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en distintos sectores de su Imperio, en un espectro histrico cuyo punto de partida se sita a la par de la fundacin de Roma (c. 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C., poca en que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I el conocido desde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis. El redescubrimiento de los textos justinianos en poca bajomedieval ha permitido a algunos autores hablar tambin de Derecho romano postclsico. Si bien la expresin Derecho romano hace referencia fundamentalmente al derecho privado, lo cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el pblico, el administrativo, caben dentro de la denominacin. En la actualidad, el Derecho romano es objeto de estudio de una disciplina jurdica internacional, la romanstica, cuya sede son las facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carcter internacional, el Derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano (lingua franca de la romanstica), seguido por el alemn y el espaol. Hasta la mitad del siglo XX hubo importantes contribuciones en francs, pero en la actualidad esta situacin ha variado a la baja; el ingls es un idioma de uso minoritario en el cultivo de la disciplina, aunque se acepta como idioma cientfico en la mayora de las publicaciones. El espaol se consolid como idioma cientfico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo XX, gracias a la altura cientfica que alcanz la romanstica espaola, comandada por lvaro d'Ors y continuada por sus discpulos. La definicin del Derecho romano se comprende mejor si se construye a partir de la comprensin de sus nociones fundamentales y de su sistema de fuentes. Sin embargo, stas no permanecen idnticas en el transcurso de la historia del Derecho romano, sino que varan tanto en su nmero, como en su valor dentro del sistema de fuentes mismo. Es este sistema el que provee de nociones claves para entender lo que en Roma se entiende por derecho. Con todo, es posible adelantar que la expresin ius es la que se utiliza para sealar al derecho. Esta expresin se opone a la de fas, que designa a la voluntad divina. Esta clara delimitacin entre derecho y religin es patente en testimonios que datan desde el s.III a. C., pero ello no es vlido para los primeros tiempos, como se ver. A su vez, la expresin ius servir para la identificacin de diversas categoras del mismo, tales como ius civile, ius naturale, ius honorarium, o ius gentium, por nombrar algunas de las ms relevantes.
Fuentes del derecho desde la fundacin de Roma hasta las XII Tablas
La primera de estas fuentes la constituyen las costumbres de los antepasados o mores maiorum. Se trata de un derecho consuetudinario, que progresivamente se distingue de las normas morales y religiosas, con las cuales comparte idntico origen.
Fuentes de conocimiento:
A) Justinianeas, que constituyen el Corpus Iuris Civilis. Con este nombre se conoce desde la Edad Media la obra compilatoria llevada a cabo por el emperador Justiniano. En la primera mitad del siglo VI d. C. se adicionan, adems, las constituciones imperiales de este emperador posterior a la compilacin, las que dan origen a una cuarta parte delCorpus Iuris Civilis, llamada Novell. Las Instituciones, sntesis de preceptos y doctrinas en cuatro libros de reducida extensin. Escrita para el estudio del derecho. El Digesto, reunin de fragmentos de obras de treinta y cuatro grandes jurisconsultos romanos, formando cincuenta libros. Es la parte ms voluminosa del Corpus. El Cdigo, coleccin de rescriptos imperiales dictados por varios emperadores. Las Novelas (de la expresin novell leges = nuevas leyes), constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la compilacin integrada por las tres partes anteriores. B) Extrajustinianeas. a) Fragmentos de obras de juristas de la poca clsica, conservados en general merced a las refundiciones hechas en el periodo posclsico. Las Instituciones de Gayo; manual elemental de este jurisconsulto de la poca de Antonio Po. Fragmentos de la obra Sententi o Sententiarium libri V ad filium, atribuida a Paulo. Conocimiento que, especialmente para el Derecho Penal, completa un manuscrito parcial de la obra adquirido y publicado por la universidad de Leiden en 1954. Los Tituli ex corpore Ulpiani, denominacin que se suele dar a los fragmentos de una obra jurdica, la identificacin de cuyo autor es poco segura. Esta fuente es tambin conocida como Epitome Ulpiani y como Regul Ulpiani. La parte, muy escasa, de la obra Responsa, de Papiniano; descubierta en un pergamino hallado en Egipto. Un apndice de Ars gramtica, de Dositheus; consiste en trozos de una obra jurdica clsica, utilizada para ejercicios. Los Scholia Sinatica, llamados as por haber sido descubiertos en un convento del monte SINAB. Corresponde a un comentario griego sobre una obra del jurisconsulto Ulpiano. b) Coleccin que contienen tambin constituciones imperiales. Fragmenta Vaticana, restos de una coleccin privada de pasajes de juristas clsicos y leyes imperiales, que debi hacerse en los ltimos aos del siglo IV y primeros del V, y fueron hallados en un palimpsesto de la biblioteca del Vaticano. (2)
Antecedentes
El nacimiento del Derecho romano se debe entre otras causas a la divisin existente en la sociedad romana entre patricios y plebeyos, no obstante antes del ao 451 a. C.-450 a. C., no conocemos un sistema unificado para la pennsula, es por eso que debemos remontarnos a Grecia, cuna de la civilizacin occidental, en donde estaba presente el periodo tico, o del derecho griego tico, de donde podemos presumir fueron permeadas algunas disposiciones presentes en la Ley de las XII Tablas.
