Estudos Eleitorais v6-n2

Volume 6 Nmero 2 maio/ago.
2011
Estudos Eleitorais
Volume 6, Nmero 2 maio/ago. 2011
2011 Tribunal Superior Eleitoral Escola Judiciria Eleitoral SGON, Quadra 5, Lote 795, Bl. B Ed. Anexo III do TSE 70610-650 Braslia/DF Telefone: (61) 3316-4641 Fax: (61) 3316-4642 Coordenao: Andr Ramos Tavares Diretor da EJE Editorao: Coordenadoria de Editorao e Publicaes (Cedip/SGI) Projeto grfico: Clinton Anderson Capa: Luciano Carneiro Diagramao: Sebastiana Barto Reviso: Anna Cristina de Arajo Rodrigues Normalizao tcnica: Geraldo Campetti Sobrinho
As ideias e opinies expostas nos artigos so de responsabilidade exclusiva dos autores e podem no refletir a opinio do Tribunal Superior Eleitoral.
ISSN: 14145146
Estudos eleitorais / Tribunal Superior Eleitoral. v. 1. n. 1 (1997) . Braslia : TSE, 1997- v. ; 24 cm. Quadrimestral. Revista interrompida no perodo de: maio 1998 a dez. 2005, e de set. 2006 a dez. 2007. 1. Direito eleitoral Peridico. I. Brasil. Tribunal Superior Eleitoral. CDD 341.2805
Tribunal Superior Eleitoral
Presidente Ministro Ricardo Lewandowski Vice-Presidente Ministra Crmen Lcia Ministros Ministro Marco Aurlio Ministra Nancy Andrighi Ministro Gilson Dipp Ministro Marcelo Ribeiro Ministro Arnaldo Versiani Procurador-Geral Eleitoral Roberto Monteiro Gurgel Santos
Coordenao da Revista Estudos Eleitorais Andr Ramos Tavares Conselho Cientfico Ministro Ricardo Lewandowski Ministra Nancy Andrighi Ministro Aldir Guimares Passarinho Junior Ministro Hamilton Carvalhido Ministro Marcelo Ribeiro lvaro Ricardo de Souza Cruz Andr Ramos Tavares Antonio Carlos Marcato Clmerson Merlin Clve Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti Jos Jairo Gomes Lus Virglio Afonso da Silva Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos Marco Antnio Marques da Silva Paulo Bonavides Paulo Gustavo Gonet Branco Paulo Hamilton Siqueira Junior Walber de Moura Agra Walter de Almeida Guilherme Composio da EJE Diretor Andr Ramos Tavares Vice-diretor Walber de Moura Agra Assessora-chefe Juliana Delo Rodrigues Diniz Servidores Ana Karina de Souza Castro Camila Milhomem Fernandes Geraldo Campetti Sobrinho Quren Marques de Freitas da Silva Rodrigo Moreira da Silva Roselha Gondim dos Santos Pardo Colaboradores Anna Cristina de Arajo Rodrigues Keylla Cristina de Oliveira Ferreira Lana da Glria Colho Stens
APRESENTAO
A Escola Judiciria Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral (EJE-TSE) apresenta ao prezado leitor o segundo nmero da Revista Estudos Eleitorais de 2011. Este fascculo composto de seis artigos, cujo teor denota o esforo da Escola em dar cumprimento a sua misso de estimular a produo intelectual de textos cientficos sobre a matria eleitoral e disciplinas correlatas, e promover o estudo, o debate e o amadurecimento das discusses alusivas a questes democrticas, partidrias e eleitorais. No primeiro deles, Andr Ramos Tavares, diretor da EJETSE, afirma que o processo eleitoral desempenha papel central na democracia, enfatizando que a realizao adequada desse processo depende de mecanismos de controle. O artigo intitulase Justia e administrao eleitorais na Federao brasileira: entre a Justia estadual e a federal. Na sequncia, Walber de Moura Agra, vice-diretor da EJE-TSE, escreve sobre A taxionomia das inelegibilidades, argumentando que, embora o STF e o TSE entendam que as inelegibilidades no tm a taxionomia de sano, as inelegibilidades cominadas apenas podem ser aplicadas a fatos jurdicos ocorridos aps a entrada em vigor da Lei da Ficha Limpa. Josevando Souza Andrade, Corregedor Regional Eleitoral do Estado da Bahia, trata da Lei Complementar n 135/2010, afirmando que sua eficcia durante as eleies do ano de 2010 fenmeno questionvel, quando
examinada luz dos Princpios da Anterioridade Eleitoral, da Irretroatividade da Lei Penal e da Estabilidade do Direito, no texto Lei da Ficha Limpa: anlise de sua eficcia luz dos princpios constitucionais. No artigo A garantia fundamental da anterioridade eleitoral: algumas reflexes em torno da interpretao do art. 16 da Constituio, Andr Rufino do Vale, procurador federal cedido ao STF para o cargo de assessor de ministro, sugere algumas bases tericas de possveis tcnicas de interpretao e modos de argumentao jurdica em torno do mencionado artigo. No artigo A representao poltica e relaes patrimoniais, o autor reflete sobre a relao que existe entre poder econmico e eleies. No ltimo artigo, o autor discute a antinomia gerada pelo 4 do Cdigo de Processo Penal entre os procedimentos penais eleitorais e o procedimento penal comum de recebimento da denncia e absolvio sumria. Ao atuar no desenvolvimento das abordagens histricas, do marco terico e das avaliaes prticas sobre cidadania, democracia e eleies, a Escola Judiciria do TSE reafirma seu empenho na valorizao dos estudos eleitorais, incentivando a elaborao de novas contribuies nessa importante rea do saber humano.
SUMRIO
Justia e administrao eleitorais na federao brasileira: entre a justia estadual e a federal Andr Ramos Tavares.....................................................................9 A taxionomia das inelegibilidades Walber de Moura Agra. ..............................................................29 Lei da Ficha Limpa: anlise de sua eficcia luz dos princpios constitucionais Josevando Souza Andrade.............................................................53 A garantia fundamental da anterioridade eleitoral: algumas reflexes em torno da interpretao do art. 16 da Constituio Andr Rufino do Vale...................................................................73 A representao poltica e relaes patrimoniais Octavio Augusto da Silva Orzari. ...............................................111 Recebimento da denncia e absolvio sumria no processo penal eleitoral brasileiro: soluo da antinomia aparente gerada pelo 4 do art. 394 do Cdigo de Processo Penal Robert Steven Vieira Taves..........................................................133
JUSTIA E ADMINISTRAO ELEITORAIS NA FEDERAO BRASILEIRA: ENTRE A JUSTIA ESTADUAL E A FEDERAL1
Andr Ramos Tavares2
Resumo
Afirma que o processo eleitoral desempenha papel central na democracia, enfatizando que a realizao adequada desse processo depende de mecanismos de controle. Adota o critrio classificatrio que diferencia o controle poltico ou de verificao dos poderes, o controle jurisdicional e o controle misto ou ecltico, pois nessa classificao se apoiam as distines existentes entre os diversos pases, a maioria dos quais se diferenciando do modelo brasileiro de controle das eleies. Ressalta que o arranjo da Justia Eleitoral de magnitude constitucional e est enraizado no modelo federativo brasileiro, contribuindo para sua manuteno e seu fortalecimento, bem como da cidadania plena, horizonte de busca incessante pelo Estado. Conclui que no se pode aceitar uma mudana para acomodar interesses indiferentes realizao da Justia e promoo do bem-estar social. A mudana de sistema que se pode demandar e admitir aquela com suporte na prpria democracia constitucional, que esteja em sintonia com a evoluo dos institutos da democracia. Palavras-chave: Processo eleitoral. Controle. Juiz eleitoral. Justia federal. Justia estadual. Justia Eleitoral. Brasil.
Compe parte da pesquisa desenvolvida no mbito da ps-graduao da Universidade Presbiteriana Mackenzie. 2 Professor da PUC-SP e do Mackenzie-SP. Livre-docente em Direito pela USP. Diretor da Escola Judiciria Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral.
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Abstract
It states that the electoral process plays a central role in democracy, emphasizing that the appropriate realization of this process depends of control mechanisms. It adopts the classification criteria that differentiates the political control or verification of powers from the judicial review and from the eclectic control, because distinctions between several countries are based on this classification, most of which differ from the Brazilian model of elections control. It emphasizes that the conformation of the Electoral Justice has constitutional magnitude and is rooted in the Brazilian federative model, contributing to its maintenance and its strengthening, as well as full citizenship, horizon of incessant pursuit by the State. It concludes that one can not accept a change to settle interests that are indifferent to the achievement of justice and the promotion of social welfare. The change of system that one may require and admit is that with support on constitutional democracy itself, which is in line with the development of democratic institutes. Keywords: Electoral process. Control. Electoral judge. Federal Justice. Justice of the States. Electoral Justice. Brazil.
1 O controle do processo eleitoral

Como todos ns j sabemos, o processo eleitoral desempenha papel central na democracia. E a realizao adequada desse processo depende de mecanismos de controle, justamente para que a busca da verdade eleitoral no se transforme em uma fantasia a convencer apenas os mais ingnuos e a reforar o ceticismo dos mais extremados. H grande variedade de modelos possveis de controle do processo eleitoral. Adotarei, considerando a temtica que pretendo desenvolver aqui, o conhecido critrio classificatrio quanto ao rgo de controle, que diferencia i) o controle poltico ou de verificao dos poderes, ii) o controle jurisdicional e iii) o controle misto ou ecltico. Tal classificao basilar, pois
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nela se apoiam as distines existentes entre os diversos pases, a maioria dos quais se diferenciando, por essa opo, do modelo brasileiro de controle das eleies. O controle poltico do processo eleitoral ocorre quando a fiscalizao remanesce a cargo do Legislativo. Assim, cabe ao parlamento a verificao da regularidade do iter eleitoral. O ponto forte do sistema a afirmao da (e a confiana na) mxima maturidade poltica de um pas, deixando aos prprios atores polticos o controle da lisura no processo eleitoral do qual participam ou no qual tm interesse, como demonstrao de confiana e perfeio no sistema poltico e em seus integrantes3. Em contrapartida, em um controle de tipo poltico como acima descrito, fcil concluir pela multiplicidade de efeitos colaterais, dentre os quais destaco o provvel reforo de interesses polticos em detrimento dos institucionais, mesmo em ambientes mais avanados e conscientes das necessidades polticas. Isso ocorre porque facultar esse controle ao Poder Legislativo atribuir aos polticos o controle de si prprios ou de seus correligionrios, o que poder atuar em detrimento da verdade e vontade eleitorais e polticas do povo e dos candidatos interessados; altamente provvel a formao de uma casta poltico-partidria, de caciques polticos, dentre os parlamentares e polticos mais articulados, a cujos interesses a maioria dos parlamentares e a prpria sociedade podem restar subordinados. J o controle jurisdicional do processo eleitoral ser o modelo que destina ao Poder Judicirio todas as competncias necessrias para prover e controlar a completa lisura do processo eleitoral. Por ser um processo complexo, inevitvel, nessas hipteses, a atribuio de funes meramente administrativas queles que atuam, a priori, exclusivamente na atividade jurisdicional. Sua adoo permite um real controle externo s eleies, isto , seu executor
3 O inverso, contudo, no parece ser automtico. Assim, a no adoo deste modelo, contudo, no significar, necessariamente, desconfiana na classe poltica ou na sua habilidade para adequadamente manejar o sistema de controle.
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e julgador no ser qualquer implicado ou diretamente interessado no processo eleitoral. A chamada independncia do Poder Judicirio socorre, aqui, o exerccio isento dessa atribuio eleitoral, especialmente pela imparcialidade de suas decises, amparadas e fundamentadas nas garantias atribudas a seus integrantes. Por fim, o controle misto ou ecltico ser aquele que procura fundir peculiaridades dos dois sistemas de controle, isto , a verificao pelos poderes polticos e o controle jurisdicional. Tambm um modelo denominado de semiparlamentar ou sistema do tribunal especial. exercido pelo Legislativo, que regula o processo eleitoral, exercendo seu controle a priori; entretanto, h um tribunal especial, composto por membros de outros poderes, inclusive e principalmente provenientes do Poder Judicirio, que exerce a funo revisional dessas decises. Desde a criao da Justia Eleitoral no Brasil, na dcada de 1930, o pas adota o sistema de controle exclusivamente jurisdicional do processo eleitoral, embora, como lembrado por Telles (2009, p. 107), durante a Primeira Repblica, a administrao e o controle do processo eleitoral tenham estado nas mos do Executivo e do Legislativo. A preocupao com a lisura e a incessante busca da verdade eleitoral, em respeito ao postulado democrtico da soberania do povo, fez que, alm de adotar o sistema jurisdicional, o Brasil criasse, ainda, uma Justia especializada, que exerce todas as funes inerentes ao processo eleitoral e relativas ao controle desse processo. Como observado por Zilio (2010, p. 36), a Justia Eleitoral possui caractersticas prprias que a distinguem dos demais ramos do Poder Judicirio. Dentre tantas peculiaridades que envolvem essa Justia especializada, vale mencionar a variedade de suas atribuies e competncias, que podem ser agrupadas, como correntemente se faz, em administrativas, normativas, jurisdicionais e consultivas. Esse desmembramento extremamente didtico para fins de bem visualizar as consequncias, para o Judicirio, da
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ao do modelo jurisdicional de controle das eleies. Vou tratar aqui, basicamente, das atribuies administrativas. Dentre as atividades administrativas da Justia Eleitoral, poderamos destacar, a ttulo ilustrativo, a administrao do cadastro de eleitores, os atos de alistamento e de transferncia eleitoral, a reviso do conjunto do eleitorado, a designao de locais de votao, a criao das sees eleitorais, a criao das zonas eleitorais, a nomeao, convocao, organizao e auxlio de mesrios, a apurao e o julgamento dos procedimentos individuais de cancelamento dos eleitores. Apenas para melhor compreender essa ampla variedade de competncias e aproveitando para realar a concorrncia das funes administrativas e jurisdicionais, alm de identificar a concentrao de todas essas funes na figura de seu protagonista, isto , o juiz de direito que fao remisso direta ao Cdigo Eleitoral, em seu artigo 354, que elenca, em
Art. 35. Compete aos juzes: I cumprir e fazer cumprir as decises e determinaes do Tribunal Superior e do Regional; II processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competncia originria do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais; III decidir habeas corpus e mandado de segurana, em matria eleitoral, desde que essa competncia no esteja atribuda privativamente a instncia superior. IV fazer as diligncias que julgar necessrias ordem e presteza do servio eleitoral; V tomar conhecimento das reclamaes que lhe forem feitas verbalmente ou por escrito, reduzindo-as a termo, e determinando as providncias que cada caso exigir; VI indicar, para aprovao do Tribunal Regional, a serventia de justia que deve ter o anexo da escrivania eleitoral; VIII dirigir os processos eleitorais e determinar a inscrio e a excluso de eleitores; IX expedir ttulos eleitorais e conceder transferncia de eleitor; X dividir a zona em sees eleitorais; XI mandar organizar, em ordem alfabtica, relao dos eleitores de cada seo, para remessa a mesa receptora, juntamente com a pasta das folhas individuais de votao; XII ordenar o registro e cassao do registro dos candidatos aos cargos eletivos municipais e comunic-los ao Tribunal Regional; XIII designar, at 60 (sessenta) dias antes das eleies os locais das sees; XIV nomear, 60 (sessenta) dias antes da eleio, em audincia pblica anunciada com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedncia, os membros das mesas receptoras; XV instruir os membros das mesas receptoras sobre as suas funes; XVI providenciar para a soluo das ocorrncias para a soluo das ocorrncias que se verificarem nas mesas receptoras; XVII tomar todas as providncias ao seu alcance para evitar os atos viciosos das eleies;
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rol no taxativo, o conjunto de competncias do juiz eleitoral, contabilizando um total de 19 incisos, dos quais apenas dois (os incisos II e III) se referem competncia, digamos, puramente ou tradicionalmente jurisdicional.
2 O juiz eleitoral
Dada a significativa importncia que o juiz eleitoral vem desempenhando ao longo da Histria brasileira, em toda a administrao e organizao dos processos eleitorais e considerando recentes discusses e propostas de mudana eleitoral, o tema que pretendo discutir a possibilidade de seu exerccio ficar a cargo de juzes federais (por consequncia, do Ministrio Pblico) por meio de uma transferncia (jurdica) dessas atribuies5. Trata-se de discusso que surgiu recentemente, a partir de comisso, no Senado Federal, que analisa a criao de um novo Cdigo Eleitoral. Essa ideia levou, imediatamente, a uma discusso acerca da viabilidade ftica dessa proposta, no sentido de considerar a realidade atual dos juzes federais (e da Justia federal). Certamente, essa uma preocupao legtima e, mais do que isso, necessria. Mas pouco se falou na permisso constitucional para tal mudana, a merecer, igualmente, especial ateno. sobre essa especfica delimitao temtica que pretendo promover uma reflexo inicial, mais atenta s possibilidades e limites constitucionais da mudana eleitoral cogitada.
XVIII fornecer aos que no votaram por motivo justificado e aos no alistados, por dispensados do alistamento, um certificado que os isente das sanes legais; XIX comunicar, at s 12 horas do dia seguinte, a realizao da eleio, ao Tribunal Regional e aos delegados de partidos credenciados, o nmero de eleitores que votarem em cada uma das sees da zona sob sua jurisdio, bem como o total de votantes da zona. 5 As concluses aqui alcanadas trabalharam estritamente com a Justia de primeira instncia e no se aplicam, necessariamente, a propostas de mudana da composio interna dos Tribunais Regionais Eleitorais no Brasil, pois o presente estudo no teve preocupao com esse tipo de proposta que tambm aparece nos crculos especializados de discusso do tema reforma eleitoral. Note-se, porm, que a linha hermenutica adotada inclui como ilustrao tambm a composio interna desses tribunais. Isso, contudo, no significa que concluses proibitivas quanto alterao estrutural possam ser imediatamente transplantadas para a hiptese aqui mencionada dos tribunais. O endereamento deste estudo, pois, vai para a Justia (eleitoral) de primeira instncia.
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2.1 A realidade ftica das Justias estadual e federal Antes, porm, de ingressar propriamente no tema jurdico-constitucional, ressalto que, no tocante referida viabilidade ftica da proposta, comumente se fala na capilaridade da Justia estadual no Brasil, componente crucial a permitir o bom desempenho das funes administrativas relacionadas ao processo eleitoral. A disperso e a presena efetiva da magistratura estadual em todo o territrio nacional no podem ser constatadas, no mesmo nvel e extenso, para a Justia federal, que necessitaria recompor seus quadros, ampliando em muito suas fileiras, para ombrear com a forte presena e atuao da Justia estadual nos diversos rinces do pas. importante consignar, a esse propsito, que, em 2009, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justia, divulgado por meio do sistema de estatsticas Justia em nmeros em seu site oficial, o Brasil contou, em todo o territrio nacional, com 8.617 juzes estaduais atuando no primeiro grau de jurisdio, enquanto a Justia federal, no mesmo perodo, contava com apenas 1.152 juzes no primeiro grau. Esse abismo entre a quantidade de magistrados se repete no nmero de servidores, sendo 227.554 para a Justia estadual e 40.438 para a federal. Ou seja, a Justia federal representa, em termos numricos, aproximadamente, 15% da Justia estadual. Esse elemento numrico significativo quando se trata de administrar eleies que devem ocorrer uniformemente e em todo o territrio nacional. Vale mencionar, a esse propsito, que, ante a amplitude de funes destinadas Justia Eleitoral, seu exerccio no mais sazonal, mas praticamente permanente. A Justia Eleitoral no funciona apenas de dois em dois anos, em alguns poucos meses. Para ilustrar essa realidade, basta perceber que, mesmo aps o encerramento das eleies de 2010, a Justia Eleitoral
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encontrou-se, na sequncia, com grande volume de trabalho, como ocorreu e permanece, ainda, com as hipteses de verificao da prestao de contas dos candidatos. Alm disso, e no campo administrativo, sempre se retomam os projetos de melhoria das urnas eletrnicas, buscando a ampliao daquelas que operam com identificao biomtrica, a exigir recadastramento e educao eleitoral, tudo isso sem contar a funo propriamente jurisdicional com o julgamento das inmeras aes e recursos que esto a cargo dessa Justia especializada, no que se devem incluir os pedidos de perda do mandato. Em paralelo, elabora-se um grande diagnstico sobre diversos aspectos, tomando como base as informaes das ltimas eleies, para que se possa rever e melhorar a regulamentao das eleies de 2012.
2.2 Juiz de Direito: entre o juiz estadual, o federal e a Federao Alm da questo numrica e da atuao eleitoral contnua, do ponto de vista constitucional, a Justia estadual est tambm habilitada diretamente, pois recebeu a incumbncia para o processo eleitoral. Conforme determina expressamente a Constituio, pelo artigo 1216, compete ao juiz de Direito o exerccio das funes jurisdicionais de primeira instncia relacionadas com a lide propriamente eleitoral. Isso nos remete indagao sobre quem o juiz de Direito referido na Constituio do Brasil. Isto , a Constituio se refere a que autoridade quando menciona a expresso juiz de Direito? Em seguida, uma vez determinado que juiz de Direito
6 Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. 1 Os membros dos tribunais, os juzes de direito e os integrantes das juntas eleitorais, no exerccio de suas funes, e no que lhes for aplicvel, gozaro de plenas garantias e sero inamovveis. 2 Os juzes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em nmero igual para cada categoria. 3 So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituio e as denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana.
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o juiz estadual, cumprir averiguar que relao existe entre essa atribuio e a organizao/administrao das eleies. Convm registrar, por oportuno, que a expresso juiz de Direito tem alcance totalmente independente da conhecida proposta dogmtica que contrape essa expresso outra, igualmente recorrente, o juiz de fato ou juiz dos fatos (apontando nesse sentido: Mrio Guimares. O Juiz e a funo jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 75). Realmente, h juzos prioritria ou exclusivamente de fato (caso, em alguns sistemas, dos jurados) e h juzos circunscritos deciso de Direito (caso do STF, quando em grau de recurso extraordinrio, por exemplo). Esse apontamento, contudo, cientfico e pode merecer ressalvas em seu uso conforme a realidade constitucional positivada dessa expresso em comento (como efetivamente ocorre no Brasil). Alm disso, a expresso juiz de Direito , ainda no sentido exclusivamente doutrinrio, comumente empregada de maneira genrica, como sinnimo de magistrado, ou seja, gnero no qual poderiam, abstratamente, ser reconduzidas todas as categorias de magistrados eventualmente criadas em uma dada realidade normativo-constitucional. Estamos, aqui, no campo das ideias, espao desvinculado de qualquer comando constitucional positivo especfico. Ficaramos, pois, com o significado que nos indicou Castro Nunes (1943, p. 503), quando afirmou que magistrados so todos aqueles que exercem a funo de julgar, em maior ou menor extenso. Mas h uma acepo mais restrita, dentro dessa concepo doutrinria, completa o mesmo autor, conforme a qual o magistrado se define [ainda] pela condio da vitaliciedade. Essas consideraes doutrinrias no desautorizam nem pretendem desqualificar a adoo de outra terminologia num dado ordenamento jurdico concreto. E exatamente nesse sentido que se insere a Constituio brasileira de 1988, ao se referir ao juiz de Direito. Isso porque, em nosso caso e para
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a nossa realidade, a Constituio reporta-se exclusivamente aos juzes estaduais quando trata do juiz de Direito7. Ademais, todas as referncias aos juzes que atuam na primeira instncia da Justia federal ecoam, na Constituio de 1988, uma nica terminologia (nica e diversa da anterior), isto , so identificados invariavelmente por uma nica e mesma expresso, qual seja, juzes federais. Essa diversidade de tratamentos (e seu rigor e coerncia intraconstitucional) denota uma opo tcnica pela distino entre categorias diversas, evitando o uso de expresses genricas e abertas, ensejadoras de inclusividade total (no sentido de que todas as espcies so bem-vindas), bem como evitando, ainda, expresses desdiferenciadoras (no sentido de eliminar as diferenas possveis entre as palavras, aproximando e at igualando expresses, realidades e institutos distintos), expresses [desdiferenciadoras] causadoras de certa perplexidade na necessria unidade e harmonia constitucional. Este impecvel proceder constitucional do Texto de 1988 gera uma tcnica redacional de irresistvel atrao interpretativa. A concluso que se alcana aqui significativa para o encaminhamento do estudo, pois a distino entre o juiz de Direito e o juiz federal, formulada pela Constituio brasileira, no apenas terminolgica, mas de fundo. Alis, anlises como essa, envolvendo linguagem no explcita e precisa quanto aos rgos e competncias do Judicirio (LESSA, 1915, p. 19) tm sido constantes na Histrica Constitucional brasileira desde a Primeira Repblica (cf. a discusso sobre o sentido de juzes e tribunais federais nas normas da Constituio de 1891, especificamente sobre se abarcaria, tal expresso, a existncia de tribunais singulares e coletivos de primeira instncia, reverberando os tribunais coletivos de primeira instncia criados pelo Decreto n 1.030, de 14 de novembro de 1890). Desde essa poca se nota, alis, a
7 No cabe, nos limites deste estudo, a discusso sobre se esta a melhor opo terminolgica a ser feita constitucionalmente. Mas certamente se trata de uma questo terminolgica essencial.
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distino terminolgica quanto ao tratamento da Justia federal, diferenciando-a da chamadaJustia local, expresso consagrada pela doutrina da poca como contraposio Justia federal. Essa postura terminolgica de fundo revela-se de forma evidente na anlise do artigo que trata pontualmente da existncia e composio dos prprios Tribunais Regionais Eleitorais (art. 120). A Constituio brasileira destinou a jurisdio eleitoral de primeira instncia aos juzes de Direito, expresso empregada aos juzes estaduais. Portanto, cabe por determinao constitucional aos juzes estaduais atuarem diante do Direito Eleitoral e, como explica Coelho (2010, 118), nessa qualidade que so investidos dentro da circunscrio territorial de jurisdio eleitoral nacional, vinculando-se ao Tribunal Regional Eleitoral e ao Tribunal Superior do Trabalho.
2.2.1 Breve retrospectiva histrica Para colher com mais ampla compreenso o sentido do uso da expresso juiz de direito e seus reflexos para a Justia Eleitoral, importante relembrar, muito rapidamente, o nascimento dessa especfica Justia. A Justia Eleitoral, no Brasil, como observam Velloso e Agra (2010), foi fruto da Revoluo de Trinta, que teve como um dos seus objetivos a moralizao do procedimento eleitoral (na Primeira Repblica era normal candidatos serem eleitos e terem sua diplomao negada pelo Poder Legislativo), tendo sido criada pelo Cdigo Eleitoral de 1932. Entretanto, foi a Constituio de 1934 que a organizou e a elevou ao status constitucional. Nesta inaugurao constitucional, o ponto marcante foi a descentralizao e ampliao da Justia Eleitoral, atribuindo a ela o controle do processo eleitoral e das questes referentes legitimidade do voto.
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Desde a primeira vez que a Constituio regulou a Justia Eleitoral at o presente momento, foi adotada, sempre, a expresso juiz de Direito, utilizada de maneira a promover uma distino quanto ao juiz federal, como decorria do artigo 828 da Constituio de 1934. Observo, ainda, rapidamente, que a Carta de 1937 estadualizou a Justia federal. Eliminando-se toda a primeira instncia federal, as causas at ento reservadas jurisdio federal [...] passaram para os juzos locais de primeira e de segunda instncia (como lembrou Castro Nunes, op. cit., p. 76). No contexto autoritrio da vida nacional, tambm a Justia Eleitoral foi severamente impactada, tendo sido promovida no apenas uma desconstitucionalizao, mas, mais propriamente, sua extino, que haveria de ser provisria. Contudo, no momento em que se operou a primeira supresso referida (primeira instncia federal), pde-se ratificar, com segurana, que o juiz de Direito, no Brasil, passou a ser expresso equivalente ao juiz estadual de primeira instncia, o que acabou permanecendo ao longo da Histria constitucional positiva brasileira posterior. A partir da anlise da Constituio de 1946, em especial de seus artigos 112, 116 e 1179 (a Justia Eleitoral foi novamente
SEO IV Da Justia Eleitoral Art. 82 A Justia Eleitoral ter por rgos: o Tribunal Superior de Justia Eleitoral, na Capital da Repblica; um Tribunal Regional na Capital de cada Estado, na do Territrio do Acre e no Distrito Federal; e Juzes singulares nas sedes e com as atribuies que a lei designar, alm das Juntas especiais admitidas no art. 83, 3 [...]. 3 Os Tribunais Regionais compor-se-o de modo anlogo: um tero, dentre os Desembargadores da respectiva sede; outro do Juiz federal que a lei designar e de Juzes de Direito com exerccio na mesma sede; e os demais sero nomeados pelo Presidente da Repblica, sob proposta da Corte de Apelao. No havendo na sede Juzes de Direito em nmero suficiente, o segundo tero ser completado com Desembargadores da Corte de Apelao. (original no grifado.) 9 Art. 112 Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-o: I mediante eleio em escrutnio secreto: a) de trs Juzes escolhidos pelo Tribunal de Justia dentre os seus membros; b) de dois Juzes escolhidos pelo Tribunal de Justia dentre os Juzes de Direito [...] Art. 116 Ser regulada por lei a organizao das Juntas Eleitorais, a que presidir um Juiz de Direito, e os seus membros sero nomeados, depois de aprovao do Tribunal Regional Eleitoral pelo Presidente deste.
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contemplada, reafirmando os termos j apresentados, em momento imediatamente anterior a essa Constituio, na Lei Agamenon, de 1945), pode-se perceber que se retoma a distino h pouco mencionada e, com ela, o conjunto gramatical juiz de Direito para indicar, com preciso tcnica, que os juzes estaduais deveriam exercer a jurisdio eleitoral. Na Constituio de 1967, a expresso juiz de Direito foi empregada, tambm, para mencionar a composio do Tribunal Regional Eleitoral, mas dessa vez, no artigo 12610, consta na sequncia a expresso juiz federal, sedimentando o carter diferenciador de ambas as expresses. A mesma sorte lhe destinou a Emenda Constitucional n 1 de 1969, no artigo 13311. A Lei Orgnica da Magistratura Nacional, a Lei Complementar n 35, de maro de 1979, seguiu essa mesma sistemtica, como se percebe na distino realizada entre juiz de Direito e juiz federal em alguns dispositivos e como ocorre nos artigos 9 e 2212.
Art. 117 Compete aos Juzes de Direito exercer, com jurisdio, plena e na forma da lei, as funes de Juzes Eleitorais. Pargrafo nico A lei poder outorgar a outros Juzes competncia para funes no decisrias. (original no grifado) 10 Art. 126 Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-o: I mediante eleio, pelo voto secreto: a) de dois Juzes, dentre os Desembargadores do Tribunal de Justia; b) de dois Juzes, dentre Juzes de Direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; II de Juiz Federal e, havendo mais de um, do que for escolhido pelo Tribunal Federal de Recursos (original no grifado)
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Art. 133. Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-o: I mediante eleio, pelo voto secreto: a) de dois juzes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia; e
b) de dois juzes, dentre juzes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; II de juiz federal e, havendo mais de um, do que fr escolhido pelo Tribunal Federal de Recursos; e [...]. (original no grifado) 12 Art. 9 Os Tribunais Regionais Eleitorais, com sede na Capital do Estado em que tenham jurisdio e no Distrito Federal, compe-se de quatro Juzes eleitos, pelo voto secreto, pelo respectivo Tribunal de Justia, sendo dois dentre Desembargadores e dois dentre Juzes de Direito; um Juiz Federal, escolhido pelo Tribunal Federal de Recursos, e na Seo Judiciria houver mais de um, e, por nomeao do Presidente da Repblica, de dois dentre seis cidados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia.
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possvel concluir com segurana, portanto, que qualquer discusso acerca de uma mudana, da Justia estadual para a Justia federal, de primeira instncia, exigiria uma reforma constitucional. Para isso, os pressupostos e condicionantes a serem avaliadas so completamente diversos daqueles referentes a uma reforma legislativa. 2.2.2 A Justia Eleitoral estadual como clusula de cidadania federativa Vou me ater, aqui, ao que considero um dos principais pontos a serem avaliados em uma proposta de reforma do porte daquela que pretende a mudana entre Justias no Brasil. que qualquer proposta que pretenda destinar o exerccio da Justia Eleitoral de primeira instncia aos juzes e promotores federais, por envolver uma discusso constitucional, deve ser confrontada com o modelo federativo brasileiro, e como sintetizado pelo reconhecido estudioso do federalismo, o norte-americano G. Alan Tarr (2009, p. 95), todo sistema federativo estruturado pela Constituio, que responsvel pela separao de poderes, pelo estabelecimento de instituies centrais, dispondo sobre as regras de resoluo de disputas, alm de proporcionar o seu prprio procedimento de alterao. Observo, preliminarmente, que a Constituio de 1988, rompendo toda a discusso em torno do status dos municpios na organizao do Estado brasileiro, declara, expressamente, que essas unidades compem a Federao e so dotados de autonomia, so integrantes de pleno direito da Federao brasileira, como assinala o ministro Lewandowski no prefcio obra de Manoel Carlos de Almeida Neto.
Art. 22 So vitalcios: [...] II - aps dois anos de exerccio: a) os Juzes Federais; b) os Juzes Auditores e Juzes Auditores substitutos da Justia Militar da Unio; c) os Juzes do Trabalho Presidentes de Junta de Conciliao e Julgamento e os Juzes do Trabalho Substitutos; d) os Juzes de Direito e os Juzes substitutos da Justia dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, bem assim os Juzes Auditores da Justia Militar dos Estados. (Redao dada pela Lei Complementar n 37, de 13.11.1979) (original no grifado)
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Portanto, no Brasil, como se sabe, j no se pode falar em uma estrutura clssica binria, formatada nos albores do constitucionalismo, com a Unio e os estados federados convivendo sobre o mesmo territrio geogrfico em regime de dualidade isolacionista no que tange partilha de responsabilidades e competncias. H, no Brasil, trs esferas de governo diversas, compartilhando o mesmo territrio e povo e atuando de maneira cooperativa: a federal, a estadual e a municipal. Ao municpio foi constitucionalmente reconhecida forte e irreversvel autonomia, assim como aos estadosmembros. E isso tem um significado constitucional considervel, pois a Constituio procurou reforar a desconcentrao de poderes dentro da Federao, com o estabelecimento de um elo mais prximo e por isso mais forte entre o cidado e o seu governo, que , em um primeiro momento, o governo local. No percuciente registro de Reis (2010, p. 42), o conceito de cidadania deixou de ser estritamente poltico para ter um sentido social. Trata-se de um dos pilares do Estado (Tavares, 2010, p. 1.027), cujo alcance amplo e no pode ser desconhecido do intrprete constitucional, especialmente na ligao entre cidadania e realizao social. E a proximidade com a Justia Eleitoral, em cada municpio, um fator de alta relevncia para a segurana social do cidado. Os municpios representam uma excelente frmula de descentralizao administrativa do Estado. Quanto mais descentralizado o exerccio do poder do Estado, maiores as chances de participao poltica do cidado e, por consequncia, mais elevado o nvel democrtico que se pode alcanar. E essa uma opo constitucional. No mbito dos municpios, que no contam com uma rede prpria de Judicirio, tem-se a figura do juiz de Direito, isto , do juiz estadual, que se ocupa das lides envolvendo as questes municipais e estaduais, embora, em grande parte, mediante aplicao de leis federais (nacionais).
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A presena do juiz de Direito, mencionado anteriormente, nos inmeros rinces do Brasil certamente ingressou como elemento decisivo no clculo constitucional (constituinte) da distribuio de competncias judiciais em matria eleitoral. Isso significa que a atribuio ao juiz de Direito da responsabilidade eleitoral encontra-se umbilicalmente inserida na temtica federativa brasileira. No se trata, portanto, aqui, de proposta doutrinria ou de opo deste ou daquele estudioso. A descentralizao foi, como dito, uma escolha constitucional expressa e inadivel no Brasil. No pode haver dvida de que o deslinde das disputas e lides eleitorais demanda, necessariamente, um grau de presena geogrfica e social que s alcanado, no Brasil, ainda hoje (e, com mais fora, no momento em que se escreveu a Constituio de 1988), pelo Judicirio estadual, considerando-se a sua capilaridade social e territorial. Seria imprprio fechar os olhos s implicaes federativas de uma transposio de competncias da magistratura estadual para a federal, especialmente em tema eleitoral. Alm de temerria, quando apresentada sem fortes justificativas e explicaes, pode receber uma leitura inadequada, de superioridade da Justia federal. Estando os estados-membros, numa federao, autorizados a serem os justos julgadores das causas eleitorais, de repercusso municipal e estadual, a reordenao dessa competncia para afet-la Justia federal importa em gravame federativo inescusvel, alm de alinhar-se a um movimento subversivo de forte concentrao. No se trata, aqui, de questionar a competncia tcnica, o preparo intelectual ou a capacidade jurdica da Justia federal. Trata-se apenas de fazer respeitar uma opo constitucional pela Justia estadual e, mais do que isso, uma opo de ordem nitidamente federativa e, mais do que isso, do que chamo de cidadania federativa, quer dizer, uma escolha que passou a integrar o patrimnio federativo brasileiro e do
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cidado. No se pode olvidar que a forma federativa de Estado desenhada em 1988 considerada uma clusula de eternidade. E a clusula federativa, nesta matria, uma clusula da cidadania federativa instaurada em 1988. Na conjuno entre as implicaes constitucionais, federativas e de realizao da cidadania, a concluso uma s: no se pode, pura e arbitrariamente, destituir o Judicirio estadual da competncia eleitoral na primeira instncia, com prevalecimento da federal, sem propiciar grave distoro e retrocesso certeiro. Digo isso no sentido de que uma destituio desse porte s poderia significar uma punio injustificada Justia estadual, injustia potencializada pela excelncia com que essa Justia vem conduzindo o processo eleitoral no Brasil, especialmente nas ltimas duas dcadas.
3 A vedao a uma reformulao judiciria eleitoral vazia de justificativa social

