Decisao juizFINAL

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO COMARCA DE SO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PBLICA/ACIDENTES 8 VARA DE FAZENDA PBLICA Viaduto Dona Paulina, 80, 7 andar - Centro CEP: 01501-020 - So Paulo - SP Telefone: 3242-2333 R2025 - E-mail: sp8faz@tjsp.jus.br DECISO
Processo n: Classe - Assunto Requerente: Requerido: 0043538-86.2011.8.26.0053 Ao Popular - Atos Administrativos Andre Carlos Livovschi Prefeito Municipal de So Paulo
CONCLUSO Em 09 de janeiro de 2.012, fao estes autos conclusos ao (a) MM. Juiz (a) de Direito,Dr (a). ADRIANO MARCOS LAROCA Vistos. Cuida-se de ao popular ajuizada por ANDRE CARLOS LIVOVSCHI contra o PREFEITO DO MUNICPIO DE SO PAULO objetivando a concesso de liminar para suspender os efeitos da Lei Municipal n 14.918/2009 - que autorizou o ru a aplicar a concesso urbanstica na rea do projeto Nova Luz -, e o Processo Administrativo 2009.0.209.264-9, que tramita na Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano (SMDU), sob a alegao de que o ru no teria promovido nenhuma audincia pblica no mbito do Executivo para mostrar populao, sobretudo atingida pela interveno urbanstica, o projeto de lei n. 158/2009 (que autorizava a aplicao do instituto da concesso urbanstica na rea do projeto Nova Luz), desrespeitando a Constituio Estadual (artigo 180 inciso II). Afirma, ainda, que sem a prvia vigncia da Lei Municipal 13.917/2009, que dispe sobre a concesso urbanstica, no poderia ter sido sancionada a Lei Municipal 13.918/2009. Disse que a Lei 14.917/2009 tinha ao menos que ser decretada, sancionada e publicada no Dirio Oficial para que, ento, pudessem ocorrer as necessrias audincias pblicas referentes lei especfica e, depois, pudesse ser sancionada a Lei 14.918/2009. Sustenta a necessidade de concesso de liminar, na defesa do patrimnio pblico, diante das despesas pblicas j realizadas da ordem de quatorze milhes de reais para a elaborao do projeto urbanstico, e das futuras com a implantao da concesso urbanstica, estimadas, segundo o Secretrio Municipal do Desenvolvimento Urbano, entre R$370milhes e R$621 milhes, conforme estudo de viabilidade econmica, mercadolgica e de situao fundiria, realizado pela FGV. Aduz, outrossim, que a elevada estimativa de investimento pblico com
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO COMARCA DE SO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PBLICA/ACIDENTES 8 VARA DE FAZENDA PBLICA Viaduto Dona Paulina, 80, 7 andar - Centro CEP: 01501-020 - So Paulo - SP Telefone: 3242-2333 R2025 - E-mail: sp8faz@tjsp.jus.br
a concesso urbanstica violaria a prpria finalidade da utilizao deste instituto no projeto Nova Luz, segundo consta dos motivos do projeto de lei 158/2009 encaminhado pelo ru (... o instituto da concesso urbanstica mostra-se o mais adequado, por se tratar de instrumento que propicia a execuo de obras e servios pblicos sem a necessidade de grandes investimentos pela Prefeitura, com isso, propiciando o pleno desenvolvimento dessa regio da cidade em todos os seus aspectos...). Assim, afirma que seria falsa a principal premissa empregada pelo ru para a utilizao da concesso urbanstica na rea do Projeto Nova Luz. O Ministrio Pblico Estadual opinou pelo indeferimento da liminar (em sede de cognio sumria, no vislumbro a existncia dos vcios mencionados pelo requerente e, tratando-se de lei, possui presuno de legalidade). o sucinto relatrio. Fundamento e decido. Em primeiro lugar, segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (REsp 73.083-DF e REsp 147.869-SP), inaplicvel ao popular a restrio prevista no artigo 2 da Lei Federal 8.437/92 (prvia manifestao do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico para a concesso da liminar). Com isso, passo anlise da liminar requerida pelo autor. I- Ao popular: legitimidade, pressupostos, lei de efeitos concretos (ato administrativo em sentido material) e liminar. De acordo com a doutrina nacional, tem legitimidade para o ajuizamento da ao popular o cidado brasileiro no gozo dos seus direitos polticos e cvicos (condio de eleitor), como o caso, do autor, conforme ttulo eleitoral e comprovantes de votao na eleio de 2010, ora juntados (fl.19). Alm disso, a ao popular tem por objeto o ato administrativo ilegal e lesivo ao patrimnio pblico. E mais, pode ter tanto finalidade preventiva quanto repressiva "da atividade administrativa ilegal e lesiva ao patrimnio pblico", como bem ressalta Hely Lopes Meirelles, in Mandado de
