitrario lo que distingue la sucesin del tirano. Es impredecible y, lo ms probable, violenta.
PRLOT, ob. cit., pg. 113.

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146.- La dictadura. La dictadura tuvo su origen en Roma, y sus caractersticas esenciales son las siguientes: Mediante ella se concentra la totalidad del poder en manos del dictador, a travs de una designacin regular por los rganos de la Repblica. Lo que implica una restriccin de las libertades ciudadanas. Es procedente, en atencin a las circunstancias excepcionales que ponen en grave peligro la subsistencia del Estado o sus instituciones fundamentales. Precisamente porque opera para superar esas emergencias transitorias, es que la dictadura es temporal, est limitada en el tiempo. Superada la emergencia que la motiv, termina, y vuelve a funcionar el sistema normal establecido. Si la dictadura no tuviera una precisa limitacin temporal, transformara su naturaleza y dara lugar a una forma irregular de ejercicio del poder. Y es precisamente, en esta forma irregular, es decir, sin limitacin precisa de tiempo, que necesariamente ha de ser breve como lo era en su origen, que comnmente se emplea actualmente est;i expresin, es decir, en su sentido peyorativo. SECCIN IV SISTEMAS GUBERNAMENTALES MIXTOS 147.- Generalidades y sistemas mixtos. Hemos visto la democracia, la monocracia y la oligarqua, f mas gubernamentales que se han diferenciado segn sea el nme de quienes detentan el poder, si son todos o la mayora; si es un o si son varios, pero en todo caso, una minora en relacin al tod

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Sin embargo, hay formas gubernamentales, que tienden a combinar elementos propios de la democracia, la monocracia y la oligarqua, con proporciones diferentes de los distintos elementos. Estas formas de gobierno que combinan o yuxtaponen elementos provenientes de las formas ya estudiadas, son los sistemas gubernamentales mixtos. La Repblica Romana Hay un tipo de gobierno mixto. "Al mirar los cnsules, el rgimen es monrquico; al considerar el Senado, es aristocrtico; al mirar los comicios, es democrtico. Este sistema constitucional engendra un armonioso equilibrio que asegura a la vez la fuerza del Estado y la dignidad de vida de los ciudadanos". "... La Constitucin romana no tiene, desde el siglo III antes de Cristo, sino las apariencias de la igualdad republicana. El gobierno efectivo pasa a las manos de una aristocracia, la nobleza senatorial, que llega a ser una oligarqua cada vez ms cerrada y exclusiva". 65 La Monarqua Limitada "La monarqua limitada es un rgimen tpicamente mixto en el que se combina el principio monocrtico del gobierno de uno solo, ion la participacin en el poder de una aristocracia nobiliaria y hereditaria, que forma la Cmara Alta, y una plutocracia oligrquica censuara que designa la Cmara Baja, y tenida por la representacin de la nacin entera...". "El rey permanece soberano, tal como era antes de la introduccin del rgimen constitucional. El principio del sistema est
PRLOT, ob. cit., pg. 140.

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indicado por el sustantivo monarqua, el adjetivo limitada lo atena simplemente".66 "El sistema de la monarqua limitada, es un sistema intermedio entre la monarqua absoluta y el rgimen parlamentario dualista. La monarqua limitada es el sistema que ha sido instituido en Gran Bretaa en 1689". "Ese rgimen se define y se resume muy simplemente. La totalidad del poder gubernamental pertenece al monarca. La totalidad del poder legislativo pertenece al Parlamento bajo reserva del poder reglamentario que posee el monarca. El monarca gobierna solo o con sus ministros. Estos no son responsables sino delante de l y no son evidentemente responsables delante del Parlamento. En cambio una o las dos Cmaras pueden ser disueltas por el monarca. En verdad, normalmente, una sola puede serlo, la Cmara elegida, la otra, segn el esquema histrico, puede ser obligada por la amenaza de nombramiento o el nombramiento efectivo de una hornada de pares nuevos y dciles. Este derecho de disolucin incondicional de la Cmara elegida, la ms importante, crea un desequilibrio en favor del monarca irresponsable e inamovible, quien, de otra parte, posee tambin el derecho de veto legislativo, aunque en Gran Bretaa este veto haya jugado muy poco prcticamente, ya que l no fue ms utilizado despus de 1707". "La monarqua limitada es en realidad, el sistema que los americanos han copiado en su rgimen presidencial, pero con diferencias muy importantes".67
PRLOT, ob. cit., pg. 141. CADART, Tomo II, pg. 658.

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El parlamentarismo dualista El parlamentarismo dualista "que deriva de la monarqua limitada, es un rgimen mixto, por el hecho de la influencia propia que conserva el Jefe del Estado y del mantenimiento con algunas atenuaciones" de la Cmara, una aristocrtica y la otra censitaria. "El sistema es as dualista, ya que hay doble responsabilidad ministerial, el rey puede revocar los ministros y disolver la Cmara que les da su confianza. El tiene, adems, el apoyo de la Cmara Alta que le es adicta por tradicin y tambin por necesidad, ya que gracias a los pares designados l puede modificar su composicin". 68 Este sistema se dio en Italia en la parte final del siglo XIX y comienzos del XX. La monarqua parlamentaria Es una forma gubernamental mixta, en que se combina el principio monocrtico, el oligrquico en su variante aristocrtica y el democrtico, con predominio de este ltimo. Esta forma gubernamental mixta, con predominio del principio democrtico, se encuentra en el gobierno de Inglaterra actual. El monarca ingls, como Jefe de Estado, constituye la expresin del principio monocrtico. La Cmara de los Lores, integrada por miembros de la aristocracia, expresa el principio oligrquico. El principio democrtico es el dominante en el sistema. Se expresa en la Cmara de los Comunes, elegida por sufragio popular universal, y la que puede censurar los gabinetes. Es un parlamentarismo monista, puesto que el Gabinete slo es responsable polticamente ante la Cmara de los Comunes.
Vid. PRLOT, ob. cit., pg. 142.

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En otros Estados, la monarqua parlamentaria puede prescindir del principio oligrquico, en el caso de que ambas Cmaras sean generadas por sufragio popular. El gobierno mixto se originar entonces de la sola combinacin del principio monocrtico y democrtico, con predominio de este ltimo. El cesarismo democrtico Se trata de un rgimen mixto, ya que trata de combinar el principio democrtico y el monocrtico. El cesarismo es monocrtico, en tanto que en el jefe, en el Csar, en un hombre, se concentra el poder que entraa como consecuencia una suspensin o, al menos, una restriccin de las libertades de las personas. Pero se trata de un cesarismo democrtico, ya que su autoridad, su poder, lo ejerce en nombre del pueblo, se sostiene y se afirma en la soberana popular, se presenta como el elegido o plebi scitado por el pueblo. Recurre al plebiscito, de donde obtiene una manifestacin popular de confianza. Ejemplo: el de Napolen Bonaparte, pero en que el principio cesarista terminar por prevalecer, al proclamarse Emperador.

CAPTULO IV TEORA DE LA CONSTITUCIN 148.- Concepto. La palabra constitucin proviene de la expresin latina "constitutio", que significa organizacin, disposicin, situacin. La palabra constitucin puede indicar distintos significados; veamos algunos de ellos. En un sentido genrico amplio, constitucin significa la manera de estar conformado algo, la estructura de un ser cualquiera. En un sentido jurdico material o sustancial. Constitucin material significa el conjunto de normas jurdicas escritas o no, que regulan lo esencial del Estado, su gobierno y los derechos fundamentales de las personas. En este sentido se puede decir que todos los Estados han tenido siempre Constitucin material. En un sentido jurdico formal, la Constitucin es un conjunto de normas jurdicas que se distinguen de las leyes ordinarias. En este caso, la elaboracin de la Constitucin ha sido realizada por rganos diferentes a los que aprueban las leyes ordinarias o, al menos, hay un procedimiento que los diferencia. Procedimientos que son ms complejos que aquellos por los que se elaboran las leyes ordinarias, y que exigen quorum de aprobacin ms elevado.

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En un sentido instrumental (del latn instrumentum: documento legal), Constitucin indica el texto fundamental en el cual han sido formuladas la mayora de las normas materialmente constitucionales. En estos dos ltimos sentidos tcnico-jurdicos, no todo Estado tiene una Constitucin formal. 1 En sentido formal e instrumental, podemos decir que la Constitucin es la norma jurdica fundamental escrita que regula de manera sistemtica al Estado, su gobierno y los derechos esenciales de las personas, y se distingue de las dems leyes. 149.- Otras concepciones. Hauriou seala la distincin de Constitucin Poltica y Constitucin Social. La Constitucin Poltica "que regula la organizacin y funcionamiento de los Poderes Pblicos". "La Constitucin Social que establece o recuerda las bases de la vida en comn (individualismo o colectivismo, por ejemplo), al tiempo que precisa la naturaleza de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado".2 Cita ejemplos en Gran Bretaa, en que la costumbre regula los elementos polticos y la Carta Magna y otros estatutos los derechos de las personas y sus relaciones con el Estado. El caso francs, de la Carta de 1958, que modifica las relaciones de los Poderes Pblicos, pero que deja intactos el Prembulo de la Constitucin de 1946 y que se refiere a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
1 2

Vid. Paolo BISCARETTI, Derecho Constitucional, pgs. 148 y ss. Andr HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones polticas, pg. 310.

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Manuel Garca Pelayo expone los conceptos histrico tradicional, sociolgico y racional normativo. Concepto de Constitucin histrico tradicional Para quienes sustentan este concepto, la Constitucin es el "resultado de una lenta transformacin histrica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema... de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa".3 Siendo cada pueblo "una individualidad, es claro que la ordenacin constitucional ha de responder al espritu o al carcter nacional, sin que sea posible su extensin a otros pases o su recepcin por ellos". Una posicin ms moderada sostiene que "la razn es capaz, indudablemente, de plasmar la materia existente, pero no crearla". 4 De esta manera, se concibe una Constitucin escrita, pero como expresin de derechos o regulaciones anteriores, es simple ttulo declaratorio de elementos preexistentes y en todo caso la Constitucin escrita no sera la nica expresin constitucional, ni tampoco la principal, sino a su lado actuara siempre la costumbre constitucional. Concepto de Constitucin sociolgica Para Fernando Lasalle, en su conferencia de Qu es una Constitucin? seala que: "la Constitucin es la suma de los factores reales de poder, que rigen a un pas..., se cogen factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expre3 4

Manuel GARCA PELAYO, Derecho Constitucional Comparado, pg. 42. dem, pg. 43.

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sin escrita, y a partir de ese momento, incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en Derecho".5 La Constitucin, en esta concepcin, es la expresin de la realidad social existente en un momento y pas determinado, y en la medida en que ello ocurra, estar dotada de tanto ms eficacia. Por tanto, en esta concepcin, puede percibirse una Constitucin real o sociolgica que es la expresin de la realidad social existente. Y una Constitucin jurdica, que puede o no coincidir con la primera. En la medida que ambas coincidan, tendr eficacia la norma constitucional. Si por el contrario ello no ocurre, la Constitucin jurdica tender a ser slo una hoja de papel. Concepto racional normativo de Constitucin "Concibe la Constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos".6 Se parte de la base que es posible estructurar el Estado y el proceso gubernamental y poltico mediante normas jurdicas, que le servirn de cauce y marco. "Caracterstico del concepto racional de Constitucin es considerar nicamente como tal la Constitucin expresada jurdicamente y en forma escrita, pues slo el Derecho escrito ofrece garantas de racionalidad: ... slo la precisin jurdica escrita ofrece seguridad frente a la arbitrariedad de la administracin".
5

Ferdinand LASALLE. Qu es la Constitucin?, pg. 70, Editorial Ariel, 2a edi cin 1976, Madrid. 6 Manuel GARCA PELAYO, ob. cit., pg. 34. 7 dem, pg. 39.

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Para esta concepcin, la Constitucin es una obra de la razn y, por lo tanto, slo cabe modificarla por medios solemnes. Como norma jurdica fundamental, puede ella regular de un modo efectivo la realidad social. Es decir, la realidad social se ajustar a lo prescrito en la Constitucin. Siendo ello as, se lograr el orden de la sociedad, puesto que se regular conforme a un plan jurdico constitucional racional. Crtica a la tipologa expuesta por Garca Pelayo Esas concepciones, separadamente, no proporcionan una explicacin satisfactoria. De modo que puede decirse que, en general, en toda Constitucin estn presentes los elementos nacionales normativos, los histricos tradicionales y los sociolgicos. Lo que ocurre es que pueden predominar unos sobre otros, segn la Constitucin y pas determinado. Por ejemplo, no cabe duda que en la Constitucin inglesa, predominan los factores histricos tradicionales, pero estn prsenles tambin los otros elementos. A la inversa, en la Constitucin de 195 8, de Francia, el elemento racional normativo, sin duda, tiene una clara preponderancia, pero fundado en los elementos sociolgicos o histricos, sin los cuales es imposible explicar dicha Constitucin. SECCIN I EL PODER CONSTITUYENTE I50.-Concepto. El poder constituyente es el que dicta la Constitucin. Lucas Verd seala la siguiente definicin: "Poder constituyente es la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una

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comunidad que dicta las normas fundamentales para la organizacin y funcionamiento de su convivencia poltica". 8 El mrito de la formulacin terica del poder constituyente le corresponde al Abate Emmanuel Sieys, autor del libro Qu es el Tercer Estado?, publicado en 1789, y uno de los impulsores de la Revolucin Francesa. Para hacer la distincin entre el poder constituyente y los poderes ordinarios constituidos, el legislativo, ejecutivo y judicial, Sieys parte del concepto de Constitucin. La define diciendo que la palabra Constitucin se "refiere al conjunto y a la separacin de los poderes pblicos". Mediante esta frmula, seala inmediatamente que si el acto de hacer la Constitucin tiende a realizar la distribucin de los poderes, se produce tambin por este acto una manifestacin de la unidad del poder. Los poderes creados por la Constitucin son mltiples y divididos; pero declara Sieys "todos son distintos, son emanacin de la voluntad general; todos proceden del pueblo, de la nacin". "Una Constitucin supone ante todo un poder constituyente". As del concepto de Constitucin llega directamente a la distincin entre lo que llama el "poder constituyente" y "los poderes constituidos". Y de este modo restablece la unidad del poder soberano, que Montesquieu haba comprometido y abandonado".9 Esta teora ha sido desarrollada y recogida en todos los ordenamientos constitucionales, con distintos matices. Hecha la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, "es menester tambin diferenciar entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado (Prlot) o poder
8 9

Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Vol II. pg. 576 Vid. Carr de MALBERG, ob. cit., pgs. 1189 - 1190.

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constituyente constituido (Snchez Agesta), denominado por la doctrina italiana poder de revisin constitucional". 10 Este poder constituyente derivado es establecido por la propia Constitucin, designando el rgano que lo ejercer y el procedimiento a que se ajustar en su ejercicio. 151.- El poder constituyente originario. El poder constituyente originario es aquel que acta en la creacin de la primera Constitucin. Tiene aqu un carcter fundacional del primer estatuto constitucional que regula la sociedad poltica y de los poderes constituidos del Estado. Pero tambin el poder constituyente originario acta cuando se ha producido la ruptura de 1 a Constitucin. El Estado como persona jurdica subsiste, los poderes constituidos o algunos de ellos continan, pero la Constitucin ha sido puesta fuera de vigencia. Aqu el poder constituyente originario crea y establece una nueva Constitucin, es decir, regula de una manera diferente el mismo Estado y los poderes constituidos. Hay una nueva Constitucin, pero no un nuevo Estado. Hay una nueva Constitucin, pero puede no haber nuevos poderes. Hay una diferente regulacin del Estado y sus rganos o poderes. Est sometido a lmites el poder constituyente originario? Seala Recassen Sichs: "Al hablar del carcter ilimitado y absoluto del poder constituyente se anuncia tan slo que no est sometido a ninguna norma jurdica anterior que est vigente -las que sigan vigentes mientras acte el poder constituyente, no derivan su vigencia de ningn ttulo antiguo, sino de una consolidacin tcita o expresa de parte del poder constituyente-. Pero esa formal
Pablo LUCAS VERD, ob. cit., pg. 581.

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ilimitacin del poder constituyente, de ninguna manera implica que hayamos de considerar que no deba seguir determinadas orientaciones valorativas, es decir, el poder constituyente no est sometido a ninguna traba positiva, pero s est sometido a los valores jurdicos ideales y a las exigencias del bien comn en una determinada circunstancia histrica. El poder constituyente (originario) no se haya restringido por ninguna autoridad jurdica humana, pero debe obedecer a los principios de justicia y a los dems valores jurdicos y a la opinin social que lo ha originado"." Por ejemplo, est limitado por el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza de la persona humana. Situaciones en que puede darse la ruptura constitucional: La insurreccin o sublevacin "Es un levantamiento popular contra el rgimen poltico establecido. Procede de un descontento general". "De carcter espontneo, emocional, irreflexivo, el azar juega un rol predominante...". "Inicialmente no tiene un jefe; las circunstancias lo harn surgir; no tiene un plan, se entrega a actos contradictorios; comete destrucciones intiles o peligrosas para ella misma, raramente est formada por elementos homogneos, rene fracciones hostiles entre s, que se manifiestan una vez alcanzado el xito"12Una insurreccin que "fracasa, recibe por lo general el nombre de motn, asonada o tumulto".13
11 12 13

Citado por Pablo LUCAS VERD, ob. cit., pg. 584 '* J' PRELOT, ob. cit., pg. 186. Mario VERDUGO, Ana Mara GARCA, ob. cit., Tomo I, pg. 393. =.,,

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El golpe de fuerza El golpe de fuerza "a menudo llamado hoy putsch, para distinguirlo de la insurreccin annima, es como ella, de origen privado. Pero es ejecutada por un hombre o un grupo de hombres que asume la direccin, segn un plan preparado largamente y metdicamente hasta en sus menores detal les. Nada debe ser dejado al azar, pues la operacin, para tener xito, debe ser brutal y corta. Obra de conjurados unidos no solamente por las opiniones, sino por una disciplina comn, fuera de la homogeneidad intelectual, la conduccin de un jefe. Los ejecutores, cuidadosamente seleccionados, son agrupados en formaciones generalmente restringidas y deben obedecer a las directivas dadas con mtodo y precisin...". "Lo esencial es paralizar los medios de accin del adversario, hacerse dueo de los centros nerviosos de la actividad estatal, especialmente los centros de transmisin y comunicaciones. Los gobernantes son entonces aislados en la cima del Estado. Cortados sus rganos de informacin y accin, quedan en el vaco y ya no pueden mandar nada...". La lucha armada contra la polica y la tropa llega a ser slo subsidiaria. Es as como se ha desarrollado la revolucin sovitica del917.14 El golpe de Estado "El golpe de Estado tiene grandes analogas con el golpe de tuerzas. Se confunden a menudo uno y otro. Pero desde el punto de vista del constitucionalismo, hay entre ellos una diferencia capital. I \ golpe de Estado no emana de los particulares. El es "el acto violento de una parte de los poderes pblicos contra el otro". "Puede
PRLOT, ob cit. pg. 187.

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tambin emanar de un cuerpo pblico subordinado, como el ejrcito, que se erige entonces en poder poltico... Se le da entonces el nombre de pronunciamiento...".15 La expresin "pronunciamiento" tiene su origen en Espaa, donde los militares que iniciaban los alzamientos "se pronunciaban", es decir, daban lectura en las plazas pblicas de los fines que informaban el movimiento. "Lo que distingue al pronunciamiento militar es la accin cohesiva (unnime) de las Fuerzas Armadas. No se trata de un movimiento dirigido por una fraccin del ejrcito, ni de un acto de caudillaje, sino de un movimiento institucional de las Fuerzas Armadas en pleno y con consentimiento unnime".16 La rebelin "Describe un fenmeno ms limitado que la insurreccin, y cualitativamente diverso, ya que por lo general es caracterstica de cuerpos organizados -poderes locales, ejrcito, etc.-, en tanto que la insurreccin es tpicamente un hecho del pueblo". "En particular, podemos observar que la rebelin se lleva a cabo contra la autoridad...". Se distingue del golpe de Estado porque no necesariamente pretende remover al gobernante y, adems, puede ser perpetrado por un grupo de civiles organizados sin intervencin del ejrcito o de una fraccin del poder pblico". 17
15 16

dem, pg. 187. Mario VERDUGO, ob. cit.,pgs. 394-395. 17 Mario VERDUGO y Ana Mara GARCA, Manual de Derecho Poltico, Tomo I, pgs. 393 - 394.

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La revolucin La revolucin es una forma violenta de acceso al poder que produce la ruptura de la continuidad jurdica y que origina un cambio profundo en el rgimen poltico e institucional del Estado. No slo hay un cambio de gobernante, sino una ruptura profunda con el ordenamiento constitucional y jurdico anterior. Al cual se le reemplaza por un nuevo ordenamiento, que importa cambios substanciales, y no meramente formales en la organizacin poltica e institucional del Estado. Por tanto, una insurreccin, un golpe de fuerza, un golpe de Estado, un pronunciamiento militar, podrn llegar a investir el carcter de revolucin si sus consecuencias se extendieran en el tiempo como un cambio profundo en el ordenamiento constitucional e institucional del Estado. As son revoluciones, la francesa de 1789, la sovitica de 1917. El triunfo de algunos de los medios violentos de acceso al poder indicados puede significarla derogacin del ordenamiento constitucional anterior. Pero no siempre ocurre ello, sino que "sobre el plano jurdico, sobreviven habitualmente no solamente las disposiciones legales compatibles con el nuevo rgimen, sino los textos constitucionales no directamente ligados a la forma de gobierno. Sin embargo, los artculos constitucionales permaneciendo as no tienen ms que fuerza simplemente legal. Es la llamada teora de la "desconstitucionalizacin por efectos de las revoluciones". 18
18

PRLOT, ob. cit., pg. 189.

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Los gobiernos de hecho o defacto El gobierno de hecho o de facto se opone al gobierno de derecho, de i ure. Se caracteriza porque el "acceso a los cargos o roles de gobierno por parte de los nuevos ocupantes se efecta contrariando normas jurdicas, por lo menos, al margen de ellas"19. Se ha producido una ilegitimidad de origen. "As el gobierno ser de facto hasta que se produzca la instauracin de un nuevo orden constitucional, mediante el ejercicio del poder constituyente, el gobierno se convierte en de j ure, ya que estar encuadrado dentro del nuevo ordenamiento jurdico"20. El gobierno que fue legtimo en su origen, incurri en ilegitimidad de ejercicio. A su vez, un gobierno de iure, de derecho, que se ha originado conforme a derecho, puede transformarse en gobierno de facto, cuando se aparte deliberadamente de las normas constitucionales o porque ha sobrevenido un hecho que hace irregular su permanencia en el ejercicio del poder estatal. 152.- Titular del poder constituyente originario. Preguntarse por el titular del poder constituyente originario es justamente colocarse en la situacin de que no existe Constitucin, y en consecuencia la pregunta es: a quin corresponde crear la Constitucin, all donde no existe? Para esta pregunta no hay respuesta en el derecho positivo. Y como al poder constituyente originario corresponde esa funcin de creador de la Constitucin y por tanto del ejercicio del
19

Justo PREZ, citado por Mario VERDUGO, Manual de Derecho Poltico, Tomo I, pg. 400. 20 Mario VERDUGO y Ana Mara GARCA, ob. cit., Tomo I, pg. 400.

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supremo poder en el Estado, la respuesta a esa pregunta, desde el punto de vista de los principios jurdicos y polticos, es decir, de ciencia poltica, es que el titular del poder constituyente originario es el soberano. Y siendo el soberano quien ejerce ese poder constituyente originario, se comprende su carcter de incondicionado, no sujeto a normas positivas preestablecidas, como creador de todo derecho positivo. Y quin es el soberano? Quin es el sujeto cuya voluntad determinar el ejercicio del poder constituyente, la creacin de la nueva Constitucin? El soberano es aqul que detenta la mayor fuerza poltica, que le permite el control del Estado, determinando sus fines y su organizacin, conforme a la idea de derecho dominante en el grupo. Por tanto, hay aqu una remisin, no a las normas positivas, sino a las realidades histricas y polticas. Y entonces as como han variado las situaciones histricas y las ideas polticas, han variado tambin los soberanos, esto es, los titulares del poder constituyente originario. La universalizacin de las ideas democrticas han conducido a que en nuestro tiempo se proclame como soberano al pueblo. 153.- El poder constituyente derivado. Su titular. El poder constituyente derivado es aquel que est establecido en la propia Constitucin: se seala el rgano constituyente, el procedimiento que debe seguir en su funcionamiento, los quorum necesarios para adoptar acuerdos. El poder constituyente derivado opera dentro de la Constitucin, en la continuidad jurdico constitucional, sin rupturas. "Para saber a quin pertenece es suficiente preguntar a la Constitucin. Es ella quien prev la autoridad a quien incumbe eventualmente el derecho de modificarla: calificada por

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la Constitucin, esta autoridad es, pues, un rgano del Estado".21 Hay desde luego una necesidad prctica de que exista este rgano, ya que la Constitucin requiere adaptarse a los cambios histricos, para lo cual es indispensable realizar modificaciones y se requiere evitar que para realizar esta finalidad se tenga que cambiar la Constitucin, haciendo operar el poder constituyente originario. En tanto que rgano del'Estado est instituido al modo como lo estn los otros rganos estatales en la Constitucin. Pero la especial naturaleza de su funcin, de dictar normas constitucionales, le da una preponderancia jurdica y poltica sobre los otros rganos, ya que puede modificar sus normas, que los estructuran. Si en la Constitucin se expresa la voluntad poltica del soberano, el rgano constituyente instituido como su representante deber, al modificar la Constitucin, expresar lealmente esa voluntad. De ah entonces que en la determinacin de ese rgano, se tendr en cuenta esta importancia poltica y se entregar a los rganos ms altos del Estado. 154.- Lmites del poder constituyente derivado. El poder constituyente derivado tiene lmites jurdicos que los formula la Constitucin. Entre los lmites jurdicos estn los que establecen la inmutabilidad parcial del contenido de la Constitucin. Son las disposiciones ptreas. As, el artculo 89 de la Constitucin francesa de 1958 establece "la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisin".
Georges BURDEAU, Traite de Science Politiques, Tomo III, pg. 232.

