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INTRODUO

A sociedade vive em constante transformao, e o Direito Penal, como regulador das condutas humanas, ao longo do tempo, tambm vem sofrendo mudanas. Desde as Escolas Penais existe uma preocupao de adequar o direito penal s novas tendncias sociais e concepes de criminalidade que, com o passar do tempo, foram se modificando e refletindo na concepo do Direito Penal como um todo. E Jakobs dando continuidade a esta evoluo da dogmtica penal, para atender s novas tendncias sociais e criminais, influnciadas pelo capitalismo e pela globalizao, prope a implantao de duas espcies de direito penal, uma direcionada ao cidado e outra para o inimigo. O Direito Penal do cidado, segundo Jakobs, seria aplicado s pessoas que, embora infrinjam a norma penal, no oferecem risco sociedade e ao Estado, ou seja, aplica-se queles que por algum deslize cometem um crime, mas que no tm a personalidade voltada para o crime. Assim, a estes seriam assegurados todos os direitos e garantias penais e processuais previstos. J o direito penal do inimigo seria aplicado queles que so considerados inimigos do Estado, por no oferecem nenhuma segurana cognitiva em seus atos, isto , vivem em guerra com o Estado, por isso, representam riscos sociedade. Sendo assim, visando eliminao de perigos e mantena da ordem social, a estes, so suprimidos os direitos e garantias conferidos aos cidados. Transpondo tal teoria, para o contexto jurdico brasileiro, qual seja, a Constituio Federal de 1988, que em seu artigo 1, inciso III, prev explicitamente a Dignidade da Pessoa Humana como princpio fundamental da Repblica, ao menos aparentemente, parece que o Direito penal do inimigo no um modelo legtimo de um Estado Democrtico de Direito. Isto , a dignidade da pessoa humana o mnimo inviolvel e invulnervel do indivduo que deve estar presente em todos os estatutos jurdicos. Significa o reconhecimento do homem como o limite e fundamento do poder do Estado. Sendo assim, o Direito Penal do Inimigo por ser um modelo de direito penal rgido e propor a renncia dos direitos e garantias fundamentais aos criminosos tidos como inimigos da sociedade, no seria legtimo diante do princpio da dignidade da pessoa humana.

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Todavia, tendo em vista que nos dias atuais, parece no haver mais limites criminalidade, uma vez que o direito penal clssico proporciona muitas garantias penais aos infratores; estes esto se utilizando destas como escudo para suas condutas delitivas. Desta forma, talvez, seja necessrio rever tal modelo. Em razo disso, se faz necessrio um melhor estudo sobre a teoria proposta por Jakobs; teoria esta que, se, talvez, aplicada ao direito penal brasileiro, poderia ocasionar um direito penal mais eficaz. Todavia, qualquer norma ou teoria, para ser eficaz, necessita estar de acordo com as normas constitucionais, da a importncia de estudar a teoria de Jakobs juntamente com o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, que, como j foi dito, o principal valor protegido por nosso ordenamento jurdico.

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CAPTULO 1

EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL QUANTO S ESCOLAS PENAIS E OS SISTEMAS PENAIS

1.1. Escolas Penais

Antes de entrarmos em um estudo mais acentuado acerca do tema que se pretende elucidar neste trabalho, Direito Penal do Inimigo, faz-se necessrio, primeiro, estudarmos a respeito das escolas penais, isto porque, elas so fundamentais para compreenso da funo do Direito Penal (finalidade da pena), bem como, as mudanas que a dogmtica penal vem sofrendo ao longo dos anos. As Escolas Penais so correntes de pensamentos jurdicos e filosficos, que constituram sistemas de ideias e teorias poltico-criminais a respeito da etimologia do delito, dos fundamentos e dos objetivos do sistema penal. H controvrsias a respeito das escolas penais existentes, sendo que as mais mencionadas pelos autores penalistas so: a Escola Clssica, a Positiva e a Tcnico-jurdica. Entretanto, h alguns autores mais minuciosos que alm destas, citam tambm as seguintes escolas: Escola Ecltica ou Crtica, Escola Cartogrfica ou Estatstica Moral, Escola Alem, Escola Francesa, Escola de Defesa Social, Escola Penal Humanista e Escola Correntista. Em razo disso, ainda que de modo breve, ser feito um comentrio sobre todas essas escolas, para que se possa ter uma viso mais clara das mudanas de pensamentos entre estas, de acordo com as circunstncias sociais vivenciadas em cada poca. Escola Clssica: tem como denominao original Escola Jurdica Italiana. Surgiu no final do sculo XVIII e perdurou at a metade do sculo XIX, sobre influncias do movimento filosfico libertrio e garantista da ilustrao em reao ao absolutismo do Estado, a fim de combater penas cruis, a tortura, o arbtrio judicial, o absurdo de certas incriminaes e a desigualdade das penas determinadas classe social do delinquente.

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A denominao clssica foi dada pelos positivistas em sentido pejorativo, porque os autores desta escola nem sempre demonstravam uma homogeneidade em seus pensamentos. Isto fazia com que os prprios postulados desta Escola no demonstrassem uniformidade. Luiz Flavio Gomes assevera que,
a maioria dos filsofos desse perodo tinha uma viso retribucionista do Direito Penal, isto , fundamentava a pena na chamada teoria da retribuio (Vergeltungsprinzip), o que significa de que nenhum delito jamais poderia ficar sem castigo (a finalidade da pena em sntese s a de castigar) acrescenta ainda que nesta poca ,...prosperavam idias como o crime a negao do Direito; o castigo a negao do crime; logo o castigo significa o restabelecimento do Direito. Ademais mesmo que essas teorias ...retribucionistas da pena logo viriam a encontrar resistncia, no se pode negar a virtude de ter enfatizado o princpio da proporcionalidade da pena , isto , cada crime deve ser punido na medida do dano causado. Tudo porque o ius puniendi tem que ter limitao tica. A pessoa no pode ficar desprotegida frente ao estado. A dignidade da pessoa humana dever ser reconhecida pelo Estado (2007, p.91).

O mtodo da escola clssica era racionalista, abstrato e dedutivo. Tinha por objeto de estudo o Direito ideal. Neste sentido, o homem era concebido como um ser racional. A preocupao desta escola era de construir um direito liberal fundado no humanismo. O livre arbtrio foi marco caracterstico da escola clssica, assim, a responsabilidade penal fundava-se na liberdade do homem, pois s podia ser punido, aquele que agiu livremente e a pena no seria nada mais que uma retribuio jurdica ao mal causado. O referido mtodo, segundo Luiz Flavio Gomes,
...acabou afastando a escola clssica do fenmeno criminal (concreto) e isso em um delicado momento histrico no qual a difcil adaptao de ambas as camadas da sociedade da poca s duras exigncias do maquinismo e da industrializao acabou gerando muita excluso, descontrole social e desorganizao que resultaram no cometimento de mais delitos (normalmente patrimoniais), que reclamaram um controle mais intenso (2007, p.92).

Os autores que mais se destacaram nesta escola foram Marqus de Baccaria e Francesco Carrara. Escola Cartogrfica ou Estatstica Moral: (pouco considerada por alguns autores) surgiu na passagem da Escola Clssica para Escola Positiva tendo como autor imprescindvel Darwin.

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As trs importantes premissas desta escola, posteriormente adotada pela Escola Positiva, eram que: 1) o delinquente vinha de uma espcie no evoluda; 2) consideravam muito a carga gentica herdada pelo indivduo; 3) tinham uma viso modificada do ser humano, ou seja, o viam como um ser privado de racionalidade e da capacidade de se autodeterminar (GOMES, 2007, p.95). Para a escola cartogrfica, o crime, em primeiro lugar, um fenmeno social de massa e no um acontecimento individual; em segundo lugar, uma magnitude assombrosamente regular e constante; e em terceiro lugar, um fenmeno normal, isto , inevitvel e corriqueiro. Esta escola defende que o nico mtodo adequado para a investigao do crime como fenmeno social e de magnitude constante o mtodo estatstico. Por fim, pode se concluir que a Escola Cartogrfica foi precursora dos pensamentos adotados pela Escola Positiva. Escola Positiva: apareceu no final do sculo XIX, fomentada por inmeras razes, como: o aumento da criminalidade e o consequente descrdito das concepes espiritualistas e metafsicas da escola clssica; o despertar das cincias sociais e naturais, fundado no mtodo causal explicativo, experimental -indutivo; o surgimento de uma nova idia de Estado um estado social e intervencionista. A Escola Positiva se contraps ao racionalismo do pensamento clssico no combate marginalidade, baseando-se em estudos das cincias antropolgicas em relao ao delinqente e em relao ao crime, baseou-se em estudos das cincias sociolgicas, almejando como fim, um sistema penal de preveno. Os positivistas, ante os estudos antropolgicos e sociolgicos, preconizavam que o homem no nascia livre, mas sim, determinado por foras inatas, ou seja, j estava prdeterminado ser o que em razo de suas origens. Desta forma, o criminoso j nascia com predisposies para a delinquncia em razo da sua raa, psicologia, fisiologia e diversos outros fatores biolgicos e sociais. Mediante tais concepes, Lombroso classificava os criminosos em: criminoso louco, criminoso habitual, ocasional, passional e tambm a figura de criminoso nato, este, era considerado uma variedade particular da raa humana (ESTEFAM, 2010, p.53). Isso porque, depois de estudos clnicos realizados em delinquentes, constataram que a maioria destes apresentavam certas anomalias no crnio. Os pontos de distino entre a Escola Positiva e a Clssica no residem tanto nas concluses particulares, mas sim no mtodo, pois a primeira tem como mtodo o indutivo e de

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observao dos fatos, j a segunda, tem como mtodo a deduo de lgica abstrata, considerando como objeto o crime como entidade jurdica; enquanto a positiva, tem por objeto o delinqente como pessoa, considerando-o mais ou menos perigoso pelo delito praticado (ESTEFAM, 2010, p.52). Segundo Luiz Regis Prado, a escola positiva se resume nos seguintes pontos: o direito penal um produto social; a responsabilidade social deriva do determinismo da vida em sociedade; o delito um fenmeno natural e social (fatores individuais, fsicos e sociais); a pena um meio de defesa social, com funo preventiva; o mtodo utilizado para chegar s concluses o indutivo ou experimental; e os objetos de estudo do Direito Penal so o crime, a pena e o processo (2008, p.82). Luiz Regis Prado ensina ainda que,
a escola positiva trouxe algumas contribuies, como a descoberta de novos fatos, a realizao de experincias, ampliando o contedo do Direito; nascimento de uma nova cincia causal-explicativa: a criminologia; preocupao com o delinqente e com a vtima; uma melhor individualizao das penas (legal, judicial e executiva; o conceito de periculosidade; o desenvolvimento de institutos como a medida de segurana, a suspenso condicional da pena, o livramento condicional da pena e o tratamento tutelar e assistencial do menor (2008, p.82).

Com a divergncia de pensamentos entre os classistas e os positivistas respeito da responsabilidade penal, da finalidade da pena e da definio de crime, originou-se os movimentos eclticos que se subdividiram em: Terza Ecuola Italiana (Escola Tecnojurdica) e a Escola Moderna Alem. Para alguns tambm se subdividiram em Escola Francesa de Lyon e Escola da Defesa Social. Escola Tcnico-jurdica: surgiu em reao a excessiva preocupao dos positivistas em estudar os aspectos antropolgicos e sociolgicos do delito, deixando de lado os aspectos jurdicos. Sua existncia tambm marcada pelo propsito de unir as tendncias de movimentos anteriores. A linha desta escola era combinar o mtodo abstrato, racionalista e dedutivo clssico com o mtodo emprico, indutivo e experimental do positivismo. Assim, o Direito Penal passaria a ser uma cincia autnoma, com objetos, mtodos e fins prprios, no se confundindo com as outras cincias. Para a escola Tcnico-jurdica, o delito um fenmeno real, de contedo individual e social, alm de ser a razo da pena. As penas e as medidas de segurana, por sua vez, so

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consequncias do crime, tm funes de preveno e de readaptao social. A responsabilidade moral e o mtodo utilizado o tcnico-jurdico. Escola Alem: conhecida tambm por Escola Jovem ou Escola de Poltica Criminal, surgiu no ltimo quartel do sculo XIX, com o movimento reformista liderado por Von Liszt, contraposto ao positivismo de Lombroso (a existncia do criminoso nato), mostrando que as razes do crime situavam-se nas relaes sociais. Frans Von Liszt defendia a necessidade de conhecer as causas do crime. Sob esta tica, ensejava que as causas de natureza antropolgica e sociolgica eram imprescindveis para basearem a construo de uma pena que conseguisse combater o crime e que tivesse uma funo eminentemente preventiva especiais. Assim segundo os ensinamentos de Luiz Regis Prado,
Von Liszt deu cincia do Direito Penal uma nova e mais complexa estrutura. Ela vem a ser uma disciplina completa resultante da fuso de outras disciplinas jurdicas e criminologias heterogneas - dogmtica, criminologia, poltica criminal: gesamte Strafrechtswissenschaft (cincia total do direito penal). Para conhec-la faz se necessrio que a formao do penalista seja jurdica e criminalstica; a explicao causal do delito h de ser entendida como criminologia, penolgica e de pesquisa histrica sobre o desenvolvimento da delinquencia e dos sistemas penais; e finalmente necessria a elaborao de uma poltica criminal, como sistema de princpios, em bases experimentais, para crtica e reforma da legislao penal (2008, p.83).