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Segurana, Editora Malheiros, 30 Edio, p.130. No caso, cabe salientar, de antemo, que a lei municipal ora impugnada, por no ser dotada de abstrao e generalidade, caracteriza-se como lei de efeitos concretos, sendo, assim, atacvel por ao popular, enquanto ato administrativo em sentido material (ou seja, lei apenas em sentido formal). Nessa esteira o entendimento do mesmo doutrinador acima (ob. cit. p. 135). Por outros termos, embora possua imperatividade e normatividade, como outra lei qualquer, por meramente autorizar o Poder Executivo a aplicar a concesso urbanstica na rea do projeto Nova Luz, no tem os pressupostos de generalidade e abstrao, necessrios sua caracterizao como lei em sentido material. Alis, por isso mesmo, o Supremo Tribunal Federal, de forma majoritria, no tem admitido o controle abstrato de sua constitucionalidade por ADIN. De outro lado, como dito acima, a ao popular pode ter finalidade preventiva de ato lesivo ao patrimnio pblico, como me parece ser o caso. bastante, portanto, que o dano seja potencial. II- gesto democrtica da poltica de desenvolvimento urbano. Segundo a Constituio Federal (artigo 182 caput) o Poder Pblico Municipal executar a poltica de desenvolvimento urbano conforme diretrizes gerais fixadas em lei. Assim, adveio a Lei Federal 10.257/2011 (conhecida como Estatuto da Cidade), que, no seu artigo 2 e incisos, fixa as diretrizes gerais da poltica urbana a ser desenvolvida pela Administrao Municipal. Entre elas (inciso II), a gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. Basicamente a mesma regra normativa constante do artigo 180 da Constituio Estadual, citado na inicial. Aqui, segundo Odete Medauar, Professora Titular de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP, in Estatuto da Cidade,
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Editora RT, 2 Edio, pp. 27/28, a diretriz constante do inciso II do artigo 2 do Estatuto da Cidade retrata um modo renovado de tomada de decises que afetam parcelas significativas da coletividade ou toda a coletividade. A chamada gesto democrtica leva o governante a ouvir a populao, a conhecer suas aspiraes, para as polticas e decises no sejam imperiais e retratem as necessidades coletivas. No se pode mais supor que somente pelos votos recebidos o governante adquira, de modo automtico, a capacidade de conhecer o que a populao aspira nesta ou naquela questo. muito freqente ocorrer dissonncia entre polticas e decises do governante e a vontade da populao, sobretudo quando este no se preocupa em ouvi-la, em consult-la, ao menos nas questes que mais diretamente atinjam as pessoas, como o caso dos problemas urbansticos e ambientais. H muito, em pases europeus, j se vm adotando mecanismos de ouvida da populao, em matria urbanstica e ambiental. Agora, o Estatuto da Cidade vem fixar essa diretriz, indicando a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade no tocante formulao e execuo de planos, programas e projetos urbansticos. Portanto, sob pena de inconstitucionalidade e ilegalidade da ao governamental, no h dvida de que a participao da populao e de associaes representativas de vrios segmentos da comunidade norma geral da qual o administrador municipal no pode se esquivar na formulao, na execuo e no acompanhamento de planos, projetos e programas de desenvolvimento urbano. Em outros termos, como concretizao do direito cidade e exerccio da democracia direta, a efetiva (nem meramente consultiva, nem 'teatral') participao popular no planejamento e na gesto das cidades um direito inalienvel, segundo o professor da UFRJ e coordenador do ncleo de pesquisas sobre desenvolvimento scio-espacial (NuPeD) da mesma universidade, Marcelo Lopes de Souza, in Mudar a Cidade, uma introduo crtica ao planejamento e gesto urbanos, Editora Bertrand Brasil, p. 334. O mesmo professor ainda afirma que participar, no sentido essencial de exercer a autonomia, a alma mesma de um planejamento e de uma gesto que queiram se credenciar para reivindicar seriamente o adjetivo democrtico (a) (ob. cit. p. 335).