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La Constitucin italiana de 1947, en su artculo 139 dispone: "la forma republicana no puede ser objeto de revisin constitucional". La ley fundamental alemana de 1949 en su artculo 79 inciso Io, seala: "Queda prohibida toda revisin de la presente ley fundamental que afecte a la organizacin de la Federacin en territorios, al principio de la participacin de los territorios en la legislacin o alos principios de los artculos 1 y 20", es decir, se declaran inmodificables lo relativo a la forma de Estado federal y a los principios de los derechos fundamentales de las personas. Otros lmites jurdicos establecen la inmutabilidad temporal, es decir, se consagra la prohibicin de modificar la Constitucin por un tiempo limitado. Tienen carcter ms histrico que actual. Por ejemplo, la Constitucin francesa de 1791 prohibi a dos legislaturas seguidas proponer la reforma de ninguna disposicin constitucional. La Carta chilena de 1828 exclua su modificacin antes de 1836. Ambas limitaciones temporales fueron quebrantadas. Por la Convencin de 1792, la francesa, y por la Constitucin de 1833, la chilena. 155.- El fraude a la Constitucin. Toda Constitucin obedece a una concepcin filosfica, poltica, moral, que inspira sus estructuras esenciales. Las normas pueden modificarse sin que afecten sustancial mente la concepcin de la filosofa poltica que la inspira. Pero si la modificacin afee-tara a la subsistencia de la filosofa poltica que inspira la Carta, se planteara el problema de la legitimidad en la actuacin del rgano. El poder constituyente derivado, por un lado, est en una posicin de supraordinacin respecto a la Constitucin, puesto

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"que la domina en cuanto puede reformarla o sustituirla incluso en aquellos preceptos que establecen su competencia constituyente". 22 Pero por otro lado, est en una posicin de subordinacin respecto de la Constitucin, puesto que no es anterior a la Constitucin, sino por el contrario, se funda en la Constitucin. El problema ha surgido como consecuencia de las experiencias fascistas y nazistas, que sirvieron para caracterizarlo con el nombre de fraude a la Constitucin. En Italia, con Mussolini, que en 1922 es investido como Presidente del Consejo de Ministros por las Asambleas, y se le da su confianza. Italia se rega por la Constitucin del 4 de marzo de 1848, de carcter flexible. Pues bien, el Parlamento, que tiene la funcin constituyente, aprueba a partir de 1925 leyes que configuran el Estado fascista. Ley de 1925 sobre atribuciones del jefe de Gobierno. Ley de 1925 sobre organizacin del Estado Corporativo. Ley de 1928 sobre reorganizacin del Parlamento. Ley sobre el Gran Consejo Fascista, etc. No se ha quebrantado ninguna disposicin formal del Estado de 1848, pero el espritu liberal y parlamentario, de esta Carta, ha sido sustituido por uno fascista y totalitario. En Alemania, Hitler es nombrado Canciller el 30 de enero de 1933 y gobierna primeramente con el artculo 48 de la Carta de Weimar, que autoriza la legislacin por ordenanzas de necesidad y la restriccin o suspensin de ciertas garantas constitucionales. Pues bien, la ley del 24 de marzo de 1933 "autoriza al gobierno para tomar todas las medidas para modificar leyes constitucionales", salvo las relativas al Presidente y a las Cmaras del Reich. El 31 de enero de 1934, una ley del Parlamento autoriza "al gobierno del Reich para crear un derecho constitucional nuevo".
22

Luis SNCHEZ AGESTA, Lecciones de Derecho Poltico, citado por Pablo LUCAS VERD, ob. cit., pgs. 581 y ss.

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En la forma, la Constitucin de Weimar ha sido respetada, ya que en los trminos de su artculo 76 su revisin estaba confiada al rgano legislativo ordinario con la condicin de un quorum de mayora de los dos tercios en cada una de las dos asambleas. Luego, en el Reichtag, la ley del 24 de marzo de 1933, fue votada por 441 contra 94, y en el Reichrat fue aprobada por unanimidad". 23 Las formas de la Carta de Weimar se han respetado, su fondo ha sido extinguido. Su espritu democrtico liberal es sustituido por el totalitarismo nazi. Se cambia, pues, bajo el cumplimiento formal de revisin, el espritu y valores esenciales que inspiraban al texto reformado, por otros enteramente opuestos. Por ello, se habla de fraude a la Constitucin. 156. La reforma constitucional. Tcnicas. Puede ser parcial o total El poder constituyente derivado opera normalmente a travs de reformas constitucionales parciales, con mayor o menor profundidad. Pero hay Constituciones que expresamente contemplan la posibilidad de una reforma total. Por ejemplo, la Constitucin suiza de 199 contempla expresamente la reforma total en sus artculos 192 y 193. Expresa Loewenstein, que "como una necesaria vlvula de escape, la revisin total no puede ser criticada tericamente"; pero su valor prctico puede ser pequeo, "pues si el descontento es tan grande puede producirse un golpe revolucionario que cambie la Constitucin".24
Georges BURDEAU, Traite de Science Politiquea, Tomo III, pg. 265. Karl LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, pg. 185.

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Puede ser expresa o tcita La reforma constitucional expresa supone una enmienda del texto constitucional hecha visible en el lugar del texto donde especficamente se ha efectuado la modificacin, o agregar artculos suplementarios al final del texto constitucional. "Tcnicamente, una reforma constitucional solamente puede efectuarse cuando se aade algo al texto existente en el momento de realizar la modificacin-suplemento, o bien se suprime algo -supresin-o bien se substituye el texto existente por otro cambio. El procedimiento puede extenderse a varios artculos o tan slo a uno, a una parte de un artculo (prrafo o frase) o a varias palabras, o tan slo a una palabra dentro de una frase. 25 La ley fundamental alemana de 1949 seala en su artculo 79, inciso 1, que "no puede ser modificada ms que por una ley que modifique o complete expresamente el texto". La Constitucin de 1980, en su artculo 119, inciso final, dispone: "Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarn parte de la Constitucin y se tendrn por incorporadas a sta". La reforma constitucional mediante artculos suplementarios o "enmiendas", es la tcnica empleada por la Constitucin de los EE.UU. Estos artculos suplementarios o "enmiendas" se agregan con nueva numeracin al final del texto constitucional. Esta tcnica dificulta la fcil comprensin de un texto, ya que es indispensable tener presentes todas las enmiendas o artculos suplementarios que se le han introducido. La reforma constitucional tcita consiste en que la modifica cin no queda registrada o sealada en el texto constitucional.
Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pgs. 175 - 176.

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La reforma constitucional tcita es una tcnica impropia del constitucionalismo, que acarrea inseguridad jurdica y falta de certeza con respecto a la norma fundamental, lo que es inadmisible.26 SECCIN II CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES La doctrina en el estudio de las Constituciones destina un apartado a su clasificacin. Clasificaciones que obedecen a distintos puntos de vista, de dismil importancia. Veamos algunas. 157.- Constitucin consuetudinaria y Constitucin escrita. Desde el punto de vista de su materialidad o forma, se clasifican en consuetudinarias y escritas. La Constitucin consuetudinaria es aquella que se expresa predominantemente por medio de la costumbre. Pero ello no excluye por cierto que existan tambin reglas materialmente constitucionales de carcter escrito. El ejemplo caracterstico de este tipo de Constitucin es la Constitucin inglesa, que junto a las Convenciones y al Common Law, tiene statute law o leyes escritas. La Constitucin escrita es aquella que consta en un documento que se ha elaborado expresamente, a fin de regular la organizacin del Estado, su gobierno y los derechos fundamentales de las personas. Pero su existencia no excluye que en forma secundaria se den costumbres constitucionales.
Vid LOEWENSTEIN, ob. cit., pgs. 185 y ss.

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158.- La Constitucin consuetudinaria. La Constitucin consuetudinaria por excelencia es la Constitucin de Inglaterra.27 La Constitucin inglesa se integra por tres categoras de normas. 1. Las Convenciones: Estas son costumbres, que se consideran obligatorias para aquellas personas a quienes comprende, pero que no son aplicables por los Tribunales. Pero se trata de autnticas normas jurdicas. "Son como las reglas del juego constitucional, las cuales se mantiene antes que en las prescripciones o disposiciones escritas. en la opinin pblica que las considera convenientes y necesarias para el desarrollo y funcionamiento del rgimen constitucional".28 Son flexibles, se modifican unas a otras, y lentamente a travs del tiempo se adaptan a las nuevas exigencias. As, son convenciones las normas que obligan al Rey a escoger al Primer Ministro en la Cmara de los Comunes y que sea el Jefe del Partido que tenga la mayora en esa Cmara; las que regulan la responsabilidad poltica del Gabinete ante la Cmara de los Comunes. 2. El Common Law. Son las normas que se han expresado en las costumbres generales del pas, y son reconocidas en la decisiones judiciales. Son normas del Common Law las que garantizan varios derechos individuales.
27 Citado por Pablo LUCAS VERD, ob. cit., Tomo III, pg. 501, nota 948 "La cia del antiguo rgimen, antes de 1789, tena una Constitucin basada principalmen la costumbre y se la ha caracterizado, segn lo hace DUVERGER, como consuetudina rgida, puesto que las "leyes fundamentales" del Reino se imponan al Rey que e legislador ordinario, sin que pudiera modificarlas por s solo, ya que para ello, se n sitaba que lo hicieran los Estados Generales". 28 Pablo LUCAS VERD, ob. cit., Tomo II pg. 517.

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3. El Statute Law, o derecho estatutario. Son las leyes aprobadas por el Parlamento que tratan materias constitucionales. Como la Constitucin inglesa es flexible, no hay distincin entre la ley constitucional y la ordinaria, slo cabe diferenciarlas por la materia constitucional tratada. Principales textos constitucionales escritos en Inglaterra Carta Magna. Otorgada por Juan Sin Tierra en 1215, en la pradera de Runnymede. Algunas disposiciones: Artculo 1 inciso 2: "A todos los hombres libres de nuestro reino hemos otorgado asimismo, para nos y para nuestros herederos a ttulo perpetuo, todas las libertades que a continuacin se enuncian, para que las tengan y posean de nos y nuestros herederos, para ellos y los suyos". Arttulo 12: "No se podr exigir auxilio en nuestro Reino sin el consentimiento general". De este precepto viene el adagio no hay impuesto sin representacin. Artculo 39: "Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley o desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentenciajudicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino". Reconocimiento de la libertad personal y la seguridad individual. Artculo 40: "No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho a la justicia".

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Artculo 42: "En lo sucesivo todo hombre podr dejar nuestro reino y volver a l sin sufrir dao y sin temor, por tierra o por mar...". Se trata de una de tantas Cartas Generales, que pretende establecer nuevos derechos y establecer antiguos derechos consagrados por la costumbre, y muy heterogneos. Los hombres libres de que habla la Carta son los nobles y los burgueses. Sin embargo, esaredaccin amplia ha servido para que adquiera una importancia simblicque ha rebasado con creces la importancia concreta del momento en que fue otorgada. Se ratifican los derechos establecidos en la Carta Magna por los Estatutos de Oxford de 1258, porlaConfirmaticCartarumde 1297, y por "De tallagio non concedendo", al parecer del mismo ao, y que establece que ningn tributo ser concedido sin el consentimiento de los lores temporales y espirituales y los hombres libres del pas (Galaz, pg. 30, Garca Pelayo, pg. 253). En la Peticin de Derechos de 1628 se recuerda al Rey las leyes del pas, y se denuncian los actos cometidos por funcionarios del reino en contra de los derechos reconocidos. Finalmente, solicitan al monarca que nadie en lo venidero vea menoscabado sus derechos y reitera algunos ya establecidos en la propia Carta Magna. El habeas corpus, de 1679, establece un recurso ante los Tribunales de Justicia, para garantizar la libertad personal y la seguridad individual. Presentado un recurso de habeas corpus ante el Tribunal, los funcionarios encargados del detenido quedan obligados en el plazo de 3 das a indicar los motivos de su privacin de libertad y a poner al detenido en la presencia del Tribunal. El plazo puede ser ampliado segn la distancia que el detenido se encuentre del Tribunal. Se garantiza adems que toda persona detenida puede obtener su libertad provisional con fianza que determinar el juez, salvo el caso de delitos de alta traicin u otros gravsimos.

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El Bill o Declaracin de Derechos, de 1689, que el Parlamento impone a Guillermo de Orange para acceder al trono de Inglaterra. Importantes derechos y principios son reconocidos: el derecho de peticin, la inviolabilidad parlamentaria, que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres, que el Parlamento debe reunirse con frecuencia; que el Rey no puede suspender la ejecucin de las leyes, que toda cobranza de impuestos sin autorizacin del Parlamento es ilegal, etc. El Acta de Sucesin o Establecimiento, de 1701, seala que el Rey deber ser observante de la Iglesia de Inglaterra; que ningn perdn podr otorgarse por el Rey contra una acusacin (impeachement) decidida por los Comunes, etc. La Ley del Parlamento, (Parliament Act), de 1911. Establece que todo proyecto de ley financiero, aunque sea rechazado por la Cmara de los Lores, se presenta a la Corona para su sancin real. Respecto a las leyes no financieras, la Cmara de los Lores con su oposicin slo puede retardarlas por dos aos. En 1949 se modifica la Ley del Parlamento, establecindose que bastan dos aprobaciones de un proyecto no financiero dentro de un ao, por la Cmara de los Comunes, para que se convierta en ley, aun contra la voluntad de la Cmara de los Lores. 159.- La Constitucin escrita. El Movimiento de las Constituciones escritas, iniciado por la Constitucin norteamericana de 1787, era propiciado por los juristas del siglo XVIII, que sostenan las ventajas de la ley escrita sobre la costumbre como fuente de derecho. Criticaban a la costumbre porque: No es clara, se presta a dudas.

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La incertidumbre del derecho consuetudinario beneficia a los gobernantes, situados en posicin privilegiada para formar actos favorables al poder. Por el contrario, exaltaban la Constitucin porque: La norma escrita era clara, precisa, eliminaba las incertidumbres; La norma escrita tena fijeza en el tiempo. La Constitucin escrita se impona al gobernante, escapando a ste la posibilidad de su modificacin, ya que requera la intervencin del poder constituyente. Significabaun autntico lmite a su potestad, una ordenacin de la estructura del Estado, ya que la Constitucin era una racionalizacin normativa del poder poltico. Representaba tambin un medio de educacin poltica, puesto que en un documento breve, preciso y claro se exponan los principios esenciales del Gobierno y los derechos de los ciudadanos. Estaba pues al alcance de la ciudadana, pudiendo ilustrarse en ella acerca de la sociedad poltica. La Constitucin escrita puede estar codificada, en un solo texto; o bien, puede estar contenida en varios textos. Ejemplo de esta ltima especie, es la Constitucin francesa de 1875, en que tres distintas leyes regulaban las instituciones polticas fundamentales. Lo normal es que la Constitucin est codificada. La Constitucin escrita puede tener Prembulo o carecer de l. En el prembulo, que es un texto breve que precede al articulado, se deja constancia de las circunstancias histricas que han dado lugar a la Constitucin, y los principios fundamentales que la inspiran. Ejemplos de Constituciones con Prembulo son las de EE.UU., las francesas de 1946 y de 1958.

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Las Cartas chilenas del 25 y la de 1980 no tienen prembulo. En el anteproyecto de la Carta del 80 se consultaba un prembulo, pero fue suprimido, pues, repeta conceptos contemplados en el articulado mismo, que lo haca innecesario. La Constitucin escrita puede contemplar la regulacin puramente orgnica; esto es, referirse a la regulacin del Estado y su gobierno, sus rganos, competencias y funciones. O bien, contemplar, adems de la parte orgnica, una parte dogmtica o relacional, es decir, fijar los derechos fundamentales de las personas, y los principios que la inspiran. No hay Constitucin sin parte orgnica, pero puede haberla sin parte dogmtica. Histricamente, la Constitucin de los EE.UU. de 1787, era slo orgnica en un comienzo. Sin embargo, en 1791, entraron en vigencia las diez primeras enmiendas aprobadas en 1789, que contemplaron los derechos de las personas. Es decir, se contempl la parte dogmtica. La Constitucin francesa de 1875 consista en 3 leyes que se referan exclusivamente a la parte orgnica. No obstante, actualmente las Constituciones contemplan simultneamente una parte orgnica y la parte dogmtica o relacional, donde consagran los derechos de las personas, sus relaciones con el Estado y los principios que inspiran el ordenamiento fundamental. En Yaparte dogmtica cabe distinguir los principios jurdicos y polticos, las declaraciones de derecho y las garantas constitucionales. Los principios jurdicos y polticos Generalmente en los primeros artculos de la Constitucin se consagran los principios jurdicos y polticos fundamentales, que sirven de base a toda estructura constitucional.

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As, la Constitucin chilena de 1980 destina el captulo I a las Bases de la institucionalidad. En donde enuncia, entre otros, el bien comn como fin del Estado, el principio de legalidad, el principio democrtico. La Constitucin de la Repbl ica Democrtica Alemana de 1968 destinaba la Seccin Primera a los Fundamentos del orden socialista de la sociedad y del Estado. Y su captulo primero de la Seccin primera, a los fundamentos polticos. Sealaba en su artculo 1 que era "un Estado socialista de obreros y campesinos... bajo la direccin de laclase trabajadora y de su partido marxista-leninista" y que estaba aliada "para siempre e irrevocablemente con la URSS", artculo 6o N 2. Con la reunificacin de Alemania termin su existencia la Repblica Democrtica Alemana y su Constitucin. La Constitucin de Espaa de 1978, en su Ttulo Preliminar, seala que Espaa se "constituye en un Estado social y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico" (artculo 1N 1). Que la "Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, lapublicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos" (artculo 9 o N3). Las declaraciones de derechos Son las afirmaciones en forma abstracta y general de los derechos fundamentales del hombre. Dentro de la concepcin del derecho natural, ellos son reconocidos y proclamados por la Constitucin, pero no son creados por ella, puesto que son anteriores a toda norma positiva y al Estado.

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La concepcin actual de la democracia constitucional y el progreso experimentado por las ideas de los derechos humanos ha hecho comn que las nuevas Constituciones se emulen por la extensin, nmero y perfeccin empleadas en las declaraciones de derechos. Las garantas constitucionales Incorporadas las declaraciones de derechos en las Constituciones fue necesario darles "la debida proteccin a fin de evitar que ellos fueren impunemente vulnerados, ya sea por los gobernantes o por los simples particulares. Las garantas representan, por consiguiente, los diversos mecanismos jurdicos ideados por los ordenamientos constitucionales para proteger el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales. Lamentablemente, por falta de pulcritud tcnica, corrientemente aparecen confundidos en los textos positivos con los derechos a los cuales prestan proteccin". 29 Las garantas constitucionales son medios tcnicos que protegen los derechos declarados por la Constitucin. Las garantas constitucionales tienden a asegurar las libertades de las personas, que pueden verse en peligro por obra de los gobernantes o los gobernados. Se pueden citar como garantas constitucionales lairretroactividad de la ley penal, el juzgamiento por tribunales establecidos por ley, el recurso de amparo que protege la libertad personal y la seguridad individual; el recurso de proteccin en la Carta de 1980, que protege la mayora de los derechos constitucionales. Excepcionalmente, los derechos y garantas constitucionales podrn suspenderse o restringirse transitoriamente en los Estados de excepcin constitucional, cuando ocurran emergencias graves
Mario VERDUGO y Ana Mara GARCA, ob. cit., Tomo I, pg. 369.

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en la vida del Estado, que exijan para su superacin, su suspensin o restriccin por breve tiempo, expresamente contemplados y regulados en la Constitucin. 160.- Constituciones flexibles y rgidas. Esta clasificacin formulada por James Bryce en su obra "Constituciones flexibles y constituciones rgidas", descansa en la forma en que se modifica la Constitucin. Si la Constitucin se modifica de la misma manera que una ley ordinaria, es una Constitucin flexible. Si en cambio su modificacin requiere mecanismos distintos y ms exigentes que el que se exige para modificar la ley ordinaria, es una Constitucin rgida. Puede ser slo el procedimiento distinto, pero puede tambin ser otro rgano, o quorum ms elevados. En la Constitucin flexible el ejemplo tpico es el de Inglaterra. El Parlamento britnico puede modificar la Constitucin mediante una simple ley comn. El mismo rgano, el mismo procedimiento y el mismo quorum para dictar una ley ordinaria sirve para dictar una ley constitucional; slo es posible distinguirlas por la materia, puesto que la forma es la misma. La parte consuetudinaria se modifica con otra costumbre, con otra convencin. Hay Constituciones rgidas que tienen disposiciones ptreas. Es mejor decir disposiciones ptreas que Constituciones ptreas, puesto que hoy slo ciertas disposiciones son inmodificables, no pueden ser reformadas o derogadas. Por ejemplo, la Constitucin francesa de 1958 en su artculo 89, inciso final, seala que "no podr ser objeto de reforma la forma republicana de gobierno". Italia tiene una disposicin similar. El artculo 139 dice: "La forma republicana no puede ser objeto de revisin constitucional".

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Las constituciones ptreas o inmodificables no existen en nuestro tiempo, y son inadmisibles doctrinariamente, ya que es contradictorio con la existencia de un pueblo soberano que no pueda modificar la Constitucin preexistente. La Constitucin chilena de 1823 no contemplaba un procedimiento de reforma. La Carta de 1823 fue declarada insubsistente mediante una ley. 30 En las Constituciones flexibles, las que se modifican de la misma manera como se modifcan las leyes ordinarias, slo existe por consiguiente el rgano legislativo, que elabora las normas legislativas y constitucionales, pero estas ltimas no se pueden diferenciar formalmente de las legislativas, sino slo y nicamente por su contenido, es decir, por su materia, esto es, slo materialmente son constitucionales. En cambio las Constituciones rgidas, las que se modifican de distinta formaque una ley ordinaria, se produce una distincin entre rgano legislativo y rgano o poder constituyente derivado. Y aun en el supuesto caso de no establecerse otra diferenciacin que el procedimiento o los quorum de aprobacin, permaneciendo en lo estructural el mismo rgano legislativo, cabe concebirlo como rgano constituyente derivado en cuanto se cie al procedimiento y a los quorum establecidos para la elaboracin de normas constitucionales. Lo anteri or 1 le va por tanto a diferenci ar las normas formalmente constitucionales y las materialmente constitucionales. De ah entonces que en las Constituciones rgidas pueden incorporarse normas que materialmente son slo legislativas y no constitucionales, pero que han sido incorporadas en la Constitucin, convirtindolas en normas slo formalmente constitucionales, por motivos diversos, por ejemplo, buscando la mayor seguriFrancisco CUMPLIDO y Humberto NOGUEIRA, Teora de la Constitucin, pg. 55.

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dad para determinados intereses de ciertos sectores, inscribindolos en la norma que otorga la mayor seguridad y estabilidad como es la Constitucin. Utilizando un criterio puramente emprico se distinguen las Constituciones semirrgidas. Son las que no ofrecen demasiadas dificultades para su modificacin, pero por cierto mayores que las requeridas para la modificacin de una ley ordinaria, es decir, que las Constituciones flexibles. Por ejemplo, la Carta del 33 era una Constitucin rgida, puesto que exiga la aprobacin de la reforma de dos Congresos sucesivos.31 En cambio, la Carta del 25 era semirrgida, porque la reforma poda ser llevada a cabo por un solo Congreso. Sustituy la aprobacin del segundo Congreso por la aprobacin del Congreso pleno, que es la reunin conjunta de ambas Cmaras, pero que poda ser del mismo Congreso que aprob la reforma en forma separada por cada Cmara. La Carta del 80, en su texto original, era rgida. Exiga quorum muy altos y contemplaba procedimientos muy agravados. La reforma constitucional de 1989 la ha hecho semirrgida, o al menos, la ha acercado a esa categora. Se rebajaron los quorum y se
31

La Constitucin de los EE.UU. de 1787 es rgida. Su procedimiento de reforma est regulado en su art. 5: "El Congreso podr proponer enmienda a esta Constitucin, siempre que las dos terceras partes de ambas cmaras lo juzguen necesario; o, a peticin de las Legislaturas de las dos terceras partes de los Estados, citar a una convencin para proponer enmiendas, las cuales, en cualquiera de los dos casos, sern vlidas para todos los fines y propsitos, como partes de esta Constitucin, cuando las ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el Congreso podr proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificacin. Disponindose: que ninguna enmienda que se hiciere antes del ao 1808 podr en modo alguno alterar las clusulas primera y cuarta de la novena seccin del primer artculo; y que no se privar a ningn Estado, sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio en el Senado".