A escola alem utiliza o mtodo lgico abstrato para o Direito Penal e o indutivo experimental para as cincias criminais. O delito visto como um fato jurdico originado de fenmeno humano-social. H dois tipos de consequncias penais, a pena e as medidas de segurana, orientadas de acordo com a personalidade do criminoso, tendo funo preventiva geral e preventiva especial (intimidao). Esta escola propunha a substituio das penas privativas de liberdade quando fossem de curta durao. Escola Francesa de Lyon: tambm se originou por contrapor-se s teses positivistas, mais precisamente s idias antropolgicas de Lombrozo. Defendia a tese de que o meio social influenciava na criminalizao e que os criminosos eram como micrbios que ficam estveis at quando o ambiente no se torna favorvel sua ecloso, ou seja, o crime nada mais do que o resultado da unio das condies sociais, com a pr-disposio pessoal do indivduo.

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A Escola Francesa entendia que havia uma correlao clara entre o delito e as mudanas sociais e econmicas, principalmente, em relao ao aumento dos crimes contra o patrimnio. Escola de Defesa Social: apresentou vestgios na filosofia grega, nos canonistas medievais e tambm na revoluo positivista do final do sculo XIX. Mas somente aflorou-se no sculo XX. A Escola de Defesa Social trouxe como um dos princpios fundamentais, a luta da sociedade contra a criminalidade, utilizando-se de meios pr-delitivos (preveno) e psdelitivos (punitivos). Tais meios tm por escopo principal proteger a sociedade contra os criminosos, mas tambm, proteger seus membros do risco de carem na criminalidade (PRADO, 2008, p.87). Escola crtica: tambm denominada de Terceira Escola, Escola Ecltica, Sociolgica ou do Naturalismo Crtico surgiu diante de posio intermediria da escola clssica com a escola positiva, ou seja, adveio do equilbrio dos princpios defendidos pelas duas escolas. Neste sentido Andr Estefem alude que
...esta escola adotou da escola positiva as premissas acerca do gnese natural da criminalidade com o propsito de utilizar os dados da antropologia e da sociologia criminal, pondo em maior relevo o delinqente perante o crime; da clssica, conservaram os princpios de uma diferenciao entre delinqente imputvel e no imputvel, admitindo, contudo, que tambm deste se deve ocupar a lei penal, porm com medidas que so providencias de segurana e por isso mesmo substancialmente diversas das penas, que representam o castigo proporcional culpa (2010, p.54).

Para a escola critica, a responsabilidade penal era fundada na imputabilidade, a quem no tinham esta capacidade era atribuda uma medida de segurana. O delito no passa de um fenmeno natural e social. As penas e as medidas de segurana tinham a funo de defender a sociedade contra o crime. Escola Penal Humanista: as bases de pensamento humanistas surgiram no incio do sculo XX, com a obra Lumanesimo e Diritto Penale de Vicente Lanza. Para esta Escola o Direito tinha funo tica e moral. Desta forma, o crime era uma leso e violao aos sentimentos morais, a pena era tida como medida educativa. Nos dizeres de Santoro Filho a escola humanista pregava que
...o sentimento o ncleo fundamental da conduta, o que implica a eleio da violao da conscincia humana como critrio principal para a incriminao de comportamentos. Com este postulado, subordina o direito

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penal moral, pois tudo que lesiona nossos sentimentos morais deve ser considerado crime. (...) A pena para Escola Humanista tem finalidade, predominantemente educativa, pois segundo Lanza, ou educao ou no tem razo de ser, chegando a ponto de confundir os conceitos de imputabilidade e educabilidade: e ineducvel e inimputvel e, portanto, no merecedor de pena (apud MORAES, 2010, p.117).

Escola Correcionalista: Esta Escola, de acordo com Luiz Regis Prado, teve seus primeiros vestgios, na Alemanha em 1839, com a publicao da obra Comentatio an poena malum esse debeat, de Carlos David Augusto Roder. Posteriormente foi difundia na filosofia krausista e depois no campo filosfico, por Ahrens. Mas somente surgiu com toda fora, na Espanha, pela influncia de Sanz del Rio e a dedicao de Giner de los Rios, Romero y Girn, Alfredo Caldern, Concepcin Arenal, Luiz Silvela, Felix de Aramburu u Zuloaga, Rafael Salillas e Pedro Dourado Montero (PRADO, 2008, p.85). Os correcionalistas tinham uma doutrina crist unida moral e ao direito natural. A pena era tida como um bem, desta forma, o delinquente tinha direito a ela e no dever, como tambm, tinha o direito de exigir sua execuo e no o dever de cumpri-la. Segundo os ensinamentos de Luiz Regis Prado,
...o delinquente visto como um ser incapaz para o direito e a pena um meio para o bem, ou seja, o criminoso um ser limitado por uma anomalia de vontade; o delito o seu sintoma mais evidente e a sano penal um bem; (...) o importante no a punio do delito, mas sim a cura do delinquente; a administrao da justia deve visar o saneamento social e o juiz ser entendido como mdico social (2008, p.85-86).

A escola correcionalista tem por escopo principal a pena que deve ser a privao de liberdade individual e indeterminada em relao fixao temporal, com funo preventiva e de proteo social. A responsabilidade da criminalidade vista como coletiva. Diante de todo este contexto, pode se dizer que as escolas penais so o reflexo da evoluo do pensamento e das necessidades da humanidade, que contribuiu na transformao da dogmtica penal, seja em relao aos fundamentos jurdicos embasadores da pena, seja em relao ao fim da pena. Alexandre Rocha de Almeida Morais, reforando o comentrio, salienta que:
analisando-se os perodos da evoluo histrica do Direito Penal e superado o perodo da vingana (tempos primitivos at o sculo XVIII), percebe-se, para fins didticos, que as escolas marcaram os perodos humanitrios (o homem deve conhecer a Justia) e cientfico ou criminolgico (o Direito deve conhecer o homem) retratam as profundas transformaes e

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influncias sofridas pela dogmtica penal, seja no tocante as teorias do delito, seja nas concepes acerca das finalidades da pena. (2010, p.110).

Tambm menciona que

((o percurso pelas escolas constitui premissa essencial para se aquilatar futuras assertivas: a-) como de ciclos de maior ou menor rigorismo se alternam, tendo sempre a finalidade da pena no papel principal; b-) como institutos j utilizados no passado so retomados na concepo de um Direito Penal do Inimigo; c-) como a histria do Direito Penal, por si s, capaz de indicar acertos e desacertos para a orientao de futuras polticas criminais (2010, p.118).

Estes fatos mostram a necessidade de fazer meno s escolas penais, antes analisar o tema Direito Penal do Inimigo.

1.2. Sistemas Penais: Causalismo, Neokantismo, Finalismo e Funcionalismo.

1.2.1. Introduo aos Sistemas Penais

Sistema penal uma terminologia pouco utilizada pela doutrina brasileira, muitos autores preferem utilizar a expresso Teorias Penais ou Teorias do Delito. Os sistemas penais ou teorias penais consistem num conjunto de teorias relacionadas entre si, que surgiram durante determinado perodo da evoluo da dogmtica penal. A interao destas teorias, assim como as escolas penais, trouxe enormes avanos doutrina do crime, intensificando e estimulando trabalhos cientficos relacionados ao Direito Penal; o que de certa forma, segundo Andr Estefam, permite uma aplicao mais segura e previsvel do Direito Penal, evitando que as decises judiciais sejam parecidas com resultados de loteria (2010, p.161). As vantagens oriundas dos sistemas penais foram: a maior facilidade na anlise dos casos concretos, em relao verificao da presena dos requisitos do crime (fato tpico, antijurdico e culpabilidade); construo de um sistema penal com bases seguras e uniformes, de modo a proporcionar decises unnimes; e a facilidade no manuseio do direito, que

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acarretou a celeridade de soluo dos casos concretos e uma melhor fundamentao para pena. Os sistemas penais se subdividem em: sistema clssico ou causalista, sistema neoclssico ou neokantista, sistema finalista e sistema funcionalista.

1.2.1.1. Causalismo

O sistema causalista tambm denominado de naturalista, mecanista e clssico surgiu no sculo XX, com Franz Von Liszt, Beling e Radbruch. Teve influncias do positivismo cientifico, acerca do estudo do crime sob o enfoque puramente jurdico, deixando parte outras cincias como a sociologia, filosofia e a psicologia. Este sistema foi incorporado de duas teorias: 1-) teoria causal naturalista da ao, segundo a qual a ao era um movimento muscular resultado de impulso cerebral, que altera ou influncia o mundo exterior; e 2-) teoria psicolgica da culpabilidade, versando que a culpabilidade (dolo ou a culpa) une o autor do crime ao fato. Mediante essas teorias o sistema causalista estudava o crime sob dois aspectos: O aspecto objetivo era composto pelo fato tpico (fato descrito em lei) e antijurdico (contrrio s normas, proibido). Aspecto subjetivo composto pela culpabilidade, que tinha como pressuposto a imputabilidade, ou seja, a capacidade de ser considerado culpvel. Sob esses dois prismas, os causalistas analisavam o fato e, tendo ele se mostrado tpico e antijurdico, bastava apenas analisar a culpabilidade (que era a justificativa da punio do autor). Com isso, as penas, muitas vezes, eram incompatveis com o fato, porque nos casos de excludente de ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito), em que a conduta era vista pelo aspecto exclusivamente objetivo, desprezando-se a anlise subjetiva, considerava-se que agiu em legtima defesa mesmo aquele que nem tinha conhecimento de agresso injusta contra si ou contra terceiros. Por exemplo, imaginemos que Joo desafeto de Mario mata-o justamente no momento em que o ltimo tambm estava prestes a matar Joaquim, fato este desconhecido por Joo. Percebesse que Joo que no tinha conhecimento do mal injusto que Joaquim estava

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preste a sofrer e por coincidncia mata Mario dolosamente, ao mesmo tempo livrando Joaquim do Homicida, era beneficiado pela legtima defesa de terceiros, embora no tivesse praticado o homicdio movido por tais razes (ESTEFAM, 2010, p.163). Em casos como este, sob o fundamento da teoria causalista, pelo fato de no se analisar o aspecto subjetivo do crime no momento da conduta, ficaria o ru (Joo) impune como se tivesse agido em legtima defesa de terceiros. Pelos mesmos motivos, de acordo com esta doutrina, tambm era difcil identificar casos de crimes tentados. Ney Moura Teles, em sua obra, traz que
os causalistas, ao examinarem a conduta de uma pessoa, no realizam qualquer valorao acerca do fim pretendido pelo agente. Para eles, basta analisar a voluntariedade de comportamento se o agente queria movimentar-se ou abster-se de um movimento e se h nexo de causa e efeito entre o comportamento a consequncia dele advinda (2006, p.131).

O que o autor quis dizer que os causalistas analisavam a conduta do agente somente de forma objetiva e no se preocupavam com a inteno deste ao realizar a conduta, ou melhor, s analisavam o dolo e a culpa no mbito da culpabilidade e no no momento da verificao da conduta. A doutrina causalista embora tenha vrias crticas trouxe tambm avanos dogmtica penal, como, por exemplo, acabar com a responsabilidade penal objetiva, uma vez que os penalistas desta poca elegeram o dolo e a culpa como elementos essenciais do crime (mesmo tais elementos sendo analisados somente na culpabilidade).

1.2.1.2. Neokantismo

O sistema neokantista ou neoclssico surgiu pouco depois do causalismo a fim de aperfeioar vcios e equvocos da ltima teoria, reelaborando novos conceitos da teoria do crime. Tem como marco a publicao da obra de Reinhard FranK sobre culpabilidade, que se deu no ano de 1907. Os neoclssicos, mais especificamente, FranK trouxeram novos rumores a teoria da culpabilidade, que passou a ser composta por mais um elemento, ou seja, alm do dolo e da culpa, integrou-se tambm a exigibilidade conduta diversa, acrescentando-se a imputabilidade

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que antes era somente pressuposto. No entanto, mantiveram a teoria causal naturalista dos causalistas (de Von Liszt), solucionando somente um dos equvocos do sistema clssico. Pode se dizer que uma das bases do neokantismo a teoria causal ou naturalista (tpica do sistema clssico) e a teoria normativa da culpabilidade ou psicolgico-normativa de Frank. A inovao trazida por Frank agregou a culpabilidade noo de reprovao do ato (...) assim a aplicao da pena s se justifica se autor podendo agir de outra forma, decidiu cometer o crime (ESTEFAM, 2010, p.167). Melhor dizendo, segundo este sistema a pena no aplicada quele que no momento do ato, no possua condies de agir de outra forma, seno da maneira que o fez; por exemplo, o caixa de um supermercado que entrega todo o dinheiro a um ladro sob a mira de um revlver, temendo por sua vida. O pensamento neoclssico obteve mritos na reelaborao de conceitos, contudo, tambm recebeu crticas e uma delas perdurou desde o sistema clssico, tratando-se da falta de anlise dos elementos subjetivos na conduta (aspecto objetivo). Outra crtica com relao ao dolo normativo, ou seja, os neoclssicos defendiam que o dolo compunha-se de conscincia, voluntariedade e conscincia da ilicitude. Este pensamento era muito questionado nos casos de erros de proibio, porque se o dolo dependia de conscincia de ilicitude, os criminosos habituais como pessoas de favela que no tiveram educao e que vivem em meio marginalidade corriam o risco de no serem punidos por seus atos (ESTEFAM, 2010, p.169).