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De outro lado, alm de legtima (direito), a democratizao no planejamento e gesto das cidades, desde que seja deliberativa (decisria), desejvel, diante dos limites e deficincias to bem conhecidos da democracia representativa (prefeitos e vereadores). Alis, a participao popular 'consistente', com todas as dificuldades e obstculos prticos sua implementao, face heterogeneidade da sociedade capitalista atual e seus conflitos de interesses, alm de legtima (direito), segundo Marcelo Lopes de Souza, in A Priso e a gora, Reflexes em torno da democratizao do Planejamento e da Gesto das Cidades, Editora Bertrand Brasil, pp. 183/198, possvel e, em vrios sentidos, compensadora. Segundo ele, a participao direta, vista como fim em si mesma, justificada por que ajuda a formar melhores cidados (aumento da participao na deciso poltica e, por conseguinte, da responsabilidade e interesse pela coisa pblica, alm de estimular a conscincia de direitos, isto , o amadurecimento poltico da coletividade 'escola de cidadania'), alm de permitir ou facilitar o seu empowerment, desde que a participao seja consistente, com considervel diminuio da heteronomia, a qual, via de regra, vazia ou est a servio do ilusionismo poltico. Prossegue o mesmo professor, vista como meio, a participao direta justificada, sobretudo, por razes de eficincia econmica e gerencial, concernentes melhor satisfao das necessidades dos cidados e minimizao das chances de desperdcio e corrupo. De outro lado, mas ainda no contexto acima, de suma importncia assinalar que a poltica de desenvolvimento urbano executada pelos municpios, tendo como uma das diretrizes bsicas a gesto democrtica no planejamento e gesto das cidades, objetiva, segundo o legislador constitucional (artigo 182 caput CR), ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Aqui, novamente Marcelo Lopes de Souza, in ABC do Desenvolvimento Urbano, Editora Bertrand Brasil, pp. 101/102, doutrina muito bem o que se deve entender como 'desenvolvimento urbano': Um desenvolvimento urbano autntico, sem aspas, no se confunde com uma
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simples expanso do tecido urbano e a crescente complexidade deste, na esteira do crescimento econmico e da modernizao tecnolgica. Ele no , meramente, um aumento da rea urbanizada, e nem mesmo, simplesmente, uma sofisticao ou modernizao do espao urbano, mas, antes e acima de tudo, um desenvolvimento scio-espacial na e da cidade: vale dizer, a conquista de melhor qualidade de vida para um nmero crescente de pessoas e de cada vez mais justia social. Se uma cidade produz mais e mais riqueza, mas as disparidades econmicas no seio de sua populao aumentam; se a riqueza assim produzida e o crescimento da cidade se fazem s custas da destruio de ecossistemas inteiros e do patrimnio histrico-arquitetnico; se a conta de modernizao vem sob a forma de nveis cada vez menos tolerveis de poluio, de estresse, de congestionamentos; se um nmero crescente de pessoas possui televiso em casa, para assistir a programas e filmes de qualidade duvidosa e que, muitas vezes, servem de inspirao para atos de violncia urbana, violncia urbana essa que prospera de modo alarmante; se assim, falar de desenvolvimento ferir o bom senso. Pode-se, em um tal caso, falar de crescimento urbano, complexificao da cidade e at mesmo modernizao do espao urbano e dos padres de consumo; mas seria um equvoco tomar isso por um processo de desenvolvimento urbano autntico, valer dizer, por um processo de desenvolvimento scio-espacial na e da cidade coerente e isento de grandes contradies. No caso especfico, a deciso poltica de aplicar no projeto Nova Luz o instrumento da concesso urbanstica, de fato, no contou com a participao popular, sobretudo, da comunidade heterognea (moradores de baixa renda, pequenos comerciantes de eletroeletrnicos, empresrios, etc.) atingida pela interveno urbanstica em tela. Felipe Francisco de Souza, urbanista e ex-coordenador de projetos urbansticos na Prefeitura de So Paulo, in A batalha pelo centro de So Paulo - Santa Efigncia, Concesso Urbanstica e Projeto Nova Luz, Editora Paulos, 2011, pp. 145 e seguintes, bem diagnostica a ausncia de participao popular efetiva e consistente no processo poltico de escolha (formulao) de utilizao da concesso urbanstica no projeto Nova Luz. Aqui, convm dizer que at 2009 no havia qualquer norma definindo situaes concretas, tipo de reas da cidade, em que a concesso urbanstica seria aplicada ou utilizada, j que prevista de forma genrica,