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derogaron dos procedimientos agravados; uno de los cuales contemplaba un veto absoluto y el otro que exiga la aprobacin de dos Congresos sucesivos. 161.- Constituciones breves o sumarias y extensas o desarrolladas. Las Constituciones se clasifican de esta forma segn su extensin. "No se trata de un criterio clasificador tcnico jurdico. Es una distincin emprica susceptible de consecuencias prcticas". 32 Conceptualizando podramos sealar que laConstitucin breve o sumaria se limita a consagrar los principios fundamentales y las reglas esenciales del Estado, del gobierno y los derechos de las personas. Slo se limita a lo esencial. La ley se encargar de la reglamentacin de esos preceptos. En cambio, laextensaodesarrollada, desciende tambin al detalle en su regulacin, o incorpora materias que son propias de ley. Ejemplo de Constitucin breve es la de EE.UU. De una extensa, la Constitucin de la India. "La extensin de las Constituciones actuales, como la de la India, se debe al crecimiento del intervencionismo estatal en el campo econmico-social, a la incorporacin de los derechos econmico-sociales a la parte dogmtica (as la reforma de la Constitucin suiza de 1947, aadiendo los nuevos artculos econmicos)".33 La Constitucin de los Estados Unidos de 1787 tiene 7 artculos. Se le han hecho 27 de enmiendas, la ltima es de 1992.
Pablo LUCAS VERD, ob. cit., Vol II, pg. 433. Pablo LUCAS VERD, dem. pg. 434.

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La Constitucin de la Federacin Rusa de 1993 tiene 137 artculos. La Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil, 1988, tiene 245 artculos. La Constitucin de Colombia 1991 tiene 380 artculos permanentes y 60 artculos transitorios. La Constitucin de Paraguay, de 1992, tiene 291 artculos permanentes y 20 artculos transitorios. La Constitucin de Uruguay, de 1997, tiene 332 artculos permanentes y 28 disposiciones transitorias. Pero tambin se debe a numerosas disposiciones incorporadas como resultado del carcter ideolgico de las Constituciones. Ejemplo de ello son algunas de las Constituciones de los pases socialistas, con disposiciones relativas a la economa y su organizacin socialista, las empresas estatales, etc. El riesgo de una Constitucin desarrollada es que "la prolijidad de una Constitucin se paga al precio de la dificultad de su interpretacin. La dificultad de su interpretacin con el fracaso de su aplicacin".34 O bien, que exija numerosas reformas que comprometan en definitiva la solemnidad y estabilidad del texto constitucional. 162.- Constituciones otorgadas, pactadas y democrticas. Se clasifican as segn su origen o establecimiento. Constituciones otorgadas son las concedidas por el monarca por su sola voluntad, y sometindose en lo futuro a ella. Un ejemplo de Constitucin otorgada es la Carta Constitucional francesa de 4 de junio de 1814, que expresa: "Nosotros hemos
dem, pg. 434.

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considerado que, aunque la autoridad entera reside en Francia en la persona del Rey ... Nosotros hemos, voluntariamente, acortado y acordamos, hacer concesin y otorgamiento a nuestros subditos, tanto por nosotros como por nuestros sucesores, y para siempre, de la Carta constitucional que sigue...". Carta otorgada por el rey francs Luis XVIII. Constitucin pactada es aquella aprobada por el monarca y por la Asamblea de oligarqua censitaria. Un ejemplo de Constitucin pactada es la Carta constitucional francesa del 14 de agosto de 1830. Dice "Louis - Felipe, Rey de los Franceses, a todos los presentes y porvenir, salud. Nosotros hemos ordenado y ordenamos que la Carta constitucional de 1814, tal como ella ha sido enmendada por las dos cmaras el 7 de agosto y aceptada por nosotros el 9, ser de nuevo publicada en los trminos siguientes...". Las Constituciones establecidas mediante formas democrticas son aquellas que se inspiran en los principios de la soberana nacional o popular. Pueden distinguirse las formas representativas y las semidirectas. En las formas representativas se puede proceder a travs de Asambleas o Convenciones Constituyentes, que son rganos colegiados cuyos integrantes son elegidos por el pueblo, con el nico propsito de elaborar una Constitucin. Se puede operar tambin mediante las Asambleas legislativas, a las cuales la Constitucin invisti del poder constituyente derivado. En las formas democrticas semidirectas la Constitucin elaborada por las Convenciones constituyentes o por las Asambleas legislativas como poder constituyente derivado es sometida a la aprobacin popular mediante el referndum constituyente. Ejemplo, la Constitucin francesa de 1946. Sin embargo, se puede dar una forma mixta, cuando se combinan elementos autocrticos y democrticos.

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Por ejemplo, si el texto ha sido elaborado por rganos autoritarios, pero luego es sometido a la ratificacin popular. As, la Constitucin de 1980 fue aprobada por la Junta de Gobierno, rgano autoritario, y sometida a ratificacin en un plebiscito constituyente, mecanismo propio de la democracia semidirecta. 163.- Constituciones ideolgico-programticas y utilitarias. Seala Loewenstein que otro criterio para una clasificacin realista es el anlisis de su contenido ideolgico. Cabra establecer una distincin entre Constituciones "cargadas" ideolgicamente o con un "programa" ideolgico y, por otra parte, Constituciones ideolgicamente neutrales y puramente utilitarias". 35 Las utilitarias se proponen "sin ningn tipo de preferencia ideolgica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y polticas de la comunidad debern enfrentarse en libre concurrencia".36 Ejemplo, la Constitucin federal de Bismark de 1871, la Constitucin francesa de 1875. Entre las Constituciones ideolgicas programticas cabe sealar las de los estados socialistas, que proclaman expresamente la ideologa marxista, y articulan la economa, el partido y el poder conforme a esa ideologa. No obstante ser visible el fundamento de la clasificacin precedente, nos parece que en definitiva toda Constitucin, incluidas por tanto las llamadas utilitarias, tienen al menos implcitamente un trasfondo ideolgico, "un techo ideolgico".
Karl LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, pg. 211. dem, pg. 212.

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Estas ltimas demandarn del intrprete un esfuerzo adicional para esclarecer cul es la concepcin ideolgica implcita en ella, aquella que constituye un supuesto de la Constitucin. 164.- Constituciones normativas, nominales y semnticas. Karl Loewenstein hace una clasificacin que l llama ontolgica, porque el criterio de la clasificacin radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. "Su punto de partida es la tesis de que una Constitucin escrita no funciona por s misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitucin es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la prctica. En una amplia medida, la cuestin fundamental sobre si se har realidad la conformacin especfica del poder prevista constitucionalmente depende del medio social y poltico donde la Constitucin tiene que valer". La Constitucin normativa La Constitucin normativa es aquellaque sus normas "dominan el proceso poltico o a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la Constitucin y se somete a ella. Para usar una expresin de la vida diaria: la Constitucin es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente". 37 Los pases de Europa en general, los pases nrdicos, Francia, Italia, Alemania, en Amrica, EE.UU. Seala que: "la eliminacin del analfabetismo sigue siendo un requisito indispensable para el funcionamiento con xito de una
Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., vid. pgs. 217 y ss.

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Constitucin normativa. Ni la radio ni los smbolos electorales recientemente empleados para analfabetos son instrumentos vlidos". Se trata de una Constitucin realmente vivida por los detentadores y por los destinatarios del poder. La Constitucin nominal "Una Constitucin podr ser jurdicamente vlida, pero si la dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas, la Constitucin carece de realidad existencial. En este caso, cabe calificar a dicha Constitucin de nominal". "La situacin de hecho impide o no permite por ahora la completa integracin de las normas constitucionales en la dinmica de la vida poltica", probablemente fue una decisin prematura, o hay ausencia de educacin general o poltica, "la inexistencia de una clase media independiente", etc. "La esperanza persiste... de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponder al modelo establecido de Consl itucin". "Su objetivo en un futuro ms o menos lejano es convertirse en una Constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso del poder...". "La funcin primaria de I Constitucin nominal es educativa". Continuando el smil del traje, el traje queda grande, "el iraj cuelga durante cierto tiempo en el armario y ser puesto cuando t cuerpo nacional haya crecido".38 Cita Loewenstein como ejemplos los pases de Iberoamrica los nuevos estados africanos y asiticos.
Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 218.

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Lo Constitucin semntica "Si bien la Constitucin ser plenamente aplicada, en su realidad ontolgica no es sino la formalizacin de la existente situacin del poder poltico en beneficio exclusivo de los detentadores del poder tctico, que disponen del aparato coactivo del Estado". "La conformacin del poder est congelada en beneficio de los detentadores fcticos del poder", no juega por tanto ningn rol como limitacin de la concentracin del poder. La Constitucin "es aqu el instrumento para estabilizar y eternizar la intervencin de los dominadores fcticos en la comunidad". "Y para continuar con el smil anterior, el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz". Las constituciones semnticas, estos conjuntos de palabras, se dan en los Estados socialistas marxistas. En efecto, no existe alternativa real al Partido Comunista. En las elecciones siempre es el vencedor, puesto que no hay otro partido, o si existe, no es realmente un contendor. Los tipos de Constitucin nominal y semntica presumen siempre de ser normativos "y por ello se hace necesario adentrarse en la realidad del poder".39 SECCIN III LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN La supremaca de la Constitucin significa afirmar que ella es la norma fundamental del orden jurdico estatal.
Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pgs. 218 - 219.

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La supremaca ser material, cuando atendemos al contenido, al objeto que regula la Constitucin. La supremaca formal, o la superlegalidad constitucional, slo corresponde a las Constituciones rgidas, es decir, a las que se distinguen de las leyes ordinarias por un mecanismo distinto de modificacin. 165.-La supremaca material. Las razones que fundamentan la supremaca material son bsicamente las siguientes: a) Regula el Estado, sus rganos y sus competencias y los derechos esenciales de las personas. En consecuencia, las instituciones polticas fundamentales tienen en la norma constitucional su primera y esencial regulacin normativa. b) La Constitucin debe tambin su superioridad a su propia naturaleza, ya que regula la formacin del resto de las normas jurdicas, la jerarqua que a cada categora de normas corresponde y al rgano encargado de dictarlas. c) Consagra tambin la idea de derecho. Esto es "la representacin de un orden social deseable", en palabras de Burdeau. Se trata de la filosofa poltica, social y econmica que inspira al texto constitucional. 166.- La supremaca formal. Fundamentan la supremaca formal, dos razones principales: a) Es dictada por el poder constituyente La superioridad de la Constitucin emana de que es obra jurdica aprobada por el soberano, el pueblo o la nacin, segn sea

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la teora que se tenga de la soberana. Siendo la Constitucin la obra directa del soberano, ella es por tanto la norma superior, ya que las autoridades establecidas en la Constitucin debern ajustarse a ellas, ya que sern autoridades subordinadas al soberano. En cambio la ley es obra del rgano legislativo; el reglamento del rgano de gobierno; la sentencia, del rgano judicial. b) Aspira a limitar a los rganos constituidos y sus titulares, a los gobernantes Dice Wheare, que segn el razonamiento de Marshall, cuando una Constitucin aspira a limitar los poderes de las "instituciones creadas por ella, inclusive el del cuerpo legislativo, sus prescripciones deben considerarse fuerza superior para cualquier disposicin o accin procedente de estas instituciones. Pensar lo contrario reduce al absurdo una Constitucin y la empresa encaminada a establecerla". Ahora, la supremaca formal de la Constitucin carecera de todo efecto prctico si para el caso de infringirse laConstitucin, no se estableciera una sancin para esa norma irregular. Nosotros no examinamos el control de constitucionalidad de todas las normas jurdicas; slo abordaremos el control de la constitucionalidad de las leyes, por su especial importancia. SECCIN IV EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 167.- Naturaleza del control de constitucionalidad de la ley. Es cierto que el control de la constitucionalidad de la ley tiene una gran trascendencia poltica, puesto que implica dejar sin

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aplicacin una norma legal. Pero ello no significa, que en s mismo, el control de la constitucionalidad de la ley sea una operacin poltica. Y no lo es, puesto que no examina la conveniencia de la ley, si es oportuna, si es apta o no para satisfacer las necesidades colectivas. Todas esas preguntas corresponden a un examen de decisin poltica. Pero ellas no caben en el examen de control de la constitucionalidad de la ley. En este control, se exarnina y se pregunta si la ley ha infringido la Constitucin, si la ha quebrantado, si existe contradiccin entre la norma constitucional y la legal. El acto de control, por tanto, es jurdico, no poltico. Esto es muy claro cuando el control recae sobre los aspectos formales o procedimentales ms estrictamente tcnicos. Sin embargo, cuando el control recae sobre los aspectos de fondo de la ley, los lmites entre lo jurdico y lo poltico se hacen muy imprecisos, puesto que ambos campos se interconexionan de un modo difcilmente discernible. De ah que esa unin jurdico-poltica deba ser tenida en cuenta por el rgano de control, a fin de no desvirtuar la funcin jurdica de control. r 168.-rganos de control. El control de la constitucionalidad de la ley puede estar a cargo de rgano poltico o por rgano jurisdiccional. Y el control por rgano jurisdiccional, a su vez, puede estar entregado alos Tribunales ordinarios o a un Tribunal Constitucional. 169.- El Control por un rgano poltico. Es bajo la influencia de Sieys que se consagra en las Constituciones revolucionarias un control por rgano poltico.

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Sieys sealaba que deba existir un jurado constitucional, o sea, un cuerpo de representantes con la misin especial de juzgar todas las reclamaciones por atentados o infracciones a la Constitucion m'Esta funcin fue entregada por la Constitucin francesa del ao VIII (13 de diciembre de 1799) al Senado conservador. Noobstante, esta funcin del Senado conservador fue puramente nominal, ya que no logr reprimir los actos inconstitucionales de Napolen. Haba una funcin de control en el Presidium del Soviet Supremo de la ex URSS, puesto que el artculo 121, N 4, sealaba que velaba por el respeto de la Constitucin de 1977 de la URSS y "asegura la conformidad de las Constituciones y leyes de las Repblicas Federadas con la Constitucin y leyes de la URSS". 170.- El control por rgano jurisdiccional. Tcnicas. Tcnicas del control constitucional. Existen dos tcnicas bsicas, el control por va de excepcin y l control por va de accin. El control por va de excepcin >' Es necesario que se est tramitando un proceso o gestin judicial ante un tribunal. Una de las partes, a quien se pretende aplicar una ley, se defiende sealando que la ley en cuestin no se le debe aplicar porque es contraria a la Constitucin. Ante esa excepcin de inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad, es preciso emitir un pronunciamiento previo acerca de
Vid. Sergio GALAZ ULLOA, ob. cit., pg. 111.

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esa cuestin, y slo una vez resuelto ese punto por el tribunal, resolver la cuestin de fondo del litigio. Cuando el tribunal constata que la ley es inconstitucional, la declara inaplicable al caso concreto, no se aplica la ley en el juicio en el cual se opuso la excepcin de inconstitucionalidad. Pero la ley sigue vigente, permanece aplicndose en todos los dems casos, a menos que sea declarada nuevamente inaplicable por inconstitucionalidad, en cada uno de los otros juicios o gestiones judiciales. El fallo slo produce efectos entre las partes, son efectos relativos a ellas. El control por va de accin En esta tcnica no es necesario la existencia de un juicio principal o previo. En este caso, lo nico que existe es la peticin de juzgamiento al tribunal, ante el que se dedujo la accin, para constatar si una ley es o no constitucional. Lo nico discutido es la regularidad constitucional de la ley. Esto es todo lo que constituye el asunto controvertido ante el Tribunal. El efecto jurdico que produce la declaracin de inconstitucionalidad de la ley, es su anulacin, y por tanto, desaparece del ordenamiento jurdico, produciendo efectos erga omnes, absolutos con respecto a todos. Y esta declaracin de Inconstitucionalidad que anula la ley, es con efecto retroactivo, es decir, no slo afecta el futuro, sino tambin el pasado. La ley inconstitucional, jurdicamente, no habr existido jams. 171.- Control por Tribunales ordinarios de justicia. Origen A pesar de no contemplar de un modo explcito la Constitucin de los EE.UU. el control de la constitucionalidad de las leyes, fue

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all y bajo esa Constitucin de 1787, que la Corte Suprema en un fallo de 1803, en el caso Marbury versus Madison, lo estableci por primera vez en una interpretacin judicial. En efecto, la Corte Suprema bajo la direccin de su presidente, el juez John Marshall, razon de esta manera. Plante en ese caso, las siguientes alternativas: La Constitucin es una ley suprema, y en consecuencia es imposible de cambiar por los medios ordinarios; y por lo tanto, un acto legislativo contrario a la Constitucin no es una ley y no puede aplicarse. O, la Constitucin est en el mismo nivel que las leyes ordinarias, y stas entonces pueden modificar la Constitucin cuando quieran. Y por tanto, las Constituciones son absurdas tentativas para limitar un poder que por su naturaleza es ilimitable. Obviamente, el Tribunal acogi la primera alternativa. En esta forma de control, los rganos encargados de ejercerlo son los Tribunales ordinarios de justicia. Son los rganos jurisdiccionales, encargados de la aplicacin y la interpretacin de las normas jurdicas. Es su labor resolver los conflictos que se suscitan entre normas de la misma jerarqua, o conflictos entre normas de distintas jerarquas. Los Tribunales son rganos tcnicos en la aplicacin e interpretacin del derecho, rganos imparciales, ajenos a los intereses de las partes y, por tanto, aparecen como rganos idneos para realizar la funcin de control de la constitucionalidad de la ley, que es una funcin eminentemente jurdica. El control en los Estados Unidos Hay que tener presente que el sistema de derecho anglosajn es un sistema de Common Law y, por tanto, una sentencia de la Corte

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Suprema es un stare decisis, un precedente judicial, que obliga para el futuro a los tribunales inferiores y tambin a la propia Corte, en un caso igual al fallado. De modo que una ley declarada contraria a la Constitucin por la Corte Suprema, no ser aplicada jams por los tribunales norteamericanos. La ley inconstitucional no es anulada expresamente, pero de hecho, se asemejar a su anulacin por el sistema del precedente judicial. "Luego del fallo 'Marbury vs. Madison', el control de constitucionalidad forma parte de la funcin de toda jurisdiccin, cualquiera sea su lugar en la jerarqua judicial. Ella corresponde, por tanto, tambin a las Cortes inferiores (artculo III, seccin I de la Constitucin), las cuales son, en primera instancia las Cortes de Distrito, en segunda instancia, las Cortes de Apelacin. "En los Estados miembros de la Unin existe tambin un control de constitucionalidad de la legislacin interna en relacin a su respectiva Constitucin, ejercido por los Tribunales de los Estados, que tienen como instancia superior sus respectivas cortes supremas. El control en relacin a las leyes y a la Constitucin federal es ejercido por estos tribunales bajo reserva del derecho de apelacin ante las juridicciones federales, cuyo ltimo resorte es la Corte Suprema de los Estados Unidos". "En Estados Unidos existe as un control difuso de constitucionalidad que puede ser ejercido por cualquier tribunal federal e incluso por los tribunales estaduales". 41 Se ampla an ms el mbito de los efectos del control con "los poderes de equidad de los Tribunales americanos (que) les autorizan para dirigir mandatos a los particulares y a los funcionarios
41

Francisco CUMPLIDO y Humberto NOGUEIRA, Teora de la Constitucin, pg. 79. Editorial del Instituto Chileno de Estudios Humansticos, 1985.

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pblicos, con lo que disponen de un medio para impedir tambin la aplicacin extrajudicial de la ley" inconstitucional. 42 Hasta 1865, final de la guerra civil, el rol jugado por la Corte a travs del control de la constitucionalidad de las leyes fue muy espordico. Desde fines de la Primera Guerra Mundial fue considerablemente acentuado y dio lugar a que en este perodo y hasta 1937 se hablara de "gobierno de los jueces" debido a que se utiliz esta facultad, en varias ocasiones, para defender la autonoma de los estados federados y contra un intervencionismo estatal. Se acus a la Corte Suprema de imponer su concepcin poltica del Estado sin intervencin en la vida econmica y social, y en contradiccin con la poltica intervencionista del New Deal, propiciada por Roosevelt. Esto deriv en un conflicto con el Presidente, que ste zanj en su favor, nombrando integrantes con nuevos criterios, que reemplazaron a algunos que fallecieron y otros que renunciaron. All qued evidenciado el riesgo, de este control, en manos de un Tribunal ordinario. No obstante, la Corte ha seguido utilizndolo, y ha jugado, posteriormente, un rol fuerte en contra de la segregacin racial, en defensa de las libertades constitucionales. El balance es positivo. El control en pases con sistemas jurdicos romanistas La institucin del control por los rganos judiciales ordinarios de la constitucionalidad de la ley se extendi a pases con sistemas jurdicos romanistas.
Andr HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 471.

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Se trata de un control igualmente por va de excepcin, en que se tramita un litigio concreto ante un tribunal ordinario, y en el cual uno de los litigantes se defiende aduciendo la excepcin de inaplicabilidad de la ley, por ser inconstitucional. El Tribunal no la anula, slo no la aplica por ser contraria a la Constitucin. El control puede estar "concentrado" en el Tribunal Supremo, negndose esta facultad al resto de los tribunales inferiores, o puede ser un control "difuso", si se entrega la facultad de hacerlo a todos los Tribunales ordinarios. En los pases romanistas el efecto que produce la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, es mucho ms limitado que en los EE.UU. En efecto, en el sistema romanista, la sentencia slo produce efectos obligatorios para las partes del juicio, pero tanto el Tribunal que dict el fallo, como los Tribunales inferiores, pueden fallar un caso similar en el futuro, de un modo distinto. 172.- El control por un Tribunal Constitucional. Aqu se entrega la funcin del control de la constitucionalidad de la ley a un Tribunal distinto de los Tribunales ordinarios de justicia. Este Tribunal constitucional ha sido establecido precisamente para conocer del control de la constitucionalidad. Se establece un contencioso constitucional independiente y por consiguiente, separado del contencioso ordinario, esto es, del contencioso civil y criminal. Esta jurisdiccin constitucional implica un control por va de accin, esto es, aquel en que se persigue en forma inmediata y directa, en forma principal, que se declare la inconstitucionalidad de una ley. Se persigue de modo exclusivo obtener el examen entre la norma constitucional y la ley, cuando se encuentran en pugna, y mediante su declaracin de inconstitucionalidad, anular la norma legal.

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Aqu no hay un juicio principal, y en el cual por va de defensa, se plantea la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una ley, como en el control por va de excepcin. Aqu, simplemente, el juicio o gestin judicial se reduce exclusivamente a la peticin de la declaracin de inconstitucional de una norma legal. Se trata de un procedimiento ofensivo, que persigue nicamente la declaracin de la inconstitucionalidad de la norma legal. En este control, por va de accin, los efectos que se producen por la declaracin de la inconstitucionalidad de la ley, es la nulidad de la norma inconstitucional. Queda eliminada del orden jurdico. Estos Tribunales Constitucionales encargados del control de la constitucionalidad surgen entre las dos guerras mundiales. As, la Constitucin checoslovaca, de 29 de febrero de 1920, contempla una Corte Constitucional; la Constitucin de Austria, de 1 de noviembre de 1920, contempla una Alta Corte Constitucional; la Constitucin espaola de 1931, un Tribunal de garantas constitucionales. Despus de la Segunda Guerra Mundial, la tendencia al establecimiento de Tribunales Constitucionales se ha vigorizado y perfeccionado tcnicamente. As la Constitucin italiana de 1947, contempla el Tribunal Constitucional. La ley fundamental de Bonn, Alemania Federal, establece un Tribunal Constitucional federal. La Constitucin espaola de 1978 establece un Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional italiano Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el Presidente de la Repblica, por el Parlamento en sesin conjunta de ambas Cmaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas.

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Intervienen en su generacin los rganos de los tres poderes del Estado. Adems de la competencia sobre el control de la constitucionalidad de ley; tiene competencia para resolver los conflictos de atribucin entre los poderes del Estado, entre el Estado y las regiones, y los de las regiones entre s; y para conocer de las acusaciones promovidas contra el Presidente de la Repblica y los ministros segn la Constitucin. El Tribunal Constitucional federal alemn La integracin del Tribunal lo ha entregado la Constitucin a la regulacin por una ley orgnica. En el Tribunal Constitucional alemn federal, "los veinticuatro jueces de la Corte son designados segn un procedimiento muy diferente al sistema americano. Son elegidos por las dos Cmaras por doce aos y no reelegibles (antes de 1970 por ocho aos y reelegibles o por vida de los magistrados de carrera), cada Cmara eligiendo la mitad de entre ellos, pero por la mayora de los dos tercios. Esta regla garantiza plenamente la independencia de los jueces, la mayora de los dos tercios no puede ser alcanzada si la mayora en el poder y la minora se ponen de acuerdo sobre los nombres de los jueces a designar. La mayora rehusa personalidades sometidas a los tres partidos polticos y particularmente a los dos grandes partidos polticos. Estn pues obligados a ponerse de acuerdo sobre nombres de magistrados verdaderamente independientes de la poltica". (Cadart, ob. cit., Tomo I, pg. 179). La competencia del Tribunal, la da la Constitucin y su ley orgnica; y comprende: 1. La interpretacin de la Constitucin con ocasin de disputas entre rganos del Estado constitucional. 2. Conflictos constitucionales entre los rganos federales y los Landers;

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3. Control de la constitucionalidad sobre el derecho federal y de los Landers, en forma de control normativo abstracto. Se examina objetivamente la compatibilidad de las normas jurdicas de la Constitucin, con las normas de rango inferior, a solicitud del Gobierno Federal, de los Landers o del Bundestag (Dieta Federal). La forma de control normativo concreto es aqul en que el examen de la constitucionalidad de las normas se hace a peticin de cualquier tribunal que est conociendo de un litigio. No lo hace la parte es el Tribunal. 4. Declaracin de la inconstitucionalidad y disolucin de partidos polticos. En sentencia de 23 de octubre de 1952, se declar inconsti tucional y se disolvi el Partido Socialista del Reich, por ser continuador del partido nacional socialista, neonazi. Y en sentencia de 17 de agosto de 1956 se declar inconstitucional y se disolvi al Partido Comunista alemn. Tiene adems otras atribuciones sealadas en su ley orgnica. Efectos de la declaracin Declarada inconstitucional una norma se le mira como si nunca hubiese existido, que es el efecto tpico de la declaracin de nulidad. Sin embargo, ella no significa que las normas que haba derogado, renazcan, siguen derogadas. El Tribunal Constitucional espaol Se compone de 12 miembros, en cuya designacin intervienen todos los poderes del Estado. Sus atribuciones son: 1. El control de la constitucionalidad de la ley y disposiciones con fuerza de ley.