O Brasil tem assistido a muitas experincias trgicas em termos de reformulao judiciria, algumas destitudas de legitimidade constitucional e outras de evidente inefetividade e indiferena para com o cidado. A cidadania e a efetividade social devem constituir os nicos motes para alteraes no mbito judicirio, alteraes da categoria desta aqui avaliada. Esta minha afirmao parte de categorias constitucionais que apenas mais recentemente receberam ateno e preocupao. No se pode permanecer a tolerar a insuficincia legislativa (e normativa em geral) do parlamento no sentido de subordinar-se, a sociedade, a normas vazias de finalidades reais, constitucionais e legtimas. Em qualquer Estado constitucional, o Poder Legislativo h de estar verdadeiramente limitado e deve ser contida a chamada fria legislativa, especialmente
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quando indiferente sociedade, s necessrias motivaes e finalidades. Essa constatao indica, ainda, um ponto de saturao, por parte da cidadania brasileira, que merece ser ponderado e respeitado por quem quer que pretenda encaminhar novas mudanas: a Constituio desautoriza a mudana pela mudana, assim como desautoriza a mudana para agradar grupos ou interesses no diretamente ligados (ou interessados na) melhoria da prestao jurisdicional; tambm devem ser rejeitadas as mudanas sem referenciais minimamente seguros quanto essencialidade ou aproveitamento da mudana em si mesma. Mudanas relacionadas a questes de competncia judicial, quando realizadas de maneira indiferente ou com baixo compromisso com a cidadania, tm resultado em direto prejuzo para o cidado que busca no Judicirio a realizao plena de seus direitos e da democracia como modelo adequado de representao poltica da vontade geral. Essas categorias de mudanas imprudentes so intolerveis no Estado constitucional. Ademais, a confuso e o prejuzo para o usurio dos servios judiciais devem tambm ser sempre ponderados em relao mudana pretendida. A recente mudana na histria constitucional ptria, de regras de competncia entre a Justia trabalhista e a Justia comum, comprovam a penalizao, do usurio dos servios judiciais, que uma mudana competencial pode gerar. Em concluso, deixo o registro de que o arranjo da Justia Eleitoral no apenas de magnitude constitucional; alm disso, est enraizado em nosso modelo federativo, contribuindo para sua manuteno e seu fortalecimento, bem como da cidadania plena, horizonte de busca incessante pelo Estado. Aproxima-se o juiz eleitoral do cidado, inclusive nos locais mais remotos desse pas. Essa uma nota extremamente cara s organizaes, administrao das eleies e ao processo eleitoral, conduzidos pela Justia estadual de primeira instncia.
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Nesse sentido, e nos termos acima indicados, no se pode aceitar a mudana pela mudana, uma mudana para acomodar interesses esprios, inconfessveis ou corporativos, indiferentes realizao da Justia e promoo do bem-estar social. Se adotarmos as premissas alopoiticas do sistema eleitoral indicadas por Agra (2010), chegaremos concluso de que a mudana que se pode demandar e admitir desse e para esse sistema aquela com suporte na prpria democracia constitucional, que esteja em sintonia com a evoluo dos institutos da democracia (AGRA, 2010, p. 175). A Constituio, como diploma normativo superior, fruto de um pacto social em dado momento histrico da sociedade, contm um equilbrio muito delicado, que impe, acima de tudo, o respeito no Estado Constitucional de Direito. Sua constante e injustificada alterao13 vai solapando-lhe as bases de seu arranjo normativo intrnseco, de sua austeridade normativa, de sua sustentabilidade social original, desfigurando-a. Esse endereamento inconsequente cobra um alto preo do estgio avanado (ou a avanar e consolidar) de nosso Estado Constitucional e Social de Direito, por ensejar o constante debate sobre a superao de um legtimo texto constitucional14, banalizando e fragilizando a Constituio e os direitos humanos fundamentais. Como bem observou Carpizo (2008, p. 124), h uma preocupao legtima de que possam ocorrer retrocessos na democracia da Amrica Latina, inclusive no aspecto eleitoral, pois em muitos casos o Estado no possui os instrumentos jurdicos e polticos [...] para reforar a proteo dos direitos humanos, pois no possvel sustentar a democracia sem os direitos ou justia sociais. A democracia cobra ateno constante por parte de seus legtimos interessados. Estejamos atentos aos motivos e finalidades pretendidos por reformistas e por reformas normativas.
Este foi tambm o sentido adotado por Moniz Sodr contra as reformas constitucionais que se pretendiam impor ao Judicirio, no incio do sculo passado. 14 evidente que as Constituies, em algum momento, ensejam uma mudana ou mesmo substituio plena, igualmente legtima. Porm, isto ocorre em contextos temticos muito mais amplos ou cruciais para a sociedade e seu bem-estar consensuado do que o contexto aqui discutido.
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Referncias
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A TAXIONOMIA DAS INELEGIBILIDADES
Walber de Moura Agra1
Resumo
Defende que as normas eleitorais precisam estabelecer critrios isonmicos de participao no processo poltico, refletindo os eflvios da soberania popular, outorgando a cada cidado a prerrogativa de participar da disputa por qualquer cargo eletivo almejado. Postula que a regulamentao das inelegibilidades no pode destoar desses princpios. Conclui que, embora o STF e o TSE entendam que as inelegibilidades no tm a taxionomia de sano, as inelegibilidades cominadas apenas podem ser aplicadas a fatos jurdicos ocorridos aps a entrada em vigor da Lei da Ficha Limpa. Palavras-chave: Legislao eleitoral. Processo poltico. Candidato. Elegibilidade. Inelegibilidade. Lei da Ficha Limpa.
Abstract
Argues that the electoral rules must establish criteria of equality for participation in the political process, reflecting the effluvia of popular sovereignty and giving to each citizen the right to participate in the dispute for any elective office. Postulates that the regulation of ineligibility can not distune with those principles. It concludes that though the Supreme Court and the Superior Electoral
Mestre pela UFPE, doutor pela UFPE/Universit degli Studi di Firenze. Ps-doutor pela Universit Montesquieu Bordeaux IV. Presidente da Comisso de Direito Eleitoral da OAB/PE. Vice-diretor da EJE-TSE.
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Court understand that ineligibility does not have the taxonomy of sanction, the comminated inelegibilities can only be applied to facts that occurred after the entry into force of the Complementary Law n 135/2010 (named Ficha Limpa). Keywords: Electoral legislation. Political process. Candidate. Eligibility. Ineligibility.
1 Introduo
O Direito Eleitoral ostenta a misso de solidificar o alicerce onde a cidadania reverbera seu apogeu, normatizando todo o processo eleitoral que no pode ser resumido apenas s eleies. Ele contribui para o desenvolvimento da responsabilidade do cidado com a coisa pblica, intensificando o grau da democracia participativa e densifica a legitimao do governo em virtude de possibilitar vrios instrumentos de controle de polticas pblicas. A participao nas decises polticas, por si s, deve ser considerada como um prazer e um privilgio ao cidado, sem carecer de conotaes pecunirias ou proximidade com o poder. A finalidade de cada componente da sociedade servir aos interesses coletivos, mesmo que para isso seja imperioso o sacrifcio de seus prprios interesses pessoais. Esse a cerne do republicanismo (AGRA, 2008, p. 33). Para que todos possam ter as mesmas possibilidades no processo democrtico, as leis eleitorais precisam propiciar o maior nvel de isonomia possvel, ofertando mecanismos que possam coibir abusos. Nesse diapaso, no se podem agasalhar preceitos casusticos, mesmo embasados de conotaes morais, pois se deve buscar o invarivel apego s regras do jogo, sem se desviar das finalidades almejadas em um regime democrtico (BOBBIO, 2004).
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A taxionomia das inelegibilidades
A obrigatoriedade de os atores polticos se manterem fiis s regras do jogo eleitoral condio sine qua non para o funcionamento das engrenagens democrticas. Dos participantes ativos e passivos desse processo exige-se o fiel apego s normas eleitorais estabelecidas, porque estas tm o condo de garantir uma maior lisura nas eleies, estabelecendo uma aura de legalidade durante o percurso eleitoral. Alm da estabilizao dos imperativos legais eleitorais e seu cumprimento, urge que a dinmica eleitoral propicie a alternncia de poder. Ela consiste em uma prtica imperativa para o fortalecimento da democracia, ao passo que exige uma participao efetiva dos cidados, seja como candidato, seja como eleitor, proporcionando uma aura de legitimao social inexorvel para o rumo da polis, expurgando-se o espectro do patrimonialismo e do nepotismo. Assim sendo, dentre outras estipulaes pragmticas, as normas eleitorais precisam estabelecer critrios isonmicos de participao no processo poltico, refletindo os eflvios da soberania popular, outorgando a cada cidado a prerrogativa de participar da disputa por qualquer cargo eletivo almejado.2 Nesse mister, a regulamentao das inelegibilidades no pode destoar desses princpios, muito pelo contrrio, precisam ser construdas como barreiras para afastar os cidados carentes de jus bonorum do trato com a coisa pblica.
2 Condies de elegibilidade
A Lex Mater estipulou alguns pressupostos fundamentais para que o cidado possa participar do certame eleitoral, almejando determinado cargo eletivo, no que denominou-os de condies de elegibilidade. So denominados pressupostos
2 O professor Tercio Sampaio Ferraz Jnior estabelece a distino entre a lei considerada como ato estatal e o que seria o seu esprito, revelado pelas convices comuns da sociedade (Introduo ao estudo do direito, p. 223).
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porque so requisitos insofismveis para o nascimento de um ato jurdico. A ausncia de apenas um deles provoca a sua no validao normativa. O legislador constituinte as escolheu porque sem elas a cidadania, passiva e ativa, no se acha constituda. Obviamente, foram escolhas discricionrias, mas consideradas essenciais naquele contexto histrico. Foram regulamentadas no art. 14, 3 da Constituio Federal e so as seguintes: nacionalidade brasileira; pleno exerccio dos direitos polticos; alistamento eleitoral; domiclio eleitoral na circunscrio; filiao partidria; idade mnima. As condies de elegibilidade no podem ser interpretadas como um direito inexorvel condio humana, mesmo sendo consideradas como um direito subjetivo dos cidados, ou seja, uma prerrogativa que pode ser utilizada mediante aspecto volitivo somente pode ser exercida se todos os elementos exigidos no art. 14, 3, forem perfeitamente atestados. Faltando um desses pressupostos, o direito subjetivo desaparece e impede-se a prerrogativa de disputar mandatos eletivos. Como as condies de elegibilidade so consideradas clusulas ptreas, ncleo intangvel da Constituio, seu elenco no pode ser acrescido de forma que impea o exerccio da cidadania passiva. O Poder Reformador to somente pode acrescer novos pressupostos se estiverem em sincronia com o bloco de constitucionalidade formatado pela Lex Mater de 1988. O momento para se atestar o preenchimento de todos os pressupostos legais no que tange a elegibilidade configura-se no ato do pedido de registro da candidatura, no podendo ser aditado posteriormente, no momento das eleies ou da posse. Havendo a ausncia de uma das condies de elegibilidade, a Justia Eleitoral no poder conceder o registro da candidatura, impedindo o surgimento da elegibilidade, da condio de o
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cidado ser elegvel.3 Com efeito, uma vez preenchidas todas as condies de elegibilidade e concedido o registro da candidatura, nasce, portanto, a elegibilidade, configurando-se um direito subjetivo do cidado com eficcia erga omnes, oponvel contra todos. Qualquer tentativa de impedir o registro de uma candidatura, exigindo-se condies de elegibilidade no previstas na Constituio, representa inconstitucionalidade crassa, passvel de ser combatida pelos instrumentos do controle concentrado ou difuso de constitucionalidade. No h dvidas de que o momento para se aferir as condies de elegibilidade o do registro eleitoral, todavia, a legislao eleitoral e o Tribunal Superior Eleitoral consideram possvel a perda do direito elegibilidade em face de fatos supervenientes data de obteno do registro da candidatura, desde que provoquem alterao nas condies de elegibilidade. Havendo tal fato, no possvel arguir o direito adquirido elegibilidade ou a coisa julgada.4 Todavia, para se candidatar a qualquer cargo pblico, no basta o preenchimento das condies de elegibilidade, que so pressupostos para o exerccio da cidadania passiva. Urge no incidir em nenhuma das hipteses de inelegibilidade causas que retiram a prerrogativa da elegibilidade relacionadas na Constituio ou em lei complementar (PINTO, 2008, p. 141). O eleitor precisa preencher as condies de elegibilidade e no incorrer em nenhuma das causas de inelegibilidade, tanto as inatas quanto as cominadas.
Registro. Inelegibilidade. Rejeio de contas. - A jurisprudncia deste Tribunal firme, no sentido de que as condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidade so aferidas no momento do pedido de registro, no podendo, portanto, ser considerados decretos de rejeio de contas editados aps essa ocasio, a fim de sustentar a inelegibilidade do art. 1, I, g, da Lei Complementar n 64/90. [...] (Ac. de 12.11.2008 no AgR-REspe n 33.038, rel. Min. Arnaldo Versiani.) 4 Inelegibilidade. Rejeio de contas. 1. As condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas a cada eleio, na conformidade das regras aplicveis no pleito, no cabendo cogitar-se de coisa julgada, direito adquirido ou segurana jurdica. [...] (Ac. de 25.11.2008 no AgR-REspe n 32.158, rel. Min. Eros Grau, red. designado Min. Arnaldo Versiani.)
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As condies de elegibilidade podem ser consideradas como fator jurdico positivo que possibilitam aos cidados disputarem batalhas polticas (DECOMAIN, 2004, p. 10), enquanto as inelegibilidades so situaes jurdicas, de cunho negativo, que surgem aps a verificao das condies de elegibilidade, impedindo a prerrogativa de ser votados no processo eleitoral. Como analogia, os dois institutos apresentam a mesma consequncia, que retirar do cidado sua possibilidade de disputar eleies. Quanto s diferenas, so substanciais. As inelegibilidades s podem aparecer quando j forem concretizadas as condies de elegibilidade. Sem que elas tenham sido cumpridas, no h que falar em inelegibilidade. Estas atuam diretamente naquelas, cerceando o direito subjetivo de disputar eleies. As primeiras so direitos subjetivos da coletividade, considerados como clusulas ptreas, enquanto as segundas so situaes jurdicas. Por fim, as condies de elegibilidade so pressupostos imprescindveis formao de um direito, enquanto as inelegibilidades so situaes jurdicas advindas da realidade ftica, que se amoldam em tipologias normativas que estabelecem um risco de macular a lisura e isonomia das eleies.
3 Conceito de inelegibilidade
Inelegibilidade a impossibilidade de o cidado ser eleito para cargo pblico, em razo de no poder ser votado, ceifando-o de exercer seus direitos polticos na forma passiva. Em decorrncia, fica vedado at mesmo o registro de sua candidatura; no obstante, sua cidadania ativa, o direito de votar nas eleies, permanece intacto (AGRA; VELLOSO, 2010, p. 76). Niess (1994, p. 5) sustenta que a inelegibilidade consiste no obstculo posto pela Constituio Federal ou por lei complementar ao exerccio da cidadania passiva, em razo de sua condio ou em face de certas circunstncias. Consoante
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aos ensinamentos de Gomes (2010, p. 141), a inelegibilidade um impedimento ao exerccio da cidadania passiva que torna o cidado impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo poltico eletivo. A inelegibilidade no elide a cidadania de maneira integral, pois h a preservao da capacidade de votar normalmente nos pleitos. O cerceamento refere-se ao exerccio de cargos pblicos, pois o cidado no apresenta dignitas suficiente para representar seus pares nas esferas de poder. No obstante, sua durao temporria, estendendo-se ao cumprimento da sano ou permanncia da situao jurdica que a acarretou.5 Os pressupostos materiais que provocam o surgimento das inelegibilidades so a imparcialidade da administrao pblica, direta ou indireta, condio subjetiva, e a neutralidade do poder econmico, condio objetiva (MENDES, 1994, p. 132). O seu primeiro fundamento tico a preservao do regime democrtico e seu funcionamento pleno, garantindo a moralidade e a luta contra o abuso do poder poltico e econmico (FERREIRA, 1989, p. 313). O segundo fundamento se configura na defesa do princpio da isonomia, assegurando que os cidados tenham as mesmas oportunidades para disputar cargos pblicos, sem que a ingerncia do poder econmico e poltico sejam as linhas mestras para obteno de mandatos representativos. O terceiro deflui do regime republicano, protegendo a oportunidade de todos ocuparem cargos pblicos e impedindo a perpetuao de mandatrios no poder. As inelegibilidades apenas podem ser normatizadas por normas constitucionais ou por lei complementar porque representam uma limitao clara soberania popular, esteio de toda a estrutura de legitimidade do Estado Social Democrtico
[...] A inelegibilidade importa no impedimento temporrio da capacidade eleitoral passiva do cidado, que consiste na restrio de ser votado, no atingindo, portanto, os demais direitos polticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos polticos. [...] (Ac. de 3.6.2004 no AgRgAg no 4.598, rel. Min. Fernando Neves.)
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de Direito. Nesse diapaso, em virtude de seu carter restritivo, devem ter uma interpretao mitigada, cerceada, sem interpretao extensiva que possa impedir o regime democrtico de se desenvolver, mormente quando as restries representam tautolgico acinte s garantias fundamentais dos cidados. Os casos de inelegibilidade esto contidos na Constituio Federal e na Lei Complementar n 64/90, com as modificaes realizadas pela Lei Complementar n 135/2010, que expem os prazos de impedimento ao exer ccio da cidadania passiva, com a finalidade de proteger a probidade administrativa, a moralidade no exerccio do mandato, considerando a vida pregressa do candidato e a normalidade das eleies contra a influn cia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo ou emprego na administrao direta ou indireta (art. 14, 9, da CF). As normas constitucionais que tratam das inelegibilidades so classificadas como mandamentos de eficcia plena, produzindo todos os seus efeitos. Obviamente, no h impeditivo para que normas infraconstitucionais possam especificar a aplicao dessas estruturas normativas localizadas na Lei Maior. Deve-se ressaltar que, conforme o art. 14, 9, da Constituio Federal, outras causas podem ser introduzidas por meio de lei complementar. Dessa forma, as causas de inelegibilidade no so numerus clausus, podendo novas hipteses ser realizadas pelo legislador ordinrio. O fato de as inelegibilidades serem amiudadas por leis complementares no lhes d um status jurdico maior que as leis ordinrias ou as medidas provisrias, por exemplo. Cada espcie normativa apresenta espao especfico de atuao, variando de acordo com a matria a ser disciplinada. Em regra, uma lei complementar que disponha sobre inelegibilidade somente pode ser revogada por outra lei complementar, a no ser que essa norma exorbite sua esfera de atuao e tambm trate de procedimentos eleitorais.
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4 Inelegibilidade absoluta e relativa