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indefinida, no Plano Diretor do Municpio Lei Municipal 13.430/2002 (20022012) e na Lei de Zoneamento (2004). Por sinal, segundo o mesmo urbanista, a incluso desse instrumento, dessa forma, no plano diretor contrariou o prprio 'esprito' democrtico que norteou os trabalhos de elaborao do aludido plano, dentro da concepo de tornar efetivo o direito cidade. Essa definio s ocorreu em 2009, com a aprovao da Lei Municipal 14.917, cujo projeto de lei (PL 87/2009 encaminhado Cmara Municipal em fevereiro de 2009 pelo ru) abarcava tambm a autorizao de aplicao do mesmo instituto ao projeto Nova Luz. Depois da realizao das duas audincias pblicas na cmara municipal, por presso da bancada de oposio, o projeto foi desmembrado por meio de substitutivo, segundo o relator do projeto, o vereador Jos Police Neto. Mais adiante, ambos foram aprovados na mesma data e, ao depois, sancionados pelo Prefeito Municipal tambm no mesmo dia. Portanto, nesse contexto, pode-se dizer que no houve participao popular efetiva e consistente na escolha poltica de utilizao da concesso urbanstica no projeto Nova Luz. Chama a ateno, tambm, que o Conselho Municipal de Poltica Urbana e a Cmara Tcnica de Legislao Urbanstica no emitiram parecer tcnico sobre esse projeto de interesse urbanstico, reclamao do Instituto Polis, que ficou registrada na audincia pblica realizada na cmara (ob. cit. p. 79). Nesse ponto, merece transcrio a entrevista do representante da Associao dos Comerciantes da Santa Ifignia (ACSI), confirmando que no houve qualquer discusso com os moradores e comerciantes da regio da Santa Ifignia sobre a utilizao da concesso urbanstica no projeto Nova Luz: ns fomos avisados, por contatos nossos dentro da cmara de vereadores que estaria em tramitao a aprovao de uma lei que pudesse ser de nosso interesse, no ano passado (em 2009). Antes, em nenhum momento, ns fomos avisados de que a prefeitura estava elaborando uma lei com as caractersticas da concesso urbanstica, nem ns comerciantes e nem So Paulo inteira. Foi um instrumento urbanstico que no foi discutido em hiptese nenhuma(ob. cit. p. 57). Assim, o comando constitucional impositivo de uma democracia participativa na formulao de projetos de desenvolvimento urbano, concretizado no Estatuto da Cidade, a meu ver, no foi respeitado.
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Nesse ponto, poder-se-ia admitir que a participao popular fosse apenas consultiva, o que, de fato, se amolda mais ao republicanismo delegativo (Lcio Kowarick, in So Paulo: Novos Percursos e Atores, Editora 34, p. 101), porm, o exerccio da democracia direta nesses contornos se assemelha mais democracia representativa. No isso o que preconizam o legislador constitucional e o Estatuto da Cidade, com vistas a concretizar o direito cidade. Por sinal, o ilustre desembargador Jos Renato Nalini, em livro recentemente lanado (Direitos que a cidade esqueceu, Editora RT, pp. 133/134), sinaliza que a cidade seria diferente se o seu habitante fosse mais proativo, na esteira de estudos dos urbanistas, Cndido Malta Campos Filho, Ermnia Maricato, Raquel Rolnik e outros, citados por ele prprio, e elaborados no intuito de produzir alternativas para humanizar a cidade, e no para torn-la global (Mariana Fix, in So Paulo, Cidade Global, Editora Boitempo), isto , inclu-la no padro mundial obcecado pelo turismo estrangeiro e pelo capital multinacional (Henri-Pierre Jeudy, Espelho das Cidades, Casa da Palavra), que este socilogo denomina de espetacularizao das cidades. Outrossim, nem se alegue que a paralisao do processo administrativo da concesso urbanstica comprometer os rumos e a sorte da ao do Estado e do Municpio na regio conhecida cracolndia (includa na rea do Projeto Nova Luz), reiniciada no comeo de janeiro deste ano, exceto se tais entes admitirem o ilusionismo social e poltico dessa ao governamental para a justificar a interveno urbana ora questionada, at porque a cracolndia envolve questo eminentemente social e, portanto, no pode ser tratada por instrumentos urbansticos, e sim por mecanismos e aes conjuntas de assistncia social, sade e trabalho. Nenhum paulistano discute a necessidade do Estado de retomar o espao pblico da cracolndia, abandonado h anos por ele (h estudos tcnicos demonstrando que, historicamente, os investimentos pblicos na cidade acompanham o deslocamento espacial do capital) e pela sociedade civil (terra de ningum), a mesma que, no mundo contemporneo, pela indstria cultural e da conscincia, pelos monoplios de opinio, no consegue imaginar concretamente o mundo de um modo diverso de como ele dominadoramente se apresenta queles por meio dos quais ele constitudo (Adorno, Capitalismo tardio ou sociedade industrial, p. 70). No entanto, essa retomada no pode ser marcada somente pelo desenvolvimento econmico e financeiro
