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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA : LA CALIFICACIN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ASIGNATURA

: DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

DOCENTE

: ABOG. EDISON KALININ FARFAN VALVERDE

ALUMNO

: OLMOS HUALPA, Jos Luis LA TORRE CCORIHUAMAN, Rina

CUSCO / PER / 2013

2 INDICE

CARATULA... 1 INDICE... 2 INTRODUCCION. 3

CAPITULO I CALIFICACION DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS... 1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS. 1.2. PODER DE POLICIA 1.4 SIMPLIFICACION ADMINISTRATIVA 4 5 6 8

1.3. TEXTO UNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TUPA... 7

CAPITULO II PROCEDIMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA. 9

CAPITULO III FISCALIZACION POSTERIOR DEL PROCEMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA. 11

CAPITULO IV SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.. 13

CAPITULO V SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO 15

CONCLUSIONES.

17

RECOMENDACIONES

18

BIBLIOGRAFIA...

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3 INTRODUCCION Uno de los objetivos permanentes de las entidades de la Administracin Pblica es modernizarse para buscar la eficiencia y eficacia para brindar a los ciudadanos los servicios pblicos de calidad, que implica facilitar a los ciudadanos la tramitacin de procedimientos administrativos de manera sencilla, rpida y predecible. En nuestro pas, en el ao 1989 se regul en la Ley de Simplificacin Administrativa y su reglamento solo los procedimientos administrativos con silencio positivo y negativo, no se introduce el procedimiento de aprobacin automtica, si bien fue un avance respecto al antiguo reglamento de normas generales de procedimientos administrativos donde el procedimiento duraba seis (06) meses y solo operaba el silencio administrativo negativo. Posteriormente, a partir de la dcada de los noventa se han dictado diversos instrumentos normativos a fin de simplificar los procedimientos administrativos, si bien han mejorado sustantivamente, sin embargo, actualmente, todava es insuficiente para facilitar a los administrados la predictibilidad de los procedimientos administrativos. Este tema es muy importante en la actualidad, sobre todo teniendo en consideracin las polticas del estado en materia de crecimiento econmico e inclusin social, como sabemos no hay inclusin social sin crecimiento de la economa, para lo cual las entidades de la administracin Pblica tienen que mejorar sus procedimientos administrativos no solo en los aspectos cuantitativos y cualitativos, sobre todo en este ltimo para que los privados estn seguros que sus inversiones sern garantizados a la vez el estado proteja el inters general de la poblacin.

4 CAPITULO I LA CALIFICACIN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Para desarrollar este tema, necesariamente nos tenemos que referir a lo largo del desarrollo de la monografa a las normas pertinentes contemplados en la Ley N 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, las posteriores modificatorias mediante la Ley N 29060 - Ley del Silencio Administrativo y el Decreto Legislativo N 1029 Ley que modifica diversos artculos de las leyes mencionadas. La Calificacin de procedimientos administrativos, se encuentra regulado en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativos General, de la siguiente manera: Artculo 30 de la Ley N 27444. Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente captulo, en: procedimientos de aprobacin automtica o de evaluacin previa por la entidad, y este ltimo a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad seala estos procedimientos en su Texto nico de Procedimientos Administrativos TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento. Sobre este punto, es importante destacar, que la norma sealada dispone que por mandato legal los procedimientos administrativos iniciados por los 1. 2. administrados ante las entidades de la administracin pblica, se clasifica de la siguiente manera: Procedimiento de Aprobacin Automtica. Procedimiento de Evaluacin Previa, que a su vez se sub clasifican: 2.1. Sujeto a Silencio Positivo. 2.2. Sujeto a Silencio Negativo. Es pertinente reiterar, que los procedimientos administrativos en dicha normativa, son para procedimientos iniciados de parte, que son aquellos iniciados por los administrados en uso del ejercicio del derecho de peticin, los mismos que pueden solicitar a las entidades de la Administracin Pblica (administracin) a fin de satisfacer o hacer efectivo un inters o derecho especfico, que puede ser particular o colectivo. No para los procedimientos de oficio, que su regulacin esta contenido por la norma en otro captulo. Adems, es importante sealar, segn la norma, cada entidad de la Administracin Pblica se encargara de establecer los procedimientos administrativos en el respectivo Texto nico de Procedimientos