Las traduciones legales romanas estaban en manos de los patricios y todos los asuntos relacionados con lo que nosotros conocemos como derecho recaan sobre el Pontifex Maximus, evidentemente patricio, conocindose como derecho pontifical. Los plebeyos desconocan como iban a ser juzgados exactamente y normalmente los patricios aplicaban la tradicin pontifical segn convena a sus intereses. Por ello, una de las reclamaciones plebeyas, a imagen de lo que haba ocurrido en las ciudades del arcasmo griego, solicitaron la codificacin de la tradicin en forma de leyes. Para ello, el Senado acord enviar una comisin a Grecia para informarse sobre las leyes de las ciudades, y despus se decidi la abolicin de las magistraturas patricias y del tribunado de la plebe, entregando el poder a una comisin de decenviros, que deban codificar las leyes romanas en un perodo de un ao. Esta comisin elabor X(10) tablas de leyes bastante justas y, por tanto, favorables a los plebeyos, pero, al no estar terminado el trabajo, se nombr una segunda comisin decenviral, mucho ms conservadora, que elabor las dos ltimas tablas, con leyes netamente antiplebeyas, que, por ejemplo, prohiban los matrimonios mixtos. Esta comisin intent perpetuarse en el poder, pero fue depuesta y el sistema de magistraturas empez a funcionar de nuevo. El resultado fue el primer cuerpo legal conocido y estructurado, llamado Ley de las XII Tablas, del ao 451 a. C., y que fueron expuestas pblicamente en el Foro Romano. En el ao 367 a. C., las Leges Licini-Sexti culminaron el proceso de igualacin entre patricios y plebeyos, permitiendo el acceso progresivo de estos ltimos a las magistraturas y sacerdocios, aunque el primer Pontifex Maximus plebeyo tuvo que esperar ms de un siglo. La compilacin legislativa se fue realizando de forma acumulativa a travs de los Edictos del Pretor. A partir de la Ley de las XII Tablas, los Pretores asumieron la funcin jurisdiccional, y para poder tipificar nuevos casos emitan al inicio de su mandato un Edicto en el que indicaban que era punible, en el que asuman como propios los edictos de pretores anteriores, y corregan o abolan las disposiciones recibidas. Al principio los pretores eran slo dos, uno el Prtor Vrbanus se dedicaba a juzgar los asuntos en los que participasen ciudadanos romanos, mientras que el otro, el Prtor Peregrinus, atenda los casos en los que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Los casos tratados eran bastante variados, pero la mayora derivaban de asuntos comerciales. As, las relaciones comerciales obligaron a la creacin del precedente del llamado derecho contractual, un derecho ultro citroque obligatio (que obliga a ambas partes), a partir del cual nace el llamado Ius Gentium o Derecho de Gentes. El sistema legal romano fue complicndose cada vez ms, ya que los Tribunos de la Plebe a travs de los Comitia Tributa elaboraban Plebiscitos sobre los ms variados asuntos, polticos, econmicos, jurisdiccionales, mientras que el Senado, a travs de las resoluciones llamadas Senatus Consultum creaba jurisprudencia. Con el advenimiento del Imperio, los emperadores asumieron la funcin de los Tribunos de la Plebe con el ejercicio de la Tribunicia Potestas, lo que les permiti legislar a travs de los Edictos y Constituciones imperiales. Por su parte, los gobernadores provinciales posean poderes jurisdiccionales y podan emitir leyes propias para sus provincias, pero que podan ser recurridas por los provinciales ante el Senado y/o el Emperador. El resultado de todo este conjunto de disposiciones fue un enorme y farragoso aparato de leyes de diferentes rangos, muchas veces contradictorias, lo que hizo necesaria la aparicin de la figura de los jurisconsultos (o Juristas), que trataban de simplificar el conjunto legal y formar doctrina jurdica, que pudiera aplicarse tambin a los nuevos casos. Entre ellos destacan Ulpiano,Papiniano, Modestino, Gayo y Paulo. El primer intento de sistematizar totalmente el derecho se debe al emperador oriental Teodosio II, sucesor de Arcadio, bajo su patrocinio se elabor el Codex Theodosianus, que a su vez sirvi como base para la creacin de derecho en los nuevos reinos germnicos que sucedieron al Imperio romano en occidente, ya que este cdigo fue reconocido como fuente de derecho por el