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(produo capitalista de espao David Harvey), pela excluso social e pela migrao de bairro de moradores de rua e viciados em crack, tampouco pode desencadear aes governamentais que em nome da segurana sacrifiquem demais a justia social e a liberdade militarizao da questo urbana (Marcelo Lopes de Souza, Fobpole, Editora Bertrand Brasil). Ou ser, quando olharmos o local daqui alguns anos. De outro lado, a participao da iniciativa privada foi assegurada (outra diretriz geral fixada no inciso III do artigo 2 do Estatuto da Cidade), pelo levantamento minucioso do mencionado urbanista, como admitida pelo prprio vice-presidente do SECOVI Sindicato das Empresas de Imveis de So Paulo, Cludio Bernardes (tambm conselheiro fiscal da Associao Imobiliria Brasileira AIB), em entrevista transcrita na obra citada do urbanista Felipe (ob. cit, p. 51). Alis, o mesmo vice-presidente atribuiu a sua instituio o direito autoral de escolha de utilizao da concesso urbanstica no projeto Nova Luz (ob., cit. p.145), aps o engavetamento do projeto realizado pelo arquiteto Jaime Lerner, contratado pela referida instituio. Por fim, a utilizao da concesso urbanstica, no contexto de uma gesto democrtica consultiva da poltica de desenvolvimento urbano, corre o risco de transformar a interveno urbanstica em tela em mera gentrificao ou enobrecimento urbano, isto , transformaes do espao urbano, denotando mudanas socioculturais em rea, resultante da compra, por atores ricos, de propriedades em comunidades menos prosperas. O enobrecimento urbano se relaciona ao aumento da renda familiar mdia, da renda fundiria, com a conseqente expulso de moradores tradicionais e a evicco da economia informal de espaos urbanos, alvos de intervenes, com ou sem auxlio do governo (ob. cit. p. 142). Obviamente que a interveno gentrificada caminha no sentido oposto aos objetivos constitucionais a serem perseguidos pela poltica de desenvolvimento urbano executada pelos municpios. Aqui, no se olvide que a cidade de So Paulo j viu nos ltimos anos diversos processos urbansticos excludentes da populao de baixa renda, em especial na rea da operao urbana da gua Espraiada (os favelados da gua Espraiada, em torno de cinqenta mil, foram expulsos para favelas na periferia da cidade, sendo que grande parte deles foi morar em
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reas de mananciais das represas Billings e Guarapiranga, protegidas por lei ambiental desde 1979), como bem descreveu a arquiteta e urbanista Mariana Fix em seu livro Parceiros da Excluso, Editora Boitempo. A par disso tudo, no se olvide que a mesma rea do Projeto Nova Luz foi estabelecida, pelo plano diretor de 2002, como ZEIS (rea reservada para a construo de moradia para famlias de classes mdia e baixa), o que s refora a necessidade de participao efetiva da comunidade da regio na formulao de projetos que interfiram com a vida local. Alis, segundo Felipe Francisco de Souza, a ZEIS foi uma das razes que impediu a aprovao do projeto do arquiteto Jaime Lerner (ob. cit. p. 48). Calha dizer que, positivamente, a Lei Municipal 14.918/2009, ao menos, em tese, assegurou a implantao da ZEIS de acordo com as normas urbansticas que lhe so aplicveis. Entretanto, sabido que este ano haver reviso do Plano Diretor de 2002 e, segundo Felipe Francisco de Souza (ob. cit. p.47), existia (ou existe) proposta de retirada da ZEIS da regio. III ato administrativo: desvio de finalidade, motivo e teoria dos motivos determinantes. Segundo se observa do ofcio do Prefeito Municipal (fl. 269), que encaminhou o projeto de lei da autorizao de aplicao da concesso urbanstica nas reas do projeto Nova Luz, o motivo preponderante para a utilizao desse instrumento no aludido projeto era o de que ele propiciaria, com investimentos da iniciativa privada (concessionria), a execuo de obras e servios pblicos sem a necessidade de grandes investimentos pela Prefeitura. Em outras palavras, a escassez ou insuficincia de recursos pblicos para a implantao de outros instrumentos urbansticos foi o que motivou o Prefeito Municipal a solicitar autorizao legislativa para a utilizao da concesso urbanstica no Projeto Nova Luz. Ao menos, a motivao do projeto de lei foi isso. No entanto, dois anos depois, os estudos de viabilidade econmica do futuro contrato de concesso urbanstica, elaborados pela FGV integrante do consrcio contratado pela prefeitura para elaborao do projeto urbanstico, tambm composto pelas empresas Concremat Engenharia, Companhia City, e a AECOM Technology Corporation -, sinalizam que o projeto s se concretiza com investimentos pblicos em torno de seiscentos