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2. Conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas y stas entre s; 3. De los recursos que se interpongan por violacin de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. 4. Otras que indique la ley orgnica. El control de la constitucionalidad lo conoce en forma de control normativo abstracto y de control normativo concreto, a requerimiento de cualquier rgano judicial, que en un proceso estime que una norma con rango de ley aplicable al caso, pueda ser contraria a la Constitucin. Las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley tienen efectos absolutos, erga omnes. El control constitucional en Chile En Chile la Constitucin de 1980 con la reforma constitucional del ao 2005, concentr en el Tribunal Constitucional el control concreto represivo y el control abstracto preventivo y represivo de inconstitucionalidad de las leyes. Su estudio se realiza en la asignatura de Derecho Constitucional. 173.- El control de constitucionalidad de una reforma constitucional. El problema planteado ahora no es el de un conflicto de normas de desigual jerarqua, Constitucin y ley, sino de igual jerarqua entre Constitucin y reforma constitucional. Cuando una reforma constitucional se hace con infraccin al procedimiento establecido en la Constitucin, o con infraccin a los lmites explcitos establecidos en ella, nos parece obvio que el

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Tribunal con competencia de control constitucional sobre la reforma constitucional puede declarar su inconstitucionalidad. No obstante, el problema surge cuando una reforma constitucional afecta los principios fundamentales. El profesor Verd seala que en EE.UU. "parte de la doctrina norteamericana ha sostenido la posibilidad de que el poder judicial declarase la inconstitucionalidad de una enmienda a la Constitucin cuyo contenido contradice sus principios fundamentales". 43 El profesor Loewenstein comentando el control constitucional de EE.UU. seala: "Es impensable eliminar el control judicial de la vida constitucional americana, y si esto pudiese ser llevado a cabo, sera tan slo eliminando la clusula supreme-law-of-theland del artculo 6o, con lo cual se destruira la Constitucin misma".44 El Tribunal constitucional de Baviera ha admitido la posibilidad terica de una tal inconstitucionalidad de una norma "constitucional". En sentencia de 1950, el Tribunal constitucional de Baviera, sealaba: "El hecho de que una norma constitucional forme parte de la Constitucin no implica necesariamente que por definicin sea imposible una norma constitucional nula. Hay principios constitucionales fundamentales que son de naturaleza tan elemental y expresin de un Derecho que precede a la Constitucin, que el mismo constituyente est vinculado a ellos. Otras normas constitucionales que no poseen este rango pueden ser nulas porque no concuerdan con aqullas".45
Pablo LUCAS VERD, ob. cit., pg. 698. Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 315. Citado por Pablo LUCAS VERD, ob. cit., pg. 703.

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Entre nosotros no se contemplaba expresamente competencia respecto de la reforma constitucional para el Tribunal Constitucional. La Carta del 80 la estableci en el artculo 82, N 2 que corresponde al Tribunal Constitucional: resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobacin del Congreso. SECCIN V LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN 174.- Conceptos y generalidades. Interpretar la Constitucin es fijar su sentido, alcance y fines, considerada en conexin con todo el ordenamiento jurdico y con las condiciones que la sociedad presenta. A la Constitucin, como norma j urdica, es posible aplicar en su interpretacin los diferentes mtodos interpretativos que no pugnen con su naturaleza. As, el mtodo exegtico o dogmtico tradicional, con sus elementos gramaticales, sistemtico, lgico y de antecedentes fidedignos del establecimiento de la norma. O el mtodo histrico evolutivo, en que se coloca especial acento en las transformaciones del medio social, a la que es preciso adaptar el sentido de la norma interpretada. O el mtodo ideolgico, que parte del supuesto de que toda norma tiene un fin, y es ste el que debe determinar el intrprete. O el mtodo comparativo, que utilizar las normas de otros ordenamientos, que pueden servir para ilustrar el sentido de la norma interpretada.

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Si bien pueden aplicarse a la interpretacin de la Constitucin, los mtodos, normas y principios hermenuticos propios de la ley, hay aspectos que son especficos, propios de la interpretacin constitucional. Entre ellos pueden sealarse: 1. Es preciso distinguir por el intrprete la naturaleza de la disposicin constitucional que interpreta. En un texto hay normas que contienen la consagracin de principios polticos y constitucionales; hay normas que reconocen derechos y establecen sus garantas; otras que regulan los rganos estatales; hay tambin normas programticas, que contienen tareas u objetivos a cumplir, que el constituyente encomienda al legislador. 2. La Constitucin, cuando es breve o sumaria, slo contiene los fundamentos esenciales de la organizacin estatal. De all que el intrprete no puede esperar todas las respuestas del tenor literal. Ha de tener un espritu amplio en su comprensin, lo que no significa ausencia de rigor cientfico. 3. Los rganos fundamentales del Estado son intrpretes de la Constitucin, dentro de la rbita de sus competencias. 4. El intrprete ha de tener presente la concepcin de filosofa poltica que inspira la Constitucin que interpreta, la tcnica organizativa institucional recogida en su texto, y la estructura socioeconmica de la sociedad a la cual se aplica.

p
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CAPTULO V Los DERECHOS FUNDAMENTALES 175.- Generalidades. "Desde hace muchos siglos, se viene reconociendo expresamente la existencia, con diversas denominaciones, de un conjunto de atributos inherentes al hombre por su condicin de tal, concerniente a ciertas prerrogativas y libertades bsicas, que la autoridad pblica debe respetar y amparar. Estos atributos se fundan en la naturaleza misma de la persona humana, entendida en un sentido universal, sin distincin de raza, nacionalidad, sexo, estado civil, situacin social o econmica, etc.".1 Se los ha denominado derechos del hombre, derechos humanos, derechos constitucionales, derechos fundamentales, y aun con otras denominaciones. Nosotros preferimos la terminologa de derechos fundamentales, por no ser tan excesivamente amplia como las otras sealadas. Se trata de derechos que sirven de cimiento, de fundamento a otros derechos de menor entidad.
Jorge Ivn HUBNER GALLO, Panorama de los Derechos Humanos, pg. 9

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Estos derechos fundamentales los posee el hombre "por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y garantizados".2 La persona, en toda la "plenitud de su naturaleza fsica y espiritual, individual y social, constituye la raz y el fundamento" de los derechos fundamentales.3 Su base primera est no en el derecho positivo, sino en el derecho natural basado en la dignidad, en la libertad, en la racionalidad, en la naturaleza del hombre. Y adems, para otros, a quienes nos sumamos, su fundamento ltimo est en la ley eterna, en el Creador que hizo al hombre a su "imagen y semejanza". Su base ltima es de carcter metafsico. 176.- Antecedentes histricos. ,' > La Antigedad, en general, no logr una concepcin ni aplicacin de los derechos humanos. La esclavitud era una institucin social y jurdica, en la cual se cimentaba todo rgimen poltico, incluso la democracia griega. El advenimiento del cristianismo marca un hito fundamental. Se proclama y exalta la suprema dignidad del hombre, "portador de valores eternos y hermano de todos los hombres, sin distincin alguna, en esencia igualdad de origen, naturaleza y destino". 4 De los antecedentes medievales el ms importante es la Carta Magna otorgada en 1215 por Juan sin Tierra en Inglaterra.
2 3 4

Gregorio PECES-BARBA, Derechos Fundamentales, pg. 59. Jorge I. HUBNER GALLO, ob. cit., pg. 19. Jorge 1. HUBNER, ob. cit., pg. 34.

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Posteriormente hay que destacarla Constitucin de los EE.UU. con las 10 primeras enmiendas que se le introducen en 1789, y que reconocen la libertad religiosa, la libertad de opinin, de prensa, de reunin, de peticin (Enmienda I); seguridad individual, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia (Enmienda IV); garantas relacionadas con el debido proceso (Enmiendas V a VIII). En Francia, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptado por la Asamblea Constituyente del 20 al 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey el 5 de octubre de 1789. El carcter eminentemente abstracto y racional de su formulacin, le dio en la prctica un sentido universal, que le permiti influir decisivamente en el pensamiento jurdico poltico contemporneo. En ella quedan recogidos los derechos individuales como la libertad personal, la seguridad individual, la libertad de opinin, la libertad de conciencia y de manifestacin de las creencias, el derecho de propiedad. Se consagra tambin la igualdad ante la ley, ante la justicia. Ante las cargas pblicas y ante los cargos pblicos. Se consagra tambin el derecho de resistencia a la opresin. Los primeros derechos que pueden distinguirse son los derechos individuales. Derechos "Destinados a limitar al Estado; derechos barreras, derechos obstculos, derechos proteccin de la independencia y de la autonoma individual".5 Estn destinados a proteger la libertad autonoma, es decir, la libertad entendida como "facultad por la cual el hombre puede disponer de s mismo", y que se traduce por "el sentimiento de independencia". 6 Es la libertad autonoma la que los anglosajones llaman tambin la "libertad de", la libertad opuesta como barrera ante el Estado (Freedom from).
5 6

Georges BURDEAU, Les Libertes Publiques, pg. 16, Pars 1966. Georges BURDEAU, dem, pg. 9.

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Es un lmite frente al Estado, de donde proviene la principal amenaza de esta libertad. El derecho individual es "una facultad cuya realizacin es dejada al individuo. Era una garanta acordada a su iniciativa, a su inteligencia, a su habilidad. Era todo a la vez, una autorizacin y una proteccin. Autorizacin para desarrollar su personalidad en el dominio material como sobre el plano espiritual. Proteccin contra las trabas de toda especie que podan amenazar este desarrollo y, en primer trmino, contra lo arbitrario estatal".7 Los derechos individuales son derechos del hombre abstracto; la ley los garantiza, sin considerarlas situaciones de hecho. Se parte de la base, que cada uno es apto para gozar de esos derechos de un modo igual. No obstante, se hizo una crtica a estos derechos inspirada en la marginacin que, de hecho, se produca con las personas ms pobres. Hay sectores sociales tan limitados econmica y socialmente que, de hecho, quedan marginados de varias libertades. Qu significa la libertad de prensa para quien no sabe leer? Para lograr que las libertades no sean puramente formales, sino efectivas, surgen los derechos sociales. Los derechos sociales se expanden desde la primera posguerra mundial, se inspiran en el hombre real, el "hombre situado" y se pide al Estado que intervenga para que satisfaga directa o indirectamente las prestaciones que se le demandan por los sectores de trabajadores. Los derechos sociales son los derechos de los trabajadores, que tienden a liberarse de la miseria, de la cesanta, de la inseguridad econmica. El derecho al trabajo, a la salud, a la educacin, a la seguridad social, a huelga, etc.
Georges BURDEAU, ob. cit., pg. 19.

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Pero el derecho social exige del Estado realizar ciertas prestaciones, directas o indirectas. Y por tanto, algunos de estos derechos tienen caracteres ms bien programticos, y no inmediatamente exigibles. Los derechos individuales constituan una limitacin al poder del Estado. Los derechos sociales representan una solicitacin al Estado para intervenir activamente y otorgar las prestaciones sociales que demandan los trabajadores, aun cuando algunas de ellas no podrn ser satisfechas a corto plazo. 177.- Internacionalizacin de los derechos fundamentales. El tratamiento y regulacin de los derechos fundamentales histricamente se venan haciendo dentro de cada Estado, en sus textos constitucionales. En la parte dogmtica de cada Constitucin se desarrollaba esta temtica. Naturalmente se ampliaba el nmero de derechos reconocidos y protegidos, pero siempre en el marco nacional. Las Constituciones del perodo de entre guerras mundiales desarrollan los nuevos derechos sociales, destacndose la Constitucin de Weimar. Pero especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial, la expansin de los derechos fundamentales exorbita el marco del Estado, y entra a un plano internacional. Expresin de ese movimiento lo constituyen la Declaracin Americana de Derechos y Deberes de Hombre de 1948, la Convencin Europea de Derechos del Hombre de 1950. Se destaca como hito fundamental la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, de la Organizacin de las Naciones Unidas.

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Este proceso de internacionalizacin lo describe el profesor y Premio Nobel de la Paz Rene, Cassin, principal redactor de la Declaracin de Derechos Humanos, en tres grandes etapas. Io. La proclamacin de una Declaracin Universal de estas prerrogativas, como el ideal comn que deben alcanzar los pueblos de todas las naciones; 2o. La elaboracin de uno o varios pactos internacionales de derechos humanos, obligatorios para los Estados contratantes, y 3o. El establecimiento de rganos jurisdiccionales encargados de controlar el respeto de esos convenios; y en general, la adopcin de medidas internacionales destinadas a la aplicacin efectiva de los derechos del hombre".8 178.-Sistema, clasificacin y limitaciones. \ "Los derechos y libertades bsicas constituyen un sistema, es decir, son interdependientes". Tal interdependencia se desprende de la esencia comn a todos ellos, a saber: el respeto de la libertad y dignidad de la persona humana en un orden social justo". Son complementarios, "se apoyan unos en otros: los individuos en los sociales; los que limitan el poder y garantizan la libertad con la participacin poltica, y todos ellos forman un bloque compacto y armnico".9 Esta solidaridad del conjunto de estos derechos hace que cualquier ataque a uno de ellos ponga tambin en pe igro los dems. Las clasificaciones de los derechos humanos son mltiples. Y hay autores, como Pietro Virga, que critica todas las clasificaciones, las seala como insuficientes, y niega la posibilidad de
8 9

Citado por Jorge I. HUBNER G., ob. cit., pg. 67. Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, pg. 69, Vol. III.

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clasificacin de estos derechos. Lo nico que podra hacerse en su opinin es una enumeracin basndose en el Derecho positivo, teniendo as presente "que el nmero y, sobre todo, su contenido varan notablemente en los diversos ordenamientos". 10 Para Pablo Lucas Verd, los derechos humanos, en su esencia, se refieren al pleno desarrollo y perfeccionamiento del hombre como ser racional, libre, en donde afinca su dignidad, y a realizarse dentro de la convivencia social. Hace la siguiente clasificacin. Los derechos humanos pueden mirarse desde tres puntos de vista: 1. Como limitacin del poder (freedom from, libertad de). "Se trata de un esfuerzo de los individuos y de sus grupos... para no ser atropellados por el Estado-aparato". Es la libertad autonoma. 2. Como participacin poltica (freedom for, libertad para) se traduce en los derechos polticos. Pero adems, en un sentido amplio, a la participacin no slo poltica, estricta, sino en todos ls cuerpos intermedios, en una amplia participacin social. 3. Como despliegue y perfeccionamiento de la persona tanto "uti" "singulis" como "uti socius". El progreso econmico, social y cultural, evidencia que "la personalidad individual no puede disociarse de las exigencias sociales que dimanan del bien comn". 11 De los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aprobados por la Asamblea Genaral de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, se desprende la siguiente clasificacin de los derechos humanos o derechos fundamentales en:
Cit. por Pablo LUCAS VERD, ob. cit., pg. 72. Pablo LUCAS VERD, ob. cit., pgs. 66 y 67.

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1. Derechos civiles: derecho a la vida; a la libertad fsica; a las libertades religiosas; de educacin, de expresin y de reunin; a la igualdad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etc. 2. Derechos polticos: derecho a participar en la vida cvica del pas, etc. 3. Derechos econmicos: derecho a una remuneracin equitativa, derecho a un nivel de vida adecuado, etc. 4. Derechos sociales: derecho al trabajo y a su libre eleccin; derecho de seguridad social, etc. 5. Derechos culturales: derecho a participar en la vida cultural de la comunidad; derecho a la educacin, etc. Nosotros ajustndonos a criterios pedaggicos ya tradicionales, clasificamos los derechos fundamentales en igualdades, libertades, derechos sociales y derechos polticos. Las igualdades, en igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los cargos pblicos y ante las cargas pblicas. Las libertades se clasifican en libertades que protegen intereses materiales y las que protegen intereses morales. Son libertades que protegen intereses materiales, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica; la libertad personal, la seguridad individual, el derecho ala intimidad con la inviolabilidad del hogar, y la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicacin privada; el derecho de propiedad; el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que englbalas antiguas libertades de industria y comercio, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Son libertades que protegen intereses morales, la libertad de opinin, las libertades religiosas, la libertad de enseanza, el derecho de peticin, el derecho a la honra, el derecho de reunin, el derecho de asociacin. Los derechos sociales comprenden, el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a

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sindicarse, el derecho a huelga, el derecho a la educacin, el derecho a una remuneracin justa por el trabajo, el derecho a una vivienda digna. Los derechos polticos comprenden el derecho de sufragio, el derecho a pertenecer a un partido poltico, el derecho a optar a cargos pblicos electivos. Limitaciones Adems de las restricciones o limitaciones ordinarias a que estn sujetos los derechos fundamentales y que establece la ley, a fin de reguardar los derechos de los dems, y el bien comn, hay otras limitaciones que son extraordinarias. Estas limitaciones extraordinarias a los derechos fundamentales son las que provienen de los Estados de Excepcin. Los Estados de Excepcin, se establecen por el Constituyente para situaciones de emergencia que significan un grave peligro para la existencia del Estado o de sus instituciones fundamentales. Por tales causas, declarado el Estado de Excepcin, se dota de atribuciones excepcionales al Gobierno, que lo autoriza para restringir o suspender por breve tiempo, algunos derechos fundamentales como la libertad de reunin, asociacin, de prensa, u otros. Esos Estados de Excepcin son esencialmente transitorios, y por ello, superada la emergencia, quedan sin efecto y se vuelve al rgimen normal de autoridad. Los gobernantes son responsables por el uso que hagan de esas competencias extraordinarias, y que se controlarn por los rganos jurisdiccionales y polticos correspondientes. Si los Estados de excepcin se prorrogaran indefinidamente alteraran la naturaleza misma del rgimen poltico. El ms tpico de estos Estados excepcionales es el Estado de Sitio.

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179.- La igualdad ante la ley. Los individuos son iguales en su naturaleza, en cuanto personas humanas, "pero tambin desiguales por diversidad de sus condiciones... en el orden fsico, psicolgico, moral, econmico, social...; diversidades de sexo, de edad, de salud, de inteligencia, de virtud, de educacin...".I2 La igualdad no es identidad. Hay una igualdad de naturaleza, pero desigualdades accidentales en cada persona. La nocin jurdica de la igualdad afirma que todos los hombres son iguales ante la ley, que todos "los hombres son igualmente aptos para gozar de los derechos (pero ella no afirma que todos tienen un ejercicio igual de esos derechos)".13 Es la Revolucin Francesa que proclama en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que "los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos" (artculo Io). Que la "ley debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para castigar" (artculo 6o). Es sta una afirmacin revolucionaria que se opone a los privilegios jurdicos anteriores. Pero se trata aqu slo de una igualdad jurdica formal. Se le ha llamado igualdad matemtica, es decir, una igualdad ante la ley que afirma la igualdad absoluta de aptitud de todos los hombres para gozar de los derechos. Se piensa entonces en los derechos para el Hombre y el Ciudadano, abstractos, desvinculados de su situacin concreta. Pero esta igualdad ante la ley, matemtica, puramente abstracta, se desentiende de las situaciones concretas, y ello producir bajo
12 13

Jean DABIN, ob. cit., pg. 432. COLLIARD, Libertes publiques, pg. 185.

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una igualdad jurdica formal, una cada vez ms acentuada desigualdad social, econmica, real. De ah que surjan interpretaciones modernas del principio de igualdad ante la ley. Se ir hacia una igualdad jurdica no matemtica, sino proporcional, es decir, una igualdad en que las reglas generales son vlidas "para todos, pero son sacadas de la condicin de las personas, de suerte que a situaciones diversas o desiguales correspondan tratos proporcionalmente diversos o desiguales". "La igualdad es lo que exige la proteccin en un caso, la no proteccin en el otro;... la que pide que cada uno sea tratado segn lo que es y, por consiguiente, que a las desigualdades de hecho correspondan estatutos distintos, diferenciales y a veces hasta preferenciales".14 Se trata pues de legislar para el hombre concreto, con sus situaciones reales, para el "hombre situado" como lo llama Berdeau, no para el hombre abstracto de la Declaracin de 1789. De ah entonces que la ley pueda establecer distintas normas para las distintas situaciones de hecho. Puede la ley establecer diferenciaciones, pero lo que no puede es establecer discriminaciones arbitrarias, injustas, caprichosas, irracionales. Si bien es cierto, el principio de igualdad excluye las discriminaciones arbitrarias, pueden haber diferenciaciones positivas, es decir, aquellas que se hacen inspiradas en el afn exclusivo de ayudar a grupos postergados, para que alcancen los niveles mnimos compatibles con la dignidad de las personas. Todas las diferenciaciones que haga la ley para las distintas situaciones de hecho, sern justificadas por el bien comn.
Jean DABIN, ob. cit., pg. 439.

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Tanto el igualitarismo total como una desigualdad extrema son incompatibles con la dignidad del hombre. En efecto, el igualitarismo total desconoce las desigualdades accidentales de los hombres y, por tanto, cae en el error de tratar como iguales a quienes son desiguales, atentando con ello al principio de igualdad. Por otro lado, la desigualdad extrema, que se da en los hechos desconoce la igualdad de naturaleza de los hombres, de la dignidad comn a todo ser humano por el solo hecho de ser tal. Atenta tambin contra el principio de igualdad. De ah la nueva concepcin de una igualdad de oportunidades, de posibilidades, una igualdad sustancial, en que todos puedan aspirar a realizar sus capacidades, a que se revelen las aptitudes naturales que tengan los individuos cualquiera sea la condicin social en que se encuentren. Pero ms all de la igualdad de posibilidades, vendrn las diferencias justificadas por las distintas condiciones naturales, individuales, de las personas, las desigualdades de resultados. Cumplidas las exigencias de la igualdad de oportunidades, las diferencias de capacidades, aptitudes, voluntad, virtud, etc., originarn desigualdades jerrquicas, funcionales, econmicas y sociales. Procurar esa igualdad de oportunidades es lo que motiva la incorporacin a los derechos humanos, de los derechos sociales, como el derecho a la educacin, el derecho al trabajo, el derecho a una remuneracin justa que le permita un nivel de vida adecuado al trabajador y su familia, y la satisfaccin de sus necesidades bsicas, el derecho a la salud, a la seguridad social, etc. El principio de igualdad sustancial o de oportunidades se expresa con gran perfeccin tcnica en el artculo 3o de la Constitucin Italiana: "Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales ante la ley, sin distincin de sexo, raza, de lengua, de

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religin, de opiniones polticas, de condiciones personales y sociales". Y en el inciso 2 agrega: "Incumbe a la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que, limitado de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas". No se otorgan por el inc. 2 "pretensiones subjetivas para que se establezcan las condiciones reales que posibiliten el pleno desarrollo de la persona humana...Esta norma tiene carcter programtico... entendindola como reenvo al legislador y a la administracin italianas, para que adopten las ideas adecuadas para conseguir las metas contempladas en el citado precepto". 15 En la Constitucin chilena de 1980 se establece en el artculo 19 N2 la igualdad ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. Y en el artculo Io inciso final seala que es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". De la igualdad ante la ley, que es un principio general y aplicable a todo el ordenamiento jurdico se desprenden como su corolario, otras igualdades: la igualdad ante la justicia, la igualdad ante los cargos pblicos, la igualdad ante las cargas pblicas. 180.- La libertad. El artculo 4 de la Declaracin de 1789, seala que "la libertad consiste en poder hacer todo lo que no dae a otro; de modo que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
15

Pablo LUCAS VERD, ob. cit., pg. 102.

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lmites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Esos lmites no pueden ser determinados sino por la ley". Y el artculo 5o de la Declaracin seala: "La ley no podr prohibir ms que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo que no es prohibido por la ley no puede impedirse y nadie est obligado a hacer lo que ella no ordena". En esa declaracin, la libertad consiste en poder hacer todo lo que no dae el derecho de otro o de la sociedad. La libertad es una facultad para tomar decisiones que podrn afectarnos a nosotros mismos, a los dems, o a las cosas, para nuestro pleno desarrollo. La libertad, por otro lado, est limitada por el derecho de los dems, que tambin son libres, y por el derecho de la sociedad en la cual est inserto el hombre, de la cual se beneficia para el desarrollo de su personalidad, pero a la que tambin est obligado por razones del bien comn. Sentido de la libertad Aqu conviene precisar los di versos sentidos que puede adquirir la expresin libertad, a fin de evitar confusiones. Se puede hablar de libertad en sentido fsico, moral y jurdico. La libertad en sentido fsico es el poder que tenemos para hacer, decidir u obrar lo bueno o lo malo, lo justo o injusto, lo lcito o ilcito. La libertad fsica mira al aspecto tctico, a la posibilidad humana real de seguir la inclinacin del bien o seguir la inclinacin del mal. Esa es la libertad fsica. Desde este punto de vista podemos decir que el hombre es libre absolutamente, puesto que es libre hasta para usar mal de su libertad. Es el libre albedro, la posibilidad de determinarse a s mismo, y opuesto por tanto, a todo determinismo que postula que el hombre est obligado por fuerzas ajenas a su voluntad.