1.2.1.3. Finalismo

Welzel, com a obra Causalidade e omisso, publicada em 1931, fundou o sistema finalista com a finalidade de corrigir os vcios dos antigos sistemas. Para os finalistas, todos os seres humanos agem de acordo com a finalidade que querem atingir, ou seja, praticam atos antevendo as causas e as consequncias de suas atitudes. Nestes ditames,

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para Welzel, todos os homens dirigiam seus comportamentos finalisticamente, influenciados que so pelos conhecimentos prvios sobre as relaes de causa e efeito; desta forma as pessoas podem antever, dentro de limites, as possveis consequncias produzidas pelos variados atos. Assim, por exemplo, se um homem presenteia uma mulher com flores, o faz finalisticamente, isto , porque espera dela uma determinada reao, que poder satisfazer seu objetivo (ESTEFAM, 2010, p.170).

Ao passo que as aes humanas so rodeadas de intenes, a ao e o dolo, segundo a tese finalista, passaram a ter novos conceitos, reformulando os sistemas at ento estudados. Seguindo este prisma, o finalismo se caracterizou por duas teorias: a teoria finalista da ao e a teoria normativa pura da culpabilidade. A primeira consiste na compreenso da ao como um comportamento humano consciente e voluntrio, movido por uma finalidade, ou seja, todo comportamento humano tem como fim um resultado a ser alcanado. Neste sentido, o dolo e a culpa, elementos antes analisados na culpabilidade, passaram a integrar o fato tpico, dentro do elemento conduta. A segunda preceitua que a culpabilidade se subdivide nos seguintes elementos: imputabilidade (capacidade de ser culpvel), potencial conscincia de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (deixando de analisar os elementos dolo e culpa como acima mencionado). O finalismo, embora se apresente como um sistema melhor formulado, assim como os outros, tambm foi criticado, pois, questiona-se a incoerncia interna deste sistema e a falta de compatibilidade entre o mesmo e o texto legal. Questiona-se tambm o fato de que preceitua que toda conduta humana tem uma finalidade, desta forma, os crimes culposos ficam sem explicaes. Contudo, mesmo diante das crticas, o finalismo tem muitos adeptos, entre os quais, alguns defendem que necessrio fazer algumas incorporaes de outros sistemas.

1.2.1.4. Funcionalismo

O funcionalismo visto como um sistema que veio para revolucionar o direito penal. Defende a tese de que a dogmtica penal deve ser interpretada de acordo com a funo do direito penal, deixando de lado as estticas estruturais e fazendo prevalecer busca de solues justas.

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Obteve seus primeiros rumores em 1970, com a publicao da obra Poltica Criminal e Sistema Jurdico Penal de Claus Roxin. O presente sistema surgiu em reao excessiva abstrao do finalismo, em especial ao seu ontologismo. Pretende orientar a dogmtica penal segundo as funes poltico-criminais do Direito Penal (MORAES, 2010, p.125). Este sistema tem dois principais seguidores, Claus Roxin e Ginther Jakobs. O primeiro defende a teoria do funcionalismo racional-teleolgico, e o segundo o funcionalismo sistmico. Tais seguidores, embora adeptos do mesmo sistema divirjam quanto funo do direito penal. Roxin prope limitaes ao direito de punir, j Jakobs no entende desta forma, para ele a pena deve reagir a comportamentos ilcitos, com o fim de fazer valer a norma, que garante as expectativas sociais dos cidados. Para Jakobs a funo do direito penal de proteger a validade das normas, e tal validade tida como o bem jurdico tutelado pelo direito penal. Roxin defende que a funo do direito penal de defender os bens jurdicos que so pressupostos de um convvio social pacfico (ESTEFAM, 2008, p.73). O Funcionalismo traz duas teorias para o crime: teoria da imputao objetiva e teoria da expanso do conceito de culpabilidade para a ideia de responsabilidade. A primeira define que aquele que pratica um ato gerador de risco relevante e proibido ou o prprio resultado, ser responsabilizado. A segunda versa que a culpabilidade, como condio indispensvel para imposio da pena, deve caminhar paralelamente com a necessidade preventiva de sano penal, ou seja, s ser aplicada a pena quando a culpabilidade e a necessidade de imposio penal estiveram pactuadas entre si. A crtica feita ao funcionalismo no sentido de que este sistema no traz segurana jurdica como os outros. Isto por priorizar a harmonia do sistema, protegendo exclusivamente a vigncia das normas e considerando que o fato delitivo no mais danoso que o descumprimento da norma em si. Neste diapaso Andr Estefam questiona: Deve a dogmtica penal ser entendida luz da funo (misso) do direito penal (funcionalismo) ou deveria ela ser estruturada a partir de dados empricos (causalismo e finalismo)? (2008, p.72). Bem sabemos que a dogmtica penal moderna vem sofrendo embates e que est longe de chegar a uma soluo definitiva. Desta forma, assim como a humanidade vem

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sofrendo constantes mudanas, principalmente quanto a seus princpios, talvez o direito penal devesse acompanh-las, adaptando-se sob pena de perder sua validade. Enfim, o pensamento funcionalista o retrato da transformao da sociedade, uma vez que prope uma mudana de paradigmas at ento no adotadas pelo Direto Penal.

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CAPTULO 2

FUNCIONALISMO PENAL DE GNTHER JAKOBS DIREITO PENAL DO INIMIGO E DIREITO PENAL DO CIDADO

2.1. Funcionalismo Penal de Gnther Jakobs

Cuidando primeiramente da apresentao, Gnther Jakobs um Professor Catedrtico de Direito Penal e Filosofia do Direito em Bonn, Alemanha. Um dos mais respeitados e polmicos juristas da atualidade, adepto do movimento funcionalista radical ou sistmico, influenciado pela Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmam. defensor de que a finalidade do Direito Penal no meramente proteger bens jurdicos, mas sim, garantir a vigncia da norma, por meio daquilo que se chama sano penal, superando as expectativas normativas, bem como a de toda a sociedade (ESTEFAM, 2010, p.42). Considerando que para Jakobs (...) a misso do Direito Penal ser a reafirmao do prprio Direito Penal (ordenamento jurdico) (MORAES, 2010, p.158), tem se que a funo da pena, para o ilustre jusfilsofo alemo, no vai alm da confirmao da validade da norma violada (JAKOBS, 2009, p. XVI), ou seja, o que se pretende por meio dela comunicar ao infringente que a norma segue vigente. Seguindo essa linha de pensamento, confirma-se que Jakobs partidrio da teoria da preveno geral positiva, a qual considera em que a pena tem a misso preventiva de manter a norma como esquema de orientao, no sentido de que quem confia em uma norma deve ser confirmado como pessoa (apud MORAES, 2010, p. 158). Em outras palavras, a norma penal em seu dispositivo traz uma orientao de conduta, deixando claro o dever de cumprimento por meio da pena. Quando ocorre uma desobedincia a esses preceitos, a pena ento ser aplicada como forma de confirmao de que vigente, mostrando que a sociedade pode continuar confiando na sua eficcia e assim mantendo a estabilidade do sistema normativo e da integrao social.

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Na concepo de tal teoria, a funo principal da pena confirmar a norma, entretanto, no se pode negar que secundariamente, ela acaba prevenindo delitos ou protegendo as pessoas e seus patrimnios contra condutas danosas. Sendo assim, segundo a concepo de Jakobs, o mais correto classificar essas funes secundrias como efeitos intimidatrios. Jakobs, com essas mudanas de preceitos, pretende revolucionar o Direito Penal, tornando-o mais eficiente perante as novas demandas da sociedade atual intitulada como sociedade de riscos ou sociedade ps-moderna. Em sntese, a sociedade de risco caracterizada por sua complexidade e contingncia diante do surgimento de novas demandas em decorrncia dos riscos oriundos dos avanos tecnolgicos, da ineficincia do estado em criar e executar polticas pblicas, do aumento da desigualdade ante o sistema capitalista e da globalizao; por consequentemente gerando o aumento da criminalidade, o aumento da sensao de insegurana, que por sua vez acentuado pela atuao da mdia com a divulgao de verdades muitas vezes prematuras, isto tudo, resultando na hipertrofia legislativa, meio mais barato e aparentemente" eficiente, que acalma os clamores pblicos e, por fim, gera o descrdito da justia, de forma mais especifica, do Direito Penal, que passando a exercer funes atpicas. Deixou de lado suas funes centrais. Perante todo este contexto, a mudana nas concepes do Direito Penal no meramente uma ideia esdrxula, at mesmo porque as legislaes penais j esto sendo contaminadas por caracteres totalmente desvencilhados dos paradigmas do modelo clssico pela necessidade de enfrentar as novas demandas penais da criminalidade organizada e transnacional. Assim, justamente para evitar um retrocesso dos paradigmas clssicos, Jakobs props delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal, um direcionado ao cidado e outro ao inimigo, criando assim a Teoria Dicotmica do Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo. Em sntese, tal teoria consiste em que o cidado, que delinqe de maneira isolada, ser beneficiado por algumas garantias e julgado de acordo com sua culpabilidade, reforando atravs da pena a eficcia e a vigncia da norma. J o inimigo, uma vez que se encontra em guerra com o Estado, sendo incapaz de viver em sociedade, ser tido como no pessoa, privado de garantias e julgado de acordo com sua periculosidade. Num primeiro instante, esta teoria nos parece chocante, mas, a seguir, quando melhor analisada, ponderando-se sobre os direitos e garantias individuais de um delinqente habitual,

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em relao aos interesses coletivos de uma sociedade (mantena da ordem social), certamente a primeira impresso se modificar.

2.2. Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidado

2.2.1. Introduo

A teoria do Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidado foi apresentada pela primeira vez por Jakobs em 1985, durante as Jornadas de Professores de Direito Penal de Frankfurt. Nesta ocasio o tema foi exposto como uma crtica, tendo o autor falado sobre as caractersticas do Direito Penal do Inimigo, mencionando-o como anttese do Direito Penal do Cidado, demonstrando grande preocupao em relao a uma possvel contaminao do Direito Penal do Cidado com dispositivos de Direito Penal do Inimigo (ESTEFAM, 2010, p.46). Jakobs, nesta oportunidade, tambm fez crticas hipertrofia legislativa e s alteraes da dogmtica penal Alem, querendo demonstrar que a legislao penal j estava contaminada por caracteres completamente diferentes do modelo clssico, ou seja, j se adotavam legislaes tpicas de um Direito Penal do Inimigo. Depois discorreu sobre o tema em 1999, na Conferncia de Milnio em Berlim, onde apresentou definitivamente o conceito de Direito Penal do Inimigo, causando fortes questionamentos sobre o tema, tanto na Alemanha, como em vrias outras regies. Isto porque, ao contrrio da primeira vez, discutiu-se sobre a teoria de forma mais ampla, orientando-se por delitos mais graves, como o terrorismo, assim demonstrando que os parmetros seguidos pelo sistema clssico no estavam aptos para enfrentar delitos to complexos e que no possvel fazer um retrocesso dos paradigmas clssicos, de tal modo, que o mais vivel delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal (MORAES, 2010, p.181-182 e 185). Em 2003, Jakobs escreveu o texto Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, publicando-o em 2004, tendo em uma das partes do trabalho mencionado o seguinte:

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Aquele que discrepa por princpio no oferece nenhuma garantia de comportamento pessoal; por isso no pode ser combatido como cidado, mas como inimigo. Esta guerra se leva a cabo com um direito legtimo do cidado, isto , com seu direito a segurana; a mesma no , contudo, direito do apenado, diferentemente do que ocorre com a pena, o inimigo excludo (apud ESTEFAM, 2010, p.48).