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milhes de reais, fora os j realizados desde 2005 com instrumentos de incentivos fiscais (Lei Municipal 14.096/2005) e mesmo com a contratao do aludido consrcio (em torno de doze milhes de reais). O prprio Secretrio Municipal do Desenvolvimento Urbano, Miguel Bucalem, recentemente, em audincia na cmara municipal, admitiu o investimento da prefeitura em mais da metade dos cerca de R$1,1 bilho previstos para desapropriaes e demolio de imveis na cracolndia (fl. 570). Ora, nesse contexto ftico e incontroverso, sem muito esforo, denota-se que o motivo preponderante que justificou a aplicao da concesso urbanstica nas reas do projeto Nova Luz se revelou falso. Em outros termos, a lei de efeitos concretos, ora atacada, enquanto ato administrativo em sentido material, encontra-se viciada pela falsidade do motivo (ausncia de grande investimento pblico) que levou sua edio. Anote-se que o autor coloca a questo sob o enfoque de outro elemento do ato administrativo, qual seja, a sua finalidade. No entanto, a meu ver, a situao material que efetivamente serviu de suporte real e objetivo para prtica do ato (Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 23 Edio, Editora Malheiros, p. 382), que se mostrou falsa. Aqui, pela teoria dos motivos determinantes (Celso Antonio Bandeira de Mello, ob., cit. pp. 382 e 388), os motivos que determinaram a vontade do agente, isto , os fatos que serviram de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocao de 'motivos de fato' falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme j se disse, a lei no haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do ato. o caso dos autos. No se pode dizer que o investimento de dinheiro pblico, da ordem de seiscentos milhes de reais (previso inicial), no seja grande, no contexto da existncia de outros instrumentos de poltica urbana, previstos no artigo 4 e seus incisos do Estatuto da Cidade, menos onerosos aos cofres pblicos e, ao mesmo tempo, mais participativos da comunidade. Alis, o prprio autor do instrumento da concesso urbanstica, o advogado Paulo Jos Villela Lomar (ex-assessor jurdico da SEMPLA), em entrevista transcrita pelo urbanista Felipe Francisco de Souza, questionou a possibilidade tcnica de sua aplicao no projeto Nova Luz (ob. cit. p. 146): A concesso urbanstica vai servir ali para qu. Essa a pergunta. Demolir os prdios que existem para se fazer outros uma operao
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de incorporao imobiliria, onde no existe a necessidade de construo de uma infraestrutura. Para este tipo de interveno existem outros instrumentos urbansticos, como o direito de superfcie ou o consrcio imobilirio. Prosseguindo, tal vcio enseja a anulao do ato administrativo, inclusive por meio da ao popular (artigo 3 da Lei Federal 4717). De outro lado, h potencial dano ao patrimnio pblico, sobretudo, pela possibilidade de contratao da concessionria dentro da equao financeira e econmica retratada acima, com grande investimento do poder pblico municipal, sem contar que, eventual anulao do ato de autorizao (lei de efeitos concretos) ao final da lide comprometer a prpria validade da licitao e do contrato, importando em mais despesas e danos ao patrimnio pblico, inclusive decorrente de indenizao concessionria. Alm disso, a manuteno da aplicao da concesso urbanstica, no contexto de escassez ou insuficincia de recursos pblicos, a meu ver, mostra-se incoerente, at vista de outras aes governamentais ocorridas recentemente (autorizao legislativa para alienao venda ou permuta - de alguns imveis pblicos para a construo de creches, sob a alegao de insuficincia de recursos pblicos) e, sobretudo, da existncia de outros instrumentos urbansticos, j citados acima, menos dispendiosos ao poder municipal. A par disso tudo, muito embora no seja objeto da presente ao, em juzo provisrio, vislumbra-se que a concesso urbanstica, tal como delineada no Plano Diretor e, agora, na Lei Municipal 14.917/2009, de duvidosa constitucionalidade, por ofensa aos artigos 22 inciso II e artigo 175 da CF. Em primeiro lugar, esse instrumento urbanstico indito na legislao brasileira. No constou da CF e do Estatuto da Cidade. Com base no rol exemplificativo dos instrumentos de poltica urbana, previstos no artigo 4 do Estatuto da Cidade, o advogado Paulo Lomar, em 2001, inspirado em intervenes urbanas realizadas por meio de agncias especficas (instituies, empresas ou sociedades de economia mista, criadas em pases da Europa), concebeu o referido instrumento, como concesso de obra pblica, regulada, assim, pela Lei de Concesses. O objetivo deste enquadramento seria escapar dos limites constitucionais impostos (licitaes) inclusive s empresas