A arte de classificar, entendida como metdica epistemolgica, adquiriu proeminncia terica com Aristteles, que a considerava imprescindvel para auferir a essncia e extenso de um objeto. Depois, foram os Escolsticos, seguindo as lies de So Toms de Aquino, que privilegiaram a classificao no sentido de conceituar elementos de acordo com as peculiaridades que os unia. O resultado de uma classificao ser interessante se tiver alguma utilidade pragmtica, em que sua diviso no seja s um ornamento retrico e possa ter consequncias prticas considerveis. Nesse descortnio, advm a utilidade da classificao das inelegibilidades em espcies que representem nuances prticas considerveis, havendo a obrigatoriedade de erigir alicerces teorticos e pragmticos robustos nas especificaes resultantes. A primeira classificao enfocada, meramente para facilitar o escopo do presente trabalho, consiste em dividir as inelegibilidades em absolutas e relativas. As primeiras consistem em um estorvo para o exerccio de qualquer cargo eletivo, independentemente de qual seja o ente federativo ou de sua relevncia para a estrutura de poder estabelecida. As segundas so obstculos ao exerccio de certos cargos em decorrncia da condio jurdica do cidado, o que faz que eles tenham que ser suprimidos para a recuperao da cidadania passiva. Em suma, pode-se dizer que as primeiras so amplas, enquanto as segundas so restritas, limitando o exerccio de especficos mandatos eleitorais ou pleitos determinados (AGRA, 2009, p. 302). As inelegibilidades absolutas esto determinadas na Constituio, como os inalistveis, ou contidas em sede de mandamento infraconstitucional, como as advindas da prtica de ato antijurdico, comissivo ou omissivo. Podem ainda se subdividir em inatas, quando adstritas a uma subsuno
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normativa, e sancionatrias, advindas de uma reprimenda por descumprimento de mandamento jurdico. As inelegibilidades relativas igualmente esto determinadas na Constituio, como as oriundas de laos de parentesco, ou contidas em sede de mandamento infraconstitucional, como a dos ocupantes de cargos no servio pblico. Ao contrrio das inelegibilidades absolutas, essas sempre sero inatas, porque a situao jurdica de restrio pode ser ilidida pelo afastamento da conduta tipificada ou pela escolha de outro cargo em disputa. J uma sano, uma vez aplicada, abrange todos os cargos, independentemente de sua especificao. Pinto Ferreira divide as inelegibilidades relativas em funcional, no que diz respeito ao exerccio de certas funes que destoariam da condio isonmica dos postulantes, e de parentela, originada de laos sanguneos, afins ou afetivos (1973, p. 148). As limitaes funcionais provm do exerccio de determinados cargos, no que evita que seus detentores possam abusar do poder poltico ou econmico para obter xito na disputa eleitoral. A inelegibilidade deixa de existir se o candidato se desincompatibilizou do cargo no prazo fixado em lei. Trata-se, portanto, de um obstculo relativo, porque pode ser superado mediante a desincompatibilizao, que o afastamento do cargo dentro de determinado lapso temporal previsto em lei.6 Imbuda do mesmo fator teleolgico de evitar a utilizao da mquina pblica, utilizada para ajudar parentes candidatos, a Constituio tornou inelegveis o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau, ou por adoo (civil ou afetiva), do presidente da Repblica, dos governadores, dos prefeitos e dos seus sucessores e substitutos. Nesse sentido, a inelegibilidade por laos
6 Para concorrerem a outros cargos, o presidente da Repblica, os governadores de estado e do Distrito Federal e os prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito (Art. 14, 6, da CF)
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familiares permanece somente na rea de atuao dos cargos referidos.7 Seu objetivo permitir que fatores meritocrticos sejam os preponderantes nos pleitos eleitorais, sem que eles fiquem obnubilados por liames gentlicos.8 A ltima limitao se configura na vedao em decorrncia de reeleio. A partir da Emenda Constitucional n 16, possvel uma nica reeleio, para perodo subsequente, no Executivo, o que representa uma quebra da tradio republicana brasileira de impedir qualquer tipo de reeleio para cargo no Executivo. Essa tradio histrica, alis, restrio contida em muitos ordenamentos estrangeiros, tenciona impedir que o candidato a reeleio utilize polticas pblicas para conseguir um novo mandato. considerada relativa porquanto o mandatrio pode ser candidato a outros cargos, desde que tenha se desincompatibilizado no tempo devido.
5 Inelegibilidades constitucionais
As inelegibilidades constitucionais so as que esto contidas na Lei Maior. Sempre devem ser delineadas de forma explcita, haja vista que, como so restries a prerrogativas de primeira dimenso, devem obedecer ao primado da legalidade no que impede ilaes conceituais praeter legem ou de natureza judicial (TAVARES, 2010, p. 813). So classificadas em absolutas e relativas. De forma abrangente, so as seguintes: dos inalistveis; dos analfabetos; referente a reeleio para cargos do Executivo; do cnjuge e
7 entendimento pacfico do Tribunal Superior Eleitoral que esta restrio abrange tambm o companheiro(a), o irmo(a), a concubina. TSE, Smula 6: inelegvel para o cargo de prefeito o cnjuge e os parentes indicados no 7 do Art. 14 da Constituio, do titular do mandato, ainda que este haja renunciado ao cargo h mais de seis meses do pleito. 8 Configura orientao pacfica do Tribunal Superior Eleitoral que a separao judicial ou o divrcio, verificados no curso do mandato, no afastam a inelegibilidade do cnjuge para o mesmo cargo (BRANCO; MENDES, 2011, p. 774).
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dos parentes do presidente da Repblica, de governadores, prefeitos e de seus sucessores e substitutos e no caso de inabilitao para o exerccio de funo pblica motivada pela prtica de ato antijurdico. Uma diferena processual entre as inelegibilidades constitucionais e as infraconstitucionais que, nas segundas, opera-se a precluso, ou seja, se no forem arguidas no prazo devido, sero convalidadas e reputar-se-o vlidas. As constitucionais no se sujeitam a precluso, podendo ser arguidas a qualquer momento, em razo de seu carter pblico, no havendo possibilidade de a mcula ser convalidada.9 A maior parte das inelegibilidades constitucionais considerada como inata, sendo o resultado do enquadramento do fato na tipologia descrita normativamente sem a imputao de nenhum tipo de sano. Alguns casos conceituam-se como cominatrias, impondo uma reprimenda diante do descumprimento legal, como a estipulada no art. 52, pargrafo nico, da Lei Maior.10
6 Inelegibilidade infraconstitucional
As inelegibilidades infraconstitucionais auferem sua validade do art. 14, 9, da Constituio Federal, no que assevera que lei complementar pode ampliar os casos de inelegibilidade, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
9 O art. 259 do Cdigo Eleitoral expe que so preclusivos os prazos para interposio de recurso, exceo feita quando se discutir matria constitucional. 10 Art. 52, pargrafo nico da CF: Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar como presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por dois teros dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis.
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Denomina-se inelegibilidade infraconstitucional porque prevista por intermdio de disposio que no est contida na Lei Maior, sendo sua regulamentao realizada por meio de lei complementar. Caso sua regulamentao seja realizada por meio de outro instrumento normativo, estar-se- realizando uma inconstitucionalidade material. Com o escopo de evitar que o legislador infraconstitucional pudesse ter um alto teor de discricionariedade que expurgasse cidados da vida pblica, Pontes de Miranda sustenta que existe um determinado contedo jurdico nas regras de inelegibilidade. De acordo com o douto, somente condutas que ofendessem o regime democrtico, a probidade administrativa ou a normalidade das eleies e o abuso poltico ou econmico poderiam ser tipificadas como causas de inelegibilidade infraconstitucionais (MIRANDA, 1970, p. 596). Sua regulamentao realiza-se por intermdio da Lei Complementar n 64, com as alteraes promovidas pela Lei Complementar n 135, classificando-se como absolutas e relativas, inatas e cominadas. Nas inelegibilidades cominadas, no se pode mencionar que haja a preponderncia de uma classificao com relao a outras, tudo dependendo do aspecto volitivo do legislador ordinrio. Apenas, como j ressaltado, no podem ser implcitas em respeito ao princpio da legalidade estrita e da supremacia normativa do parlamento, no que afasta terminantemente possibilidade de jurisprudencializao.
7 Inelegibilidades inatas e cominadas

Quanto natureza da motivao que acarretou a impossibilidade do exerccio da cidadania passiva, as inelegibilidades podem ser consideradas como inatas ou cominadas, classificao que trar srias ilaes ao processo eleitoral, especificamente na determinao dos efeitos intertemporais quando do surgimento de uma nova lei.
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Inatas so aquelas cuja subsuno normativa encontra configurao na seara prtica, isto , h uma descrio normativa que se molda a um fato jurdico, forcejando a consequncia de um impedimento, sem que seja configurado um castigo por uma conduta denominada como nefasta ao ordenamento. Cominadas so aquelas provenientes de fatos jurdicos que provocam uma sano em virtude de um ato ilcito descrito pelas normatizaes eleitorais. Uma determinada conduta, em regra tipificada como dolosa, acarreta uma consequncia que uma sano, haja vista a conduta ser considerada como um acinte ao jus honorum dos cidados. Cerqueira (2002, p. 191) sustenta que tal acontece em decorrncia de uma transgresso eleitoral. Tanto a inelegibilidade inata quanto a cominada so situaes jurdicas que se amoldam descrio abstrata contida nos mandamentos jurdicos, no que possibilita a ocorrncia da subsuno. Apresentam ambas consequncias em virtude dos enquadramentos respectivos. Tais consequncias, no entanto, so distintas. Na inelegibilidade inata, a subsuno provoca o impedimento ao exerccio da cidadania passiva, maculando o jus bonorum, contudo, caso o cidado consiga sair da tipologia subsuntiva em um lapso temporal ainda hbil, ele pode exercer seus direitos polticos de forma plena. J na inelegibilidade cominada, no h um simples impedimento ao exerccio do jus honorum; configura-se o enquadramento na tipologia subsuntiva acrescido de uma deciso judicial que aplica um castigo, fruto de uma conduta reputada como antijurdica, em que mesmo o cidado se afastando do fato jurdico descrito em lei. Ainda assim ele estar inelegvel pelo lapso temporal determinado. Na inelegibilidade inata, h uma proteo lisura das eleies, obstando que algum possa auferir vantagens no pleito eleitoral, por isso, impede-se o cidado, em determinada eleio, de concorrer a cargo pblico. Sua motivao reside
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na relao do posicionamento do sujeito com o bem jurdico tutelado. Na inelegibilidade cominada, existe uma violao de um bem protegido pelo ordenamento jurdico, normalmente ligado ao ethos que deve nortear a coletividade, impondo-se em decorrncia a aplicao de uma sano, consistente na impossibilidade de que o cidado se candidate a qualquer cargo eletivo em um determinado perodo. H uma norma que estabelece uma consequncia imposta pela ordem jurdica quando de sua violao (MENDES, 1994, p. 137). Ou seja, no primeiro no se pode falar em um ato antijurdico, advindo de uma conduta que provocou um desvalor ao ordenamento jurdico, enquanto no segundo, de forma clara, pode-se falar em um acinte direto ao ordenamento jurdico, tencionando-se evitar o abuso do poder econmico ou poltico. Outra diferenciao que a inelegibilidade inata advm exclusivamente de sua tipificao jurdica, contida em instrumento legal. Ela descrita em plano normativo e por meio da subsuno adquire eficcia no plano ftico quando do pronunciamento judicial na oportunidade do registro da candidatura. Assim, ela ocorre a partir do enquadramento de uma situao ftica na descrio tipolgica contida na norma atestada pelo pronunciamento do Judicirio. A inelegibilidade sano necessita, para sua configurao, de mais requisitos. Alm de exigir uma tipificao jurdica, em defluncia do princpio da legalidade, necessita de um pronunciamento judicial ou administrativo, seguindo o due processo of law, que imponha uma sano devido ao descumprimento de um mandamento legal. Em resumo, a primeira nasce de uma subsuno normativa, enquanto a segunda necessita tanto da subsuno quanto da imposio de uma sano, constatando a realizao de uma conduta antijurdica.11
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Inata a inelegibilidade resultante do ordenamento jurdico, que apanha o nacional em situaes para as quais no tenha contribudo com um comportamento antijurdico. Ento, no sano, mas meio de equilbrio na disputa eleitoral. De outro lado, a inelegibilidade cominada (denominada de ocasional por Tupinamb Miguel Castro do Nascimento) a inelegibilidade sano, que parte do pressuposto do cometimento de algum ato ilcito. Assim, quem abusa do poder econmico e/ou poltico e por isso condenado, torna-se inelegvel. (CASTRO, 2010. p. 132-133).
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No se considera que as inelegibilidades inatas sejam uma sano porque no h um fato antijurdico previsto normativamente. Nestes casos, existe uma conduta que se enquadra no fato tipificado, dando ensejo que a estrutura condicionante acarrete a consequncia jurdica prevista. Sua natureza de um obstculo, um estorvo para que se faa ou deixe de fazer algo. Constitui-se em uma barreira que probe o cidado de realizar ou no determinada conduta, sem ter como pressuposto um ato ou omisso antijurdico, carregado com uma carga valorativa de desvalor. A origem da inelegibilidade inata somente a adequao ftica a uma tipologia normativa; suprimida essa subsuno, o cidado pode concorrer normalmente a outras eleies. A origem da inelegibilidade cominada diversa: constitui uma sano, em que, mesmo desaparecido o fato jurdico que a deu ensejo, a restrio ao exerccio pleno das capacidades polticas perdurar. Na primeira, o impedimento oriundo do posicionamento do sujeito com relao ao bem jurdico protegido, enquanto que no segundo origina-se de um castigo pelo descumprimento de preceito legal. Perscrutando a natureza das decises judiciais referentes s inelegibilidades, ver-se- que aquelas referentes s inatas apresentam um ntido teor declaratrio, atestando uma situao jurdica existente. As decises judiciais que versam sobre as inelegibilidades cominadas tm natureza constitutiva, pois impem uma sano que modifica as relaes jurdicas anteriormente existentes. A inelegibilidade cominada pode ser simples ou potenciada. A primeira constitui-se em uma sano que incide to somente em relao eleio na qual o ilcito tenha sido cometido. A segunda representa uma sano que se potencializa por um maior lapso temporal, incidindo em mais de uma eleio. Pelo maior elastrio temporal, percebe-se que a potenciada representa um acinte mais grave ao ordenamento que a simples. A Lei Complementar n 135 aumentou o lapso
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de estorvo cidadania passiva para oito anos, fazendo que a maioria das espcies cominadas se tornasse potenciada. A inelegibilidade cominada pode ser auferida no momento do pedido de registro ou posteriormente, quando classificada de superveniente, em que o fato subsuntivo ocorreu aps a mencionada solicitao, como nos casos de decises judiciais que impem uma inelegibilidade cominada aps o deferimento do registro. As inatas sempre ocorrem no momento do pedido de registro, mesmo que este fato venha a ser verificado apenas posteriormente. Portanto, como consecuo lgica do exposto, chegase concluso de que as inelegibilidades inatas so um impedimento, enquanto as inelegibilidades cominadas so uma sano, de taxionomia no penal, mas, cristalinamente, uma sano. Como simetria, as duas acarretam a mesma consequncia: a excluso do cidado da prerrogativa de participar do processo eleitoral como candidatos.
8 A inelegibilidade como situao jurdica

Consiste em um trusmo afirmar que a Cincia Jurdica se incumbe de valorar as condutas humanas com o escopo de atender objetivos especificados em suas normas12. As relaes sociais fornecem o arcabouo para a criao das relaes jurdicas mediante a incidncia de mandamentos legais. Estas se formam no contato intersubjetivo entre pessoas que, mesmo incidindo em uma realidade vivencial, ordenam-se por intermdio de uma estrutura normativa de contedo jurdico.
Entre a norma e o fato surge assim o valor, como intermedirio, como mediador do conflito, elemento de composio da realidade em suas dimenses fundamentais. Interessa ressaltar a exigncia de entender a realidade como unidade, sem a qual no se explicaria a tendncia a integrar os dois elementos contrapostos, que se deixariam separados num dualismo irredutvel, exigncia que unicamente pode explicar, na verdade, o surgir da tridimensionalidade (REALE, 2003. p. 137).
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Entretanto, o Direito no atua somente em interaes intersubjetivas. H diversas hipteses em que regulamenta a conduta de cidados especficos, sem necessidade de interaes. So casos de regulamentao da posio dos cidados em ligao a objetos a que o ordenamento jurdico outorgou relevncia, cujo descumprimento constituir-se-ia em um acinte ordem jurdica estabelecida. Ascenso (2010, p. 10) os denomina de situao jurdica. Situao em razo de ser a descrio de uma determinada realidade ftica, em dado lapso temporal, podendo privilegiar vrios enfoques da anlise, como sua perspectiva econmica, social, jurdica etc. Jurdica porque valorada por intermdio de cominaes normativas que delineiam as mais variadas condutas humanas e tenta realizar o esboo das estruturas de poder social. Sua funo se configura em retratar a posio de um sujeito com relao a certo objeto, ou de um sujeito com relao a uma norma jurdica, no que advm consequncias devido posio assumida. Ou seja, atesta as consequncias jurdicas em decorrncia do posicionamento assumido. Toda situao jurdica ser determinada diante do posicionamento do sujeito diante do objeto protegido, da norma incidente ou do interesse jurdico em questo. Mesmo sofrendo injunes da esfera real, as situaes jurdicas no fazem parte do mundo ftico, pertencem seara normativa, situando-se no plano de validade, no que necessitam se adequar a procedimentos para que possam pertencer ao mundo jurdico. Ressalte-se que esse instituto normativo no representa um dado a priori, um imperativo categrico kantiano destitudo de embasamento ftico. Resulta de uma simbiose da normalidade com a normaticidade, formando uma simbiose indissolvel. No se mostra factvel afirmar que ela no tenha autonomia diante do porvir cotidiano, sua subsuno se mostra imperativa diante da realizao da fattispecie, no obstante sua normogenese resultar de interferncias fticas e valorativas. Segundo Ascenso, a situao jurdica no depende de uma realidade prvia ou de um juzo aleatrio sobre o fato; exprime uma valorao da realidade pela ordem jurdica.
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Toda situao jurdica transitria, haja vista que o transcurso das relaes vitais, inexoravelmente, finita. Outrossim, em um regime democrtico, em que a altercao dos mandatrios pblicos baliza-se como um de seus alicerces, no se pode mencionar uma fattispecie em que o sujeito mantenha uma relao constante e inalterada com rgos da representao popular. Caso a inelegibilidade seja cominada, advindo o seu carter de sano, refora-se ainda mais sua perenidade porque inexistem penas de carter perptuo. Diante do que fora exposto, postula-se que a taxionomia das inelegibilidades o de uma situao jurdica que descreve o posicionamento do cidado diante do bem jurdico protegido pelo ordenamento, que o jus honorum, a prerrogativa de exerccio da cidadania passiva. As inelegibilidades no podem ser conceituadas como relao jurdica porque no exprimem relaes sinalagmticas com outros sujeitos em seu aspecto volitivo de ordenamento da vida privada (MIRANDA, 1979, p. 25). Elas exprimem o posicionamento dos cidados com relao a um interesse jurdico imprescindvel para o desenvolvimento das democracias: a possibilidade de disputar mandatos populares. De acordo com a situao jurdica que incide sobre o sujeito, pode-se aferir de forma segura se ele pode disputar ou no os pleitos eleitorais. No se consideram as inelegibilidades como um estado jurdico porque no expressam apangios inerentes ao cidado, qualificaes que lhe seriam implcitas. Na verdade, definem a situao do sujeito com relao aos seus direitos polticos, determinando se h ou no a prerrogativa de serem votados. Como a prerrogativa de disputar eleies se configura como temtica central em qualquer regime democrtico, a regulamentao das inelegibilidades costuma ser exauriente, no que evita juzos discricionrios. Auferindo-se a situao jurdica de cada candidato com relao aos standards agasalhados pela legislao, pode-se vislumbrar a possibilidade de o cidado disputar ou no as eleies.
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9 O carter de sano da inelegibilidade cominada

Aftalin sustenta que a sano um mal, como a privao da liberdade, aplicada coativamente por um rgo do Estado quando h o descumprimento de um mandamento legal (1999, p. 406). Para Kelsen, a conduta condicionante da sano proibida e a conduta oposta prescrita. O dever ser da sano inclui em si o ser proibido da conduta que o seu pressuposto especfico e o dever ser prescrito da conduta oposta (1976, p. 50). Miguel Reale defende a ideia de que a sano reflete todas as consequncias que se agregam norma com o objetivo de provocar seu cumprimento (1991, p. 260). Sua funo se configura em prevenir a violao de uma norma, tambm podendo designar o efeito de sua aplicao diante do descumprimento normativo. Sua conceituao est ligada a uma ideia de desvantagem. No se esquecendo de que existem as sanes premiais, que expressam uma vantagem pelo cumprimento da obrigao, ento, pode ser positiva, quando estabelece um prmio, ou negativa, quando indica uma reprimenda, atestada pela desaprovao da conduta realizada.13 A sano penal ocorre quando h o descumprimento de uma lei de natureza penal, contida no Cdigo Penal ou na legislao esparsa. Anbal Bruno a entende como a resposta estatal, quando este exerce o seu jus puniendi, como o objetivo de garantir a ordem e a segurana social, contra quem viole um bem jurdico socialmente relevante por meio da prtica de um crime ou contraveno social (BRUNO, 1976, p. 10). A diferena ontolgica entre a sano penal e as sanes estabelecidas pelas inelegibilidades cominadas configura-se que nestas h a restrio de exerccio da cidadania passiva durante certo tempo, enquanto que naquela h a incidncia de pena privativa de liberdade, restritiva de direito ou multa. No
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Pelas limitaes do presente trabalho, essa espcie no ser analisada.
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se deve olvidar que pelo mesmo fato pode haver a aplicao de uma sano de inelegibilidade e de uma reprimenda de natureza penal. Destarte, a inelegibilidade um instituto jurdico cujo efeito, cerceamento do direito do cidado de ser votado e exercer um mandato pblico, apresenta a taxionomia de uma sano, no caso das cominadas, ou de um impedimento, no caso das inatas.14 Ela se configura como uma situao jurdica de natureza complexa, podendo assumir a natureza de uma sano ou de um impedimento dependendo do caso. Conceitua-se como uma sano, no caso das cominadas, porque h uma conduta tpica, antijurdica, que provoca como resultado um cerceamento s prerrogativas do cidado, atestando o desvalor do ordenamento quela conduta realizada. Qual seria outra taxionomia enquadrvel, j que ela advm de um ilcito eleitoral? Se ela representa um castigo oriundo de um ato reprovvel praticado, h outra classificao? Se o fator teleolgico impedir a repetio dessas condutas, pode-se admitir sua natureza como simples restrio? Todos esses questionamentos levam apenas a uma concluso: trata-se, embasada de claridade apodtica, de forma insofismvel, de uma sano.
10 Concluso
A priori, a discusso acerca da natureza das inelegibilidades parece um debate estril, de lana caprina, em que se amontoam teses jurdicas fugidias, sem parmetros com as circunstncias empricas. Felizmente, ostenta fins pragmticos, defluindo consequncias importantes com relao eficcia da Lei da Ficha Limpa.
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Entrementes, curial advertimos que existem inelegibilidades criadas como sano a fatos ilcitos eleitorais, assim como existem inelegibilidades hipotisadas como salvaguarda dos princpios do equnime tratamento aos candidatos e da moralidade administrativa. (COSTA, 2006, p. 219-220).
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Indubitavelmente, postula-se pela plena constitucionalidade da Lei Complementar n 135, ultrapassado que foi o bice de sua inconstitucionalidade temporal. A questo que se coloca que, considerando as inelegibilidades cominadas como sano, as restries colocadas pela Lei da Ficha Limpa somente teriam incidncia aps a vigncia do mencionado diploma para no ofender os preceitos da segurana jurdica e da legalidade. Desde o Marqus de Beccaria, consiste em uma parmia jurdica que no pode haver sano, e no se fala de reprimenda exclusivamente no sentido penal, sem lei anterior que a defina, evitando que fatos no tipificados ou que aumentos de reprimenda fossem arbitrados posteriormente ao nascimento das condutas. Destarte, as situaes jurdicas enquadradas como inelegibilidades cominatrias para sofrerem a incidncia da Lei Complementar n 135 precisam respeitar espao temporal de validade posterior ao seu surgimento, j que lei superveniente no pode incriminar fatos que no eram punidos nem aumentar a quantidade da pena aplicada. Muito embora o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior Eleitoral entendam que as inelegibilidades no tm a taxionomia de sano,15 mesmo partindo da premissa de que a Lei Complementar n 135 aprimora o processo eleitoral, perfila-se o posicionamento de que as inelegibilidades cominadas apenas podem ser aplicadas a fatos jurdicos ocorridos aps a entrada em vigor da Lei da Ficha Limpa.
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STF; MS n 22.087 e TSE Acrdo 12.590, Rec. 9.797-PR; Consulta n 114709.
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LEI DA FICHA LIMPA: ANLISE DE SUA EFICCIA LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Josevando Souza Andrade1
Resumo
A Lei Complementar n 135/2010, cujo projeto originou-se por iniciativa popular, marco fundamental para a democracia brasileira e para o combate corrupo. Entretanto, sua eficcia durante as eleies do ano de 2010 fenmeno questionvel, quando examinada luz dos Princpios da Anterioridade Eleitoral, da Irretroatividade da Lei Penal e da Estabilidade do Direito. Se a inelegibilidade representa uma restrio ao exerccio dos direitos polticos passivos, constitucionalmente assegurados a todos os cidados, a interpretao equivocada da eficcia da lei fere de morte os direitos e as garantias fundamentais institudos aos jurisdicionados. Entre o imprio e a integridade da Constituio Federal versus o clamor social e sua necessidade legtima de fazer justia, deve prevalecer a incolumidade da Constituio Federal, sob pena de se criar um campo minado para a democracia, para as liberdades pblicas e para a segurana jurdica. Palavras-chave: Ficha Limpa. Vigncia. Eficcia. Anterioridade eleitoral. Irretroatividade. Segurana jurdica. Direitos polticos.
Abstract
The Complementary Law number 135/2010, whose design originated by popular initiative, is a key milestone for Brazilian democracy and
Magistrado do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e Corregedor Regional Eleitoral do Estado da Bahia.
1
combating corruption. However, their effectiveness during the elections of 2010 is questionable phenomenon, when examined in light of the principle of precedence Electoral Law of the Non-retroactivity of Criminal Law and Stability. If the ineligibility is a limitation on the exercise on the political rights, liabilities, constitutionally guaranteed to all citizens, the misinterpretation of the law hurts the effectiveness of the death the rights and fundamental guarantees established the courts. Between Empire and integrity of the Constitution versus the public outcry and it legitimate need to do justice must prevail safety of the Federal Constitution, under penalty of creating a minefield for democracy, for civil liberties and security legal. Keywords: Clean Record. Term. Effectiveness. Prior election. Nonretroactivity. Legal certainty. Political rights.
1 Introduo
Muito se tem falado acerca da Lei Complementar n 135/2010, comumente denominada Lei da Ficha Limpa, no que tange a sua vigncia nas eleies ocorridas em outubro do ano de 2010 e quanto retroatividade dos seus efeitos a situaes jurdicas pretritas ou pendentes de ultimao. Antes de quaisquer consideraes tcnicas acerca do tema e sua definio pelo Supremo Tribunal Federal, preciso que se diga que, para alm da prpria lei, a vitria j foi alcanada pela sociedade, porquanto sua vontade, manifestada por meio de grupos organizados, restou consumada com a sua edio, trazendo no somente reflexes no mbito social, poltico e tcnico, mas, tambm, o fortalecimento de um estado democrtico de direito. Quanto aplicao e eficcia da Lei Complementar n 135/2010, entretanto, tenho entendimento diverso daqueles que se posicionam a favor da sua imediata eficcia. E esta opinio encontra respaldo em dois argumentos fundamentais: tanto porque no se vislumbra a coexistncia dessa possibilidade frente a certos princpios constitucionais, como porque, em se
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Lei da ficha limpa
tratando de inelegibilidade, sua caracterizao somente poderia ser aferida pela Justia Eleitoral data do pedido de registro de candidatura, momento em que se define se o candidato teria aptido para se lanar na disputa eleitoral2.
2 Anlise da vigncia e eficcia da Lei Complementar n 135/2010, sob a gide da Constituio Federal
Feitas essas breves ponderaes, trago, ab initio, a definio sobre Constituio Federal, em sentido histrico, poltico e jurdico, sugerida por Canotilho (1991, p. 189):
A Constituio a ordem jurdica fundamental de uma comunidade. Com os meios do direito ela estabelece os instrumentos de governo, garante direitos fundamentais, define fins e tarefas. As regras e os princpios jurdicos utilizados para prosseguir estes objetivos so de diversa natureza e densidade. Todavia, no seu conjunto, regras e princpios constitucionais valem como lei; o direito constitucional direito positivo.
Com fulcro nesse conceito, imprescindvel a discusso de compatibilidade da Lei Complementar n 135/2010 com a Lex Fundamentalis, no tocante a sua eficcia imediata e quanto retroatividade dos seus efeitos a situaes jurdicas em curso. Neste mesmo sentido, posicionou-se o ministro Dias Toffoli, que, ao apreciar o agravo de instrumento n 709.634/Gois, proferiu deciso liminar datada de 30 de junho do ano de 2010, asseverando:
2 Neste mesmo sentido, enfatizou o ministro Arnaldo Versiani, em sua resposta Consulta n 1147-09.2010, formulada pelo Sr. Ilderlei Cordeiro.
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Como obter dictum, aponto que a prpria adequao da Lei Complementar n 135/2010 com o texto constitucional matria que exige reflexo, porquanto essa norma apresenta elementos jurdicos passveis de questionamentos absolutamente relevantes no plano hierrquico e axiolgico.
Isso porque a eficcia imediata da Lei Complementar n 135/2010 para as ltimas eleies de outubro pode ser confrontada com a norma contida no art. 16 da Constituio Federal: a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia. Nessa linha de entroncamento, preciso distinguir vigncia de eficcia sob o prisma tcnico-jurdico, pois se a primeira impe a certeza do direito, a segunda culmina por projetar a norma no grupo humano a que ela se destina. Sendo assim, o preceito resultante da alterao constitucional realizada pela Emenda n 4/933 terminou por abolir a hiptese de vacatio legis, para entender que a lei nova, voltada a disciplinar o processo eleitoral, por ser tratar de lei poltica, vige imediatamente. Alm disso, a exegese literal da previso constitucional enfocada diz respeito tambm, alm da vigncia, eficcia da novel legislao eleitoral, ao estabelecer que a produo dos seus efeitos est condicionada ao prazo de 1 (um) ano aps sua vigncia.
2.1 O Princpio da Anterioridade Eleitoral e a estabilidade do processo eleitoral Em verdade, o artigo in foco, j considerado clusula ptrea da Constituio pelo Supremo Tribunal Federal (STF),
3 Anteriormente edio da Emenda Constitucional n 4 de 1993, o Artigo 16 possua a seguinte redao: A lei que alterar o processo eleitoral s entrar em vigor um ano aps sua promulgao.
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consubstancia o Princpio da Anterioridade Eleitoral, que revela inquestionvel e especfica importncia em razo da sua capacidade de influenciar o processo eleitoral em curso. Sua efetiva aplicao rechaa, sem sombra de dvida, a eficcia da Lei Complementar n 135/2010 para as eleies que se realizaram no ano de 2010. Este princpio surge no nosso ordenamento jurdico para impedir modificaes consequenciais negativas sobre o processo eleitoral, privilegiando esse ou aquele grupo poltico. Sem dvida, a mens legis do art. 16 da Constituio Federal visa impedir a deformao do processo eleitoral mediante alteraes casuisticamente nele introduzidas, aptas a romper a igualdade de participao dos que nele atuem como principais [...], consonante entendimento h tempos firmado pelo Supremo Tribunal Federal4. Em conformidade com a Carta Maior, outra concluso no se pode extrair da postura do STF seno aquela que busca evitar a ocorrncia de um processo legislativo ao alvedrio de oportunidades e convenincias, entendimento dado pelo constituinte de 1988, de modo a imprimir inegvel relevo ao Princpio da Anterioridade Eleitoral, prevendo que a alterao do processo eleitoral somente tem validade obedecido o prazo de 1 (um) ano da vigncia da norma. Assim tambm entendeu o STF no ano de 2006, em relao a este princpio, quando procedeu com o controle de constitucionalidade da Emenda Constitucional n 52/2006, na Adin n 36855, pondo fim verticalizao nas agremiaes partidrias. Sufragou a ministra Ellen Grace, poca, que o Princpio da Anterioridade Eleitoral surge como instrumento indispensvel a uma mnima defesa da insuspeita e verdadeira
Adin n 353/DF Medida cautelar Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 12 fev. 1993, pg. 1.450. 5 Adin 3685/DF Relator(a): Min. Ellen Gracie, Julgamento:22/03/2006. rgo: Tribunal Pleno.
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representatividade que deve marcar o regime democrtico de Estado, pois as emendas constitucionais so produtos gerados na existncia de um processo legislativo, podendo, com muito mais gravidade, servir como instrumento de abusos e casusmos capazes de desestabilizar a normalidade ou a prpria legitimidade do processo eleitoral. Argumentou o ministro Gilmar Mendes, naquele julgamento, que uma mudana na regra do jogo eleitoral sem observncia do art. 16 da Constituio altera radicalmente esse processo, no s para os partidos polticos, mas tambm para os candidatos. No se trata de expectativa de direito, mas do prprio Direito. No distoando desse mesmo entendimento, o ministro Ricardo Lewandowski preconizou, naquela oportunidade, que: a retroatividade dos efeitos da emenda s eleies de 2002, que j ocorreram, pretendeu-se, em verdade, contornar o princpio da anualidade contemplado no artigo 16 da Constituio Federal, princpio que, segundo o ministro Joaquim Barbosa, visa preservar a segurao do processo eleitoral, afastando qualquer alterao feita ao sabor das convenincias do momento, seja por emenda constitucional, seja por lei complementar ou ordinria. Concluindo a questo, o ministro Ricardo Lewandowski, referindo-se quela emenda constitucional, verberou que o legislador utilizou-se de expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilcito utilizando meio aparentemente legal. Arrematando seu raciocnio, destacou, noutras palavras, que o caso ento apreciado tratava de atalhamento da Constituio Federal. Com essas assertivas, o STF, reconhecendo que o art. 16 da Constituio Federal se encontra no rol das clusulas ptreas, entendeu que a Emenda n 52/06 violou a Constituio, pelo que julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucinalidade da expresso ali contida aplicando s eleies que ocorrero no ano.
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Coerente concluso adotou o ministro Marco Aurlio, quando, recentemente, apreciando a Consulta n 114709.2010.6.00.0000 Classe 106, relativa Lei Complementar n 135/2010, enfatizou no seu voto que uma lei que altera o processo eleitoral no pode ser aplicada eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia, de acordo com o art. 16 da Constituio Federal, e afirmou: uma lei nova, em regra, no pode reger situaes passadas. Alertou ainda o ministro Marco Aurlio que o fato de fazer valer essa legislao j para outubro de 2010 pode ser considerado casusmo mesmo que a lei seja boa e asseverou que no pode conceber que inelegibilidade no interfere no processo eleitoral. Disse mais: que inelegibilidade tem tudo a ver com processo eleitoral, ressaltando, todavia, que a legislao versa o direito ativo de atuar nas eleies. Sob esse enfoque, a admisso de eficcia Lei Complementar n 135/2010 para as eleies de 2010 atinge e expurga o Princpio da Anterioridade Eleitoral, porquanto introduz, mediante sutilezas na disputa a cargos eletivos, situaes e arrazoados de carter especioso no campo do processo eleitoral, do direito e da moral, caracterizando, indubitavelmente, propsito casustico lesivo e deformador a conceitos jurdicos fundamentais, tais como elegibilidade e inelegibilidade.
2.2 O Princpio da Irretroatividade da lei penal e a inelegibilidade como sano equiparvel pena A essa altura da explanao e perseguindo a justia tcnica, preciso frisar que o Princpio da Anterioridade Eleitoral deve aqui, sobremaneira, ser conjugado, analogicamente, com outro culminante princpio: o Princpio da Irretroatividade da Lei
6 Consulta n 1147-09.2010.6.00.0000 Classe 10, Braslia/DF Consulente: Ilderlei Cordeiro, Rel. Min. Arnaldo Versiani 17.06.2010.
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Penal, que tambm pe a salvo os direitos magnos do cidado, ex vi do art. 5, inciso XL da Constituio Federal, verbis: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. No centro desse postulado constitucional, a controvrsia resvala para as consequncias da declarao de inelegibilidade, pois se a inelegibilidade , como asseveram alguns, reflexo de uma situao de impedimento com vistas a proteo eleitoral e do povo, em geral, para preservar o princpio da moralidade no trato da coisa pblica, a suspenso dos direitos polticos por trs anos, conforme a Lei Complementar n 64/90, ou por oito anos, de acordo com a Lei Complementar n 135/2010, seria, a meu ver, uma sano que, ante a equivalncia substancial do seu contedo nuclear com a pena (restries de direitos), a esta se equipara. Assim tambm se posicionou o ministro Marcelo Ribeiro, no curso do exame da supra epigrafada consulta, afirmando:
Em determinadas situaes, a inelegibilidade uma consequncia resultante de uma situao de fato, como a inelegibilidade por parentesco de ocupante de cargo pblico, por exemplo, mas imposta como sano em casos como de abuso de poder econmico e compra de votos, entre outras [...]. Assim, se a inelegibilidade tiver carter de pena/ sano, a lei nova no poder agrav-la.
Naquela mesma oportunidade, o ministro Marcelo Ribeiro, mesmo votando a favor da aplicabilidade imediata da Lei Complementar n 135/2010, fez em seu voto diversas observaes, a saber:
[...] no se pode passar uma rgua e dizer que a inelegibilidade no pena em todos os casos [...] para quem a ficha limpa no pode ser aplicada para questes j transitadas em julgado. Desconsiderar uma condenao transitada em julgado pior do
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que fazer um novo julgamento. Pelo menos, no novo julgamento o ru tem direito ao contraditrio [...]
Explicou, dessa forma, o ministro, dizendo-se impressionado com a interpretao que fuja a esse entendimento. Mister, portanto, desanuviar a poluio que gravita em torno da natureza jurdica da sano decorrente da declarao de inelegibilidade prevista em lei especfica. Segundo o Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, sano, dentre outros, significa pena ou recompensa com que se tenta garantir a execuo de uma lei. Tal definio no mbito eleitoral, que o que nos interessa enfrentar, demanda a distino entre inelegibilidade natural/ inata e inelegibilidade decorrente de fatos ilegais. Pela primeira, entende-se aquela que impede o cidado de se candidatar em razo de condio natural, diferentemente da segunda, que surge de deciso condenatria que reconhece a existncia de ilcito. guisa de esclarecimento, trago exemplos elaborados por Rui Guilherme de Vasconcelos Souza Filho, juiz de Direito de Macap. Verbi gratia: o oficial da ativa no pode concorrer eleio e permanecer no servio ativo. Sendo elegvel, se for eleito e assumir o cargo que disputou, passa automaticamente para a reserva. Estamos diante de uma escolha pessoal. A inelegibilidade aqui condio natural e no sano. Por outro turno, se afastado do oficialato por indignidade, em que perde o posto e lhe cassada a cartapatente, acessoriamente a ele ser aplicada a pena de inelegibilidade. Portanto, se nos desprovermos de quaisquer interesses predefinidos e nos debruarmos sobre a questo com
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preocupao e cientificismo jurdicos, com especial ateno para a Teoria Geral do Direito, ramo que estuda o Direito como um todo unificado por princpios comuns, foroso concluir que a Lei Complementar n 135/2010 deve ser interpretada sob uma perspectiva de observao abrangente dos direitos em todos os seus aspectos, inclusive frente a ora comentada irretroatividade da lei penal, j que tambm se pode entender que a declarao de inelegibilidade guarda, na sua consequncia, natureza de sano. Nesse passo, como afirma Mirabete (1999, p. 99), a irretroatividade da lei penal um dos princpios maiores, mais importantes do Estado de Direito, pois probe que as normas que regulam um fato criminoso sejam modificadas posteriormente em prejuzo da situao jurdica. Vige aqui o princpio da noextra-atividade, uma vez que a lei penal no retroagir para se aplicar a fatos pretritos. Com base nesses argumentos, impor a retroatividade dos efeitos da Lei Complementar n 135/2010 a uma situao jurdica em curso levanta a hiptese de novatio legis in pejus, pois agrava, com prejuzo, a situao daqueles que no se encontravam sob sua gide quando da ocorrncia dos fatos que lhes foram impingidos. Posto isto, conclui-se que a aplicao dos princpios da Anterioridade Eleitoral e da Irretroatividade da Lei forma verdadeira rede de paradigma suficientemente capaz de dirimir o caso sob anlise. Nessa linha de pensamento, vale dizer que esses princpios reitores se encontram sob o plio de outro critrio informador das cincias jurdicas, qual seja, o Princpio da Estabilidade do Direito.
2.3 A segurana jurdica e o Princpio da Estabilidade do Direito Etimologicamente, o termo segurana jurdica tem sua origem no latim, significando se cura, ou seja, ocupar-se de si mesmo; jurdico, advm de juridicu, que o Direito propriamente dito.
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Assim, poder-se-ia dizer que segurana jurdica a autoconfiana no direito que est dito, a aspirao social que encontra lastro na certeza e garantia da efetividade e eficcia do direito fundamento, ou seja, da estabilidade jurdica, que aparece no nosso ordenamento jurdico como proteo da pessoa e contra medidas jurdicas, legislativas ou administrativas que retrocedam as garantias fundamentais. Assim, a segurana jurdica, apresentando-se como cnone constitucional, instrumento disposio e proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana, da qual a maior finalidade assegurar identidade ao Estado brasileiro e resguardar o cidado de alteraes nos seus direitos provenientes de casusmos da poltica e do absolutismo das maiorias parlamentares. A segurana jurdica, dessa forma, constitui-se em verdadeiro crdito de confiana na relao entre o cidado e o Estado. Nesse contexto, a confiana se revela como fator essencial realizao da verdadeira justia. Pelo vis positivo do Princpio da Estabilidade do Direito, o STF j exarou diversas decises indexadas pela expresso segurana jurdica, denotando focos de patente relevncia, cuja ratio se encontra na irretroatividade da lei quando gravosa ao status libertatis das pessoas ou afrontosa s situaes mais favorveis, consolidadas pelo tempo ou resguardadas pela lei. No que se esteja intentando dizer que a lei imutvel, imvel ou permanente, posto que, conforme j clamara o filsofo Herclito, o dinamismo da vida e a mutao das coisas so constantes; o panta rei, ou seja, tudo flui. O que se quer asseverar que, na relao entre o tempo e o Direito, o Princpio da Estabilidade do Direito, ou da Segurana Jurdica, traduz o espao de reteno, de imobilidade, de continuidade, de permanncia, valorizando o fato de o cidado no poder ser apanhado de surpresa por modificaes de lei nova e posterior que alterem as regras do jogo j iniciado. A segurana jurdica se constitui, efetivamente, num valor que deve ser protegido, j que reflete a confiana do
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cidado na ordem jurdica ptria, isso porque evita mudanas e tumultos nas regras de antemo traadas. Sobremodo, sinaliza uma confiana legtima que garante ao cidado certeza contra os efeitos danosos adotados pelo poder pblico capazes de afetar a rbita dos seus direitos magnos, como j demonstrado.
3 A inelegibilidade interpretada como restrio ao exerccio dos direitos polticos