5 Administrativos (TUPA), como puede apreciarse este es un mandato imperativo para todas las entidades. Para comprender mejor el tema, tenemos que referirnos a los sub temas que desarrollaremos a continuacin de manera breve como son: Los antecedentes histricos, el denominado Poder de Polica, el TUPA y la Simplificacin Administrativa. ANTECEDENTES HISTORICOS: El gobierno del Presidente Alberto Fujimori, en la dcada de los 90, ante la crisis estructural que viva nuestro pas heredado del primer gobierno del presidente Alan Garca, para ser frente a la crisis tuvo que dictar una serie de normas legales dentro de ellos el Decreto Legislativo N 757 Ley Marco para el crecimiento de la inversin privada, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991, ya en ese entonces era un gobierno de corte neoliberal que buscaba reducir en lo ms posible la participacin del estado en materia econmica, y ceda a la inversin privada como impulsor del crecimiento econmico. Esta norma, fue ultra radical en materia de simplificacin estableci administrativa todas las y procedimientos de la administrativos, porque que entidades

Administracin Pblica contaran de manera obligatoria con el Texto nico de procedimientos Administrativos (TUPA), en esta norma se regul por primera vez el TUPA y su mandato ultra radical consista que si las entidades del estado, no contaban con el TUPA, el particular o privado no tiene que tramitar nada, no tiene que pagar nada para desarrollar su actividad econmica , por lo que, podan abrir una tienda, construir o edificar un edificio, o todo lo que tenga que contar con permiso o autorizacin puedan operar sin contar con la respectiva autorizacin, por ms que la entidad tenga competencia. Lo que ha generado esta norma, sobre todo en los gobiernos locales ante la falta de capacidad para fiscalizar y peor an sin contar con personal debidamente capacitado, se encuentren funcionando establecimientos que colisionaban con los intereses colectivos de la poblacin en materias de salud, medio ambientales, entre otros. Dicha norma fue derogado en la parte pertinente por la Ley N 27444, donde se ha podido corregir las deficiencias y vacios que presentaba, esta ley vigente, al establecer los procedimientos administrativos lo que busca es el equilibrio entre el inters particular y general, que los particulares cuando acudan a las entidades a solicitar algn requerimiento de su inters, tengan la predictibilidad de cmo ser el resultado final.

PODER DE POLICIA: Acorde con la monografa, la definicin ms acertada es la que hizo el maestro sanmarquino Manuel G. Abastos, el poder de polica como: el poder estatal que es capaz de imponer tales reglas. Precisando que por tales reglas debe entenderse a las que se imponen por la autoridad pblica, de las autoridades para normar los actos de la vida corriente, o el ejercicio de determinada actividad. (Cervantes, 2011, p. 131). Llamado tambin en por la la doctrina de potestad los de intervencin Implica de que la la

administracin

actividad

privados.

administracin tiene que velar por la actividad del privado que se lleve en consonancia con los derechos de la colectividad. Por ejemplo: para desarrollar una actividad industrial, tengo que tener un estudio de impacto ambiental, debe estar ubicado en zona industrial; si quieren aperturar un restaurante, tengo que tener el certificado de defensa civil, adems que los trabajadores deben contar con carnet de salud, entre otros; si quiero abrir una bodega, tiene que estar ubicado en una zona comercial. Es decir, el poder de polica, son todas aquellas manifestaciones en virtud del cual, el particular para que pueda desarrollar una actividad econmica, tiene que acudir frente a la administracin y presentar una solicitud, y que esa actividad no va afectar los intereses de la colectividad. Las municipalidades, a su vez, tienen que cautelar dos o ms intereses colectivos como la zonificacin, la seguridad, la salud, establecimientos con ms de 500 m2. Deben contar con estacionamientos. El poder de polica, se presenta cuando hay licencias, autorizaciones, permisos y en otros casos como cuando hay aprobacin automtica de procedimientos administrativos. Para poder llevar una actividad econmica, la ley seala para tutelar, cautelar y evitar el perjuicio de una serie de intereses de la colectividad, le dice al privado, que acredite frente a la autoridad administrativa, la actividad que piensa desarrollar no va perjudicar los intereses pblicos. Para esto hay licencias, permisos y autorizaciones, con aprobacin automtica o con evaluacin previa, para lo cual tengo que acreditar que mi actividad es compatible con los derechos de otros. Entonces, la forma ms comn del poder de polica es cuando la ley dice que para llevar a cabo una actividad, el particular tiene que solicitar licencia, autorizacin o permiso. La forma ms intensa, es cuando la ley prohbe