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En cambio, la libertad en sentido moral es un poder de decisin que debe utilizarse conforme a la ley natural y de la razn. "Moralmente, el individuo no es, por tanto, dueo de hacer de su libertad... todo loque quiera; est sujeto a una ley objetiva que, lejos de hallar su fuente en su sola voluntad, se impone a sta...".16 La libertad moral "se contiene dentro del orden de la razn y consiste en la facultad de escoger entre los varios medios que l nos ofrece para alcanzar nuestro bien". 17 No existe por tanto libertad moral para hacer el mal o lo injusto. Existir libertad fsica para hacer el mal y lo injusto, pero no libertad moral. Un ltimo sentido, es la libertad en sentido jurdico. De las dos libertades anteriores, la libertad fsica y la libertad moral, "el derecho garantiza solamente la libertad moral y ello por las siguientes razones: "Primero, el poder de obrar lo malo no es de la esencia de la libertad, sino un defecto de ella...", y segundo: todo derecho debe ser una potestad moral y por tanto "fundarse en el orden de la razn", del cual son extravos el error y el mal. 18 Por tanto, la libertad jurdica es regulada por el Estado en la esfera de su competencia por razn de bien comn, quedando todo lo dems entregado a la libertad moral del individuo. La libertad jurdica supone por tanto la facultad para tomar decisiones dentro de la ley, no siendo contra el derecho ajeno o el bien comn definido por la ley. No se es libre jurdicamente para quebrantar la ley. Tampoco se es libre moralmente para quebrantar la ley, a menos que sea una ley inmoral. Pero s se es libre fsicamente para acatar o quebrantar la ley.
16 17

Jean DABIN, ob. cit., pg. 365. Rafael FERNNDEZ CONCHA, cit. por Mximo PACHECO, Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas, pg. 379. 18 Mximo PACHECO, ob. cit., pg. 379.

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Pues bien, la libertad jurdica, segn sea los campos especficos a que se refiera, dar lugar a la configuracin de las libertades particulares, tales como libertad de opinin, libertades religiosas, libertad de prensa, libertad de asociacin, etc. 181.- Derechos polticos, generalidades. Los derechos polticos son expresin de la libertad poltica de los ciudadanos, esto es, de-la participacin que a stos les cabe en el Gobierno del Estado, participacin que se puede expresar a travs de muy diferentes medios jurdicos tcnicos. Pero, cualesquiera que sean las formas concretas que invistan, expresan el derecho natural de los ciudadanos a participar en el gobierno de su Estado. Entre los derechos polticos estudiaremos el derecho de sufragio, que abarca la eleccin de representantes, como tambin la intervencin en el referndum. 182.- El derecho de sufragio. El sufragio es el derecho poltico en virtud del cual los ciudadanos concurren al gobierno del Estado, eligiendo a los titulares o integrantes de rganos unipersonales o colegiados, o pronuncindose directamente sobre las materias que le han sido sometidas a su decisin o consulta. Su ejercicio se realiza individualmente por cada ciudadano, pero simultneamente con los dems miembros del cuerpo electoral. Acerca de la naturaleza jurdica del sufragio se han planteado varias posiciones. Io El sufragio como derecho. Esta teora se fund en la doctrina sobre la soberana popular elaborada por Rousseau. Haba sealado

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que en un estado de diez mil ciudadanos, a cada uno le corresponde la diez milsima parte de la autoridad soberana. Es por tanto una concepcin de la soberana fraccionada, y por consiguiente, para poder lograr la expresin de la voluntad general que ejercer la soberana, es indispensable llamar a sufragar a todos quienes tienen una fraccin de la autoridad soberana. En consecuencia, en esta concepcin, el sufragio es un derecho que corresponde a todos los individuos, y por tanto conduce derechamente al sufragio universal. 2o El sufragio como funcin pblica se ha fundado en la concepcin de la teora de la soberana nacional, que seala que la soberana reside en la Nacin, que es un ente abstracto, que no se confunde ni siquiera con la totalidad de los nacionales del Estado, puesto que comprende el conjunto de las generaciones, tanto pasadas, presentes y futuras, unidas por vnculos materiales y espirituales. La Nacin, como ente abstracto que carece de voluntad, necesita de representantes que la declaren. Por tanto, los individuos, particularmente considerados, no tienen ningn derecho a participar en el ejercicio de la soberana. Ningn individuo ni grupo pueden atribuirse ni ejercer poder alguno, que no les haya sido conferido por la Constitucin en forma expresa. Por lo tanto, el sufragio no constituye un derecho que puedan invocar los individuos, sino que el sufragio jurdicamente es una funcin pblica que la Nacin puede encomendar a aquellas personas que estime aptas para desempearlas, y excluyendo de esa funcin a quienes estima que no tienen la idoneidad necesaria para su desempeo. Es por tanto la Constitucin quien entregar la funcin pblica del sufragio a las personas que cumplan los requisitos de idoneidad que ella misma libremente fije.

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Es por ello que, si el ciudadano al sufragar cumple una funcin pblica, podr imponrsele la obligacin de ejercerla, es decir, establecer el sufragio obligatorio, puesto que los rganos a quienes se confan funciones pblicas, tienen la obligacin de desempearlas. Y en esto se diferencia tambin de la concepcin del sufragio como derecho, ya que el elector es libre para ejercer o no ese derecho, sin que se le pueda imponer la obligacin de sufragar. Fue esta concepcin la que siguieron las Constituciones del siglo XIX, a travs del sufragio censitario y del sufragio restringido. 3o El sufragio como derecho y funcin pblica. Para Len Duguit, el "elector es, a la vez titular de un derecho y sujeto investido de una funcin. El derecho consiste en el reconocimiento de la cualidad de ciudadano... La funcin consiste en el poder conferido a un individuo, investido de la calidad de ciudadano, para ejercer determinada funcin pblica llamada sufragio". 19 Para Carr de Malberg, el derecho de sufragio es "sucesivamente un derecho individual y una funcin estatal. Un derecho en cuanto se trata para el elector de hacerse admitir a la votacin y de participar en ella; una funcin, en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una vez realizado; pues dicho acto individual en s lo recoge por su cuenta el Estado y a l se lo atribuye la Constitucin; por ello, produce los efectos y tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos". 20 Otros como Santi Romano y Paolo Biscaretti sealan que "el sufragio es un derecho de funcin que capacita al ciudadano para el ejercicio de la funcin electoral, que es eminentemente pblica, y que constituye los rganos representativos del Estado y de los entes
19

Citado por LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo VII, pg. 33. 20 Citado por LINARES QUINTANA, ob. cit., pg. 34.

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territoriales menores. El sufragio es un derecho corporativo en la medida que se ejerce colectivamente, no de modo aislado". 21 183.- Clasificacin del sufragio. Io El sufragio admite diversas clasificaciones. Considerando a su extensin, puede ser restringido o universal. El sufragio restringido consiste en condicionar, limitar este derecho por requisitos econmicos u otros. El sufragio censitario Cuando la restriccin es en razn de motivos econmicos entonces se habla de sufragio censitario. Esta especie de sufragio restringido se funda en la idea de que los dueos de medios de fortuna tienen mayor inters y capacidad para la conduccin del Estado. Esos medios de fortuna pueden consistir en bienes inmuebles, rentas, o acreditndolos indirectamente mediante el pago de impuestos. El sufragio femenino Otra restriccin al sufragio la constitua la marginacin de las mujeres. Es eliminada en la primera mitad del siglo XX. EE.UU. lo hace en 1920, Noruega lo adopta en 1913, Dinamarca en 1915, Suecia en 1921, Finlandia en 1919, Rusia en 1918, Alemania en 1919, Inglaterra en 1918. Los pases latinos lo van adoptando con posterioridad. Francia en 1944, Argentina en 1947, Uruguay en 1934, Mxico en 1952, Per en 1955; Brasil en 1946; Chile en 1949.
Pablo LUCAS VERD, ob. cit., Vol. III, pg. 210.

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Los fenmenos de la Primera y Segunda Guerra Mundial, que significaron la incorporacin masiva de la mujer a las labores de la industria, a la produccin y a la economa del pas, influyeron en el reconocimiento de su igualdad jurdica con el hombre, y el derecho a sufragio como consecuencia. El sufragio universal El sufragio universal es aquel que reconoce a toda persona este derecho, exigindose tan slo requisitos mnimos de nacionalidad, edad, dignidad. Nacionalidad. Como el sufragio va a expresar la opinin poltica del ciudadano en el Gobierno del Estado, se considera natural exigir a quien va a tener este derecho el vnculo de la nacionalidad con el Estado. No obstante, tiende tambin a concederse el derecho de sufragio a los extranjeros, domiciliados en el Estado, y que tengan una residencia prolongada en l, condicin esta ltima que asegurara la lealtad y fidelidad en el desempeo del sufragio. El artculo 14 de la Carta de 1980 seala: "Los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan con los requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13, podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley". Edad. "La mayora de edad poltica coincide generalmente con la mayora civil".22 En la Carta de 1980, igual que en la de 1925 con la reforma de 1970, la edad exigida es de 18 aos.
Andr HAURIOU, ob. cit., pg. 289.

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Dignidad mnima. No estar afectado por una indignidad penal. Es decir, no haber sido condenado por delitos de gravedad, que supone un quebrantamiento serio del orden jurdico del Estado. Instruccin. El requisito de instruccin exigido ha sido el de saber leer y escribir. No obstante, la tendencia actual, y acogida por numerosos pases ha sido la de otorgar el sufragio a los analfabetos. Chile concedi, mediante reforma constitucional en 1970, el sufragio a los analfabetos, y se mantiene tal criterio en la Constitucin de 1980. En pases en donde el analfabetismo no existe como problema social, el problema jurdico no se plantea. Pero s en pases subdesarrollados, con niveles de analfabetismo importantes, que afectan a un sector de la poblacin numeroso, el problema jurdico surge. El argumento que se ha dado para excluir al analfabetismo del derecho a sufragio, es que no puede acceder a la informacin indispensable, que le permita formarse un juicio personal e independiente, que le permita sufragar conscientemente. Se responde a ello que los actuales medios de informacin audiovisulaes, radio y televisin, que tienen un alcance masivo, han llevado la informacin suficiente a los analfabetos, lo que les permite juzgar y opinar vlidamente con el sufragio. 2o Si la opinin contenida en el sufragio es o no reservada. El sufragio puede clasificarse en sufragio pblico y sufragio secreto. Se ha apoyado el voto pblico sealando que la democracia ha de basarse sobre un electorado responsable; que el voto pblico har reflexionar ms al elector frente a la responsabilidad que asume, y que es conocida de todos. Los que afirman que el sufragio es una funcin pblica sealan que como todas las funciones pblicas, sta tambin debe ejercerse a la vista de todos. Finalmente, indican, que con ello se evitan los fraudes electorales, o se limita al mximo la posibilidad de hacerlo.

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Los partidarios del voto secreto se basan en la constatacin de la imperfeccin de la naturaleza humana, que hace que haya hombres que ejercen influencias sobre otros, y que tratan de hacerla valer y as determinar el comportamiento de otros con variedad de presiones, en su afn de alcanzar el poder. Frente a esta realidad, y ante el temor del votante a verse expuesto a represalias de terceros, el voto secreto les garantiza a los ms dbiles la plena independencia y libertad en el ejercicio de su derecho de sufragio. 3o Segn la forma que revista el ejercicio del sufragio se puede clasificar en sufragio directo y sufragio indirecto. Por el sufragio directo, el elector vota inmediatamente, nominativamente por la persona que desee que integre el rgano estatal de que trata la eleccin. Los electores eligen por s mismos a los distintos representantes. El ciudadano marca su preferencia por el candidato a Presidente, a Senador o Diputado. El sufragio indirecto es aquel en que el ciudadano elige a compromisarios o electores de segundo grado, que habrn, a su vez, de elegir a los representantes que deben integrar los rganos pblicos de que trata la eleccin. Los electores no eligen por s mismos a los representantes. En consecuencia, el elector de primer grado vota por un elector de segundo grado, que es el que junto a los otros compromisarios elegir al representante. El fundamento que se da en favor del sufragio indirecto es que el electorado de primer grado no tiene la suficiente ilustracin o idoneidad como para escoger los gobernantes. Qu ms idneo es un cuerpo de electores de segundo grado, ms reducido, y ms ilustrado, quienes pueden con ms acierto efectuar la eleccin. Se ha indicado tambin que el sufragio indirecto quita parte del apasionamiento a las luchas polticas.

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En Estados Unidos, la eleccin de Presidente de la Repblica y de Vicepresidente se realiza por sufragio indirecto. Los electores de primer grado votan por los electores de segundo grado, o compromisarios, y son stos quienes designan al Presidente y al Vicepresidente. De acuerdo a la Constitucin norteamericana cada Estado nombrar, en la forma que prescribe su legislatura, un nmero de compromisarios igual al nmero total de senadores y representantes que el Estado tenga derecho a enviar al Congreso. Estos compromisarios, reunidos en sus respectivos Estados, votan por el Presidente y el Vicepresidente. Los votos de estos colegios se envan al Presidente del Senado, y el Congreso en sesin conjunta de ambas Cmaras realiza el cmputo general. Sin embrago, de hecho, esta eleccin se ha transformado en directa, ya que los compromisarios o electores de segundo grado de Presidente, se han comprometido de antemano a votar por un determinado candidato presidencial, es decir, votan siempre por el candidato del Partido Poltico por el cual los electores a su vez han sido presentados. En consecuencia, la realidad y existencia de los partidos polticos no contemplados por la Constitucin, ha transformado enteramente el mecanismo constitucional. Chile tuvo eleccin de Presidente de la Repblica por sufragio indirecto, en la Carta de 1833. La Carta del 25 implant el sufragio directo. 4o. Segn sea el nmero de votos que otorgue, el sufragio puede ser sufragio igualitario o sufragio plural. El sufragio igualitario o singular se fudamenta en el principio de la igualdad que informa al sistema democrtico, y que se expresa en la frase: un hombre, un voto. Todos, cualesquiera sean sus diferencias, electoralmente determinan en la misma medida la voluntad general. Es decir, los votos no se pesan, se cuentan.
22

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El sufragio plural atribuye a todo elector un voto, pero si adems rene alguna calidad especial indicada por la ley, se atribuye uno o ms votos suplementarios. As, por ejemplo, la ley belga de 1893, derogada en 1919, otorgaba dos votos suplementarios a quienes tenan ttulos universitarios. Otorgaba un voto suplementario a los propietarios de ciertos bienes, etc. Variantes del sufragio plural son el sufragio mltiple y el sufragio familiar. Sufragio mltiple. Mediante l el elector podra votar en varias circunscripciones en una misma eleccin, si tena propiedades en distintas circunscripciones. La ley de 1928 en Inglaterra redujo las franquicias a dos, y en 1948 se elimin el sufragio mltiple. Sufragio familiar. Mediante el sufragio familiar se otorga al jefe de familia tantos votos suplementarios como miembros haya en el grupo familiar, hijos menores. Las razones que se han dado para apoyar este sufragio son: La importancia que tiene la familia como ncleo bsico de la sociedad. El mayor inters que tiene el padre por la marcha de los negocios colectivos, por la mayor responsabilidad que tiene como jefe de familia. Que l materializa un sufragio universal integral. Ya que hay tantos votos suplementarios como hijos menores, es decir, quedan comprendidos en l, todos los miembros de la sociedad, es decir, el nmero de votos debera corresponder casi exactamente al nmero de miembros de la sociedad. La Constitucin de Portugal de 1933, hoy derogada, estableci una forma de sufragio familiar. 5a Si la expresin de la voluntad se emite de modo directo por el mismo elector o no, estaremos en presencia del Sufragio personal, o del sufragio por procurador, y por correspondencia.

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Sufragio personal. Dada la enorme importancia que tiene el sufragio en la marcha del Estado, se exige la comparecencia personal del elector al acto electoral, quien previa identificacin procede a depositar su voto. Con motivo de las guerras mundiales, que significaron grandes desplazamientos humanos, se implantaron el sufragio por correspondencia y el sufragio por procurador. El sufragio por correspondencia. En este sistema se autoriza al elector que se encuentra en el extranjero o imposibilitado de concurrir personalmente a la mesa electoral, por razones contempladas en la ley, a emitir su voto por correo. El voto por correspondencia se establece en Inglaterra en ! 949 23 Francia tena el voto por correspondencia, pero fue derogado en 1975. Sufragio por procurador. El sufragio por procurador es aquel en que el elector impedido por causa legal de poder votar personalmente, otorga un mandato a otro elector para que lo haga en su nombre. La ley francesa, que contempla esta forma de sufragio, establece los casos en que se puede utilizar. En general, aquellos que se encuentran alejados del lugar de votacin; los que se encuentran en la circunscripcin electoral, pero en ocupaciones que no pueden abandonar, o los presos que no les afecte una indignidad electoral; y los que trabajan fuera de la circunscripcin electoral. El mandatario ha de ser elector. 6o. Sufragio informado. Se habla de sufragio informado para sealar el hecho de que el elector debe tener la suficiente informacin libre y previa a la eleccin, acerca de los candidatos y sus programas e ideas.
Vid. SILVA BASCUN, ob. cit., pg. 368.

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Para hacer un efectivo uso de su libertad electoral es preciso que sepa o haya tenido la posibilidad de saber el significado de las distintas alternativas programticas, de partidos y de candidatos. Io. Sufragio obligatorio y sufragio facultativo. En el obligatorio, su incumplimiento acarrea sanciones formales por no sufragar estando en posibilidad de hacerlo. La Ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios establece en su artculo 139: "El ciudadano que no votare ser penado con multa a beneficio municipal de media a tres unidades tributarias mensuales. No incurrir en esta sancin el individuo que haya dejado de cumplir su obligacin por enfermedad, ausencia del pas, encontrarse el da de la eleccin o plebiscito en un lugar situado a ms de doscientos kilmetros de aquel en que se encontrare inscrito o por otro impedimento grave debidamente comprobado ante el juez competente, quien apreciar la prueba, de acuerdo a las reglas de la sana crtica". De acuerdo al artculo 144, el juez competente para conocer esas infracciones es el Juez de Polica Local, conforme al procedimiento establecido en la ley 18.287. El fundamento del sufragio obligatorio es que el rgimen representativo slo puede darse ejerciendo ese derecho. Si no se sufraga no puede funcionar. Si son muchos quienes no lo hacen, el sistema funciona slo a medias, con peligro de debilitarse. La democracia constitucional funciona basada en el principio mayoritario. Pero el principio se puede comprometer si slo es una escasa minora la que vota. Tambin es fundamento concebirlo como funcin pblica. El fundamento del sufragio facultativo es el concebirlo como derecho, siendo libre su titular de ejercer o no ese derecho.

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8o. El sufragio puede clasificarse en sufragio individualista y sufragio comunitario, segn si busque la expresin del individuo aislado o un modo de representacin de ciertas comunidades de unidades geogrficas importantes.24 El sufragio individualista pretende expresar la voluntad de los ciudadanos, como individuos, en tanto personas iguales a las dems. Expresin de este sufragio son las elecciones de la Cmara Poltica o Cmara Baja, en donde se da una representacin atendiendo al criterio de la poblacin. Es donde se da la expresin ms aproximada del principio individualista, del sufragio igual. El sufragio comunitario busca ms bien expresar la representacin de las comunidades de unidades geogrficas importantes en que vive y se desenvuelve la persona. El hombre no vive aislado, sino inserto en comunidades dentro de un mbito geogrfico amplio. El sufragio comunitario, que busca la representacin de comunidades en unidades geogrficas importantes, se da preferentemente en la generacin de las Segundas Cmaras. La forma ms extrema del sufragio comunitario se da en los Estados Federales, en que los Estados federados o miembros tienen una representacin paritaria, o al menos, una representacin parecida dentro de ciertos lmites, que los diferencian claramente de la integracin de la Cmara Poltica o Cmara Baja. Estados federados con diferencias muy grandes de poblacin tienen una representacin paritaria en el Senado, como en EE.UU. El sufragio comunitario tiende a favorecer la igualdad de las comunidades y de su representacin, sacrificando la igualdad individual de los ciudadanos, y su representacin matemtica.
24

Vid. Jacques CADART, Instituons Politiques etDroit Constitutionnel, Tomo 1,2' edicin, pgs. 231 y ss.

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Pero tambin el sufragio comunitario puede tener expresin en los Estados unitarios. "As los departamentos menos poblados estn ms fuertemente representados en el seno del Senado francs. Esta ventajapara ellos es intencional de parte del legislador. Querer suprimir esta desigualdad es ir contra la representacin comunitaria. Se podra, cierto, disminuir esas desigualdades en bastante medida, pero no es posible suprimirla completamente sin atentar al fin mismo de la representacin comunitaria". 25 En el texto original de la Constitucin de 1980 se dispona que se eligiran dos senadores por cada una de las 13 regiones del pas. Se consagraba un sufragio y representacin comunitaria, puesto que la Regin Metropolitana elega dos senadores, igual que la Regin XI o XII, con bastante menor poblacin. Ese principio fue atenuado con la reforma constitucional de la Ley 18.825 del 17 de agosto de 1989, ya que a seis regiones las dividi en dos circunscripciones senatoriales cada una, correspondindoles en consecuencia en total 4 senadores, y a las restantes, que slo constituyen una circunscripcin senatorial, les corresponde dos a cada una. De modo que los senadores elegidos, que eran 26 en el texto original de la Constitucin, se elevan a 38 en el texto reformado, favoreciendo a las regiones con ms poblacin. v
Jacques CADART, ob. cit., pg. 232.

CAPTULO VI SISTEMAS ELECTORALES 184.* Los sistemas electorales. Los sistemas electorales son tcnicas que tienen por fin determinar los cargos que corresponden a las diversas corrientes de opinin y las personas que los ocuparn, sobre la base de los votos vlidamente emitidos en una eleccin. Los sistemas electorales pueden clasificarse en mayoritarios, minoritarios y mixtos, segn si conceden o no representacin a las minoras, o si combinan tcnicas mayoritarias y minoritarias, en el ltimo caso. 185.- Sistemas mayoritarios. Tienen stos en comn que entregan los cargos en disputa a la corriente de opinin mayoritaria, quedando sin representacin la opinin minoritaria. Entre estos sistemas estn el de lista completa y el de colegios electorales mltiples uninominales. Lista completa El sistema de lista completa es aquel en que el elector vota por una lista que tiene tantos nombres como representantes a elegir,

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resultando elegidos todos los candidatos de la lista que obtuvo la mayora de votos. Las listas que quedaron en minora no eligen representantes. Sistema de colegios mltiples uninominales En este sistema el territorio del Estado se divide en tantas circunscripciones electorales como representantes se trata de elegir, correspondiendo, en consecuencia, elegir un representante a cada colegio electoral. Este sistema es mayoritario, ya que al elegirse slo un representante por circunscripcin electoral, slo da representacin a la mayora. Sin embargo, como existen muchos distritos o circunscripciones electorales, es prcticamente imposible que en lodos ellos triunfe la misma corriente poltica, y en algunos distritos electorales triunfar la corriente que es minoritaria desde un punto de vista nacional. De modo que en el Parlamento habr tambin representantes de la minora. Este sistema tiene dos variantes fundamentales: A una sola vuelta y a dos vueltas. A. Variante a una vuelta. En l mediante una sola votacin se determina inmediatamente la persona elegida. Y ello, porque se proclama elegido a quien ha obtenido la ms alta mayora relativa, es decir, el mayor nmero de votos. Es el sistema ingls. Es un sistema que tiende al bipartidismo y a conservarlo. Constituye un freno al pluripartidismo.1 Es lo que ha ocurrido en Inglaterra y en los EE.UU., pases con sistemas bipartidistas. En Inglaterra ha habido expresiones excepcionales de otros partidos.
DUVERGER, Sociologa Poltica, pgs. 324 y ss., Ed. Ariel, 1958.

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En este sistema se da la ley sicolgica del voto til. "El elector sufraga "tilmente", sabiendo que slo se elige un representante por el distrito electoral. Votan de modo que su sufragio juegue alguna influencia en el resultado final. Si ven que un candidato tiene muy escasas posibilidades de resultar elegido prefieren votar por otro candidato de menor preferencia para el elector, pero que tiene ms probabilidades de impedir que resulte elegido otro claramente rechazado por el elector. Esta ley sicolgica operando en todos los distritos electorales va restringiendo la lucha electoral efectiva a pocos candidatos, en definitiva, favoreciendo la estructuracin de dos grandes partidos polticos. Sobre representacin y sub representacin. El sistema produce una sobre representacin de la mayora, puesto que le otorga ms cargos que en proporcin a los votos obtenidos. Resulta premiada la mayora con ms representantes elegidos. En cambio, la minora resulta sub representada, ya que obtiene menos cargos que en proporcin a los votos obtenidos. Resulta castigada con menos representantes.2
2

David BUTLE lo ha expresado con una ley matemtica, parcialmente exacta, basndose en el estudio de las elecciones inglesas. "En el cuadro del sistema de dos partidos y de escrutinio mayoritario a una vuelta, cuando esas dos formaciones renen en conjunto al menos el 90% de los sufragios expresados, si un partido obtiene una mayora de 1 % de los sufragios sobre el otro, su mayora parlamentaria ser aproximadamente de 2,5 2,6% de los asientos". "Si, en efecto, el partido mayoritario obtiene 4% de sufragio ms que el partido minoritario, su mayora parlamentaria ser de 2,6 x 4 en porcentaje de dos asientos, es decir, una mayora de cuatro veces 16 escaos o 17 escaos (trminos medio) sobre 630 (hasta 1970) 635 (despus de 1974). Es una mayora parlamentaria completamente confortable". Jacques CADART, ob. cit., pg. 246, Tomo I.