Com o exposto, Jakobs quis demonstrar que o Direito Penal do Inimigo legitimo, tendo em vista que a segurana um direito legtimo do cidado e no do inimigo, pois garantia nenhuma deve receber do Estado aquele que no oferece segurana sociedade com seus comportamentos, devendo ser excludo. Na Alemanha, em maro de 2005, houve um congresso bastante amplo sobre o tema onde Jakobs o ilustrou de forma radical, influenciado pelos atentados terroristas ocorridos em Nova Iorque e Madri. Percebe-se que medida que o tema era abordado, Jakobs apresentava uma postura mais incisiva; j no seu mais recente livro, Jakobs aparenta ter abandonado claramente a sua postura crtica e meramente descritiva, passando a empunhar a tese afirmativa, legitimadora e justificadora desta linha de pensamento (MORARES, 2010, p.182). importante destacar que embora a Teoria do Direito Penal do Inimigo seja uma novidade criada por Jakobs, h quem diga que no, pois
... tanto Snchez quanto Lascano observam que a expresso Direito Penal do Inimigo, no representaria, propriamente, uma novidade. O segundo autor ressalta que, em 1882, Von Liszt, em seu celebre Programa de Marburgo, empregou palavras semelhantes diante da concepo da civilizao industrial para explicar o exerccio do poder punitivo estatal como uma guerra criminalidade. Ademais em tom evidentemente crtico, Lascano interpreta que a distino de um Direito Penal do Cidado e um Direito Penal excepcionalmente para os inimigos j fora feita por Mezger no pice do regime totalitrio nazista e recentemente foi retomada por Jakobs, ainda que na vigncia de um Estado Democrtico de Direito (apud MORAES, 2010, p.184).

No mesmo sentido, Riquer e Palcios afirmam que.

O Derecho Penal del Enemigo surge con una postura terica en la dogmtica penal que justifica l existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas garantas (apud MORAES, 2010, p.184).

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Mesmo que haja certa semelhana entre os pensamentos de Von Liszt e Jakobs, conforme fora salientado por Snches e Lascano, importante ressaltar que Jakobs utilizou-se de um suporte metodolgico diverso, uma vez que no pretende ser pejorativo com a denominao do Direito Penal do Inimigo, mas apenas constitui uma relao de combate por parte do ordenamento jurdico contra o delinqente perigoso. Tanto que em sua primeira exposio apresentou o tema fazendo crticas hipertrofia legislativa e as alteraes legislativas que vinham sendo impostas na dogmtica penal Alem, que em nada serviam para combater a criminalidade organizada, seno tumultuar ainda mais o sistema penal de leis.

2.2.2. Fundamento Filosfico

Jakobs criou a Teoria do Direto Penal do Inimigo em reao s novas tendncias da sociedade atual, influenciado por idias filosficas. Entretanto, alguns autores, como Luiz Garcia Martin, defendem que o Direito Penal do Inimigo apresentado por Jakobs no uma teoria original dele, alegando que na era sofista grega, bem como na filosofia moderna, j se falava a respeito da excluso do inimigo por parte do Estado. Sob este prisma ele cita o seguinte:
A viso do delinqente, ou pelo menos de alguns tipos de delinqente, como inimigo, bem como, a idia de sua excluso da sociedade e do Estado, no em absoluto nova, mas algo muito antigo que permaneceu ao longo da histria at os dias de hoje (2007, p.94).

Realmente no se pode negar que na era sofista j se discutia a respeito da excluso do delinquente habitual do Estado. Tanto que Protgoras, embasado nos dizeres de Zeus, j ensejava que era impossvel viver em sociedade, a menos que houvesse igualdade de pensamentos em relao moral e a justia. Diante disso, aquele que no seguia as regras sociais e no vivia de acordo com os preceitos da moral, deveria ser eliminado como uma doena (apud MARTN, 2007, p.94-95). O sofista Annimo de Jmblico, por sua vez, j dizia que a formao da sociedade era resultado da necessidade de reunir os homens perante um pacto social e, ainda, que s submetendo o homem a um estado de legalidade seria possvel vida em comum (MARTN, 2007, p.96). Desta forma, o sofista Annimo ensejava que os homens no so capazes de

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viver sem leis e justia, quem no se submete lei alvo de guerra, que conduz submisso e escravido, com mais freqncia que aquele que pauta sua conduta pela reta legalidade (apud MARTN, 2007, p.97). Toms de Aquino dizia que o pecador totalmente desvencilhado de dignidade, deveria ser tratado como um animal e ser morto (apud MARTN, 2007). Isto, adaptado teoria do direito penal do inimigo, seria o mesmo que dizer que o delinqente, pessoa que j no tem nenhuma virtude, perderia seu status de cidado, devendo ser eliminado pelo Estado. Saindo da era sofista e entrando na filosofia moderna, podemos observar que Fichte, Rousseau, Hobbes e Kant tambm j tratavam do inimigo. Fichte defendia que
quem infringe o contrato cidado em um ponto onde o contrato se exigia prudncia, seja voluntariamente ou por imprudncia, perde em rigor, desse modo, todos os seus direitos como cidado e como ser humano, e fica completamente privado de seus direitos (apud MARTINS, 2007, p.98) .

Rousseau acrescentava, dizendo que o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do estado, est em guerra com ele, logo deve morrer como tal (apud MORAES, 2010, p.186). Porm, tanto Rousseau como Fichte tinham uma viso um tanto radical em relao de Jakobs, pois defendiam que todo delinquente era um inimigo. Sendo assim, na concepo de Jakobs, os dizeres destes filsofos devem ser assimilados de forma abstrata e no considerados literalmente. Alm do que o inimigo, mesmo diante de sua periculosidade, tem o direto de reajustar-se s regras da sociedade e retomar seu status de cidado (MORAES, 2010, p.187). Por outro lado, Hobbes, tambm um adepto da teoria do contrato social, porm um pouco mais ponderado em suas ressalvas, quem mais se identifica com a doutrina de Jakobs e traz o seguinte:
Inimigo aquele indivduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza, ou seja, homens em estado de natureza so todos iguais. O estado de natureza, segundo Hobbes, " a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, de maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida". Portanto, para este autor, o estado natural dos homens o estado de guerra, onde todos os homens so inimigos dos outros, e um homem pode tudo contra seus inimigos . Pois na guerra no h lei e onde no h lei, no h justo ou injusto, nem bem, nem mal (apud BONHO, disponvel em:

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http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8439. Acesso em 23 de maio de 2010).

Nesta mesma linha de raciocnio, Kant, tambm adepto do modelo contratual, como fundamento do limite da ao do Estado, prega que quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem o estado comunitrio-legal, deve tratar como inimigo (apud MORAES, 2010, p.186). Enfim, considerando que a expresso inimigo realmente antiga e que na filosofia moderna j falaram neste sentido, no h como negar que a teoria apresentada por Jakobs mostra-se diferenciada. a mais abrangente confirmando que o que j foi mencionado a respeito do tema, antes de Jakobs, foi utilizado por ele como fundamento filosfico. Alexandre Rocha Almeida de Moraes, confirmando este posicionamento menciona que:
Jakobs parte da idia de pensadores que fundamentam o Estado de modo estrito, mediante um contrato. Tais pensadores entendem o delito como uma infrao ao contrato social, de maneira que o delinqente j no pode mais usufruir de seus benefcios: a partir dessa violao, j no participa de uma relao jurdica com os demais. A ressalva, dir Jakobs, que a violao ser contumaz, e no, isolada (2010, p.187).

Vale dizer que o Direito Penal do Inimigo de Jakobs parte de ideias filosficas de que a relao entre Estado e cidado representa um contrato e a prtica de um crime visto como violao s regras por parte do infrator, o que lhe acarreta a perda do direito aos benefcios ou garantias, ou seja, o infrator passa a no mais fazer parte da relao jurdica estabelecida entre Estado e cidado.

2.2.3. Conceito

A teoria de Jakobs tem por base a comunicao, onde as pessoas existem em funo de sua relao social (MORAES, 2010, p.190), e no em funo de si mesmas, devendo respeitar um contrato social (normas). Entretanto, antes de conceituar Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidado, indispensvel discutirmos qual o significado a ser atribuda aos termos indivduo, pessoa, no pessoa, cidado e inimigo perante a teoria de Jakobs.

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Indivduo a pessoa humana, considerada em suas caractersticas particulares. Pessoa quem tm direitos e obrigaes dentro de um meio social. No pessoa aquele que devido a sua conduta social, no cumpre com seus deveres e consequentemente perde seus direitos, no entanto, no deixa de ser um ser humano. Cidado aquele que esperamos que tenha pleno conhecimento sobre as normas e que guie seus comportamentos de acordo com as expectativas normativas. J o inimigo em discusso no diz respeito ao inimigo estrangeiro, algum desconhecido, diferente, ao qual se atribui uma recusa em virtude de outra vinculao poltica (Estado), mas sim, o termo inimigo que vm do latim inimicus que significa criminoso, condio esta, que vem da personalidade e conduta da pessoa (JAKOBS, 2009, p. XXI e XXII). Diante de tais significados, Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidado, abstratamente, so dois modelos de Direito Penal; um destinado a nortear os procedimentos a serem tomados quando os delitos so cometidos por cidados (individuo considerado como pessoa) e o outro destinado a nortear os procedimentos a serem tomados quando os delitos so cometidos por inimigos (individuo considerado como no-pessoa, no-cidado, uma vez que no se guia de acordo com os parmetros estabelecidos para um bom convcio social). Contudo, no se trata de contrapor duas esferas isoladas de direito penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou de mostrar duas tendncias opostas em um s contexto jurdico penal (JAKOBS. MELIA, 2009, p.21). Ou seja, a inteno no criar dois tipos direito penais, mas tornar um s direito penal apto a solucionar questes de duas tendncias sociais opostas. Estas duas tendncias sociais so, resumidamente, dois tipos de criminalidades opostas, uma praticada por cidados e a outra por inimigos, diferenciadas de acordo com a densidade do delito. Vejamos: Os cidados embora tambm delinquem, cometem crimes menos ofensivos a sociedade e de maneira isolada, bastando apenas a confirmao da norma para coagi-los. Desta forma, garantindo uma segurana cognitiva em seus comportamentos pessoais. Os inimigos, mais especificamente os terroristas, os membros de organizaes ou faces criminosas, polticos corruptos (que de certa forma, tambm so membros de organizaes criminosas, mas com um diferencial, pois cometem crimes com repercusses enormes, lesando um pas todo), assassinos, estupradores, traficantes, os reincidentes incessantes de qualquer outro crime, ao contrrio dos cidados, no trazem a mnima segurana cognitiva em seus comportamentos; pois, embora confirmando a norma atravs da

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pena, esta no os coage; para eles, importncia nenhuma tem as regras sociais ou normas penais, agem como se estivessem em guerra com o Estado, seus interesses prevalecem diante dos demais. Sendo assim, o Estado tambm deve entrar em guerra com eles, no os julgando como cidados e punindo-os de acordo com a culpabilidade, mas julgando-os como inimigos, punindo-os de acordo com a periculosidade, retirando-os do convvio social, impondo-lhes uma medida de segurana, a fim de evitar novos crimes. Observo que a inteno desta guerra no eliminar o inimigo em si, mas afast-lo e eliminar as condutas deste na sociedade, como forma de preveno de outros crimes. Diante disto, nada impede que o inimigo volte a ser tratado como cidado desde que passe a aceitar e reger-se pelas regras (normas) impostas pelo Estado. Neste diapaso Jakobs traz que
... a separao radical entre Cidado e seu Direito, por um lado , e o injusto do inimigo, por outro, demasiadamente abstrata (...). Um ordenamento jurdico deve manter dentro do Direito tambm o criminoso, e isso por uma dupla razo: por um lado, o delinquente tem direito a voltar ajustar-se com a sociedade, e por isso deve manter seu status de pessoa, de cidado em todo caso: sua situao dentro do Direito. Por outro, o delinquente tem o dever de proceder a reparao e tambm os deveres tem como pressuposto a existncia de personalidade, dito de outro modo, o delinquente no pode despir-se arbitrariamente da sociedade atravs de seu ato (apud MORAES, 2010, p. 187-188).

Sendo assim, seguindo os dizeres de Alexandre Rocha de Moraes, com arrimo em Jakobs, trata-se, pois, de coerncia com a noo da funo do Direito e da finalidade da pena por ele defendida (MORAES, 2010, p.188). certo que h indagaes no sentido de que no seria justo o Estado proceder de forma distinta entre indivduos da sociedade, sob a alegao de que o prprio estado no proporciona condies sociais estveis a todos da sociedade e que tal situao, muitas vezes, a responsvel pelo surgimento de inimigos. No entanto, Jakobs orienta o direito penal segundo uma concepo formal da sociedade, e no material, onde se presume a legitimidade das normas perante todos, uma vez que no funo do direito penal preocupar-se com as mazelas sociais e falta de capacidade do Estado, mais precisamente do Poder Executivo de promover a igualdade e a organizao social atravs de polticas pblicas. Pois, caso contrrio, ocorreria uma disfuno de poderes.