7 llevar a cabo una actividad. La forma, ms suave, menos rigurosa, es cuando la ley le dice al particular, comuncale a la administracin que vas a realizar una actividad econmica, pero que luego me fiscalizas, este ltimo se refiere a la aprobacin automtica. TEXTO UNICO DE PROCEDMIENTOS ADMINISTRATIVOS TUPA El TUPA es un documento tcnico normativo de gestin, creado para brindar a los administrados (personales naturales o jurdicas) en general la informacin sobre los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades (requisitos, costos, plazos) en un documento nico que los ordene y sistematice. (Secretara de gestin Pblica de la PCM, 2007, p. 6). El TUPA es un cuadro que compendia los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad de las entidades, para facilitar que los administrados puedan conocerlos, incluyendo sus requisitos, las instancias que decidirn sobre los procedimientos o prestarn los servicios, los plazos de resolucin y dems detalles relevantes de su tramitacin. El TUPA es un instrumento creado por ttulo IV del Decreto Legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada y su respectivo reglamento, al estimarse que no bastaba con la existencia de las normas de simplificacin administrativa, sino que era necesario brindarle a los inversionistas y ciudadanos en general la informacin sobre los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades (requisitos, costos, plazos), en un documento nico que los ordene y sistematice, ya que se encontraban en normas diversas y dispersas que creaban y regulaban los respectivos procedimientos. (Marav, 2006, p. 7). En la lnea de la Dra. Milagros Marav, El TUPA, por regla general solo compila o recoge lo preexistente de las competencias de las entidades que estn reguladas en otras normas. El TUPA no es un vehculo normativo, sea no es un instrumento para poder ampliar competencias o para efectos de ampliar requisitos. Lo nico normativo que podra considerarse es la tasa o derecho que se paga por el procedimiento, puesto que es lo nico que las entidades establecen. El TUPA se justifica en la obligacin legal de cada entidad del estado que cumplen funcin administrativa debe contar con dicho instrumento. Esta obligacin legal permite ordenar a la administracin pblica, asimismo facilitan a los privados la predictibilidad de los procedimientos administrativos y de cmo tiene que actuar la administracin pblica. La Ley N 27444, en el captulo pertinente, lo que hace es compilar dos

8 normas, de un lado el Decreto Legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada y del otro la Ley N 25035 Ley de Simplificacin Administrativa. En la actualidad, todas las entidades de la administracin pblica aprox. 2,200 entidades de los cuales son 1836 municipalidades cuentan con su respectivo TUPA y los ciudadanos que recurren a diario a dichas entidades para que se beneficien con la informacin de los diversos procedimientos y los servicios prestados en exclusividad de todas las entidades del Estado. Mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM, se aprobaron los

lineamientos para la elaboracin y aprobacin del TUPA, norma de obligatorio cumplimiento de todas las entidades de la Administracin Pblica, mediante Decreto Supremo N 062-2009-PCM se aprobaron los formatos uniformizados del TUPA y mediante Decreto Supremo N 0642010-PCM, se aprobaron la metodologa para la determinacin del costo de los procedimientos administrativos del TUPA. SIMPLIFICACION ADMINISTRATIVA: En el Per, en el ao 1989, se dict la Ley N 20535, con la finalidad de reducir los trmites administrativos en la administracin pblica, eliminando sus obstculos y los sobre costos, para hacer ms accesible a los administrados. En la dcada de los 90 se establecieron reformas fortaleciendo la simplificacin administrativa. Debemos destacar, que a partir de la dacin del Decreto Supremo N 079-2007-PCM, se dio un impulso ms sistematizado, encargndose a la Secretara de gestin Pblica de la PCM la implementacin de guas metodolgicas y la fiscalizacin de la misma, adems de la PCM, hay otras entidades que contribuyen al fortalecimiento de la simplificacin administrativa como es INDECOPI, mediante su Comisin de Eliminacin de Barreas Burocrticas, la Defensora del Pueblo rganos que tiene que supervisar los deberes de la

administracin estatal y la prestacin de servicios pblicos, tambin los de control interno de las entidades (OCI). La definicin de Administrativa que se describe lneas ms abajo est recogida y comentada Simplificacin

contenida en el Art. 2 del Decreto Supremo N 070-89-PCM Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, que fue por la Dra. Milagros Marav.