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pblicas e sociedades de economia mista (Artigo 173 e incisos). Da leitura do conceito legal, denota-se que a concesso urbanstica constitui instrumento de interveno urbana estrutural destinado realizao de urbanizao ou de reurbanizao de parte do territrio municipal a ser objeto de requalificao da infraestrutura urbana e de reordenamento do espao urbano com base em projeto urbanstico especfico em rea de operao urbana ou rea de interveno urbana para atendimento de objetivos, diretrizes e prioridades estabelecidas na lei de plano diretor estratgico. Pelo contrato de concesso urbanstica, o poder concedente (municpio) delega concessionria a execuo de obras urbansticas de interesse pblico, por conta e risco da empresa, de modo que o investimento desta seja remunerado e amortizado mediante a explorao dos imveis resultantes destinados a usos privados nos termos do contrato de concesso. A remunerao da concessionria, segundo a lei, dentre outras fontes, se dar por meio da alienao ou locao de imveis, inclusive dos desapropriados e das unidades imobilirias a serem construdas, da explorao direta ou indireta de reas pblicas na rea abrangida pela interveno urbana ou qualquer outra forma de receita alternativa, complementar ou acessria, bem como pela receita de projetos associados. Em resumo, o Poder Pblico Municipal efetua a declarao de utilidade pblica e de interesse social dos imveis a serem objeto da desapropriao, com base na alnea i do artigo 5 do Decreto-lei 3365/41 (Lei das Desapropriaes), e, posteriormente, a concessionria de obra pblica, nos termos do artigo 3 do mesmo decreto-lei, promove a desapropriao pagando, judicial ou amigavelmente, os proprietrios dos imveis expropriados, que sero incorporados ao seu patrimnio, sobretudo para realizao de incorporao imobiliria e a implementao do projeto urbanstico. O artigo 3 da LD s autoriza ao concessionrio de servios pblicos (ou estabelecimentos de carter pblico ou que exeram funes delegadas), que no o caso da concessionria acima (que executar obras urbansticas de interesse pblico (ruas, avenidas, parques, museus, praas, etc, previstos no projeto), alm de incorporao imobiliria), a promoo da
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desapropriao, ainda assim para melhorar ou expandir a prestao do servio pblico. So os concessionrios de servios de fornecimento de energia eltrica, de comunicao, etc. Portanto, sem alterao da LD pela Unio (Artigo 22 inciso II) no haveria como a concessionria em tela promover a ao de desapropriao. Em segundo lugar, o contrato de concesso de servio pblico (artigo 175 da CF), diferencia-se do mero contrato administrativo de prestao de servios, pela remunerao (tarifa) do concessionrio decorrente da explorao do servio concedido (Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 28 edio, p. 715). J o contrato de concesso de obra pblica, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, 20 edio, Editora Atlas, p. 304 se caracteriza pela transferncia ao concessionrio da execuo de uma obra pblica (construo, reparao, edificao ou ampliao de um bem imvel pblico pertencente ou incorporado ao domnio pblico), que ser remunerado pelos beneficirios da obra (a contribuio de melhoria mais valia imobiliria - decorrente da obra paga pelo seu beneficirio ou usurio ao concessionrio que a construiu) ou em decorrncia da explorao dos servios ou utilidades que a obra proporciona (pedgio para remunerar a construo de rodovias por exemplo). No caso, pelo que se observa do conceito legal do contrato de concesso urbanstica, a concessionria seria tambm remunerada pela venda ou locao de imveis particulares incorporados a seu patrimnio (e no ao do municpio) por conta da desapropriao decretada pelo municpio. A lei de desapropriaes prev realmente na alnea i do seu artigo 5 a possibilidade de desapropriao para a execuo de planos urbansticos, que no se confunde, anote-se, com a desapropriao por zona (Jos Carlos de Moraes Salles, in A Desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia, Editora RT, p. 194). No entanto, segundo o doutrinador acima, desembargador aposentado do TJSP, na desapropriao para fins de urbanizao ou reurbanizao, no se cogita de possvel valorizao extraordinria das reas adjacentes, o que ocorre na desapropriao por zona.