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2.2.4. Caractersticas do Direito Penal do Inimigo

O Direito Penal do Inimigo um direito peculiar que tem caractersticas prprias, sendo que as principais delas so: a antecipao da tutela penal mediante a punio de atos preparatrios, ou com punio de crimes de mera conduta ou de perigo abstrato, alm da desproporcionalidade das penas, da supresso de garantias penais e processuais, da punio mediante medidas de segurana e a utilizao de regime disciplinar diferenciado. Tais caractersticas no deixam dvidas que no Direito Penal do Inimigo ocorre uma flexibilizao dos direitos constitucionais; por outro lado, se bem analisarmos encontraremos procedimentos de tal natureza j adotados pelo Direito Penal Brasileiro. Por exemplo, verificamos a antecipao de tutela penal com a punio de atos preparatrios, no crime de associao, formao de quadrilha ou bando. J antecipao de tutela com a punio de crimes de mera conduta e de perigo abstrato, no crime de porte ilegal de armas de fogo, ameaas, posse de apetrechos utilizados para a fabricao droga e vrios outros que no exigem um resultado para ser considerado crime. Em relao relativizao das garantias penais e processuais, temos nada mais que o exemplo da Lei n. 9.099/95, a qual segundo Alexandre Rocha Almeida de Moraes
... a pretexto de afastar a incidncia da pena de priso para infraes de menor potencial ofensivo, flexibilizou a garantia do devido processo legal, permitindo a imposio de penas pecunirias ou restritivas de direitos sem a produo da necessria prova e o exerccio da ampla defesa (2010, p.205).

Sendo assim, as caractersticas do Direito Penal do Inimigo esto mais presentes na nossa realidade do que imaginamos. O objetivo da antecipao da tutela penal possibilitar a punio dos inimigos enquanto ainda no praticaram o crime, ou seja, enquanto a prtica delitiva est ainda em fase de planejamento, de pretenso ou de associao, no necessitando a consumao do crime, nem mesmo a tentativa de execuo. Pune-se pela simples inteno de praticar atos criminosos. Melhor dizendo, a antecipao da tutela penal faz referncia dimenso do perigo de danos futuros e no ao dano vigncia da norma atual, isto porque, a poltica criminal do direito penal do inimigo prevencionista e no rebribucionista como a do modelo clssico. Quanto relativizao das garantias penais e processuais, ao meu modo de ver a caracterstica mais complexa, no entanto, a nica que se mostra capaz de intimidar a

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criminalidade tpica da modernidade e de efetivar a funo da justia. Isto porque o modelo clssico garantista vem encontrando dificuldades na persecuo penal e na produo de provas, de modo que as condutas delitivas atuais alm de desestabilizarem a norma em concreto vm desestabilizando todo o Direito. Desta forma, no restando alternativa, seno a relativizao de garantias penais e processuais como forma de evitar riscos futuros. As consequncias das restries das garantias penais so as aplicaes de penas mais gravosas e desproporcionais aos fatos (uma vez que se analisa a periculosidade e no a culpabilidade do agente e o fato em si), a aplicao de regimes disciplinares diferenciados (o qual j foi adotado pelo modelo clssico). As restries das garantias processuais tm como consequncias: a privao do inimigo ao direito do devido processo legal que abrange o direito do contraditrio e da ampla defesa (produzir provas, de estar presente no interrogatrio, de manter contado com seu defensor); permisso de produo de provas mediante interceptaes telefnicas, investigaes secretas e infiltrao de agentes. importante observar que tais procedimentos somente so admitidos no enfrentamento de inimigos, os quais deixam de ser considerados sujeitos processuais, uma vez que no mais ostentam a condio de pessoa. Por fim, a ttulo de complementao interessante citar as caractersticas do Direito Penal do Inimigo segundo os dizeres de Luiz Flvio Gomes.
(a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; (f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justificase a antecipao da proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade (apud MORAES, 2010, p.197-198).

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Observa-se que Luiz Flavio Gomes bem minucioso ao apontar as caractersticas do direito penal do inimigo, ficando claro as diferenas entre os procedimentos utilizados pelos dois direitos.

2.2.5. Funo da Medida de Segurana no Direito Penal do Inimigo

O Direito Penal do Inimigo, como um direito de exceo, pune os inimigos por meio da aplicao de medidas de segurana que exclui os inimigos do meio social, cuja finalidade eliminar riscos da sociedade. Na verdade, primeiramente os inimigos se autoexcluem da sociedade com seus comportamentos, de tal modo que a aplicao da medida de segurana apenas uma mera confirmao desta autoexcluso. Isso parece ser muito rigoroso, entretanto, a intensidade da criminalidade hoje tamanha que somente a punio por meio de penas j no traz segurana cognitiva, de modo que nos sentimos inteiramente vulnerveis. A exemplo disso, Jakobs e Manoel Cancio Meli aludem que
... quando sria a possibilidade de ser lesionado, de ser vtima de um roubo ou talvez, inclusive, de um homicdio, em um determinado parque, a certeza de estar, em todo o caso, em meu direito, no me far entrar nesse parque sem necessidade. Sem uma suficiente segurana cognitiva, a vigncia da norma se esboroa e se converte numa promessa vazia, na medida em que no oferece uma configurao realmente susceptvel de ser vivida (2009, p.32).

No mesmo sentido Jakobs acrescenta:

Alm da certeza de que ningum tem direito de matar, deve existir tambm a de que com um alto grau de probabilidade ningum v matar. Agora no somente a norma precisa de um fundamento cognitivo, mas tambm a pessoa. Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reao da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reao contra a seu adversrio (apud MORAES, 2010, p.192)

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Pois bem, por isso que as medidas de segurana tm simplesmente a funo de coagir, intimidar ou neutralizar.

2.2.6. Direito Penal do Inimigo como Modelo de Direito Penal do Autor

H muito tempo se discute a legitimidade de um Direito Penal do Autor em relao ao Direito Penal do Fato. O primeiro exige do sistema punitivo que ao aplicar a pena pode tomar por base o autor do fato, analisando a periculosidade (questes personalsticas do indivduo, bem como, a intensidade da temibilidade da pratica de novos delitos). No segundo a punio tem como base o fato, analisando os fatos e a culpabilidade do agente. A divergncia entre o Direito Penal de Fato com o Direito Penal do Autor reside no sentido de que o primeiro defende que deve ser excludo da responsabilidade penal os pensamentos, sendo objeto da analise jurdica somente a culpabilidade do agente em relao ao fato; j o ltimo, ao contrrio, defende que os pensamentos devem ser includos na responsabilidade, uma vez que tambm representam riscos sociedade. Desta feita, o Direito Penal do Autor assim como o Direito Penal do Inimigo um direito extremista, de exceo de modo que no se probe o fato em si, mas o ato como manifestao de uma forma de ser do autor, esta sim, considerada verdadeiramente delitiva (MORAES, 2010, p.216). Partindo disto, temos que o Direito Penal do Inimigo um modelo de Direito Penal do Autor, uma vez que ambos defendem a incluso da periculosidade no sistema punitivo. No obstante, ambos, em comparao com o Direito Penal Liberal-Clssico, so criticados como modelos de censura, tpicos de perodo nazista. Ferrajoli, neste sentido, afirma que
nas doutrinas polticas e jurdicas do perodo nazista, a transformao tica do direito chegou a fazer com que o princpio da legalidade passasse a ser irracional e decisionista Fshrerprinzip, consentindo no ingresso, do Direito Penal, de o mais exasperado substancialismo e subjetivismo mediante a nefastas figuras do tipo normativo do autor ( Ttertyp) ou do inimigo (do podo ou do Estado), identificados, a despeito dos fatos cometidos ou no, com base, simplesmente, na atitude interiormente infiel ou antijurdica do ru (apud MORAES, 2010, p.258).

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Entretanto, por outro lado, h quem defenda, assim como Toledo, que equivocado pretender generalizar e atribuir colorido poltico, ou totalitrio, a todas as correntes que apresentem como caracterstica um especial realce dado ao agente do fato (apud MORAES, 2010, p.217). Toledo ainda menciona como exemplo a Escola Positiva, que desde aquela poca contrapondo-se ao racionalismo do pensamento clssico no combate marginalidade, j dava nfase a pessoa do delinqente. Assim sendo, a discusso entre culpabilidade e periculosidade est longe de ser pacificada, pois de um lado temos posicionamentos conservadores impulsionados pela velha tradio jurdica e do outro certo rigorismo baseado na evoluo dos pensamentos e na necessidade de tornar efetiva a dogmtica penal, ante a criminalidade moderna.

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CAPTULO 3

DIREITO PENAL DO INIMIGO FRENTE AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

3.1. Introduo

A dignidade da pessoa humana o valor constitucional que irradia seu contedo a todo ordenamento jurdico. Em razo desta condio, todas as leis de ordenamento jurdico brasileiro devem respeitar seus preceitos, sob pena de serem consideradas inconstitucionais. J o Direito penal do Inimigo, exposto no captulo anterior, demonstra ser uma teoria defensora de preceitos totalmente desvencilhados do princpio da dignidade da pessoa humana (isto na primeira impresso), uma vez que defende um tratamento diferenciado aos indivduos que vivem em guerra com o Estado, restringindo-os dos direitos e garantias penais e processuais conferidos aos cidados, quando estiverem sendo processados por um crime, quais sejam, o direito de responder ao processo em liberdade, o direito de no ser punido quando no h provas suficientes nos autos, bem como, de ser condenado a uma pena equivalente ao ato criminoso praticado e etc. Por tais motivos h muitas crticas direcionadas ao Direito Penal do Inimigo. Todavia, conforme j exposto, o Direito Penal Clssico brasileiro, devido ao aumento da criminalidade e complexidade dos crimes modernos, vem adotando algumas caractersticas tpicas do Direito Penal do Inimigo e isto, segundo os defensores do absolutismo dos direitos individuais, um retrocesso da lei penal. A adoo de caractersticas tpicas do Direito Penal do Inimigo ao nosso Direito Penal Clssico, no ponto de vista deste trabalho, no seria bem um retrocesso, uma vez que a inteno de Jakobs que o Direito Penal do Inimigo fosse aplicado somente em casos de exceo e no que houvesse uma mistura de garantismo e rigorismo, de tal forma que o se da com uma mo, com a outra retirado.

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Ento, justamente por isso, Jakobs defende a implantao de tratamento diferenciado do inimigo em relao ao cidado, o que no fere o direito de igualdade previsto na constituio, pois tratamentos iguais so conferidos aos iguais e desiguais aos desiguais, em termos de periculosidade e esta j a linha adotada. Sendo assim, a proposta deste captulo fazer uma contraposio da dignidade da pessoa humana com a teoria do direito penal do inimigo, a fim de verificar se h possibilidades desta ser aplicada no Brasil, pela relativizao dos direitos individuais em detrimento aos direitos coletivos e sociais. Contudo, primeiramente ser feito uma breve exposio do conceito de dignidade da pessoa humana e suas influncias como princpio fundamental nos princpios penais e processuais, para depois iniciar a discusso sobre a legitimidade do Direto Penal do Inimigo frente a este princpio.

3.1.1. Conceito de Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana um princpio difcil de ser conceituado e definido devido a sua vasta abrangncia e alto grau de abstrao. No entanto, maiores dificuldades no so encontradas para a identificao das muitas situaes em que a dignidade da pessoa violada. Por outro lado, importante observar que esta indeterminao no significa que possa abranger qualquer contedo. Assim, Edimilson Pereira de Faria traz que
... a dignidade da pessoa humana refere-se s exigncias bsicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto seja oferecido dos recursos de que dispe a sociedade para a mantena de uma existncia digna, bem como propiciadas as condies indispensveis para o desenvolvimento de suas potencialidades (apud MARTINS, 2010, p.119).

Ingo Wolfgang Sarlet apresenta a dignidade da pessoa humana como

qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecer do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto quanto contra todo e qualquer ato de cunho

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degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida ativa e co-responsavel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (apud MARTINS, 2010, p.119).

Alexandre de Moraes cita que a dignidade da pessoa humana ... um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merece todas as pessoas enquanto seres humanos (MORAES, 2000, p.59).

Por fim, conclui-se que a dignidade da pessoa humana defende a mxima valorizao do individuo, atravs da promoo dos direitos bsicos, necessrios e essenciais a sua existncia; o chamando mnimo existencial.

3.1.2. Dignidade da Pessoa Humana como Princpio Fundamental da Constituio Federal de 1988

A dignidade da pessoa humana ainda que de forma indireta, esteve presente em dispositivos de outras Constituies Brasileiras, pois na Constituio de 1934 j havia rumores do tema dignidade humana, na necessidade de manter a ordem econmica, de modo a garantir o direito existncia digna dos cidados. Posteriormente, a Constituio de 1946 tambm garantiu o direito existncia digna, por meio do direito ao trabalho. Mas foi na Constituio de 1967, no artigo 157, inciso II, que a a dignidade humana pela primeira vez se apresentou como uma formulao principiolgica, no sentido de que a valorizao do trabalho como condio de dignidade humana, refletiria na ordem econmica, cuja finalidade a justia social. Tal preceito, posteriormente, foi mantido na Emenda Constitucional 1/69, entretanto, esta simples referncia a dignidade da pessoa humana no foi suficiente para eliminar o autoritarismo dos textos legais, visto que se tratava

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do perodo da ditadura militar, de grande represso poltica e desprezo aos direitos fundamentais. Por tais razes a Constituio Federal de 1988, criada sob influncias das Constituies Alem, Espanhola e Portuguesa, em seu artigo 1, inciso III, inseriu o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento da Repblica e do Estado Democrtico de Direito. Atribuindo ao princpio a funo de base e alicerce da Constituio de 1988, ou seja, a dignidade da pessoa humana passou a ser um principio fundamental, orientador dos demais princpios constitucionais. A pretenso de inserir a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental foi a de fazer com que a pessoa seja o fundamento e fim do Estado, servido como parmetro de harmonizao, aplicao, interpretao e integrao dos demais dispositivos constitucionais (MARTINS, 2010, p.63). Neste sentido, Flademir Jernimo Belinati Martins acrescentam que a dignidade da pessoa humana fornece, portanto, ao interprete, uma pauta valorativa essencial correta aplicao da norma e justa soluo do caso concreto (2010, p.63). Todavia, importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana, como princpio fundamental e orientador de um catlogo de direitos fundamentais no um princpio absoluto, tendo em vista que poder sim sofrer restries, dependendo das circunstncias de violao da dignidade da pessoa humana e da ponderao de tal princpio contraposto aos demais princpios constitucionais; o chamado juzo de ponderao e a convenincia das liberdades pblicas (TAVARES, 2010, p. 587).