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El resultado producido por este escrutinio a una vuelta es obviamente susceptible de crticas por la injusticia que produce en la representacin. Sin embargo, ellas son asumidas por quienes se desenvuelven dentro del sistema, puesto que ponderan tambin sus ventajas: 1. Tendencia al bipartidismo; como consecuencia, fracaso en el surgimiento de nuevos partidos, sin claro arraigo en la opinin ciudadana; 2. Configuracin de claras mayoras parlamentarias, convenientes para el ejercicio democrtico y gubernamental. En el caso de Inglaterra y su gobierno parlamentario resulta del todo evidente, con alternancia en el poder de los dos grandes partidos, sin que se den crisis en el sistema; 3. Asegura la moderacin de los dos grandes partidos, gracias a que el triunfo electoral lo obtienen del apoyo de los electores que se ubican en el centro poltico. Eso mismo hace que ambos converjan desde distintos ngulos del espectro poltico hacia el centro. 4. Esa moderacin que se da al buscar el apoyo de los electores del centro poltico, hace difcil el surgimiento de partidos extremistas, y prcticamente imposible, que tenga xito electoral. El fracaso del partido comunista en Inglaterra es prueba de ello. B. Variante a dos vueltas. En esta variante se proclama en la primera vuelta, al candidato que hubiere obtenido mayora absoluta, es decir, ms de la mitad de los votos vlidamente emitidos. Si ningn candidato obtuvo mayora absoluta, se proceder a la segunda vuelta, una segunda votacin en la que se proclamar elegido quien obtuviere la ms alta mayora relativa. Puede en la segunda vuelta contemplarse la eliminacin de aquellos candidatos que no obtuvieron un porcentaje determina-

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do de votos en la primera vuelta. El sistema lleva en la segunda vuelta a alianzas, que atempera el sistema pluripartidista.3 En la primera vuelta, el elector sigue sus preferencias. Sin embargo, en la segunda vuelta, se da la ley sicolgica que el elector vota til. Si bien pueden presentarse todos los candidatos que en la primera vuelta sobrepasaron el mnimo de votacin exigida (en Francia era 12,5% del nmero de los electores inscritos), de hecho, la segunda vuelta, la vuelta decisiva, generalmente se circunscribe a dos candidatos, como consecuencia de las alianzas o pactos cnlre los distintos partidos polticos, que otorga el apoyo a los con ms posibilidades de triunfo, y provocando el retiro de otros. Tambin constituyen mayoras parlamentarias claras, ya que se dan fenmenos de sobre representacin y de sub representacin. I .a mayora no queda concentrada en un partido, sino distribuida en varios partidos. Lo mismo, los escaos obtenidos por la minora no se concentran en un partido, sino que tienden a distribuirse en varios partidos. Trazado de los distritos electorales El sistema mayoritario uninominal ofrece dificultades en el trazado de las circunscripciones o distritos electorales, que son muchos, ya que cada uno elige un solo representante. Puede dar lugar, a que se haga el trazado del distrito, con criterio de ventaja electoral para quien lo hace y no con criterio tcnico. Este fenmeno tiene el nombre de "gerrymander" y viene del nombre del gobernador de Massachusetts, EE.UU., Gerry, quien en el siglo pasado utiliz profusamente esta mala tcnica para conseguir dividendos electorales.
3

DUVERGER, ob. cit., pg. 325.

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Para evitar esos peligros en Inglaterra se confa esta labor a personalidades imparciales. Estos distritos deben revisarse cada cierto tiempo en su trazado, dado el desplazamiento de las poblaciones, y que pueden afectar considerablemente el criterio de representacin en relacin a la poblacin. 186.- Sistemas minoritarios. Son aquellos que dan representacin a las minoras. Se pueden clasificar en sistemas minoritarios empricos y sistemas minoritarios de representacin proporcional o racionales. Sistemas minoritarios empricos Son aquellos en que la representacin de las minoras se determina conforme a un criterio arbitrario o meramente voluntarista. Revisten variadas formas: Sistema de lista incompleta. Es aquel en que las diversas corrientes de opinin postulan listas con nmero inferior de nombres que cargos por llenar. De esta forma se da representacin automtica a la minora, pero la entidad de dicha representacin depender del mero arbitrio o voluntad del autor de la norma por la cual se rige la eleccin. As, para una eleccin en que se trata de llenar nueve cargos, podr limitarse a un nmero de 7, 6 5 nombres, dejndose a la minora 2, 3 4 representantes respectivamente. Sistema de voto acumulativo. En este sistema el elector dispone de tantas preferencias como cargos se trata de llenar, pudiendo a su arbitrio distribuirlas entre todos los componentes de una lista o bien acumular todas sus preferencias en un solo nombre.

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En este sistema se da un amplio campo de accin a la disciplina de los diversos grupos polticos, que puede conducir desde el extremo de que una mayora bien organizada deje sin representacin a una minora, hasta el extremo opuesto, de que una minora bien organizada logre representacin en perjuicio de otras minoras ms numerosas pero con organizacin y disciplina inferiores. SISTEMAS MINORITARIOS DE REPRESENTACIN PROPORCIONAL 1. SISTEMAS QUE UTILIZAN EL CUOCIENTE ELECTORAL Estos sistemas tienen en comn que se dirigen primeramente a obtener un cuociente electoral mediante la divisin del nmero total de los sufragios expresados por el nmero de representantes que se trata de elegir. Obteniendo ese cuociente, se ver el nmero de veces que se encuentra contenido en cada lista; se obtendr as el nmero de representantes que corresponde elegir a cada lista. Pero esta operacin no logra distribuir todos los cargos. A distribuir los cargos restantes, se abocan diferentes variantes del sistema del cuociente electoral. Veamos slo dos. A. Variantes de la media ms fuerte o de Dietz. Esta variante fue propuesta por Jules Dietz, miembro del Comit republicano de la representacin proporcional de Francia. Consiste en atribuir los cargos no cubiertos por la regla del cuociente electoral, asignndolos imaginariamente a cada una de las listas en disputa, calculando de este modo el promedio de votos que cada una de ellas da, y otorgando en definitiva, el cargo, a la lista que obtenga la media ms fuerte. Si hay varios cargos vacantes se aplicar este mismo procedimiento en forma sucesiva. Esta variante favorece a los partidos fuertes.

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B. Variante del resto ms fuerte. Esta variante propicia que los cargos an no atribuidos despus de aplicada la regla del cuociente electoral deben ser entregados a la lista que tenga el resto de votos ms fuertes, es decir, ms aproximado al cuociente electoral. Esta variante favorece a los partidos pequeos. 2. SISTEMA DE DIVISOR COMN :;:,,;' Estos sistemas determinan una cifra repartidora por otros procedimientos, la cual servir para atribuir los cargos en disputa a las distintas corrientes de opinin. SISTEMA ELECTORAL DE CIFRA REPARTIDORA DE VCTOR D'HONDT La Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, N 18.695 del 31 de marzo de 1988, modificada por la Ley 19.130 del 19 de marzo de 1992, y otras, establece el sistema electoral de representacin proporpocional de cifra, repartidora o de Vctor D'Hondt. En cada Municipalidad hay un Concejo integrado por concejales elegidos por votacin directa. La ley autoriza a los partidos para realizar pactos electorales, pudiendo adems, los partidos que participen en un pacto, subpactar entre ellos, y permite a candidatos independientes para participaren ellos. El sistema electoral contempla dos grandes fases: por la primera, se pretende determinar cuntos cargos corresponden a las diversas listas, mediante la aplicacin del cuociente electoral o cifra repartidora; por la segunda, se determina quines son los elegidos dentro de cada lista, distinguiendo en este caso si en ella existen o no pactos o subpactos.

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Primera fase. Cargos que corresponden a cada lista. Primeramente es necesario determinar los "votos de lista". Para ello se sumarn las preferencias emitidas a favor de cada uno de los candidatos de una misma lista. Para determinar el "cuociente electoral" o cifra repartidora, los votos de lista se dividirn sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro, y as sucesivamente, hasta formar tantos cuocientes por cada lisia como concejales corresponda elegir. Todos estos cuocientes se colocan en orden decreciente hasla tener un nmero de ellos igual al de cargos por elegir. El cuociente que ocupe el ltimo de estos lugares es el cuociente electoral y permite determinar cuntos son los cargos que corresponden a cada lista mediante la divisin del total de votos de lista de la misma por dicho cuociente. Sin embargo, en el caso de que el nmero de candidatos de una o ms listas es inferior al de concejales que le haya correspondido, el cuociente ser reemplazado por el que le siga en el orden decreciente, si el cargo sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y as sucesivamente, si fueren ms (artculo 110 inciso segundo). Segunda fase. Determinacin de candidatos elegidos en cada lista. El artculo 121 da las siguientes reglas: 1. Si a una lista corresponde igual nmero de concejales que de candidatos presentados, se proclamar elegidos a todos stos. 2. Si el nmero de candidatos presentados es mayor que el de los concejales que a la lista corresponda, se proclamar elegidos a los que hubieren obtenido las ms altas mayoras individuales, a menos que la lista corresponda a un pacto electoral, caso en el cual se aplicar la norma del artculo 122. 3. Si el nmero de candidatos de una o ms listas es inferior al de concejales que le haya correspondido, el cuociente ser reemplazado en la forma sealada en el inciso segundo del artculo 120.

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4. Si dentro de una misma lista un cargo correspondiere con igual derecho a dos o ms candidatos, resultar elegido aquel que haya obtenido el mayor nmero de preferencias individuales y, en caso de que persista la igualdad, se procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del cargo en audiencia pblica. 5. Si el ltimo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o ms listas o candidaturas independientes, resultar elegido el candidato de la lista o independiente que haya obtenido mayor nmero de preferencias individuales y, en caso de que persista la igualdad, se procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del cargo en audiencia pblica. Determinacin de los candidatos elegidos en una lista en que existen pactos o subpactos. Si en una lista existen pactos o subpactos, se dispone en el artculo 122 el procedimiento a seguir, y consiste en determinar un cuociente o cifra repartidora dentro de la lista, para lo cual se suman las preferencias de los candidatos incluidos en cada uno de los partidos o de los subpactos, segn sea el caso. El total de votos vlidamente obtenidos por cada partido o subpacto se dividir por uno, dos, tres, cuatro, y as sucesivamente, hasta formar por cada uno de los partidos o subpactos tanto cuocientes como cargos que corresponda elegir a la lista. Todos esos cuocientes se ordenan en forma decreciente y el que ocupe el ordinal correspondiente al ltimo de los cargos por elegi r por 1 a lista ser el cuociente de los partidos o subpactos de la misma. El total de votos de cada partido o subpactos debe dividirse por dicho cuociente para determinar cuntos cargos corresponde elegir al respectivo partido o subpacto. Si el nmero de candidatos de algn partido o subpacto fuere inferior al de concejales que les correspondiere, o si el candidato independiente que no se hubiere integrado a un subpacto, obtuviere votos suficientes para elegir ms de un cargo, el cuociente aplicable

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pasar a ser el que siga en el orden decreciente a que se refiere el inciso anterior, si el cargo sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y as sucesivamente. Dentro de cada partido o subpacto, los candidatos prefieren entre s segn el nmero de votos que hubieren obtenido. AUGE Y RETROCESO DEL SISTEMA DE REPRESENTACIN PROPORCIONAL Blgica lo adopta en 1899, y se extiende por muchos pases de Europa y Amrica Latina en la primera mitad del siglo XX. Ventajas de la representacin proporcional: 1. Equidad en la distribucin de cargos; 2. Elimina los efectos de sobrerrepresentacin y de subrrepresentacin, propia de los sistemas mayoritarios; 3. El elector no vota "til", sino que vota por la tendencia de su agrado, sabiendo que las minoras tendrn representacin matemticamente proporcional. Pero laprcticadel sistema de representacin proporcional dej tambin en evidencia sus inconvenientes. Y, entre ellos, pueden destacarse los siguientes: a) Tiende a multiplicar los partidos polticos. En efecto, como da representacin proporcional a todos, alienta con ello el surgimiento de nuevos partidos; alienta tambin la divisin de los partidos fuertes, dndose origen a "partidos astillas", cuya subsistencia les garantiza el sistema. Prolonga la existencia de partidos que han perdido relevancia histrica. 4 b) Tiende a promover la partidocracia. El sistema tiende a que los partidos monopolicen la actividad poltica y, en especial, la actividad electoral. Se acenta la influenVid. LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, pg. 341.

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cia de los partidos en el proceso poltico general y en el proceso electoral, en que la oligarqua selecciona los candidatos y los impone al electorado. Esta partidocracia, alentada por el sistema electoral, puede llevar a un deterioro de las lites polticas., al no constituir un atractivo para ciudadanos de mrito, y a divorciarlos de la opinin pblica.5 c) Los parlamentarios dependen excesivamente de los dirigentes nacionales de los partidos, que algunas veces no son parlamentarios. Ello se debe a que la inclucin en las listas de candidatos para prximas elecciones depende de su docilidad y disciplina partidarias. d) Se produce la acentuacin de las diferencias de los partidos, puesto que los partidos extremistas pueden obtener representacin parlamentaria, y esta excesiva divisin partidista puede entorpecer la formacin de mayoras claras. 4. LA REPRESENTACIN PROPORCIONAL EN CHILE Acogida en la Constitucin de 1925, en su artculo 25, fue establecido en las leyes electorales el sistema de divisor comn de Vctor d' Hondt, o de cifra repartidora. Este sistema electoral contribuy, adems de muchas otras causas, a experiencias de multipartidismo exagerado. Citemos dos ejemplos. Al amparo de la Ley de Elecciones N 4.763, de 6 de enero de 1930, modificada por el Decreto Ley N 638, de 21 de septiembre de 1932, se llevaron a efecto el 30 de octubre de 1932, las elecciones generales de Diputados y Senadores. Pues bien, en el tercer distrito
5

Vid. LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Yol. III, pgs. 255 y ss.

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de Santiago se presentaron 43 listas de candidatos correspondientes a partidos polticos, o a entidades de carcter social o econmico. En el plano nacional, 28 entidades de carcter poltico, social o econmico, no obtuvieron ningn cargo de representacin popular. Puede sealarse que, nueve partidos incluan en su nombre el trmino socialista: Liberal Democrtico Socialista; Radical Socialista Independiente; Socialista Constitucional; Socialista Doctrinario; Obrero Socialista; Unin Socialista de Chile; Unin Socialista Republicano; Orden Socialista; Nacional Socialista. Un segundo ejemplo lo tenemos en la eleccin ordinaria de parlamentarios de 1 de marzo de 1953, que se llev a efecto bajo las disposiciones de la Ley N 9.334 de marzo de 1949. Se presentaron a esta eleccin treinta y seis entidades de carcter poltico, social o econmico. Esto haca manifestar al Director del Registro Electoral, en oficio 4.104 de 12 de diciembre de 1952, dirigido al Ministro del Interior: "Como el seor ministro puede apreciarlo, se presenta para la prxima eleccin de Senadores y Diputados al Congreso Nacional tal nmero de partidos, que llevar a una verdadera anarqua en la designacin de candidatos...". Para corregir este multipartidismo exagerado, se adoptaron algunas medidas por el legislador. Se elimin de toda intervencin en el proceso electoral a las entidades sociales o econmicas, reservndose la declaracin de candidatos a los partidos polticos y a los independientes con el patrocinio de cierto nmero de electores adherentes. Se estableci el principio de que si un partido no alcanza representacin en una eleccin ordinaria se le cancela la inscripcin, a menos de conservar representacin en el Senado. Con todo, las medidas reseadas no dieron el fruto que de ellas se esperaba.

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187.- Sistemas Mixtos. Como reaccin frente a los inconvenientes que demostr la prctica del sistema de representacin proporcional, algunos pases han intentado evitarlos, diseando sistemas mixtos, en los que seda una combinacin de las tcnicas mayoritarias y minoritarias. 1. EN ALEMANIA FEDERAL El territorio est dividido en dos series de circunscripciones electorales. Las que corresponden a las circunscripciones uninominales auna sola vuelta, en que se elige un representante por mayora simple. Y las circunscripciones grandes que corresponden a cada Land, y que engloban las respectivas circunscripciones uninominales situadas en su territorio. Los electores depositan dos votos en la misma mesa electoral. En uno, en escrutinio uninominal, y el otro voto en escrutinio de lista en que figuran los nombres de varios candidatos en cada lista. Por consiguiente, el recuento de los votos o escrutinio, es doble. Y ello porque la mitad de los escaos del Bundestag o Cmara poltica, se distribuye en escrutinio uninominal. Y la totalidad de los escaos se distribuyen por el sistema de escrutinio de listas por representacin proporcional. Pero los cargos por representacin proporcional se distribuyen despus de estar atribuidos los escaos por escrutinio uninominal. Como un candidato puede serlo por escrutinio uninominal o de lista, si fue elegido por el primero, no se considera su nombre y s al que lo sigue dentro de su respectiva lista. "En el cuadro de las pequeas circunscripciones, los electores tienen la sicologa de los electores britnicos. Ellos votan "til", reduciendo as el nmero de los candidatos serios a los dos ms

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fuertes, y los partidos otro tanto; el reflejo polarizante de los electores y de los partidos impone el bipartidismo en las pequeas circunscripciones. Pero los electores que votan "til" en ese nivel no pueden impedirse votar de la misma manera en las grandes circunscripciones, siendo los dos escrutinios simultneos: ms del 85% de los electores trasponen sus reflejos de voto "til" en el cuadro de la representacin proporcional y normalmente ms del 90%.6 "La reduccin de los partidos alemanes a un cuasibipartidismo (Partido Demcrata Cristiano, Partido Socialdemcrata, y un pequeo partido liberal), es el fruto del modo de escrutinio, ayudado, es verdad, por una excelente Constitucin..." "el modo de escrutinio ha conducido no slo a la reduccin del nmero de los partidos, sino tambin a la moderacin de sus programas ...". 7 2. EN FRANCIA, ENTRE 1951 Y 1958 La ley de 9 de mayo de 1951 estableci tambin un sistema mixto. "El voto se haca por listas como en el sistema proporcional. Pero ocho das, al menos, antes de las elecciones, dos o ms listas podan declarar oficialmente su voluntad de "emparentarse" (aliarse). Si una lista o un grupo de listas emparentadas (aliadas) obtenan la mayora absoluta, reciban todos los escaos: entonces se repartan stos solamente entre las listas emparentadas (aliadas), siguiendo los principios de la R.P. Si ninguna lista o grupo de listas obtena la mayora absoluta el sistema proporcional se aplicaba de manera pura y simple entre todas las listas, emparentadas (aliadas) o no. El sistema haba sido pensado para favorecer a los partidos del
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Jacques CADART, dem, pg. 268. Jacques CADART, dem, pg. 268.

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centro, que se emparentaban frecuentemente entre ellos, y perjudicar a los partidos extremos...".8 Sin embargo, opiniones autorizadas han calificado a este modo de escrutinio como "profundamente injusto", ya que son la negacin conjugada de la representacin proporcional y del escrutinio mayoritario".9 "...Los partidos emparentados cuyas contradicciones eran graves no se entendan sino para apoderarse del mximo de escaos gracias a las reglas de clculo de los resultados, pero sin estar obligados a construir una mayora coherente y un programa de gobierno durable".10 188.- Sistema electoral vigente en Chile para parlamentarios. La Carta de 1925 sealaba en su artculo 25, que en las elecciones de diputados y senadores se empleara un proced miento que diera por resultado en la prctica una efectiva proporcionalidad en la representacin de las opiniones y de los partidos polticos. Es decir, estableca el sistema electoral de representacin proporcional. Posteriormente la ley de elecciones, dentro de los varios sistemas proporcionales, consagr el de cifra repartidora o de Vctor D' Hondt. La Carta del 80 no se pronunci por ningn sistema electoral, dejando entregada esa decisin a la ley orgnica constitucional respectiva (artculo 18). La Ley Orgnica Constitucional 18.700 sobre votaciones y escrutinios en su artculo 109 bis se refiere a esta materia.
8 9

DUVERGER, ob. cit., pg. 1 14. Jacques CADART, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, pg. 264, 2a edicin. 10 Jacques CADART, dem, pg. 265.

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Seala el artculo 178 de esa ley, que para la eleccin de los miembros de la Cmara de Diputados habr sesenta distritos electorales, cada uno de los cuales elegir dos diputados. En el artculo 180 indica que para la eleccin de los miembros del Senado, cada regin constituir una circunscripcin senatorial, excepto las regiones V, de Valparaso; Metropolitana de Santiago; Vil, del Maule; VIII del Bo-Bo; IX, de la Araucana, y X, de Los Lagos, que se dividirn en dos circunscripciones senatoriales, respectivamente. Cada circunscripcin senatorial elegir dos senadores. Como lo dispone el artculo 107, se sumarn todos los votos emitidos en favor de los candidatos de una misma lista o nmina. Esta determinacin de los votos de lista se hace con todas las listas. Como se trata de un sistema binominal en que se eligen slo dos diputados por cada uno de los sesenta distritos electorales, y slo dos senadores por cada una de las 19 circunscripciones senatoriales, cada lista slo puede llevar como mximo dos nombres, en el caso de los partidos polticos, y uno en el caso de listas de independientes (Ley 18.700, artculo 4o, incisos 1 y 5). El Tribunal Calificador de Elecciones va a proclamar elegidos a los dos candidatos de una misma lista que renan los siguientes requisitos copulativos: 1. Que la lista alcance el mayor nmero de sufragios; y 2. Que tenga un total de votos que exceda el doble de los que alcance la lista o nmina que le siga en el nmero de sufragios. Ahora bien, si ninguna lista obtiene los dos cargos, elegir un cargo cada una de las listas o nminas que obtengan las dos ms altas mayoras de votos totales de lista o nmina. Y dentro de cada lista debe proclamarse elegidos a los candidatos que hubieren obtenido el mayor nmero de preferencias. "Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o ms listas o nminas, el Tribunal proclamar electo al

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candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales". "En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas listas o nminas, que, a su vez estuviesen empatadas, el Tribunal proceder, en audiencia pblica, a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamar electo al que salga favorecido". Se puede clasificar este sistema electoral de colegios mltiples binominales, de minoritario emprico, puesto que otorga representacin a la minora, pero que no es proporcional, sino simplemente determinada por la norma legal. El sistema de colegios electorales binominales est inspirado en el propsito de evitar las divisiones tradicionales de las fuerzas polticas chilenas, en tres tercios, de derecha, centro e izquierda. Con ello, uno de los tercios vera muy disminuidas sus posibilidades de representacin. Es contradictorio con la filosofa subyacente a ese sistema, que procura frenar el multipartidismo, la consagracin del sistema D'Hondt, paralas elecciones de concejales, con pactos y subpactos, que acenta la tendencia a la proliferacin de partidos polticos.

CAPTULO VII EL RGIMEN POLTICO

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189.- Generalidades. Hasta aqu hemos estudiado algunas de las principales instituciones polticas y lo hemos hecho tomndolas particularizadamente y procediendo a su anlisis detallado. Tratndose del Rgimen Poltico, en cambio, se estudian las Instituciones Polticas no slo como un sistema coordinado, en su recproca relacin, sino en la vinculacin que el sistema de las Instituciones Polticas tiene con el fenmeno de lo poltico general. Por tanto, en el Rgimen Poltico se comprenden las relaciones de estas instituciones y las ideologas polticas que proporcionan los principios que explican el origen, el acceso y el ejercicio del poder, por las fuerzas polticas que all actan, sea que estn o no encuadradas dentro de la normatividad jurdica vigente. Es decir, comprende el anlisis tanto de los fenmenos polticos regulados jurdicamente, como de los puramente fcticos. Algunos estiman sinnimas las expresiones rgimen poltico y sistema poltico. Para Duverger, en cambio, el trmino "sistema poltico" designa un conjunto ms amplio que "rgimen poltico". Estudiar un sistema poltico no es solamente analizar sus institucio-

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nes polticas y su disposicin coordinada como rgimen poltico. Es tambin estudiar las relaciones entre este rgimen y los dems elementos del sistema social: econmicas, tcnicas, culturales, ideolgicas, histricas, etc.".1 190.- Clasificacin. Muchas clasificaciones de los regmenes polticos pueden intentarse. Por ejemplo, clasificarlos sobre la base de los sistemas de partidos polticos existentes. Dando lugar as a regmenes polticos de partido nico, bipartidistas y multipartidistas, con todos los matices y alcances necesarios en cada una de esas categoras. Pero nos parece que la clasificacin de ms importancia es la que permite hacer una gran distincin entre Democracia Constitucional y Autocracia. La democracia obedece a valores como la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad; a reglas del juego democrtico, como el pluralismo poltico, las elecciones competitivas, sinceras y peridicas, con sufragio universal, igual, informado, secreto; el principio mayoritario, que seala que gobierna la mayora, pero con respeto a las minoras; la distribucin de las funciones pblicas entre diversos e independientes detentadores del poder y su sometimiento a normas constitucionales. La autocracia "se caracteriza por la ausencia de una distribucin del poder entre diversos e independientes detentadores del poder, y positivamente por la concentracin del poder en manos de un solo detentador", libre de cualquier limitacin constitucional.
1

Maurice DUVERGER, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 33, Edit. Ariel, 6a edicin, 1980.