emperador Honorio, to de Teodosio II. Directo heredero del Codex Theodosianus es el Breviarum Alarici o Lex Romana Visigothorum, elaborada por el rey visigodo Alarico II. Sin embargo, el nmero de disposiciones legales y de casos no contemplados por el Codex Theodosianus era elevado, por lo que el emperador Justiniano patrocin la recopilacin de todas las disposiciones en el Corpus Iuris Civilis, que consta de las Institutiones o principios generales de derecho, del Digesto o coleccin de opiniones jurdicas de jurisconsultos heredadas del pasado para la consulta de jueces y magistrados en la resolucin de casos, del Codex Iustinianus o recopilacin de leyes en vigor desde tiempos Republicanos hasta la redaccin del Corpus legal de Justiniano, y las Novell, ya en griego, que recogen las leyes emitidas en Bizancio a partir de Justiniano. El monarca visigodo Recesvinto impuls una nueva compilacin que substituyese al Breviario de Alarico, dando lugar al Liber Iudiciorum que en los siguientes reinados fue recibiendo aadidos. Esta compilacin fue recuperada a partir del siglo IX por el Reino de Len y se convirti en la base del derecho hispnico hasta las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio.
Postclsico
Se denomina Derecho romano postclsico al perodo de la historia del Derecho romano que comprende desde la primera mitad del siglo III hasta la recopilacin ordenada por Justiniano, que
coincide con el periodo poltico romano del Dominado o Bajo Imperio (ascensin al poder de Diocleciano en 284 d. C., hasta la muerte de Justiniano en 565).
Influencia e importancia
El Derecho romano se considera un excelente medio de educacin jurdica. Los grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la poca clsica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmtico sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecucin del ideal de justicia procedente de la filosofa griega delsuum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los comparaba con los matemticos que aplicaban sus principios como frmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la prctica del Derecho y tenan una inclinacin natural hacia su estudio. El Derecho romano es la base e inspiracin del derecho civil y comercial en muchos pases: La Common law estaba originalmente basada en el Derecho romano, antes de convertirse en una tradicin en s misma en Inglaterra, de donde se expandi hacia el Reino Unido (con excepcin de Escocia), los Estados Unidos y gran parte de las antiguas colonias britnicas. En contraste, los llamados sistemas de derecho continental se encuentran basados ms directamente en el Derecho romano; el sistema legal de la mayora de los pases en
la Europacontinental y Sudamrica caen en esta categora, a menudo a travs del Cdigo Napolenico. Estos son generalmente llamados sistemas latinos. El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en este derecho, donde se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la estructura delderecho civil todava responde a directivas y criterios del Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulacin de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones. No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Catlica. Tambin posee poca influencia en las ramas del derecho privado como el derecho comercial, y prcticamente no influye en el derecho penal ni en las dems ramas del derecho pblico.
En estas palabras, con las que se inicia el Digesto, encontramos la definicin del ius de Juvencio Celso, como arte o tcnica de lo bueno y lo justo. El texto de Ulpiano nos sita en los fundamentos morales y religiosos de lo jurdico. Ius significa "lo justo" segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos de justicia. La expresin de Derecho, como los trminos de las lenguas romnicas, procede de directum, palabra utilizada en el lenguaje vulgar del bajo imperio. En la Antigua Roma, el trmino ius tuvo diversos significados a lo largo de su historia:
Ius = Derecho objetivo. Conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurdico (Derecho positivo). Ius = Derecho subjetivo. Derecho o accin jurisdiccional de una persona a exigirle a otra que de, haga o deje de hacer algo (Derecho personal). En Roma no se hablaba de "tener" derechos, sino de acciones para exigirlos. Por ejemplo, la accin reinvindicatoria: si un ciudadano romano tena un caballo y se lo quitaban, l no era "dueo" del caballo, sino que poda ir a un juicio para exigir su derecho. Ius = Status. Condicin de situacin jurdica, es decir, una facultad. Ius = Arte de lo bueno y lo equitativo (Definicin de Aurelio Cornelio Celso).(IUS EST ARS BONI ET AEQUIS) Ius = Rito. Expresin ritual. Ius = Encuadre jurdico de una situacin. Facultad de "decir el derecho" (iurisdictio), es decir, darle forma jurdica a un caso concreto (funcin del pretor). Ius/Iuris = Etapa procesal en un juicio. Las dos etapas fueron la fase in iure y la apud iudicem.
la majestad de su imperio y a la costumbre de los antepasados, determina declarar el Ius se llama, con razn, Ius."