3.1.3. Influncias do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana sob os Princpios Norteadores dos Direitos e Garantias Penais e Processuais Penais

A dignidade da pessoa humana como paradigma de defesa dos direitos individuais apresenta forte influncia na formao e aplicao do Direito Penal e Processual Penal, tendo nesta esfera o dever de proteo dos cidados contra possveis exageros por parte do Estado. Tal proteo, por sua vez, poder ser conferida por vrios princpios protetores de direitos e garantias penais e processuais penais, sendo que os mais interessantes para o estudo em questo so: o princpio da presuno de inocncia, o princpio da culpabilidade, princpio

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da ofensividade, o princpio do devido processo legal, o princpio do contraditrio, o princpio da ampla defesa e o princpio da busca da verdade real, que sero a seguir expostos separadamente.

3.1.3.1. Princpio da Presuno de Inocncia (in dubio pro reo)

Segundo este princpio todo indivduo constitucionalmente presumido inocente, como forma de proteo arbitrariedade Estatal. Assim, tal condio somente afastada depois de decorrido o devido processo legal, com a existncia de pelo menos o mnimo necessrio de provas, respeitados o direito ao contraditrio e o da ampla defesa, com o trnsito e julgado. Por causa do princpio da presuno de inocncia o nus da prova da acusao. Por outro lado, da mesma forma que concedido acusao utilizar-se de todos os meios legais de provas para fundamentar a condenao do ru, tambm garantido a este, utilizar-se de todos os meios de provas para rebater s produzidas pela acusao. No havendo provas suficientes e consistentes para amparar a condenao, mas somente meros indcios de autoria e materialidade, prevalecer o princpio da presuno de inocncia, aplicando o princpio do in dubio pro reo, o qual no se confunde com o primeiro, uma vez que pode se dizer que trata-se de instrumento para a efetivao do princpio da presuno de inocncia, impondo ao julgador, no caso de dvidas, optar pela melhor interpretao que favorecer o acusado. Alm do princpio do in dubio pro reo, o princpio do favor rei tambm utilizado como instrumento para a efetivao do princpio da presuno de inocncia. Segundo este princpio, a dvida sempre beneficia o acusado; se houver duas interpretaes aplica-se a que mais beneficia o ru; e se houver insuficincia de provas o ru dever ser absolvido. Por meio do princpio do favor rei, tambm decorre a previso de que somente a defesa possui direitos a certos recursos, como os embargos infringentes e a ao rescisria, pela qual possvel fazer a reviso criminal (CAPEZ, 2009, p.39). Uma questo delicada a ser apontada em relao ao princpio da presuno de inocncia reside nos assuntos relacionados s prises cautelares, sendo discutido se haveria violao, ou no, de tal princpio.

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Contudo, segundo o entendimento de Andr Ramos Tavares, tais prises so consideradas legitimas, uma vez que a possibilidade de decretao da priso anterior ao transito julgado, no est presumindo a culpabilidade do ru ou ferindo o princpio da presuno de inocncia, nem mesmo, o da ampla defesa (2010, p.717). Este posicionamento vem amparado pela Smula 9 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a priso processual no viola o princpio do estado de inocncia (CAPEZ, 2009, p. 39).

3.1.3.2. Princpio da Culpabilidade

O princpio da culpabilidade decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana e do princpio da presuno de inocncia. Segundo este princpio, ningum ser punido seno tiver agido com dolo ou culpa, sendo vedada a punio pela simples comprovao da responsabilidade objetiva do acusado. Com arrimo na obra de Andr Estefam um princpio que apresenta trs importantes dimenses:
a) proibio da responsabilizao penal sem dolo ou culpa; b) vedao de aplicao da pena sem culpabilidade, isto , desprovida de imputabilidade, possibilidade de conhecimento da ilicitude do ato e exigibilidade de outra conduta; c) a gravidade da pena deve ser proporcional a gravidade do fato cometido (2008, p.18).

Pelo princpio da culpabilidade o acusado somente ser punido por um crime se ficar comprovado o dolo ou a culpa, bem como, a sua capacidade de conhecimento de ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa. Sendo ainda, empregada como parmetro para aplicao da pena (analisando a reprovabilidade e a gravidade do fato).

3.1.3.3. Princpio da Ofensividade

O princpio da ofensividade, tambm conhecido como princpio da lesividade, prev que no h crime sem efetiva leso ou ameaa concreta ao bem jurdico tutelado.

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Neste sentido Luiz Flvio Gomes, alude que

para que se cogite a ocorrncia de fato punvel imprescindvel que o comportamento do agente atinja concretamente o bem jurdico tutelado pela norma (nullum crimen sine iniuria). Nessa esteira, v-se que o princpio da lesividade guarda intrnseca relao com a concepo dualista da norma penal, de forma que alm de se exigir um desvalor da conduta, tambm indispensvel o desvalor do resultado naturalstico, o que s se verifica com a afetao concreta do bem jurdico (GOMES, disponvel em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070214091633277. Acesso em: 09 de junho de 2011).

Assim, os crimes de perigo abstrato, hoje j adotados pela legislao penal, seriam considerados inconstitucionais, uma vez que
suscita no s conflitos com princpios fundamentais da cincia penal, seno tambm srios e graves problemas de legitimao do ius puniendi, de sua fundamentao e de seus limites, j que a criminalizao com uso do modelo dos tipos de perigo abstrato trata-se de flagrante antecipao da punio criminal (ROMERO, disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/5722/reflexoes-sobre-os-crimes-de-perigoabstrato. Acesso em 09 de junho de 2011.

Entretanto, a jurisprudncia dominante, fundamentada na criminalidade moderna, admitiu a tipificao de crimes de perigo abstrato por ser uma forma legitima de punio de infraes penais ainda em estgios preparatrios (ESTEFAM, 2010, p.120). Desta forma, observa-se que tal princpio, j nem se encontra efetivamente vigorante, uma vez que nosso ordenamento jurdico encontra-se contaminado de tipificaes de crimes de perigo abstrato, o que plenamente concebvel e eficaz ao combate a criminalidade moderna. E por outro lado, uma prova que as caractersticas do Direito Penal do Inimigo, j esto sendo inseridas no ordenamento jurdico brasileiro sem a preocupao de misturar regras de um direito penal de exceo com o direito penal clssico (garantista), no se estabelecendo limites entre ambos.

3.1.3.4. Princpio do Devido Processo Legal

O princpio do devido processo legal foi inserido expressamente na Constituio federal, pelo o artigo 5, LIV, o qual dispe que ningum ser privado de sua liberdade ou de

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seus bens, sem o devido processo legal. Significa que ningum ser punido e privado de sua liberdade, antes de decorrido um processo judicial ou administrativo, respeitando todas as formalidades de procedimentos e garantias. O devido processo legal no um princpio de formao unitria, pode se dizer que ele a base de todas as outras garantias processuais, pois abrange vrios direitos e princpios relacionados ao processo, como o da publicidade dos atos processuais e da deciso, do juiz natural, do contraditrio, da ampla defesa (produo ampla das provas), da celeridade processual, da motivao das decises, do duplo grau de jurisdio, da imutabilidade da deciso final e da reviso criminal (TAVARES, 2010, p.734). At pouco tempo atrs se classificava o devido processo legal como um princpio restrito ao campo procedimental, ou seja, a atividades processuais. No entanto, atualmente, observa-se que este princpio atua tambm no mbito material, o que uma novidade doutrinria e jurisprudencial. Est relacionado necessidade de observar o critrio da proporcionalidade e da razoabilidade na elaborao das leis, resguardando a trinmia vida liberdade propriedade (RAMOS JUNIOR, 2000, p.16-17), ou seja, a despeito de observar a seqncia das etapas em um dado procedimento, no pode o Estado privar arbitrariamente os indivduos de certos direitos fundamentais. A dupla proteo conferida pelo devido processo legal (mbito processual e material), visa uma maior proteo aos bens jurdicos.

3.1.3.5. Princpio da Ampla Defesa

O princpio da ampla defesa, previsto no artigo 5, LV, da Constituio Federal, confere ao ru o direito de utilizar-se de todos os meio legais de provas que lhe possibilite embasar sua defesa. Confere ainda, o direito de ser informado da acusao que dar incio ao processo, com toda a narrativa detalhada dos fatos punveis lhe imputado. Isto porque, considerando que se trata de parte hipossuficiente no processo, comparado ao Estado que sempre mais forte e mais bem preparado, merece o ru um tratamento diferenciado e justo (NUCCI, 2008, p.82). Alm desses direitos o princpio da ampla defesa

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gera inmeros direitos exclusivos do ru, como o caso de ajuizamento de reviso criminal o que vedado a acusao bem como a oportunidade de ser verificada a eficincia da defesa pelo magistrado, que pode desconstituir o advogado escolhido pelo ru, fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo, entre outros (NUCCI, 2008, p.82).

Ento, tem-se que a finalidade deste princpio prevenir decises injustas. Antes finalizar, h uma questo interessante atualmente discutida em relao ao princpio da ampla defesa, no sentido de que se a realizao do interrogatrio por videoconferncia, estaria ou no, cerceando o ru ao direito a ampla defesa. Pois bem, tal questo depende de anlise do caso concreto, pois se a realizao do interrogatrio por vdeo conferncia estiver fundamentada apenas na efetividade processual ou na celeridade dos atos processuais, estaria sim, sendo ilegtima, uma vez que o direito ampla defesa e o de presena do ru as audincias, comparados queles, no podem sofrer restries, visto que gozam de aplicabilidade imediata. Contudo, nos casos de comprovado risco a segurana e a ordem pblica, de viabilizao da participao do ru ao ato processual, quando h dificuldades de comparecimento ao juzo, para impedir a influncia do ru nas testemunhas ou vtimas, a realizao do interrogatrio por vdeo conferncia ser legtima, visto que pela aplicao do princpio da proporcionalidade devero prevalecer os direitos e interesses coletivos (Lei 11.900/09).

3.1.3.6. O Princpio do Contraditrio

O princpio do contraditrio, tambm consagrado no artigo 5, LV, da Constituio Federal, juntamente com o princpio da ampla defesa, prev que a toda alegao ftica e apresentao de provas, que trate de questes novas no processo, relacionadas a direitos, ser garantido parte contrria ao direito de apreciao e considerao (resposta), salvo nos casos, por exemplo, em se verificar o fim da demanda, em razo de lei nova que desclassifique determinada conduta como crime, extinguindo a punibilidade. O princpio em tela garante a igualdade formal e real s partes processuais, evitando o arbtrio do julgador e a imposio desleal da parte hipossuficiente (RAMOS JNIOR, 2000, p.23).

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um princpio decorrente do princpio a ampla defesa, pois garantido ao ru a toda imputao que lhe dado o direito de se explicar e apresentar uma defesa

3.1.3.7. Princpio da Busca da Verdade Real

O princpio da Busca da Verdade real significa que no processo penal, ao contrrio do processo civil, o juiz tanto quanto as partes, devem buscar provas que demonstre a realidade dos fatos. Ou seja, ao se deparar com outras fontes de provas essenciais ao esclarecimento da verdade, de ofcio, pode requer-las, no podendo se contentar somente com as provas trazidas aos autos pela partes. Assim, as provas colhidas nos autos transcendem de verdade real, por isso o juiz fica limitado a embasar a condenao somente com a apreciao desta e caso no sejam suficientes para condenar, dever absorver o ru.

3.2. Direito Penal do Inimigo frente ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Pelo que se pode perceber a Constituio Federal, em decorrncia das experincias histricas de aniquilao do ser humano e de abusos por parte do Estado, inseriu a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, no intuito de conferir aos cidados brasileiros um aparato de proteo aos direitos e garantias individuais, os quais por sua vez, devem ser observados por todo ordenamento jurdico. Assim, o Direito Penal material e processual orientados pelos direitos e garantias individuais tutelados pelo princpio da dignidade da pessoa humana, criou os seus prprios princpios, podendo se destacar o princpio da presuno de inocncia, da culpabilidade, da ofensividade, do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa e o da busca da verdade, os quais conforme anteriormente exposto, exercero suas funes na proteo dos interesses do indivduo que se encontra sob a vigilncia da justia, seja ainda em fase de inqurito policial ou processual.