Frente a esses fundamentos, conclui-se, data venia dos que entendem ao contrrio, que agasalhar os efeitos fenomnicos da Lei Complementar n 135/2010 para torn-la eficaz para as eleies do ano de 2010 e retrotrair seus efeitos s situaes jurdicas concretas, declarando a inelegibilidade por 8 (oito) anos, consubstancia verdadeira anomalia jurdica, com ofensa regra geral do pleno exerccio dos direitos polticos passivos do cidado. Nessa toada, cumpre destacar a lio de juristas acerca do conceito de direitos polticos. Na dico de Silva (1993, p. 304), os direitos polticos compreendem o conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participao no processo poltico e nos rgos governamentais que, no olhar de Rollo (2008), devem ser interpretados de maneira que a efetividade de seus termos seja a mais ampla possvel. Vale dizer: o pleno exerccio dos direitos polticos deve ser a regra sempre observada, e sua privao a exceo. Em derredor da discusso dos direitos polticos, as inelegibilidades exsurgem como situaes de impedimento ou de limitao ao exerccio do direito fundamental constitucional do cidado de ser votado para concorrer a cargo eletivo. Por isso mesmo e somente por isso, merecem interpretao sempre restritiva, de modo a garantir ao cidado/candidato no s o
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pleno exerccio dos direitos polticos, mas, tambm, da prpria cidadania, garantia preambular da Constituio Federal. Admitir-se, data venia, a eficcia da Lei Complementar n 135/2010 para essas eleies e acolher a retroatividade dos seus efeitos fere os objetivos impostos constitucionalmente pelos princpios da Anterioridade Eleitoral, da Irretroatividade e da Estabilidade do Direito, como j dito, cujas naturezas se constituem em proteo expressa ao cidado para evitar que o legislador o atinja abruptamente com a criao de novas situaes jurdicas que desestabilizem as instituies morais, jurdicas e democrticas e que lesem, no s os seus interesses individuais, mas, tambm, os coletivos, visto que estes interesses se completam e se complementam pelo seu sentido nuclear tico. No tocante relevncia dos princpios jurdicos, vale a transcrio dos seguintes excertos doutrinrios: Ataliba (1988, p. 181-186) diz que os princpios so a chave e essncia de todo direito; no h direito sem princpios. As simples regras jurdicas de nada valem se no estiverem apoiadas em princpios slidos. No mesmo sentido, Nunes (2005, p. 163) afirma que
[...] os princpios so, dentre as formulaes denticas de todo sistema tico-jurdico, os mais importantes a serem considerados no s pelo aplicador do direito, mas por todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurdico se dirijam. Sendo assim, ressalta a importncia em sua essncia e como elemento harmonizador, integrador e de mecanismo de garantia de eficcia da norma jurdica.
No menos importante, entende Mello (2000, p. 748):

[...] dizendo que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de
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comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.
Assim, no se pode afastar a possibilidade de que a aplicao imediata da Lei Complementar n 135/2010 afasta os princpios sob apreo, para dardejar a Constituio Federal. Essa concluso conduz crena de que a pliade de leis eleitorais est sempre submissa disciplina dos Princpios da Anterioridade, Irretroatividade e da Estabilidade do Direito, garantias magnas, em cuja ratio essendi repousam as posturas valorativas, os ideais e as convices do Poder Constituinte Derivado. Por tudo dito que se tem como atribuda aos julgadores a dura tarefa de engendrar o discurso que possibilite preservar os direitos e as garantias fundamentais preconizados na Constituio Federal. Nesse sentido, atribuir eficcia imediata Lei Complementar n 135/2010 para as eleies de 2010 e imprimir-lhe efeitos retroativos a situaes jurdicas j iniciadas, termina por retirar a indispensvel segurana jurdica e inaugura uma situao de regressus ad infinitum, j que admite que os efeitos da predita lei possam retrotrair para alcanar os processos pendentes de ultimao e as situaes jurdicas daqueles que, poca dos fatos que lhe foram imputados, no se encontravam sob sua gide, ofendendo assim o Princpio da Estabilidade do Direito, princpio inspirador, diga-se uma vez mais, da confiana dos jurisdicionados quanto quilo que existe para ser aplicado.
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4 A importncia da participao cidad no processo poltico e a questo da inviolabilidade do texto constitucional

As implicaes da retroatividade e eficcia para essas eleies impostas pela Lei da Ficha Limpa tema delicado, afinal no se podem olvidar os justos anseios e reclamos da sociedade. Mas muito mais est em jogo, o que exige reflexes na rbita da Filosofia e da aplicao do Direito, pois envolve a prpria inviolabilidade da Constituio. Deve-se, portanto, ter em mente uma posio desvinculada de praxismos e de relativismos hermenuticos, que, afinal, dar oportunidade a perigosos precedentes que podem ser utilizados ao bel-prazer por quem detm o poder econmico, poltico ou de autoridade. Atender ao chamado da sociedade, nesse momento, cruzar uma linha da qual jamais retornaremos, menoscabar os direitos fundamentais constitucionais e postergar a tcnica jurdica, para, to s, garantir-se a decncia, esta sim recanto dos valores morais e fora modificadora do nosso cenrio poltico, virtude que, se no veste a maioria dos nossos polticos, , com certeza, marca caracterstica do povo brasileiro, donde todo poder emana poder que, quando individualizado, se constitui em um direito posto sob o ngulo constitucional para, nas eleies, o cidado impedir certos candidatos de exercerem mandatos eletivos atravs do voto. Em resumo, o povo que tem o dever e o direito de bem escolher os seus representantes, atentando-se para o princpio da to defendida e propalada moralidade no trato da res pblica. preciso apenas despertar o gigante, dar-lhe liberdade e conscincia do seu pulsante e importantssimo direito de sufrgio, por meio do seu instrumento: o voto. Esta circunstncia nos coloca diante de uma discusso clssica: no entre o pblico e o privado, mas entre o imprio e
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a integridade da Constituio Federal versus o clamor social e sua necessidade legtima de fazer justia. O impasse me faz lembrar a Teoria do Trolley Problem ou Problema do Bonde, dilema apresentado por Philippa Foot e Judith Jarvis Thompson:
Imagine que um bonde desce pelos trilhos. frente, nos trilhos, encontram-se cinco pessoas que no escutam o bonde descendo e que no conseguiro sair do caminho dele. Infelizmente, no h tempo suficiente para parar o bonde antes que ele atropele e mate as pessoas. O nico meio de evitar isso desvi-lo para outros trilhos. Mas, infelizmente, h uma pessoa nesses trilhos que tambm est muito perto e no conseguir escapar. Agora, imagine que h um observador ao lado da alavanca de mudana dos trilhos. Ele ter de fazer uma escolha: no fazer nada; ou agir para desviar o bonde para o outro trilho, o que causar a morte de uma nica pessoa.
Um utilitarista tpico puxaria a alavanca e salvaria mais pessoas, j um deontologista teria problemas em aceitar a perda de uma vida. A diferena entre as abordagens destas correntes filosficas decorre das regras que as prescrevem. Enquanto a primeira (utilitarismo) um sistema de tica que maximiza o bem-estar, com aumento da utilidade e felicidade, ainda que com o endosso por uma escolha trgica; a segunda (deontologia), ante o Problema do Bonde, no aceitaria essa escolha, j que julga a legalidade de um ato com base nas caractersticas intrnsecas ao prprio ato. A primeira enseja a velha mxima: os fins justificam os meios; a segunda, pelo contrrio, os meios devem ser justificveis por seus prprios mritos. No exemplo ora colocado, parece-me que no existe resposta definitiva e precisa. Alguns de ns concordamos que mover a alavanca do bonde e matar uma s pessoa ao
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justificvel, pois a escolha salvar cinco pessoas. Outras no pensaro dessa maneira, posto que a escolha implica uma opo deliberada de matar outrem, ainda que para salvar cinco. In casu, por todos os argumentos alinhados alhures, temos aqui que optar entre a incolumidade da Constituio Federal e as reivindicaes sociais. Preservar-se a integridade da Lex Fundamentalis ou responder aos sabores justos e legtimos da sociedade? Parece-me que a escolha dessa ltima hiptese reveste-se de um carter moralizante e potencializa os anseios sociais por aquilo que a comunidade entende por justia. Estou convicto de que a primeira preservao da Constituio Federal , data venia, a mais adequada ao caso concreto, isso como tentativa, ainda que frgil, de no se criar um campo minado para a democracia, para as liberdades pblicas e para a segurana jurdica. Costa (2010) explica, com muita eficincia, a questo ventilada sob a tica jurdica, moral e filosfica:
Uma coisa meditar sobre um dado objeto para conhec-lo. a atitude metdica, cientfica. Outra coisa, bem diversa, ter uma finalidade a ser alcanada, uma ideologia, e tentar enquadrar a realidade nessa bitola de interesses predefinidos. A OAB, a AMB (Associao dos Magistrados Brasileiros) e a CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil) definem uma tese ideolgica, sem nenhuma preocupao jurdica. E os que tm se manifestado em defesa da Lei da Ficha Limpa desconhecem Direito Eleitoral, alm de violentarem a Teoria Geral do Direito. Defendem uma tese, tentando dobrar os institutos jurdicos quilo que ideologicamente os atende. A questo aqui menos jurdica e mais ideolgica. Hoje, h um perigoso movimento de relativizao dos direitos e garantias individuais. Conseguiram
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transformar o princpio do devido processo legal (due process of law) em coisa de advogado de bandido. Uma viso embotada do momento em que vivemos. A sociedade organizada deseja legitimamente, trato probo da coisa pblica, combate ao crime organizado de qualquer natureza, mecanismos eficazes de punio dos que praticam atos ilcitos. Devemos estar de acordo com esses princpios, que so republicanos e saudveis. Devemos tambm estipular essas bandeiras ticas na vida pblica, privilegiando aqueles que as defendem. O problema, nada obstante, como executamos, como tornamos concretos esses princpios. No se pode tolerar, como instrumento de combate criminalidade, a eroso das garantias individuais, tampouco o menosprezo a direitos fundamentais que so clusulas constitucionais de proteo. Uma dessas histricas conquistas justamente a segurana jurdica. Leis retroativas de contedo sancionatrio ferem a conscincia jurdica ocidental. Isso to verdadeiro que, no caso da Lei da Ficha Limpa, o Tribunal Superior Eleitoral teve que fazer um enorme esforo argumentativo para, a um s tempo, negar a retroatividade da lei e, pasmem!, autorizar a sua retroatividade. Como? Dizendo que a inelegibilidade decorrente de ato ilcito no seria como de fato ! uma sano, mas sim uma condio para o futuro registro. Deu a impresso de que a lei estaria sendo aplicada para o futuro, quando, em verdade, o que se fez foi aplic-la a fatos passados, atribuindo-lhes sanes gravssimas.
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A insegurana jurdica aqui, neste caso, dupla face: de um lado, esvazia o conceito clssico de inelegibilidade como sano aplicada a fatos ilcitos, deixando embaraada a prpria jurisprudncia do TSE; de outro cria um atalho para violar o art. 16 da Constituio Federal de 1988, que prescreve o principio da anualidade da legislao eleitoral [regras novas s passam a valer um ano depois de aprovadas] uma garantia dos eleitores, dos candidatos, dos partidos polticos e da prpria democracia. [...]
5 Concluso
Ao largo dos debates e cientificismos que culminam por robustecer o cardpio de teses jurdicas, com orgulho para o brasileiro sem sombra de dvida, infere-se do tema sob enfoque que a edio de Lei Complementar n 135/2010, induvidosamente, fortaleceu a sociedade e o regime democrtico, conquista que no pode nem deve ser maculada com o seu uso em coliso com a mens legis e contedo principiolgico do art. 16 da Constituio Federal, que, como sabido, constitui-se em garantia individual do cidado-eleitor. Merc dessas consideraes no plano jurdico-conceitual e filosfico, considerando a amplitude e complexidade da Lei Complementar n 135/2010, que importa em vultosas consequncias e modificaes no sistema jurdico eleitoral, firmo convencimento pelo seu afastamento para as eleies de outubro de 2010, por se mostrar incompatvel com a Constituio Federal luz dos princpios magnos mencionados.
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Referncias
ATALIBA, Geraldo. Mudanas na Constituio. Revista de Direito Pblico. So Paulo. n. 86, 1988. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Curso de direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1991. COSTA, Adriano Soares da. Ficha Limpa: jurista afirma que inelegibilidade sano, o que veda a retroatividade. Disponvel em: <http://adrianosoaresdacosta.blogspot.com/>. Acesso em: 12 dez. 2010. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999. NUNES, Rizzatto. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 2005. ROLLO, Alberto. Elegibilidade e inelegibilidade: viso doutrinria e jurisprudencial atualizada. Caxias do Sul, RS: Ed. Plenum, 2008. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1993.
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A GARANTIA FUNDAMENTAL DA ANTERIORIDADE ELEITORAL: ALGUMAS REFLEXES EM TORNO DA INTERPRETAO DO ART. 16 DA CONSTITUIO
Andr Rufino do Vale1
Resumo
O artigo sugere algumas bases tericas de possveis tcnicas de interpretao e modos de argumentao jurdica em torno do artigo 16 da Constituio. Ao longo das reflexes desenvolvidas sobre a garantia fundamental da anterioridade eleitoral, as seguintes perspectivas so trabalhadas: 1) a norma constitucional do art. 16 como regra que fornece razes peremptrias; 2) a garantia fundamental da anterioridade eleitoral como trunfo contra a maioria; 3) a interpretao e a argumentao jurdicas fundadas em direitos fundamentais; 4) o papel da jurisdio constitucional na proteo dos direitos fundamentais. Palavras-chave: Direitos e garantias fundamentais. Anterioridade eleitoral. Interpretao constitucional. Argumentao jurdica. Jurisdio constitucional.
Abstract
The article suggests some theoretical basis for possible techniques of interpretation and forms of legal reasoning at the article 16 of the
Mestre em Direito pela Universidade de Braslia. Especialista em Argumentao Jurdica pela Universidade de Alicante, Espanha. Professor do Instituto Brasiliense de Direito Pblico. Editor-chefe do Observatrio da Jurisdio Constitucional. Procurador federal cedido ao STF para o cargo de assessor de ministro.
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Constitution. In the course of the reflections about the fundamental guarantee of electoral anteriority, the following perspectives are worked: 1) the constitutional norm of the article 16 as a rule that provides peremptory reasons; 2) the fundamental guarantee of electoral anteriority as a trump against the majority; 3) interpretation and legal reasoning based on fundamental rights; 4) the role of the judicial review on the protection of fundamental rights. Keywords: Fundamental rights and guarantees. Electoral anteriority. Constitutional interpretation. Legal reasoning. Judicial review.
1 A divergncia interpretativa
O art. 16 da Constituio, que consagra o denominado princpio da anterioridade ou da anualidade eleitoral, sempre foi objeto de profunda divergncia interpretativa entre os juristas. Trs dos julgamentos mais representativos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema2 foram decididos por uma maioria apertada de 6 votos a 5, o que pode configurar uma amostra fidedigna do desacordo que paira na comunidade jurdica em torno do que seja a melhor interpretao dessa norma constitucional. A divergncia pode ser originada de diversos fatores. Um jurista pragmtico diria que ela eminentemente poltica e que tambm pode resultar do fato de os casos mais relevantes serem julgados pelo STF em circunstncias fticas muito peculiares3.
2 ADI 354 Rel. Min. Octavio Gallotti,, julg. em 24.9.1990; RE 129.392, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 17.6.1992; RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011. 3 Por exemplo, os pragmticos afirmariam que, uma vez o perodo eleitoral j iniciado e sob a plena vigncia da lei eleitoral contestada, os ministros da Corte Suprema que tambm compem o Tribunal Superior Eleitoral acabam defendendo a interpretao do art. 16 que mantenha a aplicao da lei eleitoral e assim possibilite o transcurso da competio eleitoral sem maiores sobressaltos. E, de fato, foi isso que ocorreu nos julgados mais importantes da Suprema Corte sobre o assunto: ADI 354 Rel. Min. Octavio Gallotti,, julg. em 24.9.1990; RE 129.392, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 17.6.1992; RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011. A exceo est apenas no voto do Ministro Marco Aurlio no julgamento do RE 633.703.
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A garantia fundamental da anterioridade eleitoral
Nessa perspectiva, o pragmtico tambm diria que a prtica judicial de se observar a teleologia da norma constitucional4 e assim tentar identificar o casusmo da lei eleitoral questionada em verdade termina por ocultar as preferncias polticas pessoais dos eminentes magistrados5. A divergncia, nesse sentido, seria to natural quanto aquela desenvolvida entre as pessoas sobre temas polticos. O recorrente placar de 6 a 5 na mais alta Corte do pas, portanto, no encontraria nenhuma soluo no aperfeioamento das tcnicas da metodologia jurdica (ou da argumentao jurdica, em termos atuais) aplicveis interpretao do art. 16 da Constituio. No jargo mais radical professado pelos denominados realistas, a deciso concreta sobre a norma constitucional continuaria a depender do que os juzes tomaram no caf da manh, e nada mais do que isso. O ceticismo dos juristas pragmticos (ou realistas) desestimula qualquer pretenso de racionalidade das decises formadas em torno do art. 16 da Constituio. Por isso, ele deve ser de pronto abandonado, se o desejo da comunidade jurdica for alcanar o aperfeioamento cada vez maior das tcnicas de justificao dessas decises. De toda forma, pode ser til a ideia de que a interpretao teleolgica comumente praticada pelos tribunais acabe camuflando o que na verdade apenas o resultado da diversidade de opinies polticas dos magistrados. Por outro lado, os juristas (a maioria deles) realmente acreditam que os problemas interpretativos em torno do art. 16 decorrem da falta de consenso na comunidade jurdica sobre o significado semntico da expresso processo eleitoral. Assim, eles discutem enfaticamente sobre os melhores sentidos lingusticos desse componente textual do dispositivo
4 Essa prtica encontra sua origem na prpria jurisprudncia do STF: ADI n 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 25.8.2005; ADI n. 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 23.2.2007; ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.8.2006; ADI-MC 4.307, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 5.3.2010. 5 Na prtica, diria o pragmtico, o que casusmo para um no o para o outro, como si ocorrer nos casos em que o casusmo vem camuflado pelas melhores intenes de se fazer prevalecer a tica na poltica.
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constitucional. Alguns defendem que o seu significado estaria restrito s normas eleitorais de carter processual ou instrumental; outros argumentam que isso seria uma viso tacanha da garantia constitucional e sustentam que ela tambm abarcaria o direito eleitoral de ndole material ou substantiva. Dessa forma, eles continuam trabalhando com a hiptese de que a verdadeira soluo para o problema est na construo de um consenso entre a maioria dos juristas sobre o significado semntico da expresso processo eleitoral, o que poderia ser impulsionado por uma firme jurisprudncia do STF e tambm do Tribunal Superior Eleitoral a respeito do tema. Talvez esses juristas estejam completamente equivocados. Primeiro, parece bvio que, a menos que se acredite tanto na fora do efeito vinculante, as decises da Corte Suprema no teriam a condio de impor tal consenso. Segundo, bem provvel que a almejada construo de um sentido semntico especfico do dispositivo textual do art. 16, em vez de oferecer um caminho de soluo, em verdade seja exatamente o foco principal de toda a instabilidade interpretativa que h mais de duas dcadas (desde a Constituio de 1988) paira em torno desse denominado princpio da anterioridade eleitoral. Terceiro, essa forma de interpretar a norma constitucional prpria de uma teoria semntica do Direito (tal como o positivismo jurdico)6 que parece pouco se adequar s demandas da interpretao e da argumentao jurdicas no contexto do constitucionalismo atual. O fato que os juristas precisam refletir sobre suas prprias prticas argumentativas a respeito do art. 16 da Constituio de 1988. Os modos de argumentao, que se voltam primordialmente para o sentido semntico da expresso processo eleitoral e para a identificao do casusmo da legislao, poderiam dar lugar a uma atitude interpretativa desenvolvida em torno do significado da
Sobre as crticas ao positivismo como teoria semntica do direito, vide: DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Belknap-Harvard; 1986.
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garantia fundamental da anterioridade eleitoral no contexto do Estado Democrtico de Direito. O propsito do presente artigo apenas sugerir algumas bases tericas de possveis tcnicas de interpretao e modos de argumentao em torno do art. 16 da Constituio. Ao longo das reflexes desenvolvidas sobre a interpretao do art. 16 algumas, deve-se reconhecer, meramente repetitivas do que j se encontra na doutrina , as seguintes perspectivas sero trabalhadas: 1) a norma constitucional do art. 16 como regra que fornece razes peremptrias; 2) a garantia fundamental da anterioridade eleitoral como trunfo contra a maioria; 3) a interpretao e a argumentao fundadas em direitos fundamentais; 4) o papel da jurisdio constitucional na proteo dos direitos fundamentais.
2 O art. 16 da Constituio de 1988