La simplificacin administrativa es definida como el conjunto de principios y acciones derivadas de estos que tienen como objetivo eliminar los obstculos o costos innecesarios para la sociedad que genera el inadecuado

funcionamiento de la administracin pblica. (Marav, 2010, p. 585). de modernizacin a cargo de las del estado, se de ve la reflejada a travs pblica, del

La simplificacin administrativa, Es un proceso permanente del proceso TUPA, los donde tienen que consignarse los diversos procedimientos administrativos entidades administracin para procedimientos a peticin de parte de los administrados. Finalmente, luego de explicar los sub temas mencionados podemos entra a la clasificacin de los procedimientos administrativos.

CAPITULO II PROCEDIMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA

Regulada

por

la

Ley

27444,

Ley

del

Procedimiento

Administrativo

General, de la siguiente manera: ARTCULO 31 - RGIMEN DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACIN AUTOMTICA. 31.1 En el procedimiento de aprobacin automtica, la solicitud es considerada siempre que aprobada cumpla desde con el mismo requisitos momento y de su la presentacin ante la entidad competente para conocerla, los entregue documentacin completa, exigidos en el TUPA de la entidad. 31.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningn pronunciamiento embargo, expreso en los confirmatorio de la de aprobacin aprobacin automtica, debiendo slo realizar la fiscalizacin posterior. Sin cuando procedimientos automtica se requiera necesariamente de la expedicin de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo mximo para su expedicin es de cinco das hbiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley. 31.3 Como constancia de la aprobacin automtica de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepcin, sin

observaciones e indicando el nmero de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. 31.4 Son procedimientos de aprobacin automtica, sujetos a la presuncin de veracidad, obtencin de aquellos conducentes a la licencias, autorizaciones, constancias y copias

certificadas

similares

que

habiliten

para

el

10 ejercicio

continuado de actividades profesionales, sociales, econmicas o laborales en el mbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalizacin posterior que realice la administracin. Sobre este sub tema, es necesario sealar que el procedimiento de aprobacin automtica, no es ninguna aprobacin, no hay aprobacin de nada, es la denominacin que seala la ley peruana, a nivel de la doctrina se les lama actividades comunicadas a la administracin. La nica aprobacin es el sello de recepcin del expediente, sin contener observaciones. Este procedimiento, se caracteriza porque en la prctica no hay ningn trmite por parte de la administracin pblica, adems no hay ninguna expresin de voluntad por parte de las entidades de la administracin pblica, solamente debe llevar a cabo la fiscalizacin posterior. Respecto al administrado, este acude a las ventanillas de las entidades y solicita alguna licencia, autorizacin, constancia o copia certificada, adjuntando los requisitos establecidos en el TUPA. Solo en el caso de que el particular por alguna necesidad necesitara la expedicin de un pronunciamiento para ser efectivo algn derecho, en este caso la norma seala que en un plazo mximo de cinco das la administracin emitir el respectivo documento. Siguiendo al maestro Morn Urbina, quien conceptualiza el procedimiento de aprobacin automtica. Bajo el nombre de procedimiento de aprobacin automtica se conocen a aquellos procedimientos instituidos sobre la base de la presuncin de veracidad, donde lo peticionado se considera aprobado desde el mismo momento en que se presenta ante la entidad la solicitud o el formulario cumpliendo todos los requisitos sealados en el respectivo TUPA. (Morn, 2008, p. 210). En este procedimiento, se entiende aquellos que sirven para la obtencin de licencias, autorizaciones, copias certificadas o similares que habiliten el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, econmicos o laborales en el mbito privado, las cuales se entendern aprobadas desde la presentacin de la solicitud en la oficina de trmite documentario de las entidades de la administracin pblica, siempre y cuando no afecten derechos de terceros, adems debern cumplan con los requisitos exigidos en el respectivo TUPA. Este procedimiento, que se sustenta en la presuncin de veracidad, estn