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Desta forma, tudo o que dispor contrariamente a dignidade da pessoa humana ser considerado inconstitucional. Seguindo essa linha de raciocnio, que consiste em uma anlise plenamente subjetiva sobre o mbito de proteo da dignidade da pessoa humana, o Direito Penal do Inimigo, modelo de direito penal moderno e autoritarista, por fazer uma renuncia, em certos casos, aos direitos e garantias penais e processuais, no considerado um modelo de direito penal legitimo, sendo alvo de diversas crticas. A exemplo, Riquer e Palcios fazem uma crtica ao Direito Penal do Inimigo salientando que,
... ao negar o carter de pessoa aos taxados inimigos, Jakobs apresenta sua justificao com base na j mencionada teoria funcional de Luhmann e, pois, inclina-se pela necessidade de respeitar os direitos humanos trazidos em garantias penais e processuais (apud MORAES, 2010, p.262-263).

Fraga, no mesmo esteio, tambm aduz que la construcin de un derecho penal del enemigo es vinculada de forma directa a las violaciones masivas de derechos humanos (apud MORAES, 2010, p.263). Zaffaroni critica o modelo de Direito Penal do Inimigo apregoando que,
... o sentimento de segurana jurdica no tolera que uma pessoa (isto um ser capaz de autodeterminar-se) seja privado de bens jurdicos, com a finalidade puramente preventiva, numa medida imposta to-somente a sua inclinao pessoal ao delito sem levar em conta a extenso do injusto cometido e o grau de autodeterminao que foi necessrio atuar (MORAES, 2010, p.266).

A maioria da doutrina considera o Direito Penal do Inimigo um no-direito, por isso, nem chegam discusso da possibilidade de admitir a convivncia de dois sistemas diferentes de Direito Penal. Luiz Garcia Martin vai mais longe e diz que as maiorias das crticas direcionadas ao Direito Penal do Inimigo traam argumentos de cunho meramente emocionais, ou seja, partem da premissa de que o Direito Penal do Inimigo absolutamente no deve existir, uma vez que contrria aos preceitos do Estado de Direito (MARTN, 2007, p.141). Alexandre Rocha Almeida de Moraes, neste sentido, complementa que a prpria expresso Direito Penal do Inimigo, por si s, suscita determinados prejuzos motivados pela indubitvel carga ideolgica e emocional dos termos (MORAES, 2010, p.262). Alm disso, destaca que

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... a terminologia utilizada aparenta ter sido cuidadosamente escolhida por Jakobs com clara inteno provocativa. To provocativa que, conforme mencionado, grande parte da doutrina se baseia exclusivamente na terminologia para fazer aluso ao desrespeito de princpios constitucionais e para acentuar a censura a proposta de supresso de garantias para a aplicao deste modelo de poltica criminal (MORAES, 2010, p.262).

De fato, inegvel que a denominao inimigo, escolhida por Jakobs, por si s, deixa espao para inmeras anlises crticas, algumas nos dizeres de MARTN, baseadas em argumentos puramente emocionais e outras at com fundamentos alicerados. Mas, por outro lado, h de se convir, que os mtodos radicais defendidos pelo direito penal do inimigo, mesmo rodeado por tantas crticas, vm sendo institucionalizados no direito penal clssico, em decorrncia da necessidade de combater a criminalidade organizada, ocasionando um misto de leis radicais e leis garantistas, isto , acabando por ocorrer em determinadas circunstncias a renncia dos to defendidos princpios da ampla defesa, da presuno de inocncia, do in dubio pro reo e o da igualdade. A exemplo, pode se mencionar a Lei n. 8.072/90 dos crimes hediondos, a Lei n. 10. 792/03 do regime disciplinar diferenciado, que trouxe nova redao a alguns artigos da Lei de Execuo Penal e a Lei n. 9099/95 que no capitulo III trata do Juizado Especial Criminal, que a princpio parece beneficiar o ru, mas na verdade, tambm um exemplo de renncia s garantias penais. A lei dos crimes hediondos prev um tratamento diferenciado, tanto penal como processual, aos indivduos que cometerem crimes hediondos ou equiparados a hediondos. Pode-se dizer que esta lei uma clara demonstrao de declarao de guerra ao crime e aos indivduos perigosos, assim como dispe o direito penal do inimigo. No mesmo sentido, a lei que trata do regime disciplinar diferenciado no deixa de promover a excluso social dos indivduos que apresentam alto risco para a ordem do estabelecimento de segurana penal e para sociedade. Em relao previso de aplicao de regime disciplinar diferenciado, a presos provisrios que ofeream riscos ordem e a sociedade, notria a punio estatal prdelitual, a qual segundo CARVALHO ... uma punio aplicada no por um fato tpico e antijurdico, mas sim pela figura do autor (apud MORAES, 2010, p.277). Isto, sem mencionar, que pela nova redao dada ao artigo 52 da LEP, somente pela prtica de fato previsto como doloso, seja por ru preso provisoriamente, ou pelo que j est cumprindo pena, independente de condenao por tal prtica, ser considerado falta grave,

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remetendo o preso ao cumprimento da pena em regime disciplinar diferenciado. Pelo exposto, notria a renuncia ao direito de ampla defesa e a presuno de inocncia do autor do fato (MORAES, 2010, p.276-277). Quando a Lei n 9.099/95, que dispe sobre os procedimentos do juizado especial criminal, embora no demonstre ser uma lei criada pela necessidade de combater a criminalidade moderna, no deixa de apresentar caractersticas do modelo de direito penal defendido por Jakobs, ou seja, nos artigos 72 e 89 h previso da possibilidade da aplicao de penas no privativas de liberdade, sem que tenha ocorrido o devido processo legal, no qual conferido o direito a ampla defesa e respeitado o princpio da presuno de inocncia. Outro ponto de vista, que deveria ter anlise crtica dos que defendem fervorosamente o respeito dos princpios constitucionais, com relao ao que prev o artigo 89, 4 da lei supra mencionada, pois, imaginemos uma pessoa que recebe a proposta de suspenso do processo e a aceita. Imaginemos ainda, que esta pessoa, j ao final do cumprimento da suspenso (uma vez que a suspenso do processo, no deixa de ser uma pena), processada por uma outra infrao penal (que ainda nem foi julgada) e em decorrncia disto tem a sua suspenso revogada e volta a responder pelo processo. J ao final deste, salvo melhor sorte, condenada a uma pena. Pois bem, percebe-se que esta pessoa acabaria sendo sujeitada ao comprimento de pena, por um mesmo fato, duas vezes. Agora imaginemos que ela seja absolvida. Ainda sim, estaria ocorrendo um abuso por parte do Estado, visto que esta pessoa j cumpriu quase a totalidade de uma pena por uma infrao sobre a qual foi absolvida. O que se pretende demonstrar que a insero de leis radicais ao modelo de direito penal clssico uma questo perigosa, pois inconscientemente, como no caso exposto acima, acabaria ocorrendo uma digresso do que proposto pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Alm do mais, no caso exposto, a violao seria muito grave, pois no se trata de uma pessoa que traz risco a sociedade ou de crime de grande repercusso que caberia a aplicao de um direto penal de exceo, no qual, segundo Jakobs, plenamente legtimo a relativizao dos direito individuais da pessoa em favorecimento do bem social. Sendo assim, percebe-se que pelo novo contexto social e criminal, seria mais adequado a convivncia de dois sistemas diferentes de Direito penal, do que a mistura destes conforme vem ocorrendo.

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Contudo, como a maior da doutrina brasileira critica a adoo de dois modelos de direito penal, sob o fundamento de que ilegtimo por ser incompatvel com os preceitos defendidos pelos princpios constitucionais, o desafio deste trabalho, justamente demonstrar o contrrio, utilizando-se para tanto os preceitos defendidos pelo princpio da proporcionalidade e pelo prprio princpio da dignidade da pessoa humana. At mesmo porque, bem sabemos que no existem direitos absolutos e que dependendo das circunstancias devem ser relativizados, como por exemplo, o direito a liberdade, que termina assim quando inicia o direito de outra pessoa, isso para podermos ter bom convvio social, pois se assim no fosse, seriam impossvel manter a ordem. Da mesma forma deve ocorrer com direitos e garantias penais e processuais, tendo em vista que o nosso Direito penal clssico, pela extrema valorizao dos direitos do ru, tornou-se escudo projetivo dos criminosos para a pratica de atividades ilcitas. Ademais, a ttulo de mera observao,
o artigo 27 do Pacto de San Jos, do qual, o Brasil signatrio diploma tantas vezes citado para fundamentar as crticas a violao dos direitos humanos admite a possibilidade de suspenso de garantias individuais em caso de guerra, de perigo pblico ou de outra emergncia que ameace a independncia ou a segurana do prprio Estado (MORAES, 2010, p.300).

3.2.1. Compatibilidade do Direito Penal do Inimigo com o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Para os que fazem uma anlise do princpio da dignidade da pessoa humana, puramente voltado aos interesses individuais das pessoas, de fato no h nenhuma possibilidade de compatibilidade deste princpio com o modelo de direito penal do inimigo. Contudo, no oportuno ignorar que o princpio da dignidade da pessoa humana, ainda que indiretamente, defende os interesses coletivos, ou seja, tambm abrange a tutela dos bens jurdicos de terceira gerao, os tidos direitos transindividuais, uma vez que com a priorizao dos interesses de uma maioria, estaria ocorrendo uma mxima de defesa aos interesses individuais dos integrantes de uma sociedade. Alm do mais, na esfera penal a tutela da dignidade da pessoa humana no deve ser vista somente na proteo dos interesses do ru, mais tambm, na proteo dos interesses das

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vtimas, visto que segundo Jakobs, o direito, para a parte vitimada, deve oferecer mais que uma orientao abstrata, ou seja, deve oferecer tambm uma orientao aproveitvel, que consiste na proteo dos direitos violados das vtimas com a prtica de um crime (JAKOBS, 2009, p. 31). Andr Estefam, acrescentando este ponto de vista, destaca de atualmente no se pode admitir uma viso puramente unilateral dos direitos individuais, devendo-se reconhecer que neles tambm se encontram uma funo social (2010, p.124). Para uma melhor compreenso deste ponto de vista preciso fazer a seguinte observao: pelo princpio da dignidade da pessoa humana cada um deve ser tratado como sujeito de direitos, entretanto, tambm tem o dever de cumprir com todos os seus deveres, que no so poucos, ou com a maioria deles, de modo que no tenha a possibilidade de ser considerado como perigoso para a sociedade. Pois, caso contrrio, se extrapola com o no cumprimento de seus deveres, tambm no dever ser tratado na plenitude de seus direitos. O que no deixa de ser justo, pois, se assim no fosse, estaria ocorrendo uma ridicularizaro do princpio da dignidade da pessoa humana. Seguindo esta linha de raciocnio, quando se trata de indivduos perigosos, considerados inimigos do Estado, pela forma de atuao de seus crimes (crime organizado, ou moderno), ou, pela forma reiterada com que prtica os crimes, no demonstrando nenhuma lealdade jurdica suficiente ou segurana cognitiva, deve ter seus direitos ainda mais restringidos. Pois conforme j foi mencionado, o nosso direito penal clssico, por prever, a mxima valorizao dos direitos do ru, tornou-se escudo projetivo dos criminosos para a pratica de atividades ilcitas, ou seja, a maioria dos criminosos utilizam-se dos direitos e garantias previstas pelo direito penal, para muitas vezes ficarem impunes. importante frisar, mais uma vez, que o procedimento defendido pelo Direito Penal do Inimigo no ser aplicado em todos os casos de violao da norma, mas somente em casos especiais de muita gravidade e necessidade de manter a ordem no Estado, sendo que tais situaes devero ser regulamentadas por lei, a fim de evitar que possveis abusos possam ocorrer na aplicao do direito penal do inimigo. Analisando as coisas sob este enfoque, chegamos a concluso de que o direito penal do inimigo, na verdade, no exclui os preceitos defendidos pelo princpio da dignidade da pessoa humana, apenas pela necessidade de enfrentar a complexidade da criminalidade organizada (conforme ser mais a frente exposto) e manter a ordem social, defende a relativizao dos direitos individuais do ru para poder garantir a defesa dos direitos de uma

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maioria (sociedade), ocorrendo uma substituio (balanceamento) do in dubio pro reo em detrimento do in dubio pro societate. Este tipo de relativizao somente possvel pelo balanceamento dos valores, dos princpios, das regras e do prprio direito. Quando se entram em questo os direitos e garantias individuais conferidos ao ru e os direitos da vtima e da sociedade a segurana pblica, fundamentado no princpio da proporcionalidade, o ultimo deve prevalecer em detrimento do primeiro, uma vez que se trata de um bem comum, tambm defendido pelo direito penal e que reflete nos direitos individuais das pessoas a ter uma vida digna. Luciano Feldens, neste sentido incrementa dizendo que
uma vez que os direitos fundamentais como a vida, a dignidade da pessoa, a incolumidade fsica e moral e a liberdade no se logram, no plano ftico, fazer eficazes frente a agresses diretas partidas por particulares, impe-se ao Estado um poder normativamente adequado tendente a garantir ao titular de direito fundamental agredido na esfera de proteo legal que tenha, como efeito mnimo, a proteo de um efeito dissuasrio da ao agressiva. Neste contexto, hipteses externas de agresso sujeitam o Estado adoo de medidas tambm extremas, as quais passam pelo recurso a normas penais (apud ESTEFAM, 2010, p.124).