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Na realidade, a revenda dos imveis que restarem depois da execuo do plano de reurbanizao, no o objeto principal da desapropriao (Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, p. 897), o que no parece ser o caso da concesso urbanstica, at porque a parcela significativa da remunerao da concessionria decorre da revenda ou locao de imveis desapropriados. O mesmo doutrinador menciona oportuno acrdo do Egrgio TJSP, da relatoria do ex-ministro do STF, Sydney Sanches, no qual se admite a revenda de tais imveis com a ressalva de prioridade dos atuais proprietrios na aquisio das edificaes, o que descaracteriza a mera especulao imobiliria (incorporao imobiliria), cuja atividade econmica no pode ser exercida, segundo a CF (Artigo 175), pelo Estado e, por conseguinte e por lgico, transferida concessionria de obra pblica. De outro lado, dentro do conceito de concesso de obra pblica, dado pela doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro, como a concessionria em tela obter grande parcela de sua remunerao no dos beneficirios das obras pblicas (ruas, avenidas, praas, etc) realizadas e sim dos adquirentes dos imveis particulares por ela construdos, em incorporao imobiliria, resta descaracterizado, a meu ver, o enquadramento da concesso urbanstica como concesso de obra pblica. Por fim, a desapropriao por zona, admitida pela LD (artigo 4), diante da previso do tributo denominada contribuio de melhoria e do artigo 175 da CF de 1988, se mostra inconstitucional (Celso Antonio Bandeira de Mello, ob, cit. p. 896). IV liminar. Por fim, o pargrafo 3 do artigo 1 da Lei Federal 8.437/92 que veda concesso de liminar que esgote, no todo ou em qualquer, o objeto da ao -, aplicvel ao popular, segundo a jurisprudncia, no pode infirmar, por completo, o poder cautelar geral do juiz, que imanente judicatura e, segundo parte da doutrina, garantia constitucional pela atual redao do princpio da ubiqidade da justia (CF, artigo 5, XXXV), sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Em outros termos, o juiz, diante do convencimento de que o ato administrativo causar dano de difcil reparao
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ao patrimnio pblico at que haja o julgamento final da lide, no pode deixar de suspend-lo por conta da aludida norma legal proibitiva (veda a concesso de tutela antecipada artigo 1 da Lei Federal 9494/97 e de liminar contra o Poder Pblico que esgote, total ou parcialmente, o objeto da ao), que, a rigor, constrange sobremaneira o poder cautelar do juiz - por razo no bem intencionada do legislador, obviamente -, a ponto de afetar substancialmente o prprio exerccio da ao popular, enquanto uma das poucas formas de participao direta do povo na vida poltica do Estado desde Roma Antiga, fiscalizando a gesto do patrimnio pblico, como bem leciona Jose Afonso da Silva (in Ao Popular Constitucional, Editora RT, p. 194). Ante o exposto, nos termos dos artigos 5 pargrafo 4 e 22 ambos da Lei Federal 4.717/65 e do artigo 799 do CPC (poder cautelar geral do juiz), para evitar que o dano ao patrimnio pblico se efetive com a contratao de empresa para a execuo da concesso urbanstica nas reas do projeto Nova Luz, concedo a liminar para suspender os efeitos da Lei Municipal 14.918/2009, enquanto ato administrativo em sentido material, at ulterior deciso deste juzo, e assim como o processo administrativo citado na inicial. Cite-se (artigo 7 inciso IV da LAP) e intime-se o ru para imediato cumprimento da tutela, sob as penas da lei. Cite-se o Municpio de So Paulo, enquanto litisconsorte necessrio, nos termos do artigo 6 caput e pargrafo 3 da LAP. Cincia ao MPE. Int. So Paulo, 26 de janeiro de 2012.
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