11 sujetos al procedimiento de fiscalizacin posterior, de encontrase falsedad en los documentos y declaraciones, estarn sujetas a la declaracin de nulidad del acto administrativo conforme a lo dispuesto en el inciso 3) del Art. 10 de la Ley 27444. CAPITULO III FISCALIZACION POSTERIOR DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA Regulada por la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General, de la siguiente manera: ARTCULO 32 FISCALIZACION POSTERIOR 32.1 Por la fiscalizacin posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobacin automtica o evaluacin previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las de las declaraciones, y de de los documentos, informaciones las traducciones

proporcionadas por el administrado. 32.2 La fiscalizacin comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobacin automtica, con un mximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el inters general, en la economa, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la informacin, documentacin o declaracin presentadas. Dicha fiscalizacin deber efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictar la Presidencia del Consejo de Ministros. 32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaracin, informacin o en la documentacin presentada por el administrado, la entidad considerar no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerrquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaracin, informacin o documento; imponga a quien haya empleado esa declaracin, informacin o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cnico Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, adems, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en

12 el Ttulo XIX Delitos contra la Fe Pblica del Cdigo Penal, sta deber ser comunicada al Ministerio Pblico para que interponga la accin penal correspondiente. Sobre este captulo, debemos sealar que los criterios establecidos en la Ley 27444 para la fiscalizacin posterior, no solo es para los procedimientos de aprobacin automtica, sino tambin, para los de evaluacin previa, se debe realizar bajo el sistema de muestreo y en determinados porcentajes y de encontrar fraude en el proceso de fiscalizacin posterior, generan tres (03) consecuencias: 1.- La Nulidad del Acto administrativo. 2.- Una multa entre dos y cinco UIT. 3.- Sancin penal por delito contra la fe pblica. Un aspecto importante a destacar es que mediante Decreto Supremo N 096-2007-PCM y su reglamento aprobado por R.M. N 048-2008-PCM, se crea y regula la Central de Riesgo Administrativo, que recopilar y registrar el nombre y documento de identidad o RUC, domicilio de los administrados que presentaron declaraciones, informacin o documentacin falsa o fraudulenta, como ya sealamos, al amparo de procedimientos de aprobacin automtica o de evaluacin previa. La Regla a toda actividad de fiscalizacin es su economa, que orienta a que costo o el impacto de la actividad de fiscalizacin no sean desproporcionados para la entidad, de modo que su desarrollo no debe propiciar excesos burocrticos o incrementos de personal. En este sentido, ninguna por norma la todos exige ni de podr la hacerlo, por e

antieconmico- la revisin de informacin que presentadas

totalidad

documentacin

los administrados. Lo diligente es

la Administracin realice la fiscalizacin mediante el muestreo

aleatorio en funcin de: aquellos procedimientos de mayor impacto econmico o administrativo, aquellos en los que sea ms recurrente la ocurrencia de fraude, aquellos en los que la autoridad pueda contar con los medios probatorios indispensables para el cruce de informacin y segn la disponibilidad de recursos humanos con que cuenta la entidad para su realizacin. En todo caso, la entidad debe cumplir con el mnimo de fiscalizacin, esto es, una verificacin no menor del 10% de todos los expedientes acogidos a la presuncin de veracidad hasta un mximo de 50 expedientes acogidos por cada procedimiento previsto en el TUPA. (Morn, 2008, p. 212).

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CAPITULO IV SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

El Art. 33 de Ley N 27444, actualmente derogado por la novena disposicin transitoria y complementaria y final de la Ley N 29060 Ley del Silencio Administrativo, cuyo contenido del silencio positivo est regulado o en el Art. 1 de esta ltima, que a la letra dice: Artculo 1.- Objeto de la Ley Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final. b) Recursos solicitud encuentren destinados o a cuestionar en la la desestimacin Disposicin de una actos administrativos anteriores, siempre que no se contemplados Primera Transitoria,

Complementaria y Final. (*) c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. (*) Inciso modificado por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1029.