O art. 16 da Constituio positiva o princpio da anualidade ou princpio da anterioridade eleitoral. Na redao originria de 1988, o referido dispositivo prescrevia que a lei que alterar o processo eleitoral s entrar em vigor um ano aps a sua promulgao. Nesses termos, a norma constitucional estabelecia que a lei modificadora do processo eleitoral, uma vez publicada, ficaria com sua vigncia condicionada ao transcurso do prazo de um ano aps a publicao. Atingia-se, com isso, a prpria vigncia da lei eleitoral, em qualquer tempo que fosse publicada. A vacatio legis de um ano acabou criando dificuldades para a devida regulamentao dos processos eleitorais, na medida em que impedia a vigncia imediata da legislao editada mesmo em perodos no eleitorais. A Emenda Constitucional n 4, de 1993 (DOU, 15.9.1993), alterou a redao do art. 16, o qual passou a estabelecer que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano
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da data de sua vigncia. O aperfeioamento tcnico-redacional teve o propsito de conferir plena vigncia lei eleitoral, condicionando apenas a sua eficcia jurdica (aplicabilidade) em relao s eleies que se realizarem at um ano aps a sua publicao (incio da vigncia). A correo tcnica foi salutar, na medida em que permitiu realizar, de forma mais adequada, a inteno do constituinte de impedir mudanas abruptas na legislao no transcurso do ano eleitoral. De toda forma, o contedo e a teleologia do princpio consagrado no art. 16 no foram modificados pela EC 4/93. Tal como assegurado no texto originrio da Constituio de 1988, o princpio da anterioridade eleitoral traduz um postulado de segurana jurdica para as eleies, que impe a sustao da eficcia jurdica (aplicabilidade) de toda lei que, publicada no transcurso do ano eleitoral, altere o processo eleitoral. Levando-se em considerao que, de acordo com a Lei Eleitoral (Lei 9.504/97, art. 1), as eleies realizam-se no primeiro domingo do ms de outubro do ano eleitoral, isso significa, na prtica, que a lei que altere o processo eleitoral dever ser publicada at o incio do ms de outubro do ano anterior. Em suma, o ano eleitoral transcorre de outubro a outubro, e, dentro desse perodo, a lei que altere o processo eleitoral ser publicada e entrar em vigor, mas no poder ser aplicada ao pleito eleitoral em curso. Da a metfora que comumente utilizada para explicar o significado dessa regra constitucional: no se podem alterar as regras do jogo uma vez o jogo iniciado. Em suma, no se podem modificar as regras do processo eleitoral uma vez este j foi iniciado. O princpio da anterioridade constitui uma inovao do constituinte de 1988. As Constituies anteriores no previam norma desse jaez. Ela foi inserida no texto constitucional de 1988 com um objetivo muito claro e conhecido: pr um ponto final no costume ento vigente de se alterar a legislao eleitoral no ano das eleies, muitas vezes para se favorecer o grupo poltico majoritrio. Assim, a partir de 1988, a regra da anualidade eleitoral passou a constituir uma barreira constitucional contra as leis casusticas editadas no curso do processo eleitoral.
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Na medida em que tem por objetivo primordial impedir o casusmo e assim dar efetividade exigncia de segurana jurdica para os pleitos eleitorais, o princpio da anterioridade assume um inegvel contedo tico e moralizador. Como bem destaca Manoel Gonalves Ferreira Filho, trata-se de norma moralizadora que impede mudanas ad hoc no processo eleitoral7. Fvila Ribeiro tambm ressalta que esse preceito constitucional revela elevado propsito moralizador e do mais alto sentido estratgico para evitar continuem a ser empregadas leis, emitidas s vsperas dos pleitos, para proveito das foras polticas dominantes8. Nesse sentido, no se pode negar que a segurana jurdica, como exigncia do Estado de Direito, tambm dispe de um elemento componente de tica jurdica, tal como j dizia Karl Larenz em sua conhecida obra sobre oDireito Justo (Richtiges Recht)9. O princpio da anterioridade eleitoral, portanto, tem um dos seus fundamentos axiolgicos no princpio da segurana jurdica, na qualidade de princpio da confiana. A vigncia da legislao eleitoral na data de incio do ano eleitoral gera nos cidados (eleitores e candidatos) e nos partidos polticos um sentimento de confiana na sua imutabilidade; a confiana de que as regras do jogo no sero modificadas; e se o forem, tais modificaes no tero aplicabilidade ao pleito eleitoral em curso. No Estado Democrtico de Direito, a proteo dessa confiana assume um valor tico jurdico fundamental. A submisso das mudanas legislativas quanto ao processo eleitoral regra da anualidade tambm busca fundamento na necessidade de se preservar a igualdade de oportunidades nas competies eleitorais. A garantia de que o pleito ser regido por um conjunto preciso e delimitado de normas previamente conhecidas e consolidadas desde o incio do ano eleitoral promove a isonomia de condies entre os
7 FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Vol. 1. 2 Ed. So Paulo: Saraiva; 1997, p. 130. 8 RIBEIRO, Fvila. Comentrios Constituio. 2 Vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos; 1988, p. 273. 9 LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica. Madrid: Civitas; 2001, p. 95.
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diversos grupos polticos, os quais ficam todos igualmente submetidos ao mesmo conjunto de normas regulatrias da disputa eleitoral. O princpio da anterioridade, dessa forma, contm uma presuno de que qualquer mudana no processo eleitoral configura um fator de desequilbrio entre as diversas foras polticas adversrias. Parte-se do pressuposto de que a alterao legislativa poder ser utilizada por um ou outro grupo poltico em proveito prprio. Como se ver adiante, a regra da anualidade no distingue entre leis gerais e abstratas que sejam editadas com vistas moralizao das eleies e outras leis especficas supostamente destinadas ao favorecimento de certos segmentos polticos. A eficcia do princpio da anterioridade eleitoral, como corolrio da igualdade de oportunidades, no fica condicionada a qualquer diferenciao entre as leis eleitorais gerais e abstratas (as quais atingem a todos de forma igual) e leis casusticas (destinadas a favorecer um grupo poltico especfico). Qualquer lei que altere o processo eleitoral, por constituir uma ameaa isonomia entre os concorrentes, est submetida regra da anualidade. O carter fundamental dessa norma constitucional para o sistema do Direito Eleitoral torna-a um princpio vinculante para toda a atividade estatal, seja legislativa, executiva ou judicial. Em razo de sua fundamentalidade formal e material para a ordem jurdica do Direito Poltico-Eleitoral, convencionouse denomin-la de princpio da anualidade ou da anterioridade eleitoral, apesar de apresentar estrutura normativa de regra, com condies de aplicao bem delimitadas, que fornecem razes peremptrias para sua incidncia nos casos concretos10. Dessa forma, ela no se submete, pelo menos em princpio, a ponderaes com outros valores e princpios constitucionais que visem relativiz-la ou afast-la em circunstncias especiais. A norma constitucional do art. 16 apresenta hiptese de incidncia bem definida (publicao de lei alteradora do processo eleitoral), com a consequncia jurdica detalhada
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Cfr.: DO VALE, Andr Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais. So Paulo: Saraiva; 2009.
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(suspenso da aplicabilidade dessa lei na eleio que ocorrer at um ano da data do incio de sua vigncia). Ocorridos os pressupostos fticos para sua incidncia, no poder (prima facie) ser afastada ou superada em razo da aplicao de outros princpios constitucionais. Assim, no se poder alegar que uma determinada lei eleitoral no se submete regra da anualidade porque visa efetivar valores constitucionais de maior peso ou importncia, como a tica, a moralidade ou a probidade na poltica. A norma do art. 16 fornece uma razo peremptria para a sustao da eficcia jurdica de qualquer lei que altere o processo eleitoral e seja publicada no decurso do ano eleitoral. A funo do princpio da anterioridade eleitoral no sistema jurdico se assemelha quela cumprida pela norma do art. 150, inciso III, alneas b e c, da Constituio, que traduz o princpio da anterioridade tributria como limite ao poder estatal de tributao. Segundo esse princpio da ordem jurdica tributria, a lei que instituir ou aumentar tributo no poder ser aplicada no mesmo exerccio financeiro (1 de janeiro a 31 de dezembro do ano respectivo) em que for publicada, ou, no caso de ser publicada nos 3 meses finais do exerccio financeiro (outubro, novembro e dezembro do ano respectivo), antes de decorridos noventa dias da data dessa publicao. O Supremo Tribunal Federal considera o princpio da anterioridade tributria como uma garantia fundamental do cidado-contribuinte11 e assim tambm tem considerado o princpio da anterioridade eleitoral12. O princpio da anterioridade eleitoral, dessa forma, constitui uma garantia fundamental do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos. A jurisprudncia do STF fixou a noo de que o art. 16 garantia de um devido processo legal eleitoral, expresso originada do voto do ministro Seplveda Pertence no julgamento da ADI 35413.
ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 17.12.1993. ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006. 13 ADI 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, julg. em 24.9.1990.
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Com efeito, a efetividade dos direitos fundamentais apenas pode ser assegurada por meio de um sistema de normas de organizao e procedimento que conceda aos indivduos os instrumentos aptos a tornar vivel o pleno exerccio dos direitos, assim como os mecanismos processuais destinados impugnao das leses ou ameaas de leso a esses direitos. O pleno exerccio de direitos polticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos) assegurado pela Constituio brasileira por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral . Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos polticos, essas regras tambm compem o rol das normas denominadas clusulas ptreas e, por isso, esto imunes a qualquer reforma que vise restringi-las ou subtra-las. O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exerccio de direitos polticos. Por isso, compe o plexo de garantias constitucionais que conformam o devido processo legal eleitoral. Na qualidade de garantia fundamental do pleno exerccio de direitos polticos, o princpio da anterioridade eleitoral representa, dessa forma, uma genuna clusula ptrea, e assim est protegida contra o poder de reforma constitucional14. Emendas constitucionais podem modificar aspectos tcnico-redacionais do dispositivo do art. 16, tal como o fez a EC 4/93, mas no podem atingir o contedo essencial da norma constitucional que preserva a regra da anualidade como garantia da cidadania poltica. Apesar de apresentar estrutura de regra, com condies de aplicao e consequncias jurdicas detalhadas, a norma do art. 16 da Constituio suscita controvrsias quanto ao significado de palavras e expresses textuais nele empregadas pelo legislador constituinte. Discute-se, em suma, o alcance da palavra lei e da expresso processo eleitoral. Os parmetros para a interpretao desses signos lingusticos foram fixados
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ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006.
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ao longo dos anos pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
3 A jurisprudncia do STF
Desde o advento da Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal construiu uma robusta jurisprudncia sobre o princpio da anterioridade eleitoral15, da qual podem ser extrados os parmetros para a interpretao da norma do art. 16 da Constituio. O primeiro critrio relaciona-se ao significado da palavra lei. De acordo com a jurisprudncia do STF, o vocbulo lei contido no texto do art. 16 da Constituio tem sentido amplo, isto , abrange a lei ordinria, a lei complementar, a emenda constitucional e qualquer espcie normativa de carter autnomo, geral e abstrato, que seja emanada do Congresso Nacional no exerccio da competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito Eleitoral (art. 22, I, da Constituio)16. Quanto interpretao da expresso processo eleitoral, possvel identificar duas fases na jurisprudncia do STF. Na primeira fase, os votos dos ministros que capitanearam as teses vencedoras na ADI 345 desenvolveram o raciocnio segundo o qual a expresso processo eleitoral contida no art. 16 da Constituio abrangeria apenas as normas eleitorais de carter instrumental ou processual e no aquelas que dizem respeito ao
RE 129.392, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 17.6.1992; ADI n 733, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 16.6.1995; ADI n. 718, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 18.12.1998; ADI n. 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 22.6.2001; ADI n. 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 25.8.2005; ADI n. 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 23.2.2007; ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.8.2006; ADI-MC 4.307, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 5.3.2010; RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011. 16 ADI n. 733, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 16.6.1995; ADI n 718, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 18.12.1998; ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.8.2006. ADI-MC 4.307, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 5.3.2010.
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Direito Eleitoral material ou substantivo17. Esse entendimento, no entanto, perdeu relevncia e ficou praticamente esquecido quando a Corte, com a composio substancialmente modificada, passou a adotar como prevalecente a interpretao do art. 16 levada a efeito pelos ministros que na referida primeira fase ficaram vencidos18. Assim, a partir do julgamento da ADI 3.345 e, em seguida, nas ADI 3.685, 3.741 e ADI-MC 4.307 o Tribunal passou a considerar que a interpretao do art. 16 da Constituio deve levar em conta o significado da expresso processo eleitoral e a teleologia dessa norma constitucional, de acordo com os seguintes parmetros: 1. O processo eleitoral constitui um complexo de atos que visa receber e transmitir a vontade do povo e que pode ser subdividido em trs fases: a) a fase pr-eleitoral, que vai desde a escolha e apresentao das candidaturas at a realizao da propaganda eleitoral; b) a fase eleitoral propriamente dita,
Vide, por exemplo, os votos dos ministros Paulo Brossard, Moreira Alves, Nri da Silveira no julgamento da ADI 354 Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 22.6.2001. 18 No julgamento da ADI 354, em 24.9.1990, os votos vencedores (ministros Octavio Gallotti relator, Paulo Brossard, Clio Borja, Sydney Sanches, Moreira Alves e Nri da Silveira) basearam-se em fundamentos que podem ser agrupados em trs vertentes: 1) a norma eleitoral que trata de um determinado modo de apurao de votos e, dessa forma, diz respeito apenas interpretao da vontade do eleitor, pode ter eficcia imediata sem desrespeitar o princpio da anterioridade eleitoral (Octavio Gallotti e Clio Borja); 2) a expresso processo eleitoral contida no art. 16 da Constituio abrange apenas as normas eleitorais de carter instrumental ou processual e no aquelas que dizem respeito ao direito eleitoral material ou substantivo (Paulo Brossard, Moreira Alves, Nri da Silveira); 3) o art. 16 visa impedir apenas alteraes casusticas e condenveis do ponto de vista tico, e sua interpretao deve levar em conta as peculiaridades nacionais, o Brasil real e no o Brasil terico (Sydney Sanches). Na ocasio, ficaram vencidos os ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Seplveda Pertence e Aldir Passarinho, cujos votos, vistos em conjunto, entenderam que a interpretao do art. 16 deve levar em conta dois aspectos fundamentais: o significado da expresso processo eleitoral e a teleologia da norma constitucional. Aps o julgamento da ADI 354, no incio da dcada de 1990, a Corte somente voltou a se pronunciar sobre o art. 16 da Constituio no ano de 2005, ao apreciar a ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello. Com a composio da Corte modificada substancialmente, iniciou-se uma segunda fase na jurisprudncia sobre o art. 16, na qual passaram a prevalecer os parmetros de interpretao definidos pelos votos vencidos na ADI 354, especialmente os dos ministros Celso de Mello, Seplveda Pertence, Carlos Velloso e Marco Aurlio
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que compreende o incio, a realizao e o encerramento da votao; c) a fase ps-eleitoral, que se inicia com a apurao e a contagem de votos e finaliza com a diplomao dos candidatos; 2. A teleologia da norma constitucional do art. 16 impedir a deformao do processo eleitoral mediante alteraes nele inseridas de forma casustica e que interfiram na igualdade de participao dos partidos polticos e de seus candidatos19. Como se v, o STF compreende o processo eleitoral como sendo composto por trs fases. Em verdade, tal entendimento jurisprudencial deve ser interpretado de forma a compreender o processo eleitoral em sentido amplo, formado por fases eleitorais cujo incio coincide com o marco inicial do ano eleitoral (primeiro domingo de outubro do ano anterior) e vai at a diplomao dos eleitos. Alterar o processo eleitoral, nesse sentido, significa modificar as regras que disciplinam todas essas fases eleitorais, desde o alistamento, a fixao do domiclio eleitoral e a filiao partidria, passando pela escolha e pelo registro de candidaturas, regime de desincompatibilizao, condies de elegibilidade e causas de inelegibilidade, funcionamento dos partidos, at a disciplina da propaganda e campanha eleitorais, normas de votao e critrios de apurao de votos, proclamao dos resultados e diplomao dos eleitos20.
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Tal entendimento coincide com o de Fvila Ribeiro, cujo pensamento pode ser apreendido em suas prprias palavras, como descrito a seguir: Mas, por verdade, em que consiste alterar o processo eleitoral, objeto de vedao constitucional? So mudanas adotadas, em preceitos ordinrios, atingindo o sistema eleitoral em qualquer de seus elementos constitutivos, percorrendo todas as suas fases, do alistamento, registro de candidaturas, funcionamento das sees de votao, regime de inelegibilidade, disciplinamento de domiclio eleitoral, permuta do campo da disputa com base em circunscricional ou distrital, desincompatibilizaes, regras de impugnaes, filiaes partidrias, fundao, funcionamento e regime disciplinar dos partidos, distribuio das sobras no cociente eleitoral, acessibilidade e limitaes nas atividades de propaganda, culminando na proclamao e diplomao dos eleitos, com os procedimentos pertinentes a cada uma dessas esferas funcionais. RIBEIRO, Fvila. Comentrios
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Nesses termos, vide voto do Min. Gilmar Mendes, Relator, no RE 633.703, julg. em 23.3.2011.
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Esse sentido amplo da expresso processo eleitoral foi confirmado no julgamento da ADI 3.685, no qual o Supremo Tribunal considerou que a EC n 52, publicada no dia 8 de maro do ano eleitoral de 2006, para alterar o regime de formao das coligaes partidrias (verticalizao das coligaes), interferia no processo eleitoral e, dessa forma, deveria respeitar a regra da anualidade eleitoral21. Na jurisprudncia mais recente do STF, o caso mais importante sobre a interpretao do art. 16 da Constituio, indubitavelmente, o denominado caso Ficha Limpa (RE 633.70322), no qual o Tribunal decidiu que a LC 135/2010 (mais conhecida como Lei da Ficha Limpa), que alterou as regras de inelegibilidade constantes da LC 64/90, no poderia ser aplicada s eleies de 2010, em razo de ter sido publicada no dia 4 de junho desse mesmo ano de 2010. No voto condutor da posio majoritria e vencedora no Tribunal, o relator, ministro Gilmar Mendes, teceu consideraes contundentes sobre o significado da expresso processo eleitoral contida no art. 16 da Constituio, confirmando, novamente, o sentido amplo j acolhido em julgados anteriores, especialmente o da referida ADI 3.68523.
Constituio. 2 Vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. p. 273.
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ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006. RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011. 23 Estas so as palavras do ministro: Nesse sentido, com todas as vnias, no pode ser coerente o argumento, adotado no Tribunal Superior Eleitoral, segundo o qual a LC 135/2010 aplicvel a esta eleio porque publicada antes das convenes partidrias, data na qual se iniciaria o processo eleitoral. Esse sequer o conceito de processo eleitoral presente na jurisprudncia do STF, como j analisado. Se levarmos a srio a jurisprudncia, teremos de concluir que a LC 135/2010 interferiu numa fase especfica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudncia como a fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro das candidaturas na Justia Eleitoral. E, frise-se, essa fase no pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual ocorrem as convenes partidrias, pois o processo poltico de escolha de candidaturas muito mais complexo e tem incio com a prpria filiao partidria do candidato, em outubro do ano anterior. A EC n 52, que tratou da chamada verticalizao das coligaes, foi publicada em 8 de maro de 2006, isto , muito antes das convenes partidrias. E o STF, no julgamento da ADI 3.685, considerou que ela interferia no processo eleitoral e, portanto, deveria respeitar o princpio da anterioridade eleitoral. Isso porque o processo eleitoral, no entendimento do Tribunal, abarca o processo de definio das coligaes e de articulao poltica de
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A deciso no caso Ficha Limpa extremamente importante no exatamente por ter consolidado tal entendimento em torno da expresso processo eleitoral, mas, especialmente, por ter aberto uma nova linha de interpretao do art. 16 da Constituio, qualificando-o como uma garantia fundamental das minorias, a qual exige a atuao firme da jurisdio constitucional na sua proteo24.
estratgias eleitorais, que no ocorre somente nas convenes partidrias. [...] Como se v, a fase pr-eleitoral de que trata a jurisprudncia desta Corte no coincide com as datas de realizao das convenes partidrias. Ela comea muito antes, com a prpria filiao partidria e a fixao de domiclio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral. A competio eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio exige que qualquer modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata para o pleito em curso. RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011. 24 Essa face especial do art. 16, no vislumbrada em julgados anteriores, foi destacada pelo voto do ministro Gilmar Mendes: O princpio da anterioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental tambm destinada a assegurar o prprio exerccio do direito de minoria parlamentar em situaes nas quais, por razes de convenincia da maioria, o Poder Legislativo pretenda modificar, a qualquer tempo, as regras e os critrios que regero o processo eleitoral. Se hoje admitirmos que uma nova lei pode ser publicada dentro do prazo de um ano que antecede a eleio para aumentar os prazos de inelegibilidade e atingir candidaturas em curso, amanh teremos que tambm admitir que essa mesma lei possa ser novamente alterada para modificar os mesmos prazos de inelegibilidade com efeitos retroativos. E assim a cada pleito eleitoral os requisitos de elegibilidade ficariam merc das vontades polticas majoritrias. Nesse caminho, que pode seguir ao infinito, os direitos de participao poltica invariavelmente sero atingidos em seu ncleo essencial, que funciona como limite dos limites (Schranken-Schranken) aos direitos fundamentais. E no se utilize o argumento de que a lei tem fundamentos ticos evidentes, porque amanh essas bases morais podero camuflar perigosos interesses polticos. A aplicao do princpio da anterioridade no depende de consideraes sobre a moralidade da legislao. O art. 16 uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria, e dessa forma deve ser aplicada por esta Corte. No se pode descartar, nesse contexto, a necessidade de proteo das minorias. E a proteo das minorias parlamentares exige reflexo acerca do papel da jurisdio constitucional nessa tarefa. [...] A jurisdio constitucional cumpre a sua funo quando aplica rigorosamente, sem subterfgios calcados em consideraes subjetivas de moralidade, o princpio da anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituio, pois essa norma constitui uma garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a atuao sempre ameaadora da maioria. O argumento de que a lei de iniciativa popular no tem aqui peso suficiente para minimizar ou restringir o papel contramajoritrio da jurisdio constitucional. compreensvel a ao das vrias associaes e das vrias organizaes sociais tendo em vista a repercusso que esse tema tem na opinio pblica. Sabemos que, para temas complexos em geral, h sempre uma soluo simples e em geral errada. E para esse caso a populao passa a acreditar que a soluo para a improbidade administrativa, para as mazelas da vida poltica, a Lei da Ficha Limpa. A partir da h, na verdade, a tentativa de aprisionar, o que nos dificulta enormemente a misso nesta Corte, como em outros casos, porque acabamos tendo de nos pronunciar de forma contramajoritria, claro,
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A partir desses entendimentos, delineados no julgamento do caso Ficha Limpa, possvel fazer novas reflexes sobre a garantia fundamental da anterioridade eleitoral no Estado Democrtico de Direito, que podem dar incio a uma paulatina construo de um novo paradigma de interpretao do art. 16 da Constituio.
4 Trunfo contra a maioria

No Estado Democrtico de Direito, a garantia fundamental da anterioridade eleitoral constitui um trunfo contra a maioria.
tendo em vista a opinio pblica, segundo as pesquisas manifestadas de opinio. Mas esta a misso desta Corte: aplicar a Constituio, ainda que contra a opinio majoritria. Esse o ethos de uma Corte Constitucional. fundamental que tenhamos essa viso. [...] Tenho a impresso de que este um caso exemplar que ns temos de tenso entre jurisdio constitucional e democracia. Evidente que a expectativa dessa chamada opinio pblica era no sentido de que ns nos pronuncissemos pela aplicao imediata da Lei da Ficha Limpa, at que descobrissem que essa soluo seria um atentado contra a prpria democracia. A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) resultou de projeto de iniciativa popular, subscrito por mais de um milho e seiscentos mil cidados brasileiros. O fato apresentado pelos diversos meios de comunicao como representativo de uma pujante vontade popular de retirar do processo eleitoral cidados que tenham vida pregressa no condizente com a probidade e a moralidade necessrias para o exerccio dos cargos polticos. Dessa forma, acabou-se construindo e estimulando um sentimento popular extremamente negativo em torno do julgamento da constitucionalidade dessa lei no Supremo Tribunal Federal. Toda a populao passa a acreditar que se esta Corte, ao se aprofundar no exame da Lei da Ficha Limpa, decide pela no aplicao dessa lei s eleies de 2010 ou encontra em um ou outro dispositivo especfico da lei problemas de constitucionalidade, porque ela a favor ou pelo menos compactua com a corrupo na poltica. O fato de a lei estar sob o crivo da Suprema Corte do Brasil levado ao pblico em geral como uma ameaa Lei da Ficha Limpa e moralidade nas eleies. dever desta Corte esclarecer, por meio deste julgamento, o papel que cumpre na defesa da Constituio. Por isso, acredito que ns estamos, hoje, cumprindo bem a misso, o ethos para o qual esta Corte se destina. O catlogo de direitos fundamentais no est disposio; ao contrrio, cabe a esta Corte fazer esse trabalho diuturno, exatamente porque ela no julga cada caso individualmente, mas, quando julga o caso, ela o faz nessa perspectiva de estar definindo temas. Cabe a esta Corte fazer, diuturnamente, essa pedagogia dos direitos fundamentais, contribuindo para um processo civilizatrio elevado. RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011.
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O trunfo, como metfora representativa de uma concepo forte de direitos individuais, pode ser encontrado na obra de Ronald Dworkin25. Um dos pontos centrais da teoria do Direito de Dworkin est na defesa da fundamentalidade e primordialidade dos direitos em face dos clculos utilitaristas do Estado26. A partir dessa ideia, Dworkin formula um conceito antiutilitarista dos direitos27, o qual pode ser assim descrito: se um indivduo tem direito a algo, ento o Estado no pode privlo desse direito com fundamento na realizao de um interesse geral da comunidade28. Nessa concepo antiutilitarista, os direitos so verdadeiros trunfos (trumps) em face de decises polticas tomadas com base na persecuo de objetivos
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press; 1978. Para uma crtica a essa concepo, vide: WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999. 26 Este o autntico leitmotiv da teoria de Dworkin, como ressalta Javier de Lucas. Vide: LUCAS, Javier de. Una consecuencia de la tesis de los derechos: la desobediencia civil segun R. Dworkin. Doxa, n. 2, p. 197, 1985. Sobre a centralidade da tese dos direitos na teoria de Dworkin, vide tambm: TOLONEN, Hannu. Reglas, principios y fines: la interrelacin entre derecho, moral y poltica. AARNIO, Aulis; GARZN VALDS, Ernesto; UUSITALO, Jyrki. La normatividad del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 73. 27 O conceito antiutilitarista de Direito formulado por Dworkin tambm no escapou s crticas de Herbert Hart. A respeito do debate entre Dworkin e Hart sobre utilitarismo e direitos, vide: HART, Herbert. Entre utilidad y derechos. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2002. DWORKIN, Ronald. Temos direito pornografia? In: Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 497. 28 Os seguintes trechos da obra de Dworkin bem expressam este conceito: Se uma pessoa tem um direito a alguma coisa, ento errado que o governo a prive desse direito, mesmo que seja do interesse geral proceder assim. Este sentido do que constitui um direito que poderia ser chamado de conceito antiutilitarista de um direito parece-me muito prximo do sentido de direito que, nos ltimos anos, tem sido empregado principalmente nos escritos e na argumentao polticos e jurdicos. Esse sentido destaca o conceito bem definido de um direito individual contra o Estado, conceito que est, por exemplo, no cerne da teoria constitucional nos Estados Unidos. [...] Nos casos em que a restrio liberdade for suficientemente grave ou severa, verdadeiro afirmar que o governo no est autorizado a impor essa restrio, apenas porque ela seria imposta no interesse geral. O governo no est autorizado, por exemplo, a restringir a liberdade de expresso sempre que lhe parecer que isso contribuir para o aumento do bem-estar geral. [...] Essa ideia a de que os direitos individuais podem conduzir utilidade geral pode ou no ser verdadeira, mas ela irrelevante para a defesa dos direitos enquanto tais, pois quando afirmamos que algum tem um direito de expressar livremente suas opinies, no sentido poltico relevante, queremos dizer que ele tem o direito de faz-lo, mesmo quando isso no for de interesse geral. Se queremos defender os direitos individuais no sentido em que os reivindicamos, devemos tentar descobrir alguma coisa que, alm da utilidade, sirva de argumento em favor deles. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1978.
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coletivos da comunidade. A teoria de Dworkin, dessa forma, representativa de umaconcepo deontolgica dos direitos29. A metfora do trunfo foi recentemente reformulada por Jorge Reis Novais para enfatizar a vocao contramajoritria dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito30. Segundo o constitucionalista portugus, no Estado Democrtico de Direito, ter um direito fundamental significa possuir um trunfo contra o Estado, ou seja, contra o governo democraticamente legitimado, o que pressupe, num regime poltico fundado na regra da maioria, ter um trunfo contra a maioria, mesmo quando esta toma decises seguindo os procedimentos democrticos institudos. Essa imagem dos direitos fundamentais como trunfos que, tal como no jogo de cartas, prevalecem sobre todos os naipes remete conhecida tenso imanente (que, em verdade, tambm pode ser traduzida como uma relao de reciprocidade e complementaridade) entre direitos fundamentais e democracia, constitucionalismo e democracia ou, em ltima anlise, entre jurisdio constitucional e democracia. A noo dos direitos como trunfos adquire pleno sentido quando expressa a ideia de proteo da autonomia e da liberdade da minoria, que no podem ser restringidas pela maioria pelo simples fato de ser maioria, pelo fato de essa autonomia se orientar num sentido rejeitado ou hostilizado pela maioria. No pode a maioria poltica, ainda que formada democraticamente, impor ao indivduo ou aos grupos minoritrios as concepes de vida, de poltica ou de ideologia com as quais tais indivduos e grupos no concordem, por mais valiosas que essas concepes sejam para a maioria31. Dessa forma, como trunfos polticos, os direitos e as garantias fundamentais concedem minoria uma posio juridicamente
Como bem observado por Rodolfo Arango Rivadeneira, em prefcio traduo para o castellano do artigo de Herbert Hart Between utility and rights (1979). HART, Herbert L. A.. Entre utilidad y derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003. 30 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. 31 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Ed., 2006.
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protegida contra a maioria; uma posio forte, a qual atua como uma trincheira de defesa contra as pretenses hegemnicas da maioria poltica. A ideia do trunfo refora, assim, a importncia dos direitos fundamentais na defesa dos indivduos e grupos minoritrios no Estado Democrtico de Direito. Como ressalta Jorge Reis Novais,
[...] precisamente quando se sustenta uma posio que no tem o apoio da maioria, ou, mais ainda, que impopular aos olhos da maioria ou merece a sua rejeio ativa e at violenta, que os direitos fundamentais so verdadeiramente teis e o conceito de Estado de Direito revela a mais-valia, a fora e autonomia relativamente ao conceito de democracia.32
E, a seguir, prossegue Reis Novais no mesmo raciocnio:

So precisamente as posies minoritrias, as posies de um indivduo isolado ou acompanhado de outros que como ele se sentem discriminados, que esto sujeitos presso, muitas das vezes avassaladora e tendencialmente abusiva, por parte da maioria, que tm necessidade de se socorrer da proteo e das garantias do Estado de Direito. Essa ajuda to mais necessria quanto mais a posio que sustentam impopular ou gera sentimentos de rejeio mais fortes. Pois a que se revela a natureza e a fora do Estado de Direito e das suas instituies: o Estado de Direito, os direitos fundamentais, vm em auxlio da posio mais dbil, mais impopular ou mais ameaada, no para a fazer prevalecer ou impor maioria, mas para garantir ao indivduo ou minoria isolada o mesmo direito que tm todos a escolher livre e autonomamente os seus planos de vida, a expor e divulgar as suas posies junto dos concidados, a ter as mesmas possibilidades e oportunidades que quaisquer outros para
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NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. op. cit., p. 34.
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apresentar e defender as suas concepes, opinies ou projetos, isto , a competir com armas iguais no livre mercado das ideias33.
A ideia dos direitos como trunfos, longe de ser uma mera construo terica, constitui uma exigncia prtica do reconhecimento da fora normativa da Constituio. Levar a Constituio a srio significa, nesse aspecto, assentar que a maioria no pode, com sua natural prepotncia, pr em causa aquilo que a Constituio protege como direito fundamental34. Se a Constituio probe a pena de morte, por mais que a maioria entenda que a introduo de excees a essa garantia constitucional trar benefcios a toda a sociedade, e mesmo que a maioria da populao apoie enfaticamente o abrandamento dessa proibio (principalmente quando ocorrem fatos criminosos que causam a comoo nacional), a natureza de trunfo da garantia constitucional impede, peremptoriamente, qualquer tentativa de implementao dessas mudanas. Essas noes so extremamente relevantes para se entender o significado da garantia fundamental da anterioridade eleitoral no Estado Democrtico de Direito, pois, da mesma forma, se a Constituio probe a eficcia imediata (no pleito eleitoral em curso) da lei eleitoral modificadora do processo eleitoral, por mais que o governo e o Congresso Nacional, legitimados democraticamente e apoiados por uma avassaladora maioria popular, todos impulsionados por um sentimento de moralizao da poltica e de combate corrupo, decidam que nessa hiptese h de se estabelecer uma exceo proibio constitucional que permita a aplicao imediata da lei eleitoral (no jargo popular: a moralizao no pode esperar nem um minuto!), o trunfo representado pela garantia constitucional impede absolutamente a efetivao dessa vontade majoritria. Assim, na qualidade de trunfo poltico que colocado pela Constituio nas mos da minoria como instrumento de
33 34
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. op. cit., p. 35. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. op. cit., p. 35.
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proteo contra a atuao sempre ameaadora da maioria, o art. 16 da Constituio transforma-se numa verdadeira barreira objetiva contra qualquer tipo de alterao legislativa que interfira no processo eleitoral. Dessa forma, ele impede, de modo direto e peremptrio, que toda e qualquer modificao na disciplina das eleies, vise ou no moralizao do prlio eleitoral, tenha eficcia imediata uma vez publicada no transcurso do ano eleitoral. A necessidade de se levar em considerao a teleologia da norma do art. 16, como estabelecido pela jurisprudncia do STF, no pode estimular o intrprete a tentar identificar tipos de casusmo legislativo e entre eles fixar distines baseadas em critrios subjetivos de moralidade. A proteo constitucional contra as leis casusticas em matria eleitoral no distingue casusmos bons ou no condenveis (aqueles que visam moralizao do pleito eleitoral), por um lado, e casusmos perniciosos, por outro. A alterao legislativa, por si s, j presume a existncia do casusmo tendente a favorecer um ou outro grupo poltico e, com isso, a violar o princpio da igualdade de oportunidades na competio eleitoral. A interpretao e aplicao do art. 16 da Constituio no pode dar margem para que, no processo de argumentao jurdica desenvolvido nos tribunais eleitorais, entrem em jogo argumentos de moralidade (fundados na to falada moralizao do processo eleitoral) que, em realidade, acabam por camuflar preferncias pessoais em torno de candidatos, partidos, coligaes ou ideologias polticas. O trunfo representa, nesse sentido, um obstculo intransponvel argumentao teleolgica desse tipo. Assim, a ponderao de valores deve ser rejeitada como tcnica de interpretao e aplicao do art. 16 da Constituio. A norma constitucional que consagra a garantia fundamental da anterioridade eleitoral no deve ser sopesada com outros princpios e valores constitucionais supostamente considerados mais valiosos ou mais pesados numa atividade de balanceamento.
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A norma do art. 16 da Constituio fornece uma razo de correo35, a qual funciona como uma espcie de trunfo que no discurso jurdico joga contra os argumentos teleolgicos comumente desenvolvidos no sentido de afastar a sua aplicao. A garantia da anterioridade eleitoral, dessa forma, cumpre uma funo negativa na argumentao jurdica, descartando as razes utilitrias levantadas em prol da efetivao de outros valores, tais como a probidade e a moralidade. Isso no significa dizer que a norma do art. 16 seja insupervel ou no derrotvel utilizando-se como parmetro de anlise o conceito de derrotabilidade (defeasibility)36
As normas de direitos fundamentais, na concepo de Manuel Atienza e Ruiz Manero, constituem princpios em sentido estrito e, dessa forma, geram razes de correo, as quais operam como razes ltimas na deliberao do destinatrio da norma; isto , uma vez determinada a prevalncia de um princpio em sentido estrito, o seu destinatrio deve realizar a ao por ele prescrita, desconsiderando as consequncias dessa ao. Assim, se existe uma razo de correo para a ao X, ento a negao dessa ao s pode ser justificada com razes do mesmo tipo (baseadas em princpios), que tenham um maior peso, mas no em razes utilitrias (baseadas em diretrizes polticas), que demonstrem que a ao X incompatvel com a consecuo de um certo fim. Desse modo, as razes de correo tm o poder de descartar qualquer argumento de tipo teleolgico ou consequencialista fornecido pelas razes utilitrias. ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho: teora de los enunciados jurdicos. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2004. p. 162. Sobre os distintos tipos de razes, vide tambm: ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentacin. Barcelona: Ariel; 2009. p. 203 e ss. 36 A ideia de derrotabilidade (defeasibility) das normas tem sido atualmente revigorada na teoria do Direito por meio das discusses acerca da distino entre princpios e regras. Os antecedentes do uso da noo de defeasibility na teoria do Direito remontam aos primeiros escritos de Herbert Hart, nos quais o autor utilizava esse adjetivo para qualificar uma condio sui generis dos conceitos jurdicos, que se manifesta na impossibilidade de se prever todas as hipteses de sua aplicao, ou seja, na impossibilidade de enumerao das excees aplicao de um conceito jurdico. Apesar de Hart posteriormente abandonar esse tipo de anlise dos conceitos jurdicos, a ideia de derrotabilidade permaneceu em escritos posteriores com relao s normas jurdicas. As normas derrotveis ou abertas so normas que esto sujeitas a excees implcitas que no podem ser previamente enumeradas de forma exaustiva. Assim, para Hart, as normas so necessariamente derrotveis, pois, por mais que se intente, no se pode prever todas as hipteses em que sua aplicao poder ser afastada. HART, Herbert. Ps-escrito. In: O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian; 1996. Sobre o tema da derrotabilidade das normas, vide: HAGE, Jaap; PECZENIK, Alexander. Law, morals and defeasibility. Ratio Juris, v. 13, n. 3, p. 305-325, Sept. 2000. RODRGUEZ, Jorge. La derrotabilidad de las normas jurdicas. Isonoma, n. 6, abr. 1997. BAYN, Juan Carlos. Derrotabilidad, indeterminacin del derecho y positivismo jurdico. In: Isonoma, n. 13, Oct. 2000. Idem. Why is legal reasoning defeasible? Diritti&questioni pubbliche, n. 2, ago. 2002. RDENAS,
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construdo pelas mais recentes correntes da teoria do Direito e, mais especificamente, pelas teorias dos enunciados jurdicos. No se pode aqui amenizar o postulado segundo o qual todas as normas jurdicas, pelo simples fato de conviverem num sistema jurdico de regras e princpios, esto sujeitas (all things considered)37 a serem afastadas (no necessariamente invalidadas) em circunstncias especiais. Em verdade, o que se pode afirmar que a regra do art. 16, com sua estrutura normativa fechada de condies de aplicao e consequncia jurdica bem delimitadas, pressupe uma ponderao j realizada pelo constituinte, a qual resulta numa norma (regra) que fornece razes peremptrias para sua aplicao aos casos concretos e que muito dificilmente pode ser superada, o que apenas poderia ocorrer, teoricamente, em hipteses excepcionalssimas, nas quais estejam presentes razes igualmente fortes (as quais sejam originadas de direitos e garantias que tambm tenham a qualidade de trunfos). Tais hipteses so difceis de serem vislumbradas e acabam sendo um mero pressuposto terico. De toda forma, suficiente afirmar (e isso deveria ser quase uma obviedade) que razes fundadas na moralizao da poltica no podem entrar num processo de ponderao com a garantia constitucional da anterioridade eleitoral. Nesse sentido, tambm tem algum valor didtico (de uma ideia regulativa) a distino entre argumentos de princpio e argumentos de poltica formulada por Ronald Dworkin38.
ngeles. En la penumbra: indeterminacin, derrotabilidad y aplicacin judicial de normas. Doxa, n. 24, 2001. NAVARRO, Pablo; RODRGUEZ, Jorge. Derrotabilidad y sistematizacin de normas jurdicas. Isonoma, n. 13, Oct. 2000. PAZOS, Mara Ins. Derrotabilidad sin indeterminacin.: Doxa, n. 25, 2002. CELANO, Bruno. Defeasibility e bilanciamento: sulla possibilit di revisioni stabili. Diritti&questioni Pubbliche, n. 2, ago. 2002; WEINBERGER, Ota. Prima facie ought: a logical and methodological enquiry. Ratio Juris, v. 12, n. 3, p. 239-251, Sep. 1999. ALCHOURRN, Carlos. Sobre derecho y lgica. Isonoma, n. 13, Oct. 2000. 37 Em suma, a expresso representa o raciocnio jurdico baseado na completa informao de todas as circunstncias relevantes do caso. Sobre o significado do direito ou de normas all things considered no raciocnio jurdico, vide: PECZENIK, Aleksander. On law and reason. Springer, Law and Philosophy Library 8. 2009, p. 62-63, 203-206, 253-254. 38 A distino entre argumentos de princpio (arguments of principle) e argumentos de poltica (arguments of policy), serve de base para a teoria da adjudicao dos direitos a conhecida tese dos direitos (right tesis) formulada por Ronald Dworkin. Os argumentos
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A argumentao jurdica desenvolvida em torno do art. 16 da Constituio deve ser estruturada por argumentos de princpio, fundados nos direitos fundamentais dos cidados (eleitores e candidatos) e dos partidos polticos. Os argumentos de poltica os quais visam demonstrar que a consecuo de determinado objetivo coletivo trar maiores benefcios comunidade ou tornar efetivo um estado de coisas considerado valioso pela sociedade so liminarmente derrotados pelo trunfo representado pela garantia fundamental da anterioridade eleitoral.
5 A interpretao e a argumentao baseadas em direitos fundamentais

A argumentao baseada nos direitos fundamentais deve permear o processo de interpretao e aplicao do art. 16 da Constituio. Isso implica uma mudana paradigmtica na atitude interpretativa dos juristas em torno dessa norma constitucional, a qual vinha sendo caracterizada pela procura dos sentidos semnticos da expresso processo eleitoral e pela identificao do casusmo da lei. Essa mudana j podia ser vislumbrada no julgamento da ADI 3.68539, no qual o Supremo Tribunal Federal levou em considerao um critrio de aferio das restries aos direitos e garantias fundamentais do cidado eleitor, do cidado candidato e dos partidos polticos. O ministro Gilmar Mendes deu incio a esse cmbio na perspectiva de interpretao do art. 16 da Constituio, nos seguintes termos:
de princpio justificam uma deciso poltica, demonstrando que essa deciso respeita ou garante os direitos de um indivduo ou de um grupo. Por outro lado, os argumentos de poltica justificam uma deciso poltica mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade. Nos termos da teoria de Dworkin, os direitos individuais no podem ser restringidos com base em argumentos de poltica que tendem a justificar que essas restries so necessrias para a promoo de um estado de coisas considerado valioso pela comunidade. Apenas os argumentos de princpio, que se fundamentam na igual proteo do direito de outro indivduo que ser afetado, podero justificar uma restrio de direitos individuais. DWORKIN, Ronald. Hard Cases. Harvard Law Review, v. 88, p. 1058-1060, 1974-1975. 39 ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006.
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O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exerccio de direitos polticos. As restries a essa regra trazidas no bojo de reforma constitucional apenas sero vlidas na medida em que no afetem ou anulem o exerccio dos direitos fundamentais que conformam a cidadania poltica. Portanto, preciso analisar em que medida a EC n 52/2006, ao afastar a aplicao da regra da anualidade do art. 16, restringiu ou anulou o pleno exerccio da cidadania poltica por parte de seus titulares: partidos polticos; cidados-candidatos; e cidadoseleitores.
No julgamento do RE 633.703, novamente o ministro Gilmar Mendes adotou uma perspectiva diferenciada de interpretao e de argumentao em torno do art. 16 da Constituio, a qual est representada nos seguintes trechos de seu voto:
Em verdade, a questo no est tanto em saber se a LC 135/2010 interfere no processo eleitoral o que resulta bvio por meio das anlises anteriores, baseadas em dois parmetros jurisprudenciais , mas se ela de alguma forma restringe direitos e garantias fundamentais do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos e, desse modo, atinge a igualdade de chances (Chancengleichheit) na competio eleitoral, com consequncias diretas sobre a participao eleitoral das minorias. Se a resposta a essa questo for positiva, ento dever ser cumprido o mandamento constitucional extrado do princpio da anterioridade (art. 16) na qualidade de garantia fundamental componente do plexo de garantias do devido processo legal eleitoral. Essa perspectiva de anlise, que leva em conta a restrio de direitos e garantias fundamentais, mais objetiva do que aquela que segue uma identificao subjetiva do
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casusmo da alterao eleitoral. A experincia inclusive da jurisprudncia do STF demonstra que a identificao do casusmo acaba por levar distino subjetiva entre casusmos bons ou no condenveis (alteraes ditas louvveis que visam moralidade do pleito eleitoral) e casusmos ruins ou condenveis, com o intuito de submeter apenas estes ltimos vedao de vigncia imediata imposta pelo art. 16 da Constituio (vide julgamento da ADI 354, especificamente o voto do Ministro Sydney Sanches).
A interpretao do art. 16 requer algo mais que uma mera tcnica de subsuno lgica (a qual pressupe a definio da amplitude semntica da expresso processo eleitoral) e uma argumentao teleolgica (identificao do casusmo) que, em conjunto, acabam por desvirtuar o significado da garantia da anterioridade eleitoral. bem verdade que a argumentao de tipo lgico dedutivo poder ser necessria (e til) em alguma medida, tendo em vista que a norma do art. 16, na qualidade de regra, cobrar uma definio concreta do intrprete de suas condies de aplicao. Aspectos temporais data de publicao da lei eleitoral, calendrio do ano eleitoral, etc. podem fornecer critrios objetivos teis atividade de subsuno. Nesse sentido, tambm os termos e expresses textuais contidos no dispositivo constitucional lei, processo eleitoral, vigor, vigncia devero ser compreendidos pelo intrprete. No obstante, eles no devem ser entendidos como meros signos lingusticos procura de teorias semnticas sobre seus sentidos possveis. Talvez tenha sido essa a razo pela qual muitos juristas acreditaram e muitos ainda acreditam que o termo processo faria referncia, por seu sentido literal e bvio, s normas de carter procedimental ou instrumental do Direito Eleitoral. Ao contrrio, o processo eleitoral constitui um conceito interpretativo que deve ser compreendido num processo hermenutico mais complexo, cujo eixo principal seja a busca do significado da garantia fundamental da anterioridade eleitoral no Estado Democrtico de Direito.
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Assim, o intrprete do art. 16 no dever partir da questo: a lei eleitoral trata de matria de processo eleitoral? como a maioria dos juristas est acostumada a fazer. Isso apenas levaria ao crculo vicioso da incessante procura pelo sentido lingustico dessa expresso textual. O intrprete dever problematizar o confronto entre a lei eleitoral e a garantia fundamental do art. 16 perguntando-se: a lei eleitoral restringe os direitos polticos fundamentais dos cidados (eleitores e/ou candidatos) e partidos polticos?. A partir desse problema central, ele poder desencadear todo um processo de argumentao baseada na compreenso dos direitos fundamentais na democracia, especialmente da garantia fundamental da anterioridade eleitoral. No iter argumentativo, a noo de direitos como trunfos poder exercer um papel definitivo, ao fornecer as razes necessrias para a prevalncia da garantia constitucional. A resposta positiva referida questo central h restrio a direitos polticos? far surgir o trunfo da garantia fundamental da anterioridade eleitoral, a qual impedir a aplicabilidade imediata da lei eleitoral. certo, por outro lado, que essa linha de interpretao e de argumentao em torno do art. 16 levar o intrprete aos meandros da teoria dos direitos fundamentais, nos quais as controvrsias tambm se fazem presentes. Alguns poderiam ento dizer que se a procura por maior racionalidade das decises no faz diferena passar de uma teoria semntica a respeito da expresso rocesso eleitoral para uma teoria da restrio a direitos polticos, pois, nesse cmbio, o intrprete seria levado ao problema, ainda mais difcil, de se tentar definir o contedo ou o ncleo essencial do direito poltico em questo. Tal argumento, porm, seria claramente falacioso, na medida em que confundiria a questo da constitucionalidade da restrio de direitos polticos pela lei eleitoral com o problema, distinto, da mera verificao da existncia de restrio desses direitos polticos. Em outros termos, esse argumento desconsideraria o fato de que uma coisa a constitucionalidade da lei eleitoral (se a restrio dos direitos, acaso existente, inconstitucional
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ou no), hiptese na qual no se leva em conta o parmetro constitucional do art. 16; e outra coisa o fato da restrio em si (constitucional ou no), que leva postergao anual da eficcia da lei eleitoral, tal como determina o art. 16. Assim, utilizando-se o exemplo elucidativo da denominada Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), no se deve confundir a questo de se a lei, ao criar novas hipteses de inelegibilidade, restringe de forma inconstitucional as garantias da irretroatividade da lei ou da presuno de no culpabilidade (um confronto que ocorre entre a lei eleitoral e o art. 5, incisos XXXVI e LVII), com a outra questo, distinta, de se essa mesma lei afeta ou limita o pleno exerccio de direitos polticos (de forma inconstitucional ou no) e, desse modo, somente poder ter eficcia nas eleies que se realizarem aps transcorrido um ano da data de sua entrada em vigor. Portanto, na prtica, o intrprete poder no necessitar, num primeiro momento, de proceder ao exame da constitucionalidade da restrio dos direitos polticos, se o seu parmetro constitucional de anlise for apenas o art. 16. E, inclusive, recomendvel que essa delimitao e separao das questes sejam realizadas na argumentao jurdica desenvolvida no mbito do controle da constitucionalidade da lei eleitoral. Ademais, no se pode negar que tal argumentao baseada em direitos tem um maior potencial de construir decises racionalmente fundamentadas do que o recurso aos sentidos semnticos do texto do art. 16, na medida em que o processo de justificao poder ser permeado pela construo de teorias interpretativas sobre os direitos constitucionais e teorias polticas sobre a democracia, as quais permitam a melhor compreenso da garantia fundamental da anterioridade eleitoral e seu papel no Estado Democrtico de Direito. Tais temas no podem ser aprofundados aqui, mas, do que ficou exposto, j se podem extrair interessantes perspectivas para a interpretao e a argumentao jurdicas em torno do art. 16 da Constituio.
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6 O papel da jurisdio constitucional na proteo da garantia fundamental da anterioridade eleitoral