Ius es el equivalente latino de nuestro vocablo "derecho". En un primer lugar ius significa el conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurdico (derecho objetivo). El derecho y la religin en la Roma antigua se desarrollan de modo contemporneo y paralelo. Hay un carcter religioso en la organizacin romana. El monarca, ms que un jefe poltico es autoridad religiosa. El logro de la finalidad jurdica ir unido a la realizacin de las solemnidades prescriptas, indicadas por los pontfices, del mismo modo que la ceremonia sagrada se encamina a lograr el favor de los dioses. Ius para algunos sera lo que liga, ata y vincula a las personas entre s; de esta posicin deriva la que resalta la idea de lo que est unido por estar circunscrito, por tener forma circular, es decir, lo establecido por un tribunal o asamblea y que, como consecuencia, une, vincula. Otra opinin afirma que ius provendra de iouis, de donde la fuente que emana el ius es la divinidad. Ius se muestra como la pretensin que alguien puede tener respecto de algo o de alguien con relacin a los dems. Lo jurdico siempre importa una relacin con el otro, de tal forma que quien posee el ius est en la situacin ptima, que siempre lo es respecto a la situacin de otro u otros. Tambin el ius se muestra como el restablecimiento, a partir de su vulneracin, del derecho que me corresponde a travs de la tarea del rgano adecuado. Ius es entonces el estado ptimo que se alcanza con relacin a otro y al que se llega por el cumplimiento de los ritos necesarios. En una primera etapa el cumplir con los ritos determinaba la licitud del acto y defina al IUS. Autores latinos usan a menudo ritus y mos, es decir rito y costumbre. Aparece de este modo la relacin entre el rito y las mores maiorum, fuente del derecho de la poca arcaica. Adems ius designa a la solemnidad misma, que indica la situacin iusta en las relaciones entre particulares. Tambin se utilizaba la expresin ex iure quiritium, que debe interpretarse como la plenitud de una determinada situacin jurdica atribuida por el Ius, a la que se llegaba utilizando el rito apropiado y eficaz a la misma. Otra acepcin nos lleva a la designacin del lugar donde se administra justicia: as la in ius vocatio (convocatoria ante la justicia) ya aparece en el texto decenviral.3 Ante la controversia trada por las partes, el Pretor deber sealar cul resulta la conforme al IUS (iusta) y cul la contraria (iniusta). Ser a partir del ius que el magistrado extraer la regla (regula) en base a la cual dirimira el litigio (litis).
En su forma de pensar reciproca de Domicio en darle a cada individuo lo que merece es el resultado de cada persona debido a su manera de actuar. Segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos de justicia Ius significa lo justo". Hablemos del Ius como Derecho subjetivo: es el Derecho o accin jurisdiccional de una persona a exigirle a otra que de, haga o deje de hacer algo digamos esto como un Derecho personal. La palabra Ius se emplea en varias acepciones: 1.- una, cuando se llama Ius a lo que siempre es justo y bueno, como es el Derecho Natural lo que todos las personas creemos que es lo correcto. 2. - lo que en cada ciudad es til para todos o para muchos, como es el Derecho Civil, podemos mencionar en este precepto el derecho a votar o a la vivienda. 3.- Se llama Ius, en otro sentido, al lugar en el que el Pretor aplica el Ius, dndose la denominacin de lo que se hace al lugar de esta manera: el lugar donde el Pretor, conforme a la majestad de su imperio y a la costumbre de los antepasados, determina declarar el Ius se llama, con razn, Ius." 3. Ius praecepta. Llegan a roma dos corrientes filosficas helenas opuestas: el estoicismo (tica sublime) y el epicuresmo (proclama que el sumo bien consiste en la voluptuosidad, el sumo mal en el dolor). El estoicismo suaviza en parte las crudezas de la vida romana al ensear que hay que conformar la vida con la naturaleza y la razn, procurando despegarse de todos los afectos y despreciar todas las cosas terrenas que no sean la misma virtud, requisito para ser verdadero sabio. Los principios de esta corriente filosfica fueron los que informaron el texto de Ulpiano donde dice que los preceptos del derecho son estos: - Vivir honestamente - No daar a otro - Dar a cada uno lo suyo. 4. Ius publicum y ius privatum. Justiniano en sus Instituciones divide el estudio del derecho en pblico y privado. Derecho pblico es aquel que trata del gobierno de los romanos. Ulpiano resume su objeto en estos tres trminos: a) Sacra, esto es, lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios. b) Sacerdotes, es decir, su