El espritu del Art. 33 de la Ley N 27444, era que la mayora de procedimientos administrativos debe ser de evaluacin previa con silencio positivo, porque de evaluacin previa, para proteger potencialmente derechos de terceros que podran verse afectados, bajo la lgica de la Simplificacin Administrativa, que la Administracin Pblica no constituya una traba para la inversin privada. Ahora, la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo, establece como preferencia el silencio administrativo positivo y subsidiariamente el silencio administrativo negativo, pero amplia el abanico para el silencio negativo respecto a la Ley N 27444.

Lo

manifestado

en

el

prrafo

precedente,

se

encuentra

en

14 la

fundamentacin del silencio administrativo positivo de la Ley 29060, que es la siguiente: Considerando que resulta necesario regular adecuadamente los procedimientos sujetos al procedimiento administrativo positivo y reducir el mbito de aplicacin del silencio administrativo negativo, se propone por una parte derogar los artculos 33 y 34 de la Ley N 27444 a fin de establecer los supuestos que se encontraran sujetos a dichas modalidades y de esta forma viabilizar una mejor atencin de los procedimientos y no obstaculizar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. (Cervantes, 2011, p. 648). El procedimiento de evaluacin previa con silencio administrativo positivo, tiene una historia semejante al procedimiento de aprobacin automtica. Se trata de aquellos casos donde el privado tiene todos los medios para ejercer su actividad, el privado tiene derechos constitucionales como la iniciativa a la libre empresa, el derecho al trabajo, entre otros, estos derechos preexistentes no pueden ejercerlos libremente, que por el poder de polica que se trat captulo I, los privados tienen que acudir a la Administracin Pblica para que evalu que todo est bien, que las actividades desarrolladas por los privados no afecten el inters pblico. Por ello, cuando el privado acude a las ventanillas de las entidades de la administracin pblica a presentar solicitudes de su inters, si la administracin pblica no se pronuncia en un procedimiento de evaluacin previa en el plazo de 30 das hbiles opera el silencio administrativo positivo, por lo que, el particular entiende que automticamente se encuentra autorizado. Es decir, si solicito una licencia, permiso o autorizacin, al vencimiento del plazo opera el silencio administrativo positivo por la inaccin de las autoridades administrativas, ah se convierte en un acto administrativo tcito. Es decir, el silencio administrativo por la inactividad de las entidades de la administracin pblica, se aplica a favor de los particulares generando un acto administrativo presunto. Este procedimiento, tambin est sujeto a la fiscalizacin posterior, de encontrase falsedad en la documentacin o declaraciones presentadas, puede ser declarado nulo por la causal establecida en el inciso 3) del Art. 10 de la Ley N 27444, en los plazos contenidos en el Art. 202 de dicha ley. La Ley del Silencio Administrativo, establece de manera opcional, luego de operar el silencio administrativo positivo, si el particular podr presentar

15 una declaracin jurada ante la propia entidad, con la finalidad de hacer valer su derecho ante terceros. El formato de la declaracin jurada del silencio administrativo positivo (SAP) se encuentra aprobado en el Art. 2 del Decreto Supremo N 079-2007-PCM.

CAPITULO V SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El Art. 34 de Ley N 27444, que regulaba el silencio administrativo negativo, tambin fue derogado por la novena disposicin transitoria y complementaria y final de la Ley N29060 Ley del Silencio Administrativo, cuyo contenido del silencio administrativo negativo, es la siguiente: DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES PRIMERA.- Silencio administrativo negativo Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin registral.

En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por sus leyes y normas especiales. Tratndose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario.

Histricamente, el silencio administrativo negativo (SAN), es el ms antiguo, es una invencin de la ley francesa de 1902, es una norma tpicamente administrativa que luego fue copiado por el derecho constitucional.