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Y los regmenes autocrticos, segn Loewenstein, se distinguen entre regmenes autoritarios y regmenes totalitarios. "El concepto autoritario caracteriza a una organizacin poltica en la cual un nico detentador del poder, una sola persona o simple dictador, una asamblea, un comit, unajunta o un partido monopoliza el poder". "...El trmino 'Autoritario' se refiere ms a la estructura gubernamental que al orden social. En general, el rgimen autoritario se satisface con el control poltico del Estado, sin pretender dominar la totalidad de la vida socioeconmica de la comunidad, o determinar su actitud espiritual de acuerdo con su propia imagen".2 El rgimen totalitario "hace referencia a todo el orden socioeconmico y moral. Apunta ms a una conformacin de la vida que al aparato gubernamental. Las tcnicas de gobierno de un rgimen totalitario son necesariamente autoritarias. Pero su intencin es modelar la vida privada, el espritu y las costumbres de los destinatarios del poder, de acuerdo a una ideologa dominante... la ideologa estatal vigente penetra hasta el ltimo rincn de la sociedad estatal; su pretencin de dominar es total". 3 Todo dentro del Estado, nada fuera del Estado, dir Mussolini, el forjador de esta palabra. Para Raymond Aron: "Los cinco elementos principales del totalitarismo son los siguientes: 1. El fenmeno totalitario sobreviene en un rgimen que concede a un partido poltico el monopolio de la actividad poltica. 2. El partido nico est animado o armado por una ideologa a la cual se le confiere una autoridad absoluta y que por consiguiente se transforma en la verdad oficial del Estado.
2 3

Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 78. Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pg. 78.

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3. Con el objeto de difundir esta verdad oficial, el Estado se reserva a su vez un doble monopolio, el de los medios de fuerza y el de los de persuasin, y el conjunto de los medios de comunicacin (radio, televisin, prensa), lo dirige y ordena el Estado y quienes le representan. 4. La mayor parte de las actividades econmicas y profesionales estn sometidas al Estado y acaban siendo, en cierta manera, parte del mismo. Como el Estado es inseparable de su ideologa, la gran parte de las actividades econmicas y profesionales est coloreada por la verdad oficial. 5. Dado que todo es actividad del Estado y que toda actividad est sometida a la ideologa, una falta cometida dentro de una actividad econmica o profesional es simultneamente una falta ideolgica, por lo que, en ltimo trmino, se produce la politizacon... r 191.- Democracia Constitucional como forma de vida. Ya estudiamos precedentemente la Democracia como forma poltica, como forma de gobierno. Esta forma poltica se expresa en su aplicacin en las instituciones polticas y jurdicas que le son propias. Las formas polticas y jurdicas de la Democracia son necesarias, pero se requieren, adems, formas de vida democrticas, es decir, comportamientos, conductas individuales y colectivas democrticas. Estas conductas o formas de comportamiento son, segn Friedrich, ms bien fruto de experiencias histricas, antes que de convicciones o de opiniones.
4

Citado por Mario VERDUGO, ob. cit., pg. 186.

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Estas formas de comportamiento democrtico se caracterizan del modo siguiente: a) Comportamientos que indican el pluralismo, la tolerancia, el dilogo. Dice Friedrich:" Es importante la disposicin a admitir la opinin de otro", a escucharlo, orlo con respeto. b) "La disposicin que est ntimamente relacionada con la moderacin, a no atropellar al adversario slo porque, segn el poder, se est en condiciones de hacerlo". 5 Es lo que se caracteriza entre los ingleses, como el fair play, esto es, conductas o comportamientos polticos con rectitud, con lealtad, con verdad. Estn excluidos los procedimientos innobles, pero cuando ellos se dan se sancionan con severidad, al menos polticamente. c) Consenso bsico: Dice Friedrich que "las personas que quieren y deben convivir en una Democracia tienen que estar de acuerdo sobre ciertas opiniones. Si estn en desacuerdo en todo, no slo sobre estos fundamentos, sino tambin sobre la Democracia misma, entonces ya no es posible una Democracia efectiva". Ser necesario estar de acuerdo en vivir democrticamente. Si ello no es as, se hace imposible la Democracia. d) Fe en el hombre comn, en el hombre de la comunidad. El hombre comn es cualquier persona, en que ms all de sus conocimientos especiales, colabora en la solucin de los problemas de la comunidad. El hombre comn, de la comunidad, es la anttesis del hombre masa, que es una consecuencia de la industrializacin, hombre separado de la comunidad, tecnificado.
5

Cari J. FRIEDRICH, La Democracia como forma poltica y como forma de vida, especialmente vid. Caps. VI y VII.

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No se trata de creer en utopas, en mitos, sino simplemente de tener confianza en el discernimiento poltico de este hombre, y que cuando hace juicios polticos inspirados en sus valoraciones, condiciones e intereses, es digno de confianza, tiene buenas posibilidades de realizar una poltica de bien comn. Esta fe en el hombre comn significa pues depositar en l una confianza moderada en su capacidad de juicio poltico. Si no se tiene esta confianza se hace imposible un rgimen democrtico. El ideal en un Estado ser que coincida la Democracia Constitucional como forma poltica, como forma de gobierno, con la democracia como forma de vida, es decir, como comportamientos individuales y sociales, inspirados en los principios democrticos. 192.- Rgimen autoritario. Karl Loewenstein seala tres ejemplos de regmenes autoritarios: la monarqua absoluta; el cesarismo plebiscitario de Napolen y el neopresidencialismo. Sobre este ltimo expresa: "La versin moderna del bonapartismo es el tipo de gobierno autoritario conocido bajo la designacin de neopresidencialismo. La expresin "neopresidencialismo", tal como aqu se emplea, tiene en comn con el presidencialismo americano tan slo el nombre; con ella se designa un rgimen poltico en el cual, a travs de determinadas instituciones constitucionales, el jefe de gobierno, el presidente, es superior en poder poltico a todos los otros rganos estatales. A ningn otro rgano le est permitido elevarse a la categora de un detentador del poder autntico, capaz de competir con el monopolio fctico del presidente o de controlarlo. El neopresidencialismo es fundamentalmente autoritario en virtud de la exclusin de los destinatarios del poder, de una participacin eficaz en la formacin de la voluntad estatal;

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esta exclusin se efecta por medio de un sufragio limitado deliberadamente, all donde el sufragio es universal, o a travs de una combinacin de ambas tcnicas. El neopresidencialismo no prescinde en absoluto de un parlamento, gabinete y de tribunales formalmente independientes; sin embargo, estas instituciones estn estrictamente sometidas al Jefe del Estado, en la jerarqua de la conformacin del poder".6 193.- Rgimen totalitario. EL ESTADO SOVITICO El ejemplo tpico de un rgimen totalitario lo constituy la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, donde se dio una ideologa oficial impuesta: el marxismo leninismo; un solo partido poltico: el Partido Comunista; y un aparato coactivo incontrarrestable. La Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, como Estado socialista marxista, tuvo una larga existencia, que arranca de la Revolucin comunista de 7 de octubre de 1917, encabezada por Lenin, hasta su disolucin el 8 de diciembre de 1991 ? En este largo periodo tuvo varias Constituciones, la del ao 1918, la de 1924, la de 1936, y la Constitucin de 7 de octubre de 1977. La Constitucin de 1977 El sistema poltico. Seala el captulo primero que es un Estado socialista del pueblo entero, que expresa la voluntad y los intereses
6 7

Karl LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, pg. 85. El 8 de diciembre de 1991, los Presidentes de Rusia, Ucrania y Bielorrusia declaran que la URSS ya no existe ms. Este acuerdo fue firmado en Minsk y seala que "las normas de la antigua URSS no se aplican ms en los territorios de los Estados signatarios" (art. 11). En consecuencia, la Constitucin de 1977 qued sin vigencia.

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de los obreros, campesinos e intelectuales, de los trabajadores de todas las naciones y razas del pas. Se seala en el artculo 6o el rol del Partido Comunista. "El Partido Comunista de la Unin Sovitica es la fuerza que dirige y orienta la sociedad sovitica, es el ncleo de su sistema poltico, de los organismos del Estado y de las organizaciones sociales... Fundndose sobre la doctrina marxista leninista, el Partido Comunista define la perspectiva general del desarrollo de la sociedad, las orientaciones de la poltica interior y extranjera de la URSS., dirige la gran obra creadora del pueblo sovitico, confiere un carcter organizado... A su lucha por la victoria del comunismo". Seala el artculo 9o que la orientacin fundamental del desarrollo del sistema poltico es la profundizacin continua de la democracia socialista: una participacin siempre ms amplia de los ciudadanos en la gestin de los asuntos del Estado y de la Sociedad ...". El sistema econmico. A ste se refiere el captulo 2. "El sistema econmico de la URSS est basado sobre la propiedad socialista de los medios de produccin, bajo la forma de la propiedad del Estado (de todo el pueblo) y de la propiedad de koljoses y cooperativas. "Son propiedad del Estado los principales medios de produccin en la industria, la construccin y la agricultura, los medios de transporte y de comunicacin, los bancos, los bienes de las empresas comerciales... "El Estado tiene la propiedad exclusiva: de la tierra, el subsuelo, las aguas, los bosques". Seala el artculo 13, que "la propiedad personal de los ciudadanos de la URSS est basada en los ingresos del trabajo. Pueden ser objeto de propiedad personal los objetos de uso, de comodidad y de consumo personal, los bienes de la economa domstica auxiliar, una casa habitacin y los ahorros provenientes del trabajo.

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"La propiedad personal y el derecho de herencia son protegidos por el Estado". Arttulo 16. La economa de la URSS, est "dirigida sobre la base de los planes del Estado de desarrollo econmico y social". El sistema social Se seala en el artculo 19 que la base social es la unin de los obreros, campesinos y de los intelectuales. Que el Estado concurre al progreso de la homogeneidad social de la sociedad, al desaparecimiento de las diferencias de clases, de las disparidades notables entre la ciudad y el campo, entre el trabajo manual y el intelectual. Los rganos del Estado La reforma constitucional aprobada por el Soviet Supremo, el 1 de diciembre de 1988, introdujo profundas modificaciones en el sistema institucional sovitico. El rgano supremo del Estado es el Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS.. Est compuesto por 2.250 diputados, que duran 5 aos en sus cargos. 750 diputados son elegidos por circunscripciones territoriales, con un nmero igual de electores por cada circunscripcin. 750 diputados elegidos por circunscripciones electorales territoriales nacionales, (32 diputados por cada repblica federal, 11 diputados por cada repblica autnoma, 5 diputados por cada regin autnoma y un diputado por cada distrito autnomo). Y 750 diputados elegidos por las organizaciones sociales federales segn las normas legales. (De stos, corresponde elegir 100 al Partido Comunista, 75 a la Unin de las Juventudes Comunistas-

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Leninistas, 100 a los sindicatos, 100 a las cooperativas, etc. Los eligen en los congresos o conferencias nacionales). Las sesiones ordinarias del Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS tienen lugar una vez por ao. Y puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Soviet Supremo de la URSS. El Congreso de los diputados del pueblo de la URSS tiene competencia para: 1. Adoptar la Constitucin de la URSS y modificarla; 2. Fijarlas orientaciones fundamentales de la poltica interior y exterior de la URSS; 3. Aprobar los planes del Estado de largo plazo, y los principales programas federales de desarrollo econmico y social de la URSS; 4. Elegir el Soviet Supremo de la URSS; 5. Elegir el Presidente del Soviet Supremo de la URSS., entre los diputados del Pueblo. 6. Aprobar el nombramiento del Presidente del Consejo de Ministros, del Presidente del Tribunal Supremo, del Procurador Genera] de la URSS, y otras atribuciones que se indican en el artculo 108. El Soviet Supremo de la URSS Es el rgano permanente legislativo, ejecutivo y de control del poder del Estado de la URSS. Es bicameral: una es el Soviet de la Unin y la otra el Soviet de las Nacionalidades. Ambas constan de 271 diputados cada una, y son iguales en derecho. Ambas son elegidas por el Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS, pero del modo siguiente:

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El Soviet de la Unin es elegido por los diputados de las circunscripciones territoriales y de las organizaciones sociales. Y el Soviet de las Nacionalidades es elegido por los diputados de las circunscripciones territoriales nacionales y por los diputados de las organizaciones sociales. El Soviet Supremo tiene dos sesiones ordinarias cada ao, de primavera y otoo. Cada sesin dura normalmente de 3 a 4 meses. Puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Presidium del Soviet Supremo. Le corresponde: 1. Nombrar al Presidente del Consejo de Ministros de la URSS. 2. Elige al Tribunal Supremo de la URSS, nombra al Procurador General. 3. Establece los principios fundamentales de la legislacin de la URSS y de las repblicas federadas. 4. Legisla en materia de propiedad, presupuesto, remuneraciones, impuestos y otras materias. 5. Ratifica y denuncia los tratados internacionales. 6. Y otras competencias sealadas en el artculo 113. El Presidium del Soviet Supremo de la URSS. Lo preside el Presidente del Soviet Supremo de la URSS y entre otros, lo integran los presidentes de los soviets supremos de las Repblicas Federales. Le corresponde, entre otras funciones, preparar las sesiones del Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS, y del Soviet Supremo de la URSS. El Presidente del Soviet Supremo de la URSS Es la ms alta personalidad del Estado sovitico, y es su representante tanto en el interior del pas como en las relaciones internacionales.

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Es elegido por el Congreso de los diputados del pueblo de la URSS, y dura cinco aos en sus funciones, y no ms de dos veces consecutivas. Puede en todo momento ser revocado por el Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS.
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El Consejo de Ministros de las URSS El Consejo de Ministros de la URSS es responsable ante el Congreso de los Diputados del Pueblo y ante el Soviet Supremo de la URSS, y debe darles cuenta de su actividad. La Corte Suprema. La Corte Suprema de la URSS es el rgano judicial superior y ejerce la supervigilancia sobre todos los dems tribunales. Su organizacin es materia de una ley orgnica. El Procurador. Al Procurador General de la URSS y sus servicios, corresponde la supervigilancia suprema de la ejecucin de las leyes por los ministerios, empresas, administracin y organizaciones locales. Las elecciones '''<" " < '' Las elecciones de los diputados se efectan por circunscripcin electoral en escrutinio uninominal o plurinominal. El sufragio es universal, igual, directo y secreto. El derecho de presentar candidatos a las elecciones de diputados en las circunscripciones electorales pertenece a las organizaciones de trabajadores, a las organizaciones sociales, a las asambleas de electores en los lugares de domicilio, a los militares en sus cuarteles, y al Partido Comunista. El nmero de candidatos a las elecciones de diputados del pueblo no est limitado, las papeletas de voto pueden comprender cualquier nmero de candidatos.

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Asambleas preelectorales de la circunscripcin pueden ser organizadas para examinar las candidaturas propuestas a la diputacin y tomarla decisin de presentar los candidatos al registro ante la comisin electoral respectiva. El derecho de hacer campaa en favor o en contra de un candidato en las asambleas, en la prensa, en la televisin y la radio, es asegurado en la Constitucin. Dentro del Partido Comunista, los rganos destacados de poder han sido el Comit Central, compuesto de alrededor de 200 miembros, elegidos por el Congreso del Partido Comunista, y el Secretario General del Partido Comunista, que es el nico cargo que ostent Stalin, y que han desempeado todos los Jefes de Estado sovitico hasta Gorbachov. El Estado fascista italiano El fascismo surge en la primera posguerra, en los aos 20, con su fundador, Benito Mussolini. El Estado fascista fue un Estado totalitario, el Duce expresa: "Todo en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado". Por tanto, el totalitarismo sobrepasa el campo puramente poltico, para abarcar todo el mbito de la actividad de la sociedad, pretende llegar a identificar y hacer coincidente el Estado y la sociedad. El Estado va interviniendo cada vez ms en todos los aspectos, eliminando las libertades polticas y eliminando y restringiendo muchos derechos individuales y libertades pblicas. El Estado es omnipotente, y los individuos se encuentran subordinados enteramente a l. Hay una concentracin de poderes. No admite la oposicin poltica. Por tanto, habr una sola organizacin partidista, el Partido Fascita. Es el nico con derecho a existir dentro del Estado. El
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expresa la ideologa fascista. El partido para lograr combatir sus adversarios no trepida en la utilizacin de medios violentos. Pero el Partido Fascista, partido nico, obedece al nico jefe, al Duce, que simultneamente es Jefe de Gobierno. Todo el poder, estatal y partidario, se renen en una sola persona. Se acenta el carcter carismtico del Duce, promoviendo el mito del superhombre, con poderes excepcionales, capaz de interpretar sin error la voluntadnacional. El secretario general del Partido Fascista, Starace, comentando uno de los xitos plebiscitarios de Mussolini, expresaba: "Aun cuando doce millones de s se transformaran en veinticuatro millones de no, Mussolini permanecera en el Palacio Venecia. La Revolucin de los Camisas Negras continuara en camino. Si veinticuatro millones de no fuesen depositados en las urnas, eso querra decir que la masa de los electores ha sido vctima de una locura colectiva, que toda Italia no es sino un asilo de alienados. Razn de ms para que los sabios permanezcan en su puesto".8 No hay pues, racionalidad, hay mito. El superhombre es el Duce, siempre tiene razn. Hay una base popular de apoyo, movilizada por el Partido Fascista e incentivada por una propaganda que est institucionalizada en el Estado. La propaganda juega un papel importante en el Estado fascista. El fascismo llev a Italia a la guerra de 1940, junto a Alemania y en la derrota terminan trgicamente el Partido Fascista italiano y Mussolini.
8

PRLOT, ob. cit., pg. 120.

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El Estado nacional-socialista alemn El nacional-socialismo o nazismo surge tambin en la primera posguerra, y su fundador es Adolfo Hitler. El totalitarismo nazi fue mucho ms fuerte y duro que el fascista. Sostuvo el nazismo la desigualdad de las razas. Y en esta existencia de razas superiores e inferiores seala a la raza aria como superior y, como consecuencia de ello, deba mantenerse la pureza de la raza aria con el fin de mantener su rango. El mito del racismo, puesto que carece de base cientfica, fue llevado al extremo por el nazismo, al practicar el genocidio con millones de judos. El partido nico es el Partido Nazi, que utiliza los mtodos violentos para combatir a los adversarios polticos. Est dotado de escuadras de asalto, con organizacin paramilitar. Jefe del Partido es Hitler que a su vez es el Canciller del Estado. Es decir, rene ambas jefaturas, con lo cual unifica todo el poder dentro del Estado. Se da tambin el mito del superhombre, el Fhrer, poseedor de poderes especiales para interpretar el alma colectiva. Tericos nazis sealaban este poder especial del jefe, al expresar que en el pueblo se distinguen dos voluntades. "La voluntad subjetiva es la voluntad societaria constituida por la suma de las voluntades individuales en su totalidad y en su mayora, tal como se expresa en las elecciones o en las consultas populares. La voluntad objetiva es la voluntad comunitaria del pueblo, voluntad una y distinta de las voluntades individuales. Esta se expresa por el Fhrer, que hace visible la voluntad popular gracias a la expresin que l le da y a que l tiene una aptitud carismtica que desarrollar. Por ello, la voluntad objetiva debe siempre primar

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sobre la voluntad subjetiva" (Ernest Rudol Huber, Verfassung, Hamburgo, 1937).9 Se establece un Ministerio de Propaganda, que tuvo una enorme importancia para concientizar y movilizar a las masas populares. El nazismo llev a Alemania a la Segunda Guerra Mundial y con ella a la derrota, el suicidio de Hitler y la extincin del Partido Nazi.
9

Citado por PRLOT, ob. cit., pg. 14.

CAPTULO VIII LAS FUERZAS POLTICAS

t

194.- Concepto y clasificaciones. Cuando se estudia las instituciones polticas, el Estado, el Gobierno, sus diferentes formas, sus estructuras, nos referimos a la esttica poltica. Es el estudio del poder y las estructuras en que se expresa, lo que tambin se conoce con el nombre de Faz Arquitectnica de la poltica. Pero tambin es necesaria para la marcha del Estado, la dinmica poltica, es decir, la existencia de las fuerzas polticas que impulsan todos los mecanismos del poder poltico, que dan movimiento a las instituciones polticas. Tambin se le conoce con el nombre de Faz Agonal de la poltica, ya que la palabra Agn significa lucha, combate y es justamente el aspecto que presenta la dinmica poltica, de las fuerzas que disputan el acceso, el ejercicio y la permanencia en el poder poltico. La vida poltica expresa el dinamismo que se desarrolla dentro o en torno de las estructuras polticas, de las instituciones polticas. La fuerza poltica "es toda formacin social que intenta establecer, mantener o transformar el orden jurdico fundamental relativo

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a la organizacin y ejercicio del poder segn una interpretacin ideolgica de la sociedad".1 "Tienen el carcter de fuerzas polticas todas las energas, individuales o colectivas, que pueden ser aplicadas a una decisin del poder estatal" ... Toda persona "o grupo que de algn modo se proyecta... al poder estatal, es una energa, una fuerza poltica". 2 Las fuerzas polticas pueden clasificarse en individuales y colectivas. Las fuerzas individualesexpresan la energa, la actuacin de un poltico, sea que est situado dentro del marco estatal, como titular de un rgano, o fuera de l, como reflejo de su particular personalidad que influye sobre al menos parte de la colectividad. En el marco institucional, es notable la influencia que han tenido ciertos estadistas, Churchill, De Gaulle, Arturo Alessandri, etc. A la fuerza individual del estadista se agrega la concentracin de poder que se efecta en ciertos rganos y que realza la fuerza poltica individual en definitiva, como por ejemplo, en el caso del Jefe de Estado en un Gobierno Presidencial. Coincidieron estos dos aspectos en Roosevelt, elegido por cuatro perodos sucesi vos en los EE.UU. Las fuerzas polticas colectivas son la expresin de grupos, sea que estn o no organizados. Si las fuerzas polticas tienen una estructura propia y destinada a realizar sus propsitos en la dinmica poltica, constituyen fuerzas polticas colectivas organizadas, ej., los partidos polticos, los grupos de presin, los clubes polticos. Si por el contrario carecen esas fuerzas polticas de una estructura, de una organizacin adecuada, entonces constituyen fuerzas
1 2

Pablo LUCAS VERD, cit. por M. VERDUGO, ob. cit., pg. 62. SILVA BASCUN, ob. cit., pg. 128.

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polticas colectivas no organizadas, difusas, como por ejemplo l.i opinin pblica, las clases sociales, los jvenes. fi La Opinin Pblica La Opinin Pblica se ha dado en tiempos antiguos, pero es en los tiempos modernos que ha alcanzado una importancia i ncompnrable al pasado. Hay al menos dos elementos que denotan y caracterizan la opinin pblica moderna: a) La conciencia colectiva del derecho que tiene la sociedad a influir en el desarrollo y direccin de los asuntos de gobierno, niin de la democracia poltica y de la extensin de los derechos polticos; b) Los modernos medios de comunicacin social, radio, prensa, televisin, cine, y todo el instrumental tecnolgico que facilita la comunicacin de las ideas y opiniones. De manera que la opinin pblica como fuerza poltica difusa puede definirse como "el juicio predominante en la sociedad poltica, el ms definido, difundido y slido, tocante a las cuestiones que se relacionan con el inters general". 3 El sujeto de la Opinin Pblica es el pblico poltico, es decir, "aquella porcin, mayora o minora, del pueblo que presta atencin a los fenmenos polticos y los enjuicia con una conviccin activa".4 Por tanto, no se confunde con el pueblo, con la voluntad popular, ni siquiera con la voluntad de la mayora.
3

SILVA BASCUN, ob. cit., pg. 129.

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El objeto de la Opinin Pblica son los asuntos generales del Estado y la sociedad. Aborda los problemas en forma fcilmente comprensible, no tiene un carcter especializado. Por ser opinin, se sita entre la certeza y la duda, siempre hay en ella probabilidades, en mayor o menor grado. En la formacin de la Opinin Pblica se da un proceso, ya que ella no surge instantneamente. As, la informacin de los hechos llega a conocimiento de la pobl acin a travs de los distintos medios de comunicacin. Se producen reacciones de aprobacin o desaprobacin. Se discuten las distintas posiciones, contraponindose y buscando la prevalencia. Intervienen los promotores del proceso, que pueden ser los partidos polticos, los grupos de presin, un diario, personalidades polticas, etc. Los mbitos en que se realiza el debate pueden ser muy distintos: las reuniones en sitios pblicos o privados, en sedes de partidos polticos, universidades, asociaciones, etc. Los medios utilizados pueden ser todos los medios de comunicacin social, preferentemente el libro, el folleto, el volante, la radio, la televisin, etc. Y ser Opinin Pblica, entre las distintas opiniones manifestadas o expresadas pblicamente, aquella que prevalece por sobre las otras, porque tiene ms solidez, por el prestigio, conocimiento, experiencia, de quienes la sostienen, porque soporta bien un severo anlisis crtico. "Se caracteriza pues la Opinin Pblica por: 1. Comprende juicios deliberados y conscientes, ya que sus emisores quieren influir en la decisin. 2. Se forma con el contenido y sentido sustancial del parecer predominante, prescindiendo... "dlasdivergencias secundarias...".