Enfim, o Estado deve tratar os criminosos proporcionalmente aos seus comportamentos infratores, pois se no garantem nenhuma segurana cognitiva em seus comportamentos, tambm no devero ter direito plenitude dos direitos e garantias conferidos pelo Estado.

3.2.1.1. Legitimidade do Direito Penal do Inimigo fundamentada no Principio da Proporcionalidade

Conforme demonstrado acima, o Direito penal do Inimigo no contrrio ao que proposto pela dignidade da pessoa humana, somente abrange tal princpio em um mbito coletivo, relativizando os direitos individuais do inimigo e defendendo os bens jurdicos fundamentais da sociedade como vtima da criminalidade, ou seja, o direito penal do inimigo zela pela mantena da ordem e da boa convivncia social.

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Sendo assim, o Direito penal do Inimigo defende a restrio de direitos e garantias do ru em detrimento dos interesses sociais, baseando-se no princpio da proporcionalidade, o qual embora no tenha previso legal expressa um instrumento de interpretao de suma relevncia. Segundo Estefam, com arrimo em Luciano Feldens, a proporcionalidade um princpio
imanente clausula do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1), ao qual se atribui a misso de servir como ferramenta hermenutica incorporada ao processo decisrio com aptido bastante a sindicar uma determinada medida assumida pela consecuo de um fim especifico (apud ESTEFAM, 2010, p.124).

Paulo Bonavides, citando Pierre Muller, considera que a proporcionalidade em sentido amplo corresponde regra fundamental a que deve obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder (apud TAVARES, 2010, p.772). Ou seja, a proporcionalidade deve servir de orientao tanto para os que interpretam a lei ao caso concreto, como para os cidados ao agir em seus direitos. Barros apresenta o princpio da proporcionalidade como um princpio que
... funciona como parmetro tcnico: por meio dele verifica-se os fatores de restrio tomados em considerao so adequados realizao tima dos direitos colidentes ou concorrentes. Afinal, o que se busca garantia aos indivduos de uma esfera composta por alguns direitos, tidos por fundamentais, que no possam ser menosprezados a qualquer ttulo (apud MORAES, 2010, p.305).

Em outras palavras, o principio da proporcionalidade orienta o interprete da lei na busca da melhor medida a ser adotada ao caso concreto por meio da ponderao entre os meios utilizados e os fins perseguidos, de tal forma, que a interpretao dos vrios possveis significados da norma deve se ajustar ao que trouxer o mnimo de sacrifcio ao cidado. O princpio da proporcionalidade composto por trs elementos, tambm conhecidos como sub-princpios, quais sejam: 1) conformidade ou adequao dos meios empregados; 2) a necessidade ou exigibilidade da medida adotada; e 3) a proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro elemento da conformidade ou adequao dos meios empregados consiste em que os meios escolhidos devem ser aptos para atingir a finalidade pretendida, ou seja, precisa haver uma relao de adequao da medida e do fim. Neste elemento independe se o fim (objetivo) alcanado, ou seja, basta a simples possibilidade de t-lo realizado.

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No campo penal tal adequao de dar quando ficar evidenciado que a norma regula um comportamento socialmente relevante e referido expressa ou implicitamente em algum valor constitucional (ESTEFAM, 2010, p.125). O segundo elemento da necessidade ou exigibilidade consiste em que a medida a ser adotada precisa ser indispensvel conservao de outro direito fundamental, isto , a melhor escolha dentre os meios adequados para atingir o fim. O terceiro elemento da proporcionalidade em sentido estrito consiste em que o meio e o fim pretendido dentre as demais possibilidades existentes devem ser as melhores opes a serem aplicadas ao caso concreto, isto , tanto o meio como os fins escolhidos pelo balanceamento de direitos devem ser os melhores possveis, por exemplo, no mbito do direito penal do inimigo, tanto a medida de restrio das garantias penais, como o objetivo de manter a ordem no Estado deve ser a melhor medida a ser adotada dentre as demais. Utilizando a linha de raciocnio proposta pelo princpio da proporcionalidade na fundamentao da legitimidade do Direito penal do inimigo, temos que neste modelo de direito penal devido a circunstncia criminal e a periculosidade do agente faz-se um juzo de valores dos direitos individuais do agente com os interesses coletivos, relativizando o primeiro em detrimento do segundo, tendo em vista que trata-se de direito fundamental mais relevante e a medida mais adequada, ou, imprescindvel a persecuo dos fins pretendidos, que por sua vez a eliminao dos perigos do meio social. Desta forma, pelo princpio da proporcionalidade os direitos individuais do agente por mais valiosos que sejam no so absolutos e devem ser limitados ou relativizados quando necessrio para mantena da ordem (interesse relevante), por exemplo, para eliminar indivduos perigosos do convvio social, para enfretamento da criminalidade organizada, do terrorismo, do trfico, enfim, de vrios outros crimes de grandes repercusses tpicos da nova realidade social e criminal que nos deparamos, que ser melhor apresentada no prximo tpico encerrando o tema a ser abordado por este trabalho.

3.2.2. Necessidade da Relativizao dos Direitos e Garantias Individuais Diante do Novo Contexto Social e Criminal

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A necessidade de relativizao dos direito individuais de alguns criminosos decorrente do novo contexto social e criminal vivenciado pela sociedade atual, titulada de ps-moderna, ps-industrial ou globalizada. Este novo contexto no nada mais do que os reflexos do sistema capitalista, o qual por priorizar a maximizao de riquezas, isto , a incessante busca pelo lucro a qualquer custo, faz com que muitas vezes o homem deixe de lado os seus valores e princpios ticos sociais, para acompanhar essa nova tendncia. Isto tem ocorrido de tal forma que chegamos ao ponto de que a honestidade passou a ser uma virtude, quando na verdade deveria ser, nada mais que uma originalidade do ser humano. Em meio a esta realidade, os valores morais dos homens entraram em crise e como consequncia h uma necessidade de maior interveno do Estado atravs do Direito, para garantir a tutela dos bens que j esto assegurados pela Constituio Federal. Por constatao lgica, assim como o homem, diante da globalizao e do capitalismo, passou por algumas mudanas de valores, a criminalidade tambm apresenta uma nova realidade, ou seja, est cada vez mais organizada e complexa, com infraes penais que afetam a ordem econmica tanto nacional como internacional, a ordem ecolgica, a ordem social, onde se faz referncia aos crimes de trfico de drogas que tambm atingem o mbito internacional e os crimes contra a humanidade. Este novo modelo de criminalidade, em sua maioria, tem como vtima vrias pessoas, a dimenso dos danos de difcil visualizao e pelo modo de organizao e atuao dos criminosos, muitas vezes fica difcil de serem investigados. Hassemer traa como caractersticas dos crimes da modernidade a
internacionalizao, profissionalidade, diviso de trabalho e gente boa, gente com cabea e proteo contra investigao policial (h at advogados que participam desse sistema de proteo com alta profissionalidade) (apud MORAES, 2010, p.282).

Estes tipos de crimes por serem to organizados, aliados a ineficincia dos meios de investigao tradicional acabam ficando impunes, surgindo relativizao dos direitos individuais destes criminosos. to notria esta necessita de relativizao dos direitos individuais para enfrentar o crime organizado, que j vem sendo inseridos, na nossa legislao penal, modelos de ento, a necessidade da

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investigaes tpicos do direito penal do inimigo, a exemplo podemos citar a possibilidade de investigao por meio de infiltrao de agentes e a instalao de escutas telefnicas. Contudo, a questo reside no fato de que como o direito penal proporciona ao ru um aparato de direitos e garantias, para que se possa utilizar estes tipos de procedimentos investigatrios, o legislador vem criando outras leis para adequar estes procedimentos ao direito penal clssico, vindo por agravar ainda mais a hipertrofia legislativa e fazer uma mistura de leis garantistas com leis rigoristas (o que j foi comprovado ser perigoso e no adequado). Quando na verdade, conforme j foi mencionado, a melhor sada seria a implantao de dois sistemas penais diferentes, viabilizando o enfrentamento de crimes mais complexos, com investigaes mais evasivas a intimidade dos criminosos e por outro lado, quando se tratassem de indivduos no perigosos para a ordem pblica seriam respeitados todos os direitos individuais destes. Pode se dizer que a emblemtica de tudo isso, pelo fato de que temos uma viso de que a funo principal do direito penal de zelar pelos interesses individuais, quando na verdade, de garantir uma convivncia social segura, isto , garantir efetividade da proteo constitucional dos bens jurdicos essenciais como o a vida, a liberdade, a dignidade e a integridade seja em forma de preveno ou represso. Tal assertiva, encontra-se embasada nos dizeres de Queiroz que
... pautando-se no modelo de Estado Constitucional de Direito reitera o argumento de que o Direito Penal deveria representar apenas um dos instrumentos de que se socorre o Estado para a efetivao de suas funes constitucionais como assegurar a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana, a dignidade, j que, como criminalizar, por exemplo, o sequestro, o homicdio, outra coisa no e pretende seno a proteo, subsidiaria da liberdade e da vida, respectivamente, resguardandolhes a inviolabilidade proclamada pelo constituinte (apud MORAES, 2011, p.284)

Depois do exposto, ao final traz a seguinte concluso.

De sorte que a hierarquia entre a Constituio e o Direito Penal no apenas formal, mas funcional e axiolgica (valorativa) , na medida em que suas disposies somente valem e obrigam quando se prestem realizao dos fins constitucionais e prestigiem os valores mais caros, aferidos, naturalmente, segundo cada contexto histrico-cultural. Consequentemente, a definio das regras jurdico-penais vai ser determinada pela definio das funes do Estado, porque, em ultima analise, Direito e Estado pelo seu carter instrumental (funcional), prestam-se a um fim comum: possibilitar a convivncia social, assegurar nveis minimamente tolerveis de violncia

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pelo meio da preveno (e represso) de ataques do bem jurdico constitucionalmente relevantes (apud MORAES, 2010, p. 284-285).

Desta forma, precisamos admitir que necessria a relativizao dos direitos individuais fundamentais dos indivduos que vivem em guerra com o Estado, quando estiver conflitando com direitos constitucionais tambm considerados indisponveis, no caso os direitos da vtimas a segurana e a tutela de seus bens jurdicos.

CONCLUSO

Pelo que foi exposto no presente trabalho, primeiramente chega-se a concluso de que o Direito Penal deve ser o reflexo da moral de um povo e por isso, deve acompanhar os nveis de valores ticos dos membros da sociedade. Sendo assim, analisando a nossa nova realidade social marcada pela revoluo industrial, pela globalizao e pelo capitalismo, podemos notar que estes elementos modernos alm de trazerem boas inovaes para nossa sociedade, tambm acarretaram o aumento da criminalidade, bem como, o surgimento de novas modalidades de crimes, que por sua vez, ensejaram no aparecimento de uma nova natureza de bens jurdicos, os transindividuais, mais conhecidos como direitos difusos. Alm disso, partindo da anlise de que atualmente estamos lidando com criminosos que no tm o mnimo de valor tico e que os direitos e garantias tutelados pela Constituio Federal esto sendo banalizados por estes, uma vez que esto utilizando-os como vlvulas de escape para suas impunidades. Tanto, que o modelo de direito penal clssico por no estar sendo eficiente na preveno e punio destes tipos de criminalidade, no est sendo aplicado exclusivamente, sendo necessria a utilizao de legislaes tpicas do to temido e criticado direto penal do inimigo para enfrentar a criminalidade. Diante destas circunstncias chegamos segunda concluso de que necessria a aplicao de dois sistemas penais, o que plenamente legitimo em um Estado Democrtico de Direito e no fere o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, isto, fundamentado do Princpio da Proporcionalidade, que prev a relativizao dos direitos individuais, se contrapostos com os direitos transindivduais (direito de uma grande maioria), que tambm no deixam de ser abrangidos pelo princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

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Por fim, a terceira concluso de que o modelo de Direito Penal do Inimigo nada mais do que o reflexo da nova realidade social e criminal a qual nos deparamos. Para os crticos do Direito Penal do Inimigo, com arrimo em Barreto, deixo a seguinte reflexo: aos olhos do indivduo, que no vai alm do horizonte de sua parquia, se mostra estacionrio e permanente, aos olhos da humanidade, isto , do ponto de vista histrico, se deixa reconhecer como fugaz e passageiro (apud MORAES, 2010, p. 38).

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