As, el SAN surge como una tcnica reaccional: ante la falta de acto

16 administrativo, se permite el acceso del administrado a la va recursiva (en Francia, el contencioso- administrativa), sin necesidad de contar con un acto administrativo previo. El SAN, pues, nace como una ficcin al no poderse contar con un acto administrativo como requisito previo para el acceso a los recursos administrativos. Por eso, es que actualmente se concibe que el SAN no produce ningn acto administrativo y su naturaleza, desde el

inicio ha sido la de ser una <<ficcin procesal>>, que permite acceder a una va recursiva administrativa o a la va judicial contencioso-administrativa. (Huapaya, 2011, p. 258). El silencio administrativo negativo opera como todo silencio cuando el particular le pide a la administracin pblica el pronunciamiento de su solicitud y luego la administracin no se pronuncia en el plazo previsto por la ley. En el silencio administrativo negativo, opera dos premisas: 1.- Una solicitud de parte del administrado. 2.- La administracin no se pronuncia en un plazo establecido para resolver. Si la administracin, no se pronuncia en el plazo de ley, el particular puede entender que no est obligado a esperar. La regla general, que el silencio administrativo negativo es una prerrogativa a favor del administrado, no es una obligacin. El particular, al vencimiento del plazo, sin que se pronuncia la autoridad administrativa, si quiere espera el tiempo que estime conveniente, no pasa nada, o si quiere contina el procedimiento impugnado a la siguiente instancia y agotada la va administrativa puede recurrir al poder judicial mediante el proceso contencioso administrativo. Por ello, el silencio administrativo negativo no genera un acto

administrativo, ni siquiera un acto administrativo tcito, es simplemente un hecho factico, porque vencido el plazo sin que la administracin se pronuncia, si quiero espero, de lo contrario puedo impugnar a la siguiente instancia administrativa.

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CONCLUSIONES: 1.- Para obtener licencias, permisos o autorizaciones, y otras peticiones administrativas, por el poder de polica, los administrados estamos obligados a acudir a las entidades competentes del estado a obtener la autorizacin respectiva. No podemos actuar libremente para desarrollar determinadas actividades o satisfacer algn inters al amparo del derecho de peticin administrativa de los ciudadanos.

2.- El procedimiento de fiscalizacin posterior contenido en el Art. 32 de la Ley 27444 sobre el muestreo aleatorio para verificar de oficio la autenticidad de los documentos y declaraciones presentados por los administrados en los procedimientos de aprobacin automtica, con un mximo de 50 expedientes por semestre, mi critica personal va en el sentido esta muestra aleatoria no es representativa, debiendo las entidades de la administracin pblica fiscalizar en forma general para verificar si los administrados presentaron documentacin falsa, del mismo aquellas solicitudes aprobadas al amparo del silencio administrativo positivo. Ante esto, las entidades, manifiestan que no hay capacidad de gasto para fiscalizar a la generalidad.

3.-

La solicitudes aprobadas como consecuencia a la inaccin de la Administracin Pblica mediante el silencio de aprobacin automtica, si bien es un avance a favor de los administrados, tambin constituye una trampa, porque los autoridades administrativas posteriormente a travs de la fiscalizacin posterior encuentran cualquier falla no esencial y proceden a declararlos nulo, con lo cual se crea inseguridad jurdica en contra de los administrados.

4.- Las normas son cambiantes en el tiempo y tienen que adecuarse a la realidad, por ello, es necesario la recalificacin de los procedimientos

18 administrativos para tratar de clasificarlos como regla general el procedimiento de aprobacin automtica y las excepciones deben ser los procedimientos de evaluacin previa.

RECOMENDACIONES:

1.-

Para que las entidades de la administracin pblica cumplan con el propsito de fiscalizar al 100% de solicitudes aprobadas al amparo del procedimiento de aprobacin automtica y del silencio administrativo positivo, Mediante ley expresa incorporar un monto como Tasa por fiscalizacin, dicho monto deber estar incluido en el monto del derecho de tramit que pagan los administrados al momento de presentar sus solicitudes, con ello, no haya excusa para no efectuar la fiscalizacin.

2.-

Debe establecerse de manera obligatoria la capacitacin de los trabajadores y funcionarios que instruyen y resuelven las solicitudes sujetos a los procedimientos administrativos, para una adecuada orientacin y prestacin de servicios a favor de los ciudadanos.

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BIBLIOGRAFIA:

Cervantes D.A. (2011). Manual de Derecho Administrativo. (1 ed.). Arequipa, Per: EDITORIAL RODHAS.

Huapaya, R.A. (2011). Administracin Pblica, Derecho Administrativo y Regulacin. (1 ed.). Lima, Per: ARA Editores.

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