organizacin, funciones y prerrogativas. c) Magistratus, su nmero, naturaleza y atribuciones. Entra tambin la competencia y la organizacin de las asambleas populares y del senado. Derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares, esto es, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades. 5. Ius naturale, Ius Gentium, Ius civile. Ius naturale. Segn Justiniano es aquel que la naturaleza imbuye a todos los animales. Segn Cicern es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre, por el solo hecho de serlo, est dotado de ellos. Por medio de este derecho sabemos lo que hay qu hacer y qu es lo que hay que evitar. Se manifiesta por juicios breves y prcticos: haz el bien, evita el mal. Ius Gentium, Ius civile. En toda legislacin hay leyes que los tribunales no deben aplicar sino a los ciudadanos del mismo, civil; por el contrario, hay otras que esos mismos tribunales deben aplicar a las relaciones de los extranjeros entre s, o entre stos y los ciudadanos, estas leyes forman el ius Gentium. El derecho de gentes es comn a todos los hombres, no as el derecho civil que es privativo de los ciudadanos. El primero procede de la naturaleza racional de los hombres y de las relaciones comunes que entre s tienen; el segundo dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido especialmente para s, de tal modo que cuando un extranjero haca testamento en Roma utilizando las formas romanas, los tribunales romanos no permitan que se ejecutara; por el contrario, cuando se asociaban un romano y un peregrino, las leyes romanas garantizaban el cumplimiento del contrato. El derecho privado consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes, del derecho civil. 6. Ius honorarium. En el ao 367 aC, fue creada la magistratura de la pretura, su titular, el pretor, era el encargado de administer justicia a sus conciudadanos. Posteriormente hubo un pretor peregrino y otras magistraturas, tales como la de los ediles, curules. Estos magistrados fueron los autores del derecho honorario. El derecho pretorio fue adquiriendo importancia, formando un cuerpo de disposiciones propias frente a las
establecidas por el derecho civil, lo que se conoce como el dualismo del Derecho Romano, dualismo que perdura hasta que Justiniano funde ambos derechos, para formar uno solo. 7. Ius scriptum y ius non scriptum. Considerando el punto de vista de su formacin, los romanos dividieron el derecho en escrito y no escrito. El derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el derecho no escrito es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la poca precisa de su introduccin. Las normas establecidas por la costumbre, aunque hayan sido escritas ms tarde, conservan su nombre de derecho no escrito. A la inversa, el derecho promulgado regularmente se llama derecho escrito aun cuando no est escrito ni grabado sobre madera.
El Colegio de Pontfices, presidido por el pontfice mximo (pontifex maximus), rbitro de lo divino y lo humano, tuvo funciones como: contolar los distintos cultos privados y, en especial, el culto pblico; llevar los archivos religiosos de los acontecimientos ms notables de la vida del Estado; redactar el calendario y emitir dictamen frente a la adopcin de personas sui iuris (adrogatio) y a los testamentos, destacndose su labor de intrprete del derecho de la poca (mores maiorum consuetudo). As responda sobre temas jurdicos, asesoraba a los particulares y suministraba las formas procesales. Al Colegio de Augures le corresponda consultar la voluntad divina (auspicia) en los actos de carcter poltico o militar que pudieran tener gravitacin sobre la construccin del Estado. Por su parte, el Colegio de Feciales intervena en las relaciones internacionales, especialmente en las declaraciones de guerra y la concertacin de la paz.
Ius Flavianum: Fue el primer intento en secularizar el derecho de Roma. Publicado en el ao 304 a.C., segn la tradicin sera obra de un liberto llamado Cneo Flavio en el cual dio a conocer las frmulas y el calendario. Ius Aelianum y la Tripertita: En el 204 a.C. se publica el ius Aelianum, llamada as en homenaje a su autor Sextus Aelius Petus, habra contenido una coleccin de nuevas frmulas de las acciones. Tambin se le atribuye a l la paternidad de la Tripertita, obra que se ha considerado el primer tratado sistemtico de derecho. Se encontraba dividida en tres partes: la primera contena la Ley de las XII Tablas; la segunda, una interpretacin de la ley decenviral y la tercera, actiones.
A partir del conocimiento de stas obras es que se da paso a la jurisprudencia laica, rompiendo con el hermetismo de los sacerdotes.