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3. Es movediza, cambiante, porque "respond- i la diuriiin< < incesante de los actos mismos del poder estatal" 4. Es imperativa cuando se manifiesta clara, unida y UICIJJUI, por lo cual resulta muy riesgoso atropel I arla ahicilaiiicnlr,.,.'1'"" La Democracia Constitucional se caracteriza poi sci un rgimen de Opinin Pblica, ya que se basa en el pluralismo poltico, con pluralidad de partidos polticos, con libertad de opinin, con pluralismo en los medios sociales de comunicacin, con I ihcilad diinformacin. LAS FUERZAS POLTICAS COLECTIVAS ORGANIZADAS 195.- Los grupos parapartidistas. Los grupos parapartidistas, tambin denominados Clubes Polticos, los define Lucas Verd como "grupo ideolgico dotado de una organizacin flexible y de un conjunto de adherentes reducido, que le permite operar con cierta agilidad para difundir sus ideas y propuestas sin participar, por lo general, en elecciones y, en el Parlamento, pero con intencin de llegar al poder estatal".'' Es ste un fenmeno fruto en parte de la esterilizacin de la vida partidista, del descontento generalizado hacia los partidos existentes, como reaccin a la frustracin del juego democrtico en cuanto experiencia de partidismo exagerado o, tambin, como expresiones en situaciones de transicin, existiendo un receso partidista o disolucin de los partidos. Estos Clubes Polticos no son partidos, porque no participan en elecciones ni en el Parlamento, aun cuando son grupos paraparti4hls 5

SILVA BASCUN ob. cit., pgs. 129 - 130. Pablo LUCAS VERD, Principios de Ciencia Poltica, Tomo III, pg. 130 y sgtes.

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distas, puesto que estn interesados en la accin poltica, favorecen en la Opinin Pblica una determinada ideologa o sistemas institucionales pblicos, etc. Tampoco son grupos de presin, porque sus intereses son ms generales que los especficos y concretos del grupo de presin. Estos Clubes Polticos se integran generalmente con intelectuales, profesionales y personas en general interesadas en el estudio de los asuntos polticos. Desarrollan un esfuerzo intelectual de comprensin y accin en la vida poltica. Constituyen verdaderos equipos de estudio sobre la vida poltica. Son lites que procuran realizar una funcin ms elevada intelectual mente en la accin poltica que la que desarrollan los partidos polticos, a veces muy elemental por razones de campaas electorales, o por ser partidos de masas, etc. Estos clubes son entes de lucha poltica, pero como sociedades de pensamiento poltico, elaboradoras de ideas y planteamientos polticos, que se procuran hacer compartir por la ciudadana. 196.- Los grupos de presin. El grupo de presin es cualquier organizacin social que intenta obtener de los poderes del Estado decisiones que favorezcan sus intereses, sin que ello le signifique una responsabilidad poltica. El concepto de grupo de presin es fruto de la elaboracin acadmica de A. Beatley, profesor norteamericano, que estudi las presiones que sobre el poder pblico ejercan los grupos de toda ndole, econmica, cientfica, religiosa, etc. Su obra data de 1908. Los lobbies. "En parte ha sido en base a ellos como se cre la teora de los "grupos de presin" en los Estados Unidos, la palabra lobby quiere decir "pasillo" y designa los pasillos del Congreso y de las administraciones. Los lobbies son las organizaciones que "hacen los pasillos", con objeto de intervenir cerca de los hombres

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polticos o de los altos funcionarios. En un principio, estas intervenciones las hicieron los representantes de los diversos grupos de presin. Progresivamente, se fueron constituyendo una especie de oficinas especializadas en el lobbyng, que alquilan sus servicios a los grupos. Naturalmente, ciertos grupos conservan de todos modos su propia organizacin de intervencin". 6 Se pueden citar como grupos que a veces actan como grupos de presin, las asociaciones profesionales en sus distintas ramas, que tender a defender y presionar ante los poderes pblicos, en favor de sus intereses de profesin. Las organizaciones empresariales de la industria, del comercio, de la agricultura, que tambin procurarn, proporcionando informaciones, datos y estadsticas de sus actividades, solicitar medidas de apoyo o beneficio. Y estas informaciones, serias, obviamente, sin embargo, se presentan a las autoridades de forma favorable a sus intereses. Las organizaciones sindicales de trabajadores, industriales, de servicios, de campesinos, etc. que tambin presionan sobre los poderes pblicos para derogar, modificar u obtener incluso disposiciones legislativas beneficiosas para sus representados. Muchos otros grupos de intereses podrn en determinadas circunstancias actuar como grupos de presin. Pero si bien los grupos de presin ejercen influencias o "presionan al poder pblico", ello no significa que el Estado se someta o deba someterse a tales presiones. Al contrario, el Estado habr de rechazar las presiones en favor de intereses que lesionen el Bien Comn. Est en condiciones de hacerlo por el poder soberano de que dispone, sin perjuicio que tambin puede acudir a la Opinin Pblica.
6

M. DUVERGER, Sociologa Poltica, pg. 382.

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Pero a su vez puede acoger las peticiones que concuerden con el inters general. 197.- Los partidos polticos. Los partidos polticos constituyen fuerzas polticas organizadas. Hay partidos, "aunque se les d otro nombre" -facciones, tendencias, etc.- o que no se les d ninguno, siempre que se trate de la conduccin de un grupo humano y, con mayor razn, cuando se trata de la sociedad global o de la comunidad perfecta. Porque siempre que se trata de la conduccin de un grupo humano, aparece la necesidad de ponerse de acuerdo, de ser "partidista", acerca de los fines del grupo y de los medios para alcanzarlos. Surge entonces, casi inevitablemente, con la discrepancia acerca de los medios o de los fines, la necesidad de separarse y competir unos con otros. Siempre hay, pues, "partidos". "...Pero si bien la existencia de "partidos", es decir, de grupos que discrepan acerca de los fines o de los medios para conducir al respectivo grupo mayor del que forman parte, es un hecho constante en la historia, no puede decirse lo mismo de los partidos polticos que, caracterizados por un determinado tipo de organizacin y de funciones, han surgido como una consecuencia del rgimen democrtico representativo".7 Es en Inglaterra, a finales del siglo XVII, que surgen los primeros partidos polticos modernos. Lucas Verd define al Partido Poltico como "la agrupacin organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideologa y
Cit. por Mario VERDUGO, ob. cit., Tomo II, pg. 76.

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programas polticos, para competir por el poder y participar en la orientacin poltica del Estado". 8 Compiten por el poder poltico. Procuran que sus ideas prevalezcan, para la direccin de la sociedad poltica. Procuran que el mayor nmero de personas siga sus directivas, a fin de asegurar la conquista del poder. Buscan la conquista del poder estatal, a fin de realizar desde l el contenido de sus ideologas, principios y programas polticos. Estn destinados a la accin, propugnan ideas para la accin. En tanto, no estn en el poder, realizan la crtica del gobierno, y buscan apoyo de la opinin pblica, y luego del electorado, para llegar al poder estatal y ejercerlo conforme a sus ideas. Clasificacin de los partidos Los partidos polticos, segn su organizacin, se clasifican en partidos de cuadros y partidos de masas. 9 Los partidos de cuadro. Se proponen reunir a personas destacadas, ya sea en el orden profesional, econmico o en otros rdenes importantes de la vida colectiva. Su propsito es, pues, reunir en lo posible a personas notables, de ah que tambin se les conozca con el nombre de partidos de notables. Les importa ms la calidad de sus miembros que el nmero de ellos. No pretenden por tanto reclutar en sus filas a muchos adherentes. Estos partidos, disponiendo de comits locales en las distintas circunscripciones electorales, con nmeros reducidos de miem8 9

Pablo LUCAS VERD, Principios de Ciencias Polticas, Tomo III, plgs. 30 y 31. Maurice DUVERGER, Partidos Polticos.

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bros, y con estructuras muy flexibles. Gozan estos comits locales de una amplia autonoma. En estos partidos de cuadros, los parlamentarios del partidario son ordinariamente sus jefes. En los grupos parlamentarios, generalmente no se da disciplina de voto. Esto es, se trata de Partidos flexibles, en contraposicin a los Partidos rgidos, con disciplina de voto parlamentario, en los cuales el Lder del Partido da una orden de votar que debe ser respetada por los parlamentarios del Partido. Los partidos de masas La tcnica que caracteriza estos partidos es inventada a comienzos del siglo XX por los partidos socialistas, siendo adoptada tambin por los partidos comunistas, fascistas, y algunos partidos democratacristianos. "En principio, la tcnica del partido de masas es un procedimiento destinado a permitir el financiamiento de las elecciones por candidatos obreros, considerados en la poca como revolucionarios, y que, por consiguiente, no podan esperar el apoyo material de los banqueros, de los industriales, de los comerciantes, de los grandes propietarios, etc., que eran los que cubran los gastos de propaganda de los candidatos liberales o conservadores". 10 As pues se enrolaba al partido de masas el mayor nmero posible de adherentes, adscritos en forma permanente al partido, y de esta forma se les impone una cotizacin, puede ser mensual, que sustenta la Caja del Partido. Estas miles de pequeas cotizaciones mensuales, permanentes, son las que permiten los gastos electorales y los gastos ordinarios del partido, incluso el financiamiento de una burocracia partidaria.
M. DUVERGER, Sociologa Poltica, pg. 311.

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Pero no slo es el aspecto financiamiento lo que importa en el partido de masas, tambin se da en l una amplia importancia a la educacin ideolgica. Los partidos de masas tienen una ideologa que tratan de que todos sus adherentes se compenetren en ella. Por todas esas razones, surge en estos partidos una burocracia rentada, dirigentes funcionarios. Tcnica del partido comunista. Adopta la estructura del partido de masas, pero en vez de agruparlos en secciones por sus domicilios, los agrupa en la base en "clulas de empresa", en sus lugares de trabajo, y las clulas por residencia, slo tienen carcter residual. La clula por lugar de trabajo, permite un contacto diario y permanente de los miembros de la clula, y se basa en la solidaridad en el trabajo, que es ms fuerte que la del domicilio. La clula comunista es ms pequea que la seccin socialista. La clula slo rene un poco ms de una decena de miembros. Esta estructura le permite moverse en perodos de clandestinidad. Tcnica de partidos fascistas. Ellos aplican tcnicas de carcter militar en su organizacin. Estructuran milicias o secciones de asaltos, aptas para utilizar la violencia fsica en contra de sus adversarios polticos, pudiendo realizar combates callejeros, disolver reuniones contrarias, etc. Tienen una estructura fuertemente jerarquizada. El partido indirecto Seala Duverger, como un tipo intermedio entre el partido de cuadro y el partido de masas al Partido indirecto.11 Tipo de l, es el Partido Laborista ingls. Este partido no reclutaba adherentes directos, sino que sus comits de base estaban
Vid. M. DUVERGER, ob. cit., pgs. 86 y 317.

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formados por los representantes de los sindicatos, mutuales, cooperativas y asociaciones de intelectuales que haban aceptado actuar en comn en el dominio poltico. Estos comits designaban a los candidatos para las elecciones y administraban las cajas de propaganda constituidas a este efecto por las contribuciones de cada grupo. Es decir, se componen de notables "funcionales", representantes oficiales de organizaciones. Pero estas organizaciones renen a su vez un gran nmero de adherentes. "Asilas masas populares estn incluidas en el sistema, pero nicamente de manera indirecta. Uno no se adhiere al partido, sino que se adhiere a una organizacin que es miembro colectivo del partido. Lo cual no es lo mismo respecto a la naturaleza de su vnculo de pertenencia". "El partido laborista britnico ha desarrollado las adhesiones directas a partir de 1927, de forma que actualmente tiene dos estructuras: una "indirecta", que se acaba de describir; la otra, semejante a la de los partidos de masas socialistas". Como tipo de partido indirecto, se cita el Partido Socialista escandinavo. Partido de opinin y partidos ideolgicos Burdeau distingue as los partidos, indicando que en los de opinin, sus adherentes se encuentran en las distintas clases sociales; los lderes juegan un rol fundamental dentro de ellos; generalmente se insertan plenamente en el orden poltico y social existente.12
12

Citado por Humberto NOGUERA y Francisco CUMPLIDO, Las Fuerzas Polticas, pg. 64.

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Los partidos ideolgicos ponen en cambio su centro en la ideologa poltica que sustentan, y conforme a la cual dirigen y conforman toda su actividad. Generalmente sus integrantes provienen de clases sociales determinadas, a lasque cree interpretaren sus intereses la ideologa del partido. Partidos Nacionales y Partidos Internacionales Los primeros estn limitados dentro de las fronteras del pas. Los internacionales, exorbitan el mbito nacional, pues se entroncan a familias espirituales o ideolgicas. Los partidos socialistas, en las internacionales socialistas; pero hay lazos y organizaciones internacionales de partidos demcratacristianos, socialdemcratas. Partidos Nacionales y Partidos Regionales Es desde un punto de vista geogrfico, si se han organizado para operar en todo el territorio o slo en algunas regiones de l. El artculo 3o de la Ley Orgnica Constitucional sobre Partidos Polticos seala que "los partidos polticos existirn como tales cuando se hubieren constituido legalmente en a lo menos ocho de las regiones en que se divide polticamente el pas o en un mnimo de tres de ellas, siempre que estas ltimas fueren geogrficamente contiguas". "El mbito de accin de los partidos polticos se circunscribir, en lo relativo a las actividades sealadas en el inciso primero del artculo 2o, slo en las regiones donde estn legalmente constituidos".

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Partidos Pequeos y Partidos grandes o de vocacin mayoritaria Los primeros, con votacin inferior al 15%. Intransigentes. En la oposicin tienen poca importancia, s pueden tenerla en el gobierno. Los partidos grandes son moderados, tolerantes, coexisten varias tendencias en l.13 Partidos de Derecha y Partidos de Izquierda Los primeros enfatizan la autoridad, el orden. Los segundos enfatizan la libertad, la igualdad. Partidos Sistmicos y Partidos Antisistmicos Segn si respetan las bases del ordenamiento constitucional, o procuran su ruptura y un cambio revolucionario y radical. Partidos de Representacin Individual y Partidos de Integracin Social Esta distincin ha sido formulada por Sigmund Neumann. Los partidos de representacin individual son aquellos que tienen como su actividad bsica el elegir candidatos a cargos pblicos, actuaren el proceso electoral, y posteriormente permanecer inactivos hasta el prximo evento electoral. Los representantes elegidos gozan por tanto de la total amplitud del mandato representativo.
13

Jacques CADART, citado por H. NOGUEIRA y CUMPLIDO, ob. cit., pg. 68.

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Los partidos de integracin social, en cambio, son aquellos que extienden sus actividades no slo al campo electoral, sino tambin al campo formadvo y de educacin poltica de sus militantes, funciones de proselitismo, etc., a la vida cotidiana. Pueden a su vez ser partidos de integracin democrtica, cuando se dan en el marco de los principios de la democracia constitucional. Y pueden ser partidos de integracin total cuando son omnicomprensivos y exigen del individuo una sujecin y acatamiento incondicional. Ejemplo: Partido Nazi, fascista, comunista. El individuo queda sometido en forma absoluta. 14 198.- Concepto y clasificacin de sistemas de partidos. Hablamos de sistemas de partidos, cuando miramos su nmero, ideologas, alianzas y estructuras durante un perodo prolongado en el tiempo. "En cada pas, durante un perodo ms o menos largo, el nmero de partidos, sus estructuras internas, sus ideologas, sus dimensiones respectivas, sus alianzas, sus tipos de oposicin, presentan una cierta estabilidad. El sistema de partidos existentes en un pas es un elemento esencial de sus instituciones polticas: tiene tanta importancia como los rganos oficiales del Estado establecidos por la Constitucin. Los diferentes sistemas departidos pueden clasificarse en categoras y esta clasificacin es una de las bases de la tipologa de los sistemas polticos".15
14 15

Sigmund NEUMANN, Partidos. M. DUVERGER, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 115.

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Los sistemas de partidos pueden clasificarse en sistemas de partido nico y en sistemas de pluralidad de partidos. Y estos ltimos pueden a su vez ser de dos tipos, bipartidistas y multipartidistas. Sistemas de Partido nico Esta expresin usada por los tericos del fascismo encierra una contradiccin, puesto que elpartido, la parte, pretende identificarse con el todo. Los partidos nicos han dado lugar a los principales totalitarismos de nuestro siglo XX. El partido fascista italiano, el partido nazi alemn, y el Partido Comunista. Sistemas de pluralidad de partidos Hay dos o ms partidos polticos. Sistema Bipartidista. Existen dos grandes partidos que deciden la orientacin poltica en el pas. "El sistema bipartidista ha sido llamado el 'sistema que conviene a los pueblos satisfechos', que estn de acuerdo sobre los principios generales de la Constitucin y sobre la poltica de sus gobiernos, no disintiendo con demasiada intensidad sobre los puntos en que no estn de acuerdo".16 El bipartidismo puede basarse sobre partidos polticos de disciplina rgida. Por ejemplo, los partidos ingleses, en donde el voto parlamentario acata la orden impartida por el partido. El bipartidismo puede basarse tambin sobre partidos de disciplina flexible. Por ejemplo, los partidos republicano y demcrata
Sigmund NEUMANN, Partidos Polticos Modernos, pg. 63.

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en los EE.UU. Hay gran autonoma en los niveles estaduales, y en el Congreso se dan las votaciones cruzadas, en que parlamentarios de oposicin votan con el gobierno, y viceversa. Se distingue tambin, el bipartidismo perfecto, cuando los dos partidos renen al menos el 90% de los sufragios. Esto permite al partido vencedor obtener la mayora en el Parlamento y gobernar sin necesidad de aliados. Ej.: en Inglaterra. En el bipartidismo imperfecto, en cambio, los dos partidos se sitan con un apoyo entre el 75 y el 80% de los sufragios, lo que los obliga para tener mayora y formar el gobierno, aliarse con un tercer partido. Ejemplo de ello es Alemania Federal, en que tanto el Partido Democratacristianocomoel Partido Socialdemcrata, han debido aliarse con el Partido Liberal, partido pequeo, pero indispensable para formar la mayora necesaria. 17 Sistemas Multipartidistas. En los sistemas multipartidistas existen varios partidos que tienen influencia y representad vi dad efectiva en la vida poltica. 1. Se puede distinguir un multipartidismo temperado y un multipartidismo puro, atendiendo al nmero de partidos.18 En el primero el nmero de partidos con las caractersticas sealadas no excede de cinco. Ejemplo: los pases nrdicos, Blgica, etc. El multipartidismo puro se da cuando el nmero de partidos con las caractersticas mencionadas excede de cinco. Ejemplo: Chile. 2. Atendiendo a las combinaciones o alianzas polticas, se distinguen entre multipartidismo moderado, cuando se dan combinaciones bipolares19. Se unen los distintos partidos en dos grandes coaliciones o alianzas.
17 18 19

Jean BLONDEL, citado por H. N OGUEIRA y F. CUMPLIDO, ob. cit., pgs. 132 - 133. SARTORI, citado por H. NOGUEIRA y F. CUMPLIDO, ob. cit., pg. 134. SARTORI, dem, pg. 134.

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En cambio el multipartidismo es polarizado cuando se dan alianzas o combinaciones multipolares, y con existencia de partidos antisistmicos. 3. Atendiendo a si existe un partido base, se distingue un multipartidismo con partido dominante o partido pivote o base, en que este partido es el que gobierna, el que acapara el aparato gubernamental del Estado, y tiende a permanecer como tal. Y un multipartidismo integral. En este caso, ningn partido por s solo puede vencer, necesita aliarse con otros. Un ejemplo de partido dominante es el P.R.I., o partido revolucionario institucional de Mxico. Fue fundado en 1929 con el nombre de Partido Nacional Revolucionario, tomando su actual nombre Partido Revolucionario Institucionalizado en el ao 1946. Es el que dirigi al Estado entre 19... y 1999. Existen otros partidos, como el Partido de Accin Nacional, el Partido Nacionalista de Mxico, el Partido Popular Socialista, el Partido Comunista Mexicano, pero no constituyen hasta ahora un peligro real electoral para el partido dominante20. En 1999 el P.R.I. perdi la Presidencia de Mxico al triunfar Vicente Fox. 199.- La Constitucionalizacin de los partidos polticos. Antes de la Primera Guerra Mundial, las Constituciones Polticas ignoraban la existencia de los partidos polticos. Despus slo hacan referencias episdicas a ellos. Por ejemplo, la Constitucin de 1925 se refera tangencialmente a ellos en el artculo 25, al referirse al sistema electoral en las elecciones parlamentarias.
TADEUZ Wirwa, Le Mexique, pgs. 233, 1968.

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Es despus de la Segunda Guerra Mundial que las Const i I Liciones se han preocupado de contemplar normas expresas sobre los partidos polticos. Durante la Carta del 25, con la reforma de 1971, se contempl un precepto sobre ellos (artculo 9o). En la Constitucin de 1980 se regulan sus bases fundamentales. Al tratar del derecho de asociacin en el artculo 19, N 15, incisos 5,6 y 7. Y tambin se hace referencia a ellos en otras disposiciones (Arts. 82 N 7, artculo 23). Y, finalmente, se ha completado su regulacin en la Ley Orgnica Constitucional sobre Partidos Polticos N 18.603, de 23 de marzo de 1987. Pero el estudio de su regulacin jurdica, pertenece al Derecho Constitucional.

BIBLIOGRAFA GENERAL BLANCO ANDE, Joaqun, Teora del Poder, Ediciones Pirmide, Madrid, 1977. BODINO, J., Los seis Libros de la Repblica, Ediciones Aguilar, Madrid, 1975. BISCARETTI, Paolo, Derecho Constitucional, Traduccin de Pablo Lucas Verd, Editorial Tecnos, Madrid, 1965. BURDEAU Georges, Traite de Science Politique. Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, Diez Tomos. BURDEAU, Georges, Les Libertes Publiques, Librairie Genrales de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1966. CADART, Jacques, Institutions Poli tiques et Droit Constitutionnel, Pars, 1980. CEA EGAA, Jos Luis, Teora Poltica y Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Dos Tomos, 1979. CoLLiARD,Claude-Albert,L7)ervPi/W/(7t/e.v, Dallo/, Pars, 1975. CORWIN, Edwards, El Poder Ejecutivo, Traduccin de Laura Pellegrino. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires, 1959. CUMPLIDO, Francisco y, Teora de la Constitucin. NOGUEIRA, Humberto, Instituto Chileno de Esludios Humansticos, 1985. Derecho Poltico, 1987.

386
HERNN MOLINA GUAITA

DUVERGER Maurice, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962 y 1980. DUVERGER, Maurice, Sociologa Poltica, Barcelona, 1968. FERNNDEZ DE LA MORA, La Partitocracia, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago, 1976. FRIEDRICH, C.J., La Democracia como forma poltica y como forma de vida. Editorial Tecnos, S.A., Madrid 1966. GALAZ ULLOA, Sergio, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Universidad de Concepcin, 1961. GARCA-PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado Editorial Revista de Occidente, Madrid, 1967. HAURIOU, Andr, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Traduccin de J. A. Gonzlez Casanova. Ediciones Ariel, Barcelona, 1971. HBNER GALLO, Jorge I van, Panorama de los Derechos Humanos. Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973. JIMNEZ DE PARGA, M., LOS Regmenes Polticos Contemporneos. Editorial Tecnos, Madrid, 1965. KELSEN, Hans, Teora General del Estado. Traduccin de L. Legaz Lacambra. Editora Nacional, Mxico, 1965. LASALLE, Ferdinand, Qu es una Constitucin ? Traduccin de W. Roces, Editorial Ariel, Barcelona, 1976. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Segundo V. Argentino y Comparado, Nueve Tomos. Editorial Alfa, Buenos Aires. LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin. Traduccin de A. Gallego A. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970. LUCAS VERD, Pablo, Curso de Derecho Poltico, Tres Volmenes, Editorial Tecnos, Madrid, 1976. LUCAS VERD, Pablo, Principios de Ciencias Polticas. Tres Tomos, Editorial Tecnos, Madrid, 1974.

INSTITUCIONES POLTICAS
i,H7

MARITAIN, Jacques, El Hombre y el Estado, Editorial del Pacfico, Santiago, 1974. NEUMANN, Sigmund y otros, Partidos Polticos Modernos Traduccin de J. de Ojeda, Editorial Tecnos, Madrid, 1965. PRELOT, Marcel y LESCUYER, Georges, Histoire des idees politiques, Dalloz, Pars, 1977. PRELOT, Marcel y BOULOUIS, Jean, nstitutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Pars, 1978. PRELOT, Marcel, La Ciencia Poltica. Traduccin de T. Moro, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965. SNCHEZ AGESTA, Luis, Principios de Teora Poltica. Editora Nacional, Madrid, 1979. SNCHEZ AGESTA, Luis, Derecho Constitucional Comparado, Editora Nacional, Madrid, 1965. SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tres Tomos, Editorial Jurdica de Chile, 1963. Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, segunda edicin, 11 Tomos, aos 1997-2003. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. SILVA BASCUN, Alejandro, Derecho Poltico, Ensayo de una Sntesis. Editorial Jurdica de Chile, 1980. TOUCHARD, Jean y otros, Historia de las Ideas Polticas. Traduccin de J. Pradera. Editorial Tecnos, Madrid, 1964. Verdugo, M., Mario y Garca B., Ana Mara, Manual de Derecho Poltico. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1979. VERDUGO MARINKOVIC, Mario, Manual de Derecho Poltico. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 1981. WHEARE, K. C, Las Constituciones Modernas. Traduccin de F. Morera y A. Aland. Nueva Coleccin Labor, Barcelona, 1971.

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