As tcnicas de interpretao e os modos de argumentao acima delineados tornam indispensvel a atuao da jurisdio constitucional na proteo da garantia constitucional da anterioridade eleitoral. Isso decorre, em primeiro lugar, de uma razo muito simples: entregar a deciso sobre a prevalncia do trunfo da minoria sobre as pretenses da maioria a instncias de deliberao polticas dominadas pela prpria maioria seria como colocar as raposas para vigiar o galinheiro. Em hipteses muitos comuns, nas quais a maioria, formada por aqueles que comandam os poderes Executivo e Legislativo, apoiados amplamente pela populao (ao menos pelos principais grupos representativos da sociedade), tenta impor suas prprias opes polticas, o Poder Judicirio, especialmente a Corte Constitucional, ser a nica instncia sobre a qual a minoria poder depositar a confiana e a esperana de que seus direitos sero efetivamente assegurados. A jurisdio constitucional, dessa forma, cumpre um importante papel na proteo dos direitos e das garantias fundamentais. Portanto, a posio aqui defendida completamente oposta quelas que, baseadas na obra de Jeremy Waldron40, sustentam que os parlamentos, na medida em que
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Os argumentos utilizados por Waldron so basicamente quatro: 1) a defesa de uma teoria moral baseada em direitos (Dworkin) no leva necessariamente a propugnar pelo estabelecimento de uma declarao de direitos e de um rgo de controle de constitucionalidade de acordo com o modelo norte-americano; 2) os filsofos polticos liberais devem ser, precisamente, os primeiros a duvidar da oportunidade de canonizar direitos em um documento legal se isso acarreta, ao fim e ao cabo, um indubitvel obstculo ao debate poltico democrtico em torno desses direitos; 3) a filosofia poltica recente no tem prestado ateno suficiente aos processos de tomada de decises em circunstncias de radical desacordo; 4) o respeito aos direitos de participao poltica incompatvel com a criao de uma instituio encarregada da reviso e adaptao dos
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comportam os efetivos canais de participao popular, seriam as instncias mais adequadas para a soluo dos desacordos em torno dos direitos fundamentais41. Nesse sentido, novamente pode ser referido o estudo de Jorge Reis Novais sobre os direitos como trunfos, no qual ele afirma o seguinte:
[...] se os direitos fundamentais so trunfos contra a maioria, no poderia ser essa mesma maioria, mas antes um rgo prprio, independente e especializado, a verificar e reconhecer essa qualidade. Dar ao adversrio no jogo a possibilidade de certificar pontualmente a qualidade de trunfo, no s subverteria as regras do jogo, como acabaria com a prpria ideia de trunfo; dar maioria democrtica a possibilidade de determinar, em ltima instncia, a fora concreta de resistncia de um direito fundamental seria subverter as regras do Estado de Direito e por em causa a prpria ideia de direitos fundamentais42.
A jurisdio constitucional, quando aplica rigorosamente o art. 16 da Constituio, cumpre sua funo primordial de assegurar os direitos e as garantias fundamentais, especialmente as garantias que permitem o pleno exerccio dos direitos polticos, a regularidade dos pleitos eleitorais, enfim, a
direitos fundamentais em uma conjuntura de desacordo e mudana social. WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press; 1999. Sobre o tema, vide, tambm: DELTORO, Pablo de Lora. La interpretacin originalista de la Constituicin: una aproximacin desde la Filosofa Del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998. 41 No se pode negar, nesse sentido, que a defesa aqui empreendida de algumas tcnicas de interpretao constitucional e de modos de argumentao jurdica em torno da garantia fundamental da anterioridade eleitoral encontram inspirao em algo parecido com o que sustentado por Dworkin em sua leitura moral da Constituio. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press; 1996. DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. In: KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald C. (Comp.). Democracia deliberativa y derechos humanos. Trad. Paola Bergallo y Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa; 2004. DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Belknap-Harvard; 1986. 42 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. op. cit., p. 48.
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efetividade dos valores democrticos. A atuao da jurisdio constitucional, nesse sentido, no deveria atrair sequer as objees daqueles que, inspirados na obra de John Hart Ely43, apenas admitem a judicial review como mecanismo de desobstruo dos canais de participao poltica e de proteo da regularidade dos procedimentos democrticos. Isso porque, neste aspecto, a jurisdio constitucional exerce o papel que lhe inerente: o de proteo dos direitos polticos das minorias contra as pretenses da maioria, como j enfatizava Hans Kelsen em suas magistrais lies sobre o papel da jurisdio constitucional na democracia44. A jurisdio constitucional exerce, nesse caso, uma funo de rbitro do jogo polticoeleitoral, impedindo que as foras polticas majoritrias modifiquem as regras desse jogo de forma a serem beneficiadas na competio eleitoral. Segundo a interessante metfora utilizada por Ely, a judicial review funciona, nesse aspecto, como um mecanismo antitruste do mercado poltico. De toda forma, possvel afirmar que atuao contramajoritria ocorre aqui, em verdade, tambm em prol de uma democracia deliberativa, na medida em que protege a integridade do processo eleitoral e ao mesmo tempo contribui para promover as condies de pleno desenvolvimento do ideal deliberativo na democracia45. Nesse sentido, o carter contramajoritrio da jurisdio constitucional, ao contrrio do que muitos pensam, protege e refora o valor da democracia. A intransigente defesa da Constituio efetivada pela Corte Constitucional no se faz em prol de uns ou de outros, mas de todos (maioria e minoria), sem qualquer distino. Decises que momentaneamente podem causar um impacto extremamente negativo perante a maior parte da populao (diga-se, a maioria), se analisadas
ELY, John Hart. Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional. Trad. Magdalena Holgun. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997. 44 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 181-182. 45 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa; 2003. KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald C. (Comp.). Democracia deliberativa y derechos humanos. Trad. Paola Bergallo y Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa, 2004.
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no contexto mais abrangente da histria institucional de uma nao democrtica, podero ser reconhecidas como passos importantes para a construo da democracia e o desenvolvimento dos valores constitucionais. Em segundo lugar, preciso reconhecer que na jurisdio constitucional que a interpretao e a argumentao jurdica baseadas em direitos encontram seu locus de desenvolvimento mais apropriado. Os processos decisrios nos parlamentos e nas cortes constitucionais seguem racionalidades prprias e distintas entre si. A jurisdio constitucional se legitima por uma racionalidade argumentativa, enquanto os parlamentos se fundamentam na legitimidade popular e na lgica decisria da maioria. O discurso jurdico produzido numa Corte Constitucional direcionado para se chegar aos melhores argumentos jurdicos, que justifiquem da melhor forma possvel a deciso a ser tomada; os discursos polticos esto voltados para se alcanar a maioria necessria s decises legislativas, dar satisfao populao representada e auferir vantagens eleitorais. Assim, afirmar que o procedimento de tomada de deciso do Supremo Tribunal segue tambm a lgica da maioria (de votos) o que, nesse sentido, no o tornaria muito diferente das decises dos parlamentos, especialmente numa situao de deciso por 6 votos a 5 , significa, nesse aspecto, desconsiderar completamente as especificidades do foro de argumentao que encontra condies propcias na jurisdio constitucional, mas que dificilmente poderia ser desenvolvido da mesma forma no mbito dos parlamentos. Isso no significa dizer que a deliberao pblica produzida em uma instncia seja melhor do que a outra, mas apenas que elas respondem a racionalidades distintas, que devem ser levadas em conta quando se debate sobre a melhor forma de se decidir sobre os direitos e as garantias constitucionais em situaes de desacordo. Esses so temas que dificilmente poderiam ser aqui abordados com um mnimo de profundidade. O que importa
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ressaltar que a jurisdio constitucional, ao se deparar com a necessidade de interpretao e aplicao do art. 16 da Constituio, deve assumir a sua condio de foro da razo pblica46 no Estado Democrtico de Direito, o que somente poder ser alcanado por meio do aperfeioamento cada vez maior das prticas argumentativas nela desenvolvidas. Por ltimo, importante analisar, em breves consideraes, como ocorre o controle da constitucionalidade da lei eleitoral em face do art. 16 da Constituio. Por uma questo de tcnica legislativa (art. 3, III, e 8 da LC 95/98), as leis costumam conter dispositivo final cujo enunciado diz que esta lei entrar em vigor na data de sua publicao. Na hiptese de a lei eleitoral conter um dispositivo como este, a deciso da Corte Constitucional ou mesmo dos tribunais eleitorais que determine que, em virtude do comando normativo do art. 16, essa lei no poder ter eficcia imediata, no repercutir, de nenhuma maneira, em tal dispositivo; ou seja, em tal hiptese, no h declarao de inconstitucionalidade desse dispositivo final contido na lei eleitoral. No caso Ficha Limpa, houve quem defendesse que a deciso do STF estava a declarar a inconstitucionalidade do art. 5 da LC 135/2010, o qual, na condio de dispositivo final, dispe apenas que esta lei entrar em vigor na data de sua publicao47. Ora, esse dispositivo no conflita, de forma alguma, com o art. 16 da Constituio;
46 47
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Braslia: tica, 2000. Interessante notar que a LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), nesse aspecto, contm um erro grave de tcnica legislativa. O art. 8 da LC 95/98, que prescreve diretrizes para a elaborao e redao das leis, determina que a vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula entra em vigor na data de sua publicao para as leis de pequena repercusso. Portanto, ao modificar prazos de inelegibilidade a poucos dias do incio das convenes partidrias para escolha de candidatos, a LC 135/2010 naturalmente deveria, em observncia do art. 8 da LC 95/98, conter dispositivo final com indicao expressa de prazo razovel para que todos pudessem ter conhecimento amplo de seu contedo. bvio que a LC 135/2010 no poderia ser considerada como lei de pequena repercusso para poder entrar em vigor na data de sua publicao. Assim, por uma mera questo de tcnica legislativa, a LC 135/2010 no poderia ter qualquer aplicabilidade para as eleies de 2010. Ainda que o ordenamento constitucional no protegesse a garantia da anterioridade eleitoral (o que se considera apenas como hiptese argumentativa), a postergao da eficcia da Lei da Ficha Limpa para as eleies de 2012 decorreria de uma imposio da tcnica legislativa prevista na LC 95/98.
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ao contrrio, ele reproduz exatamente o comando da norma constitucional, a qual prescreve que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao [...]. Assim, a deciso da Corte Constitucional que, no controle abstrato de constitucionalidade, toma como parmetro o art. 16, apenas repercute sobre o especfico mbito de aplicao temporal (de at um ano) da lei eleitoral, o que configuraria uma espcie de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, ou, na linguagem utilizada pelo STF, uma interpretao conforme a Constituio (em sentido amplo). Por outro lado, se o STF est a analisar, em grau de recurso, deciso do Tribunal Superior Eleitoral que determinou a aplicao imediata da lei eleitoral, em contrariedade ao disposto no art. 16 da Constituio, a hiptese diversa do que ocorre no controle abstrato de normas. Nesse caso, h contrariedade entre a deciso judicial e a Constituio (hiptese de recurso extraordinrio prevista no art. 102, III, a, da Constituio); portanto, h cassao ou reforma de deciso judicial (ou, no regime da repercusso geral, devoluo pela forma do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil), mas no declarao de inconstitucionalidade de norma.
7 Nota conclusiva
O presente artigo no pode ser muito pretensioso em relao a uma efetiva mudana paradigmtica da atitude interpretativa dos juristas em torno do art. 16 da Constituio. Ele apenas sugere algumas bases tericas de possveis tcnicas de interpretao e modos de argumentao jurdica a respeito da garantia fundamental da anterioridade eleitoral, na seguinte perspectiva: 1) a norma constitucional do art. 16 como regra que fornece razes peremptrias; 2) a garantia fundamental da anterioridade eleitoral como trunfo contra a maioria; 3) a interpretao e a argumentao jurdicas fundadas em direitos
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fundamentais; 4) o papel da jurisdio constitucional na proteo da garantia da anterioridade eleitoral. Se, assim, ele puder instigar crticas e reflexes e servir de ponto de partida para outros estudos sobre o tema, j ter cumprido o seu propsito inicial.
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A REPRESENTAO POLTICA E RELAES PATRIMONIAIS
Octavio Augusto da Silva Orzari1
Resumo
Este artigo pretende induzir reflexo acerca da relao entre poder econmico e as eleies. Parte de snteses de ideias de autores consagrados para apresentar o tratamento do abuso do poder econmico pela legislao e pelas cortes eleitorais brasileiras. Constata a influncia do poder econmico sobre o comportamento poltico e indica ser necessria uma proporcionalidade nesta relao para a legitimidade dos representantes e para o equilbrio da disputa eleitoral. Palavras-chave: Eleies. Poder econmico. Abuso. Proporcionalidade. Legitimidade.
Abstract
This article aims to induce a thinking about the relation between the economic power and elections. It starts with a summary view of renowned authors and then presents the approach about economic power abuse given by the brazilian legislation and courts. Asserts that there is an influence of the economic power in the political behavior and indicates the necessity of a proportionality in this relation so that the representatives and the elections can be legitimated. Keywords: Elections. Economic power. Abuse. Proportionality. Legitimacy.
1 Assessor-chefe da Assessoria de Articulao Parlamentar do TSE. Advogado do Senado Federal. Ps-graduando em Cincia Poltica pela Universidade de Braslia (UnB).
1 Introduo
A regncia das relaes humanas pela economia est historicamente constatada e demonstrada. Desde o homem coletor e caador, passando pela teoria da infraestrutura econmica de Marx, at a teoria do voto econmico originada e testada nos Estados Unidos, no sculo XX, percebe-se a significativa influncia que beira o determinismo dos fatores relacionados com a escassez de bens essenciais sobrevivncia ou supridores de necessidades e desejos na ao social e poltica humana. Este breve artigo tem o objetivo de fazer uma reflexo circunscrita s limitaes inerentes magnitude do objeto em contraste com limitaes temporais, de pesquisa e de alcance compreensivo do autor acerca da ao patrimonial sobre o comportamento do eleitor, do candidato e do representante poltico eleito na atualidade brasileira. Para se atingir tal pretenso em poucas linhas de anlise, utilizam-se os conceitos consagrados por Weber, que sintetizam a parcela de sua obra que nos importa no presente trabalho, bem como as reflexes conclusivas de Raymundo Faoro e de Victor Nunes Leal. Por fim, so utilizadas legislao, doutrina e jurisprudncia de Direito Eleitoral, com vistas aplicao das premissas realidade atual, tal como entendida pelo sistema de justia eleitoral brasileiro.
2 A dominao patrimonial para Weber

Weber (1864-1920) denominou de dominao patrimonial a relao de dependncia econmica existente entre o senhor e o submisso, que fundamental para a subsistncia deste ltimo. O intelectual alemo, considerado um dos fundadores da Sociologia, em sua obra Economia e sociedade,
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A representao poltica e relaes patrimoniais
sustenta que a dependncia acarreta lealdade e piedade entre as partes e reconhecida socialmente como costume. H uma parte mais forte economicamente que detm terras, maneja pessoas conforme seus interesses e fornece segurana, ao menos aparente, ao servidor contra ameaas externas. Em contrapartida, obtm servios por parte do submetido, o qual acredita, ainda, que o senhor se abster de agir cruelmente e no o prejudicar. O modo de produo e a religio se aliam tradio para propiciar uma legitimidade tcita ao regime de dominao. Por preservao prpria, o dominador no utilizar medidas impopulares aos olhos dos dominados, sob pena de colocar em risco o equilbrio existente nessa relao e fazer emergir questionamentos ordem implementada. Tal relao, segundo Weber, pode ser verificada na antiguidade egpcia, na clssica e na Idade Mdia. Para o autor, a dominao patrimonial uma ampliao da dominao patriarcal. Esta tem abrangncia na comunidade domstica e assume carter pessoal. Tanto o chefe quanto os submetidos creem na imutabilidade (inviolabilidade, para Weber) do status quo e, com isso, retroalimentam a estrutura. Decorre da a substituio do polo da autoridade no caso, por exemplo, de falecimento do chefe. Dado o absolutismo do chefe, seu poder no enfrenta concorrentes e no h normas estabelecidas e aceitas que limitem sua atuao. Nesse sentido, h uma vinculao entre as partes sem a possibilidade de um terceiro rbitro ou da procura por regras que componham eventuais desacordos. A permanncia do regime no tempo consolida a autoridade e refora a impossibilidade abstrata e concreta de questionamento da tradio. Esse contexto, somado pessoalidade do elo entre chefe e dependentes, d origem a um poder ilimitado. As pessoas ao redor do patriarca ficam sujeitas ao seu arbtrio,
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sendo consideradas suas propriedades. Trata-se de um modo de relao entre pessoas to arraigado na antiguidade que o direito romano o reconheceu abstratamente na figura do pater familias, diretor mximo da vida e do modo de produo de seus familiares e subordinados. Weber demonstra a presena da dominao patriarcal na sociedade romana, sendo importante considerar a influncia exercida pelo direito romano, preponderante sobre vasto territrio durante muitos sculos, na forma como o direito moderno viria a reger as relaes sociais. Mutatis mutandis, os senhores de engenho no Brasil colonial, concentrando poder poltico, econmico e social e substituindo o Estado, como explica Carvalho (2004), so exemplos da dominao patriarcal e patrimonial descritas analiticamente por Weber e, tal como no caso romano e em diversos outros, as consequncias histricas no podem ser perdidas de vista, justamente porque tais dominaes defluem da tradio e tm guarida na aceitao tcita de sua existncia e imutabilidade.
3 Patrimonialismo e coronelismo no Brasil

Raymundo Faoro, em sua obra Os donos do poder, na esteira de Weber, ressalta o fundamento tradicionalista do patrimonialismo, do assim porque sempre foi. Faz meno ao substrato liberal da organizao do Estado, como garantidor do direito de propriedade e da liberdade contratual, que serve de base para que a comunidade poltica conduza seus negcios privados, imiscuindo-se aos negcios pblicos. Para Faoro, a estrutura patrimonialista se amolda realidade brasileira e aqui se estabelece, no tendo, portanto, o carter transitrio de uma fase de gradual desenvolvimento econmico, necessria para se chegar a outra mais avanada e inclusiva. E isso seria resultado da repetio do comando poltico por uma classe que governa em nome prprio.
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Concomitante busca de maior controle e de regulamentao das foras sociais, a elite poltica tem que lidar com movimentos pontuais de insatisfao geradores de conflitos, os quais vm a ser inevitavelmente superados pela fora controladora. Acenam simbolicamente s camadas sociais inferiores com o fim de iludi-las e apaziguar momentaneamente alguma pontual tenso. A relao entre a liderana poltica local e os eleitores parece nascer desequilibrada do ponto de vista social e econmico e tal desequilbrio tende a se perpetuar e fortalecer. Simbolicamente, segundo Faoro, podem ocorrer movimentos voltados atenuao das tenses, mas que, de fato, so meras respostas retricas populao em razo de provocaes relativamente organizadas. O preenchimento de cargos representativos por detentores de hegemonia patrimonial aparentemente acentua o abismo entre as capacidades econmicas, pois os meios para uma eventual transformao so controlados e, por conseguinte, as concesses e flexibilizaes dosadas de acordo com os interesses preponderantes. Mesmo porque h o reconhecimento expresso ou tcito de que tudo vai continuar tal como est, o que em termos jurdicos, polticos e fiscalizatrios, pode ser imobilizador. E o ordenamento jurdico embasado em uma Constituio nominal ou semntica insuficiente para alterar o estado de coisas, ao contrrio de um sistema normativamente constitucional, o qual possibilitaria a participao e o controle efetivamente democrticos. Alm desses fatores, Raymundo Faoro atribui a continuidade do patrimonialismo ao modelo colonial, passividade do povo e tradio da dependncia do comando poltico-econmico. O autor no vislumbra sadas situao que constatou. Por sua vez, o jurista e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal publicou, em 1949, a verso comercial de sua tese para ingresso como professor na Faculdade Nacional
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de Direito da Universidade do Brasil, atual UFRJ, com o ttulo Coronelismo, enxada e voto. A obra no s de interesse ao estudo do Direito Eleitoral, mas da Histria do Brasil. Por isso, essencial uma abordagem, ainda que perfunctria, dos elementos e argumentos veiculados pelo autor. Faz-se necessrio destacar, inicialmente, que foi escrita em uma poca em que o Brasil era eminentemente rural, sendo o coronelismo, segundo o autor, nsito preponderncia da sociedade rural, ou seja, o fenmeno tenderia a se enfraquecer diante da urbanizao, da evoluo dos meios de comunicao, de profisses liberais, industriais ou comerciais. Serve-se o autor de nota de Baslio de Magalhes, que explicou a origem do termo coronelismo como designao conferida pelos sertanejos a todo chefe poltico local, aps a proclamao da Repblica, por influncia da configurao da Guarda Nacional. Antes da extino da Guarda, o posto de coronel nos regimentos municipais era concedido a quem j detinha poder local, geralmente os mais abastados fazendeiros. Ento, os lderes com maior influncia poltica local passaram a ser tratados como coronis, perpetuando-se o vocbulo na realidade poltica. Era, para a poca, o poder privado econmico e social na rea rural se reproduzindo na estrutura representativa eleitoral. A formao de um eleitorado rural na Primeira Repblica e a adoo da forma federativa de Estado foram fatores que, segundo o autor, fomentaram o coronelismo. Os hegemnicos, alm de incrementarem seu poder poltico local, colocavam-se na posio de credores frente s autoridades estaduais e federais na medida em que se propunham a assegurar a manuteno no poder daqueles que obtinham votos dentro de seu territrio controlado. Por outro lado, a submisso do municpio a outras esferas federativas era patente em razo do controle do oramento pblico, fator estrutural federativo que deve ser considerado ao se analisarem os sistemas representativos.
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Os coronis propagavam seu poder por meio da troca de favores e tambm pelo uso declarado da violncia. Vale arrematar as observaes acima com a transcrio do seguinte trecho:
Qualquer que seja, entretanto, o chefe municipal, o elemento primrio desse tipo de liderana o coronel, que comanda discricionariamente um lote considervel de votos de cabresto. A fora eleitoral empresta-lhe prestgio poltico, natural coroamento de sua privilegiada situao econmica e social de dono de terras. Dentro da esfera prpria de influncia, o coronel como que resume em sua pessoa, sem substitu-las, importantes instituies sociais. (LEAL, 1986, p. 23)
No menos eloquentes so as palavras de Domingos Velasco, citado pelo autor:

o fazendeiro, o coronel, quem assiste o jeca nas suas dificuldades da vida, quem lhe d um trecho de terra para cultivar, quem lhe fornece remdios, quem o protege das arbitrariedades dos governos, seu intermedirio junto s autoridades. Criou-se desta forma, desde a colnia, um poder que a lei desconhece, mas que um poder de fato e incontrastvel, imposto pelas contingncias do meio. (Apud LEAL, 1986, p. 24).
Fica evidente que o coronel tinha comando sobre o contedo do voto, o que pressupe um sistema de votao desprovido de respaldo jurdico para o sigilo do voto e de vontade material de preservao da inteno eleitoral. Somente com o advento do Cdigo Eleitoral de 1932 o voto secreto foi juridicamente implantado2, o que no inibiu
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Art. 56. O sistema de eleio o do sufrgio universal direto, voto secreto, e Art. 57.
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fraudes posteriores, embora as legislaes subsequentes no tenham deixado de contemplar e discorrer sobre o voto sigiloso. Aps a proclamao da Repblica, as Leis Federais n 35/1892 e n 1.269/1904, esta ltima chamada de Lei Rosa e Silva, previam o voto secreto, mas eram meramente simblicas, pois concomitantemente admitiam o voto descoberto, ou seja, com o conhecimento da manifestao de vontade do eleitor. Isso explica, em parte, a frustrao no saneamento de fragilidades no sistema representativo na poca. Fica evidente, portanto, que o controle dos votos era facilmente exercido pelos poderosos locais.
4 O abuso de poder econmico no Direito vigente

Para completa apreenso da expresso tcnica de Direito Eleitoral abuso de poder econmico, necessrio indagar qual seria o significado de econmico. A doutrina indica que o termo deve ser considerado no sentido de valor patrimonial, monetrio, de posse de bens. E poder tem a conotao de relao de superioridade, de hierarquia de potencial econmico, indicando a possibilidade de influncia e determinao sobre outrem. Nesse sentido, o poder deve ser limitado, regulado, evitando-se o abuso, o que se faz com o estabelecimento de leis e com a atuao dos rgos de controle.
Resguarda o sigilo do voto um dos processos mencionados abaixo. I Consta o primeiro das seguintes providncias: 1) uso de sobrecartas-oficiais, uniformes, opacas, numeradas de 1 a 9 em sries, pelo presidente, medida que so entregues aos eleitores; 2) isolamento do eleitor em gabinete indevassvel, para o s efeito de introduzir a cdula de sua escolha na sobrecarta e, em seguida, fech-la; 3) verificao da identidade da sobrecarta, vista do nmero e rubricas; 4) emprego de uma suficientemente ampla para que se no acumulem as sobrecartas na ordem em que so recebidas. II Consta o segundo das seguintes providncias: 1) registro obrigatrio dos candidatos, at cinco dias antes da eleio; 2) uso das mquinas de votar, regulado oportunamente pelo Tribunal Superior, de acordo com o regime deste Cdigo.
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O abuso de meios patrimoniais se configura por aes ilcitas na utilizao da disponibilidade patrimonial do agente de modo a interferir em seu benefcio no certame eleitoral. H, portanto, a ideia de comrcio e venalizao do processo eleitoral e, por conseguinte, da gesto que se sucede s eleies. Com o abuso de poder econmico, o propsito de eleies igualitrias e livres desvirtuado e a democracia justa e participativa, corroda, em prejuzo do interesse pblico. O abuso de poder econmico, entendido no senso comum como a malversao do patrimnio em prol de uma candidatura, acarreta diversas consequncias jurdicas de acordo com o Direito Eleitoral positivo brasileiro. A ilicitude pode se enquadrar em uma gama de dispositivos legais, como se ver a seguir. Tanto no mbito penal quanto no eleitoral, o bem jurdico tutelado a supremacia da vontade popular, alicerce mximo de toda a ordem constitucional brasileira (Art. 1, pargrafo nico, da Constituio Federal). Os valores da democracia participativa, da liberdade do voto, da cidadania, da dignidade da pessoa humana e do pluralismo poltico como fundamentos da Repblica (Art. 1, II, III e V, da Constituio Federal) so protegidos pela legislao infraconstitucional. Na esfera criminal, o art. 299 do Cdigo Eleitoral Lei n 4.737/65 prev o delito de corrupo eleitoral, que abrange as condutas da corrupo ativa e passiva do Cdigo Penal. A Lei n 9.504/97 Lei das Eleies contm diversos dispositivos que tratam do abuso do poder econmico. Seu art. 18, 2, trata dos gastos que exorbitam os valores mximos declarados, cominando a sano de multa. O art. 25 traz norma relativa ao uso inadequado de verbas pelo partido poltico e a sano de perda de quota do Fundo Partidrio, sem prejuzo de responsabilizao por abuso do poder econmico. O art. 30-A, na redao dada pela Lei n 12.034/09, versa sobre o incio do procedimento para investigao de abuso no
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que diz respeito a arrecadao e gastos. Ainda, o art. 41-A, que foi acrescentado pela Lei n 9.840/99, trata da captao ilcita de sufrgio, prevendo pena de multa e de cassao do registro ou diploma para o candidato que doar, oferecer, prometer ou entregar qualquer bem ou vantagem ao eleitor com o fim de obteno do voto. Vale observar que a Lei n 9.840/99 foi gerada por projeto de lei de iniciativa popular, um dos mecanismos de democracia direta constantes do art. 14, III, da Constituio Federal, o que denota a preocupao da populao acerca dos padres ticos praticados e desejados na disputa por cargos eletivos e a receptividade e sensibilidade do Congresso Nacional a manifestaes nesse sentido. Por fim, devem ser observados os dispositivos abaixo transcritos da Lei de Inelegibilidades (Lei Complementar n 64/90), com as atualizaes da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n 135/2010), a qual tambm resultou de projeto de lei de iniciativa popular:
Art. 22. Qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio Pblico Eleitoral poder representar Justia Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indcios e circunstncias e pedir abertura de investigao judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, obedecido o seguinte rito: [...] XIV julgada procedente a representao, ainda que aps a proclamao dos eleitos, o Tribunal declarar a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribudo para a prtica do
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ato, cominando-lhes sano de inelegibilidade para as eleies a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes eleio em que se verificou, alm da cassao do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferncia do poder econmico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicao, determinando a remessa dos autos ao Ministrio Pblico Eleitoral, para instaurao de processo disciplinar, se for o caso, e de ao penal, ordenando quaisquer outras providncias que a espcie comportar; XVI para a configurao do ato abusivo, no ser considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleio, mas apenas a gravidade das circunstncias que o caracterizam.
Um regime, para ser plenamente democrtico, no pode expor a normalidade e a legitimidade do processo de escolha de representantes influncia do poder econmico de modo a desequilibrar o pleito ou sujeitar os votantes a presses ou arbtrios. Por isso, as condutas relacionadas com o abuso de poder econmico devem se revestir de potencialidade ou capacidade de interferir na vontade do eleitor e nas eleies. Nesse sentido o atual posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral (os fatos abusivos devem ter aptido para interferir no pleito RCED n 767, de 25/02/2010), em contraposio posio anterior, a qual exigia prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta abusiva e o comprometimento da retido e legalidade da eleio. Verifica-se que tal entendimento foi positivado no inciso XVI do art. 22 da Lei das Inelegibilidades, com o acrscimo feito pela Lei da Ficha Limpa. O dispositivo deixa claro que no necessria a inverso da ordem dos mais votados, com a consequente alterao do resultado, para que se configure o abuso, de modo que a nova redao irradia efeitos na interpretao das demais normas que visam coibir excessos econmicos.
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Considerando que o voto secreto, para a concluso jurdica de que houve uma conduta abusiva, faz sentido no se exigir a comprovao de que ocorreu concreta interferncia na vontade do eleitor, pois tal prova seria invivel na prtica. As condutas ilegais devem afetar negativamente o ambiente da disputa democrtica, em prejuzo do idneo resultado das eleies e da democracia como um todo. Vale observar que os modelos positivados de abuso de poder econmico no exaurem as possibilidades dos abusos. Estes podem se verificar das mais diversas maneiras e no se enquadrar em uma das hipteses abstratas. A realidade social, nos diferentes campos do Direito, muito mais ampla do que pode prever, discutir e aprovar o legislador. E as condutas humanas, mormente daqueles que visam burlar a lei, so realizadas com mais criatividade do que pode acompanhar o ordenamento. A celeridade das transformaes sociais em contraponto ao estanque ordenamento, fenmeno dos mais intrigantes da sociologia jurdica que escapa aos propsitos deste trabalho, observao que ilustra que no to simples atribuir s omisses legais as razes para verificao de uma ampliao quantitativa e qualitativa de condutas irregulares. Como decorrncia, exsurge a indagao, qual, pelas razes apontadas, no se pretende oferecer uma resposta, se os esforos e pleitos por alteraes legais que ampliem os modelos abstratos de enquadramento de ilicitude realmente solucionam as mazelas cotidianamente verificadas no cenrio eleitoral. Feita a digresso acima, percebe-se que o que se pode fazer para fins de avaliao do abuso do poder econmico trazer baila decises da Justia Eleitoral que afirmem de que modo ocorreu o abuso. Frise-se que os abusos aqui constatados so aqueles que a Justia Eleitoral assim considera e, desse modo, o contexto no qual a deciso foi tomada no pode ser ignorado. Seguindo nessa linha, impende sublinhar que, para
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um fato resultar em uma conclusiva deciso judicial, deve haver um sujeito legitimado que provoque o inerte sistema judicirio. Deve-se, ademais, refletir se todos os meios de impulso da demanda foram eficientes para o fim de se obter uma resposta jurisdicional, ou seja, deve-se considerar se o fato foi devidamente levado autoridade competente, se houve a devida investigao pelos rgos responsveis, se no houve um fato extintivo do processo, se a atuao das partes se deu conforme preconizado na lei, entre outros pontos. V-se, portanto, que h uma distncia entre a ocorrncia de uma conduta e uma resposta judicial definitiva. Quantos e quais fatos so informados ao Judicirio? Quais investigaes so concludas e por qu? Quais processos transcorrem normalmente sem que regras procedimentais acarretem sua suspenso ou extino? Quais provas so satisfatoriamente produzidas e contraditadas para a fundamentao da deciso judicial? As consideraes sobre decises judiciais, em suma, devem ressalvar que os fatos passam por diversos filtros sociais e jurdicos antes de o Estado afirmar, por meio do Judicirio, sua definitiva posio sobre eles. Os vrios julgamentos conclusivos sobre abuso do poder econmico demonstram que fenmeno sociopoltico presente na sociedade brasileira e que afeta as disputas eleitorais e o sistema representativo. Note-se que, neste momento, enfatiza-se o abuso do poder econmico sem se aprofundar na interferncia sobre os pleitos dos recursos utilizados em campanhas em conformidade legislao, pois o debate se ampliaria para um exame da adequao da legislao em vigor e sobre os rumos de uma eventual reforma poltica. Pela anlise dos julgamentos colacionados em seguida, pode-se perceber a multiplicidade de condutas destinadas a interferir no pleito com abuso de poder econmico. Procurou-se demonstrar a diversidade por meio de processos que chegaram
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ao Tribunal Superior Eleitoral, instncia mxima da Justia Eleitoral.
5 Julgamentos do TSE
Os acrdos do Tribunal Superior Eleitoral exemplificam diversas situaes de abuso de poder econmico, na acepo ampla, de acordo com os dispositivos do ordenamento vigente que se enquadram no gnero. Este julgado revela conduta que se capitula no art. 41-A da Lei n 9.504/97 consistente em pagamento a empregados sem a correspondente prestao de servio:
[...] 1. Caracteriza captao ilcita de sufrgio o depsito de quantia em dinheiro em contas-salrio de inmeros empregados de empresa de vigilncia, quando desvinculado de qualquer prestao de servios, seja para a prpria empresa, que administrada por cunhado da candidata, seja para campanha eleitoral. 2. A atual jurisprudncia do Tribunal no exige a prova da participao direta, ou mesmo indireta, do candidato, para fins de aplicao do art. 41-A da Lei das Eleies, bastando o consentimento, a anuncia, o conhecimento ou mesmo a cincia dos fatos que resultaram na prtica do ilcito eleitoral, elementos esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto ftico. No caso, a anuncia, ou cincia, da candidata a toda a significativa operao de compra de votos fruto do envolvimento de pessoas com quem tinha forte ligao familiar, econmica e poltica.
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3. Na hiptese de abuso do poder econmico, o requisito da potencialidade deve ser apreciado em funo da seriedade e da gravidade da conduta imputada, vista das particularidades do caso, no devendo tal anlise basear-se em eventual nmero de votos decorrentes do abuso, ou mesmo em diferena de votao, embora essa avaliao possa merecer criterioso exame em cada situao concreta. [...] (TSE, Recurso contra Expedio de Diploma RCED n 755, acrdo de 24/08/2010 Porto Velho/RO, relator ministro Arnaldo Versiani.)
Em seguida, colaciona-se acrdo do TSE que demonstra abuso do poder econmico em razo da excessiva contratao de cabos eleitorais, com o correspondente julgamento do Tribunal Regional Eleitoral:
[...] O Tribunal Regional Eleitoral reconheceu a vultosa contratao, s vsperas da eleio, de cabos eleitorais para campanha, o que corresponderia expressiva parcela do eleitorado, a configurar, portanto, abuso do poder econmico, bem como entendeu, diante do mesmo fato, provada a compra de votos, segundo depoimentos de testemunhas que foram considerados idneos, julgando, afinal, procedentes os pedidos formulados em investigao judicial e ao de impugnao de mandato eletivo. [...] (TSE, Agravo Regimental na Ao Cautelar n 880-37.2010.6.00.0000 Jaguar/ES, acrdo de 01/06/2010, relator ministro Arnaldo Versiani.) [...] Chamou-nos ateno a quantidade expressiva de recibos acostados aos autos, referentes ao suposto servio de cabo eleitoral. Conforme se verifica das cpias dos contratos de doao anexados dos autos, todos assinados pelo recorrido Evilzio Sartrio Alto, nos dias 29 de setembro e 04 de outubro, ou
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seja, s vsperas da eleio, foram supostamente contratadas para supostamente trabalharem como cabos eleitorais 1.965 pessoas. Tal montante corresponde, aproximadamente, a 13% (treze por cento) do eleitorado do Municpio de Jaguar. [...] (TRE/ES, Recurso Eleitoral n 1317, acrdo de 14/12/2009, relator Srgio Bizzotto Pessoa de Mendona.)
A deciso abaixo constatou a compra e doao de produto com fins eleitorais ilcitos:
[...] Ao de investigao judicial eleitoral. Captao ilcita de sufrgio. Existncia de prova consistente e suficiente da existncia de captao ilcita de votos. Aquisio e doao de pulverizador em momento crtico do perodo eleitoral por interposta pessoa. Utilizao de cheque de empresa do candidato para a aquisio do equipamento. Especial fim de agir caracterizado. Desnecessidade de pedido expresso de voto. [...] (TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 35.804, acrdo de 18/03/2010, relatora ministra Crmen Lcia.)
Sobre oferecimento de transporte em perodo eleitoral, assim decidiu o TSE:

[...] Representao. Captao ilcita de sufrgio. [...]. Deputado estadual. [...]. Oferecimento de servios de fretes gratuitos a eleitores em comit eleitoral de candidato. Provimento. Cassao do mandato. Aplicao de multa. [...]. II - O oferecimento de servio gratuito de mudana para eleitores em perodo eleitoral, por intermdio do comit eleitoral do candidato, configura captao ilcita de sufrgio. III - Nas hipteses de captao de sufrgio
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desnecessria a anlise da potencialidade da conduta. [...] (TSE, Recurso Ordinrio n 1.461, acrdo de 04/02/2010, relator ministro Ricardo Lewandowski.)
O aresto seguinte versa sobre a distribuio de combustvel vinculada a interesses eleitorais: [...]. 1. A partir da moldura ftica do v. acrdo recorrido, ficaram comprovadas a aquisio e a distribuio de combustvel, em quantidade expressiva (1.616 litros) e atrelada a pedido de votos, a eleitores do municpio de Ouro Verde de Minas/MG, por parte da candidata a prefeita, ora agravante. [...] 3. No caso, os requisitos do art. 41-A esto evidenciados, uma vez que houve doao de bem (combustvel) a eleitores (conduta tpica), acompanhada de pedido expresso de votos (fim de obter voto) formulado pela prpria candidata beneficiria (participao ou anuncia do candidato). [...] (TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 35.933, acrdo de 10/12/2009, relator ministro Felix Fischer.) Situao em que houve entrega de dinheiro para a compra de votos e oferecimento de cargo no governo foi o fundamento ftico do julgamento seguinte:
[...] Captao ilcita de sufrgio. Prises em flagrante por compra de votos no dia da eleio. Apreenso de dinheiro e santinhos. No necessria a participao direta do candidato. [...]. 11. Cooptao de apoio de liderana poltica. Oferecimento de cargo no governo e entrega de dinheiro para compra de votos. Caracterizao de
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captao de sufrgio. 12. Celebrao de convnio entre Associao e Secretaria de Estado. Perodo Eleitoral. Utilizao dos recursos do convnio para compra de votos. [...] (TSE, Recurso contra Expedio de Diploma n 671, acrdo de 03/03/2009, relator ministro Eros Grau.)
Doao de eletrodomstico e pagamento de exame mdico so condutas que j foram utilizadas para influenciar em eleio, como demonstra o TSE:
[...] Captao ilcita de sufrgio. Configurao. Desnecessidade de expresso pedido de voto. [...]. A caracterizao da captao ilcita de sufrgio prescinde de expresso pedido de voto, sendo suficientes a participao do candidato e a evidncia do especial fim de agir. 5. Captao ilcita de sufrgio. Doao de fogo e pagamento de ecografia a eleitoras em perodo crtico da disputa eleitoral. Fatos praticados pelo agravante e pelo vice-prefeito eleito, segundo entendimento das instncias inferiores. Impossibilidade do reexame de prova. [...] (TSE, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 6.335, acrdo de 09/09/2008, relator ministro Joaquim Barbosa.)
Gratuidade no aluguel de mesas de sinuca foi a razo pela qual deputado estadual teve seu diploma cassado:
[...] Ao de impugnao de mandato eletivo. Deputado estadual. Captao ilcita de sufrgios. Cassao do diploma, declarao de inelegibilidade e aplicao de multa. Lei n 9.504/97, art. 41-A. Oferecimento de gratuidade no aluguel de mesas de sinuca para a obteno de votos. Captao ilcita de sufrgio caracterizada. [...] (TSE, Recurso Ordinrio n 1.435, acrdo de 02/09/2008, relator ministro Ari Pargendler.) 128
6 Consideraes finais
Os apontamentos acima procuram induzir reflexo sobre a influncia do poder econmico no sistema representativo. Se a economia o fundamento sobre o qual se sustenta a sociedade, no parece haver demonstrao de que ela se afastaria das relaes polticas. Porm, imperioso que haja proporcionalidade e racionalidade no uso dos meios econmicos para que coexista com uma participao democrtica, de fato e de direito, e para que o contexto da disputa eleitoral possibilite uma representao legtima da sociedade. O que est em debate, portanto, o antes, o durante e o depois da disputa eleitoral e do perodo do mandato representativo. As alteraes legislativas e a atuao da Justia Eleitoral, juntamente com outros rgos de controle, revelam um aperfeioamento gradual do sistema representativo, acentuado pela ampliao da participao popular aps a Constituio de 1988. Todavia, a Histria brasileira e o presente retrato de abusos do poder econmico levados ao Poder Judicirio expressam que o sistema representativo merece permanentes vigilncia, anlise e melhoramentos. Pondere-se que a legislao e o controle formal promovido pelo Judicirio no parecem ser suficientemente aptos, social e institucionalmente, para prevenir todas as ilicitudes previstas em lei. Deve-se quebrar a suposta relao de cumplicidade entre candidato e eleitor para que este vote sem influncia de interesses econmicos imediatos e no relacionados gesto da coisa pblica a ser feita pelo seu candidato. Com isso, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo poltico sero elevados a reais fundamentos do Estado democrtico de direito e a soberania do poder popular atingir o patamar de efetivo legitimador do sistema de
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representao poltica (Art. 1, II, III, V e pargrafo nico da Constituio Federal). Deve-se, por derradeiro, refletir em que medida e em que direo as relaes polticas e econmicas entre representantes e representados evoluram para que seja possvel propor em abstrato e em concreto alternativas realidade histrica e presente.
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RECEBIMENTO DA DENNCIA E ABSOLVIO SUMRIA NO PROCESSO PENAL ELEITORAL BRASILEIRO: SOLUO DA ANTINOMIA APARENTE GERADA PELO 4 DO ART. 394 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL
Robert Steven Vieira Taves1
Resumo
O presente artigo constata a antinomia causada pelo 4 do art. 394 do Cdigo de Processo Penal entre os procedimentos penais eleitorais e o procedimento penal comum de recebimento da denncia e absolvio sumria. O tema abordado por uma perspectiva terica e hermenutica para discutir uma soluo para o conflito normativo. Palavras-chave: Processo penal eleitoral. Recebimento da denncia. Absolvio sumria. Antinomia.
Abstract
This article points to the antinomy generated by the 4 of Art. 394 of the Code of Criminal Procedure between electoral prosecutions and the common proceedings for complaint reception and summary acquittal. The subject is approached by a theoretical and hermeneutic perspective towards discussing a solution to the normative conflict. Keywords: Electoral criminal procedure. Receipt of complaint. Summary acquittal. Antinomy.
1 Graduado e mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Assessor do Procurador Regional Eleitoral da 1 Regio.
1 Introduo
A dogmtica processual penal eleitoral s ser um microssistema de normas jurdicas por srio esforo hermenutico. A insuficiente disciplina processual penal na Lei n 4.737/1965 Cdigo Eleitoral j um desafio interpretativo e argumentativo. A essa condio se somam as constantes alteraes episdicas do Decreto-Lei n 3.689/1941 Cdigo de Processo Penal , aplicvel de forma subsidiria, mas importante, ao processo penal eleitoral, segundo a sistematicidade e o art. 364 do Cdigo Eleitoral. Interessante discusso surge com a Lei n 11.719/2008, a qual, dentre outras disposies, alterou a redao dos arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal, agora referentes ao recebimento da denncia e absolvio sumria no procedimento comum. Ademais, a Lei n 11.719 revogou o art. 398 e deu nova redao ao art. 394, prevendo em seu 4 que: As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo. O intrprete e aplicador do Direito precisa da referncia contrafactual de um ordenamento sistemtico e se encontra, pois, diante da questo: os arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal tambm se aplicam aos procedimentos especiais do processo penal eleitoral previstos nos arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral, se perante juzes eleitorais, e nos arts. 1 a 12 da Lei n 8.038/1990, se em tribunais? A soluo dessa questo o objeto deste artigo, que abordar o tema sob a perspectiva terica geral e hermenutica.
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Recebimento da denncia e absolvio
2 Procedimentos penais eleitorais e disciplina de recebimento de denncia e absolvio sumria no Cdigo de Processo Penal
Antes de abordar a soluo para a questo, preciso esclarecer se ela de fato existe e em que consistiria. Cumpre, para isso, rememorar o procedimento penal eleitoral perante juzes eleitorais e o originrio em tribunais, contrapondo-os nova disciplina sobre recebimento da denncia e absolvio sumria prevista nos arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal. Apenas se houver diferenas entre as disciplinas procedimentais que restar configurado o conflito de normas. O rito processual penal eleitoral perante juzes eleitorais, em vista do carter pblico incondicionado da ao, previsto no art. 355 do Cdigo Eleitoral, em regra, inicia-se com o oferecimento de denncia. A inicial acusatria deve ser ajuizada por escrito, com especificao de provas e rol de testemunhas em at dez dias, nos termos do art. 357 do referido cdigo. Doutrina de peso sustenta que, em face da omisso da legislao eleitoral sobre a circunstncia de o ru estar preso, aplicvel subsidiariamente o art. 46, caput, do Cdigo de Processo Penal, sendo o prazo nesse caso de cinco dias e no de dez dias (PONTE, 2008, p. 126; OLIVEIRA, 2010. p. 793). A inobservncia do prazo pelo Ministrio Pblico Eleitoral consubstancia crime e falta funcional, previstos nos arts. 342 e 357, 3, do Cdigo Eleitoral. Nessa hiptese, deve o juiz eleitoral representar contra o membro do Parquet, sob pena de tambm incorrer em crime, e remeter os autos ao Procurador Regional Eleitoral, nos termos dos arts. 343 e 357, 1 e 3, do Cdigo Eleitoral e do art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Segue-se o recebimento da denncia que somente ser rejeitada nas hipteses do art. 358 do Cdigo Eleitoral por atipicidade, extino da punibilidade ou no implemento de condio da ao.
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Recebida a denncia, somente ento o ru dever ser citado pessoalmente, intimando-se acusao e defesa para audincia em que ser colhido depoimento pessoal do ru, nos termos do art. 359 do Cdigo Eleitoral. No h dvida, em que pese a terminologia empregada, de que se trata de verdadeiro interrogatrio, meio de defesa disciplinado pelos arts. 185 a 196 do Cdigo de Processo Penal (COLHO, 2010, p. 569). Realiza-se, ento, audincia de interrogatrio, da qual ru e defensor saem intimados, com incio imediato do fluxo do prazo (CNDIDO, 2006. p. 697; CORDEIRO, 2006. p. 234/235; SIILVA, 2006. p. 145/146), para oferecer defesa escrita em dez dias, especificando provas e rol de testemunhas, com fulcro no art. 359, pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral. A redao do pargrafo nico do art. 359 do Cdigo Eleitoral leva Cordeiro e Silva (2006, p. 246/247) a sustentarem que a defesa no precisa ser subscrita por advogado, embora discordem da disposio legal. Porm, o entendimento mais consentneo com a exigncia legal de capacidade postulatria e o carter essencial Justia do advogado exige que a defesa escrita seja assinada por profissional inscrito na OAB, caso contrrio inexistir (CNDIDO, 2006. p. 696/397). A partir desse ponto, o procedimento no mais seria afetado pelo advento de nova disciplina para o recebimento da denncia e absolvio sumria, razo pela qual no importa tanto a este trabalho e ser ainda mais resumido. Assim, o feito dever seguir para saneamento, apreciao dos pedidos e, ento, para instruo com a realizao de audincia, no fim da qual possvel requerer diligncias complementares, conforme art. 360 do Cdigo Eleitoral. Acusao e defesa devero apresentar alegaes finais e, conclusos os autos em at quarenta e oito horas, o juiz ter dez dias para proferir sentena, segundo se extrai dos arts. 360 e 361 do referido diploma.
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A disciplina de recebimento de denncia e absolvio sumria prevista nos arts. 395 e 397 do Cdigo de Processo Penal, a seu turno, guarda diferenas significativas quanto forma de realizao de tais atos no procedimento especial penal eleitoral. Segundo o Cdigo de Processo Penal, oferecida a denncia, o magistrado dever deliberar sobre seu recebimento, rejeitando-a apenas nas hipteses do art. 395, quais sejam, inpcia, falta de condio da ao ou pressuposto processual e ausncia de justa causa. Recebida a denncia, o ru dever ser citado pessoalmente para, em dez dias, oferecer resposta acusao, a qual dever conter todas as alegaes preliminares e poder deduzir qualquer questo de mrito, especificando provas e arrolando testemunhas, com fulcro nos arts. 396 e 396-A. A ausncia de resposta escrita impe a nomeao de defensor para oferec-la para o ru indefeso, segundo preceitua o 2 do art. 396-A. Oferecida a defesa, cabe ao magistrado absolver o ru sumariamente ou no nas hipteses taxativas do art. 397 do Cdigo de Processo Penal por verificar causa excludente da ilicitude, causa excludente da culpabilidade, salvo inimputabilidade, atipicidade manifesta ou extino da punibilidade. O confronto dos dois ritos permite constatar que o procedimento especial penal eleitoral se difere em trs pontos da disciplina de recebimento da denncia e absolvio sumria do Cdigo de Processo Penal. A primeira diferena reside nas hipteses de rejeio da denncia, pois o art. 358 do Cdigo Eleitoral prev que a denncia ser rejeitada por atipicidade, extino da punibilidade ou no implemento de condio da ao. Verifica-se que o Cdigo Eleitoral reproduz nesse ponto o disposto no antigo art. 43 do Cdigo de Processo Penal, o qual foi revogado pela
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prpria Lei n 11.719/2008. Sobre as hipteses de rejeio, com exceo da ausncia de condio da ao, as demais hipteses dizem respeito ao prprio mrito da ao penal ou questo a ele prejudicial. A nova disciplina do recebimento da denncia no Cdigo de Processo Penal est prevista no seu art. 395, segundo o qual ocorrer a rejeio por inpcia, falta de condio da ao ou pressuposto processual e ausncia de justa causa. Todas essas justificativas apresentam cunho eminentemente processual, preliminar ao mrito da ao penal. Assim, a anlise de questes prejudiciais e de mrito foi concentrada na apreciao da possibilidade de absolvio sumria e na prolao de sentena, quando j devidamente constituda a relao processual. A segunda diferena est na continuao do procedimento. No procedimento especial penal eleitoral, ao recebimento da denncia, segue-se interrogatrio e ento resposta escrita, segundo o art. 359 do Cdigo Eleitoral. A ordem desses atos se altera na atual disciplina do Cdigo Processual Penal, pois, do recebimento, prossegue-se direto para resposta escrita, com fulcro no art. 396 do Cdigo Processual Penal, de forma que o interrogatrio realizado na audincia de instruo e julgamento. A ltima diferena est na inexistncia de previso de absolvio sumria no procedimento especial eleitoral. O art. 397 do Cdigo de Processo Penal, a seu turno, prev essa possibilidade nas hipteses de se constatar causa excludente da ilicitude, causa excludente da culpabilidade, exceto a inimputabilidade, atipicidade manifesta ou extino da punibilidade. As justificativas so questes prejudiciais ou de mrito que, mesmo em anlise perfunctria e em juzo de prelibao, podem ser aferidas. Cumpre realizar a mesma anlise com relao ao procedimento de julgamento dos crimes eleitorais de competncia originria dos tribunais que seguem os arts. 1
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a 12 da Lei n 8.038/1990. Embora inicialmente esse diploma apenas se aplicasse aos procedimentos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a Lei n 8.658/1993 determinou a aplicao dos arts. 1 a 12 da Lei n 8.038/1990 tambm aos Tribunais de Justia e aos Tribunais Regionais Federais. Nesse mesmo sentido e por aplicao analgica, a jurisprudncia consagrou sua aplicao tambm s Cortes Eleitorais (TSE HC n 266/RJ rel. min. Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite DJ 15/12/1995, p. 44127. TSE HC n 237/RS DJ 18/11/1994, p. 31430. TSE REspE n 12.748/RS DJ 07/04/2000, p. 126. TSE HC n 382/PR, DJ 14/09/2001, p. 145). A denncia deve ser oferecida em quinze dias da concluso do procedimento administrativo investigativo, se solto o ru, ou em cinco dias, se preso, conforme prescreve o art. 1, caput, 2, a, da Lei n 8.038/1990. O acusado, ento, ser notificado para oferecer resposta acusao em quinze dias, com fulcro no art. 4, caput, Lei n 8.038/1990, ato que equivale citao e deve ser pessoal (CNDIDO, 2006. p. 719). A resposta deve ser acompanhada de todos os documentos de que o ru dispuser sobre os fatos e precisa ser assinada por advogado, conforme se extrai dos arts. 4 e 5, caput, Lei n 8.038/1990. Apenas se a resposta vier acompanhada de novos documentos, o Ministrio Pblico dever ser novamente intimado e se manifestar sobre eles em cinco dias, de acordo com o art. 5, caput, Lei n 8.038/1990. Conclusos os autos, o art. 6 da Lei n 8.038/1990 determina que o relator pedir a marcao de sesso para deliberao sobre o recebimento da denncia, na qual sero lidas a denncia e a resposta, haver possibilidade de sustentao oral por quinze minutos, primeiro acusao, depois defesa, e, ento, o tribunal decidir. A Lei n 8.038/1990 no prev critrios especficos para a rejeio da denncia, de forma que devem ser aplicadas as hipteses previstas no art. 395 do Cdigo de Processo Penal, quais sejam, inpcia, falta de
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pressuposto processual ou condio da ao penal ou ausncia de justa causa. A incidncia das hipteses do art. 358 do Cdigo Eleitoral impossvel, porquanto este dispositivo no geral e de aplicao supletiva, mas regra especial, cuja aplicao se restringe ao procedimento de julgamento de crimes eleitorais por juzes eleitorais. Sucessivamente e na mesma sesso, o prprio art. 6, caput, da Lei n 8.038/1990, prev a possibilidade de o tribunal se manifestar sobre a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas. A jurisprudncia compreende que essa previso refere-se s hipteses de absolvio sumria, quando seria aplicvel subsidiariamente o disposto no art. 397 do Cdigo de Processo Penal (STJ HC 22818/SP T6 rel. min. Hamilton Carvalhido DJ 10/05/2004 p. 348. TRE/PR AP n 58 rel. Luiz Fernando Tomasi Keppen DJ 26/07/2010. TRE/RO PET n 11, Ac. n 218/2009 rel. Jos Torres Ferreira DJ 27/08/2009, p. 98. TRE/MG AP n 26805 rel. Jos Altivo Brando Teixeira DJEMG 22/07/2011). Esse entendimento tambm encontra amparo na doutrina de Oliveira (2010, p. 755/756), para quem o art. 397 do Cdigo de Processo Penal seria aplicvel inclusive com as alteraes realizadas pela Lei n 11.719/2008. Assim, seria a absolvio sumria cabvel se verificada causa excludente de ilicitude, de culpabilidade, salvo inimputabilidade, atipicidade evidente ou extino da punibilidade. Finda a sesso, se recebida a denncia e no houver absolvio sumria, tanto a acusao quanto a defesa dela sairo intimadas do dia e da hora do interrogatrio, devendo o ru ser pessoalmente citado e intimado da realizao desse ato, segundo se infere do art. 7 da Lei n 8.038/1990. O interrogatrio ocorrer em ato prprio e observar as mesmas regras previstas no Cdigo de Processo Penal, em seus arts. 185 a 196. possvel a delegao de sua realizao a juzo de primeira instncia por carta de ordem, em razo do art. 9, I, da Lei n 8.038/1990. O ru e seu defensor saem da sesso ou
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audincia de interrogatrio intimados a oferecer defesa prvia em cinco dias, com fulcro no art. 8 da Lei n 8.038/1990. A defesa no propriamente prvia, porquanto oferecida aps o recebimento da denncia. Nela devem ser alegadas todas as questes preliminares e podem ser suscitados todos os argumentos de mrito de que a defesa dispuser. A partir desse ponto, o procedimento no seria alterado pelo advento de nova disciplina de recebimento da denncia e absolvio sumria, razo pela qual ser ainda mais resumido. Dessa forma, segue-se a realizao dos atos de instruo, oportunidade para requerimento de diligncias complementares e alegaes finais em quinze dias, nos termos dos arts. 9 a 11 da Lei n 8.038/1990. A sesso de julgamento ser regulada pelo regimento interno, com sustentao oral de uma hora para acusao e defesa e de quinze minutos para o assistente, nos termos dos arts. 9 a 12 da Lei n 8.038/1990. O confronto desse procedimento, prprio do julgamento de crimes eleitorais de competncia originria das Cortes Eleitorais, com a disciplina do Cdigo de Processo Penal sobre o recebimento da denncia e absolvio sumria, resulta em duas diferenas bem mais sutis. O momento processual da apreciao da admisso da denncia no alterado, pois o art. 395 do Cdigo de Processo Penal no prev quando ele dever ocorrer, mas apenas prev as hipteses de rejeio, as quais sero observadas, conforme esclarecido acima. A possibilidade de absolvio sumria e os critrios para que isso ocorra previstos no art. 397 do diploma ritualstico penal tambm sero os mesmos. A diferena entre as disciplinas normativas processuais reside no momento em que ser apreciada a possvel absolvio sumria e na oportunidade em que poder ser apresentada defesa escrita aps o recebimento da denncia. O rito do Cdigo de Processo Penal prev que, aps a deciso de recebimento da denncia, a parte ser citada e
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intimada para oferecer defesa escrita em at dez dias. Somente depois do oferecimento dessa resposta ou do fluxo do seu prazo, o magistrado apreciar a possibilidade de absolvio sumria. Diferentemente, no procedimento de julgamento dos crimes eleitorais de competncia originria dos tribunais, h previso de resposta acusao em quinze dias, antes mesmo do recebimento da denncia. Dessa forma, aps o oferecimento da resposta ou escoado seu prazo, ser apreciado o recebimento da denncia e, se recebida, ato contnuo, caber decidir sobre a absolvio sumria ou no, abrindo-se, ento, prazo para defesa prvia. Verificada a existncia de diferenas entre os procedimentos penais eleitorais e o regime de recebimento da denncia e absolvio sumria no Cdigo de Processo Penal, caracterizando disciplinas divergentes e coexistentes sobre a mesma matria, resta consubstanciada a antinomia.
3 A antinomia
Um dos atributos essenciais do ordenamento a coerncia, traduzido por Bobbio (1999, p. 79/80) como a no coexistncia de normas incompatveis. Essa orientao se transformou em um cnone da interpretao jurdica, pressuposto da prpria compreenso do ordenamento como sistema normativo. O jurista italiano define a antinomia como aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade (apud BOBBIO, 1999). Nesse sentido, trs so os requisitos para que duas ou mais normas jurdicas caracterizem uma antinomia. O primeiro a incompatibilidade, que na contraposio em exame j foi minuciosamente demonstrada no ponto anterior deste trabalho. O segundo se refere coexistncia das normas em um mesmo ordenamento, o que no difcil de se perceber no conflito de
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normas em exame. O Decreto-Lei n 4.37/1965 Cdigo Eleitoral a Lei n 8.038/1990 e a Lei n 3.689/1941 Cdigo de Processo Penal esto vigentes e compem o ordenamento jurdico brasileiro. O terceiro critrio identificado por Bobbio (1999: p. 87) para a determinao de antinomias a superposio do mbito de incidncia das normas conflitantes, que se divide em aspecto temporal, espacial, pessoal e material. Somente assim estaria caracterizada a incompatibilidade, visto que, se as normas se referissem a situaes diversas, no seriam conflitantes, mas complementares, regulando de forma diversa circunstncias fticas diferentes. No conflito de normas em exame, a coincidncia de mbitos de incidncia provocada pelo disposto no 4 do art. 394 do Cdigo de Processo Penal, que determina a aplicao dos seus arts. 395 a 398 legislao processual penal extravagante. Os dizeres do referido 4 so categricos, aplicam-se os arts. 395 a 397 do Cdigo a todos os procedimentos penais de primeiro grau. Mesmo os procedimentos especiais, em primeira leitura, no escapariam nova disciplina sobre recebimento da denncia e absolvio sumria, pois o pargrafo determina sua aplicao a todos os ritos de primeira instncia ainda que no regulados neste Cdigo. Dessa forma, aparentemente, o mbito de incidncia dos arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal abrange tambm o procedimento penal eleitoral dos arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral. Esse mbito tambm abrangeria o procedimento de julgamento de crimes de competncia originria em Cortes Eleitorais, dos arts. 1 a 12 da Lei n 8.038/1990. certo que o 4 do art. 394 do Cdigo de Processo Penal se refere a ritos de primeiro grau, insinuando que os arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal se aplicam apenas aos procedimentos perante juzes de Direito, federais ou eleitorais, primeiro grau do Judicirio (OLIVEIRA, 2010, p. 755). Essa compreenso parece mais correta do que entender que a
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expresso teria o mesmo significado de primeira instncia, abarcando tambm os julgamentos em primeira e nica instncia nos tribunais. No entanto, a jurisprudncia no tem observado essa sutil diferena semntica e tal argumento no foi devidamente considerado na soluo da questo no julgamento dos Habeas Corpus n 652/BA e n 282.559/SP pelo Tribunal Superior Eleitoral. Constatada a antinomia aparente, h o dever de coerncia que impe a supresso dessa contraposio de normas.
4 A soluo da antinomia
A fim de solucionar a aparente incompatibilidade, o prprio aplicador, na qualidade de intrprete ou acolhendo certa interpretao doutrinria, pode atribuir s normas sentidos que tornam totalmente diferentes seus mbitos de incidncia. Bobbio (1999, p. 102) aborda essa possibilidade2 e afirma que, nesse caso, a antinomia seria apenas aparente, fruto de uma m interpretao. O interprete realizaria uma interpretao corretiva, alterando o sentido atribudo inicialmente ao texto legal, de forma a compatibilizar as normas e conservar ambas no ordenamento. Essa alternativa encontra amparo em princpios formais, como a autoridade do legislador, ao primar pela conservao das normas dadas (apud BOBBIO, 1999). Ocorre que a estrutura lgico-argumentativa dessa interpretao corretiva se altera em funo do tipo das normas, se regras ou princpios.
2 Norberto Bobbio discorre sobre essa possibilidade ao tratar da soluo de uma antinomia que no pode ser resolvida pelos critrios consolidados pela doutrina (Bobbio, 1999, 97). Entretanto, a antinomia entre normas consiste na prpria incompatibilidade entre seus significados, de modo que a interpretao das normas supostamente conflitantes algo que diz respeito prpria identificao de uma antinomia. Assim, no se pode restringir a possibilidade da interpretao corretiva aos casos em que a antinomia no possa ser resolvida por critrios consolidados, mas deve-se aceitar que essa uma opo cabvel na identificao de qualquer conflito de normas.
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Segundo Dworkin (2007, p. 39, 57), as regras seriam orientaes cuja aplicao seria disjuntiva, como tudo ou nada. Se presentes os fatos descritos em seu enunciado, ela vlida e determina a deciso jurdica dada ao caso; se no, ela no contribuir para a soluo do caso. A uma regra podem ser opostas excees que, na verdade, comporiam o enunciado da regra, delimitando a descrio das circunstncias a que ser, ou no, aplicvel. Desse entendimento, decorre uma segunda caracterstica, porquanto, dado um caso, as regras sero funcionalmente importantes ou desimportantes, no havendo outra possibilidade (tertium non datur) (apud DWORKIN, 2007). A seu turno, os princpios3 no seriam aplicados de maneira disjuntiva, mas funcionariam como argumentos para direcionar a soluo dada ao caso. Nesse passo, aos princpios no so opostas excees que delimitam as condies de sua aplicao necessria, mas outros argumentos que tambm devem ser considerados para elaborar a resposta jurdica dada ao caso. A partir disso, identifica-se igualmente aqui uma segunda caracterstica que tambm diferencia esses dois tipos de normas, qual seja, a existncia de uma dimenso do peso nos princpios, a possibilidade de uma graduao de sua importncia no caso concreto (apud DWORKIN, 2007). Essa distino apropriada por Alexy (2008, p. 90)4, que especifica que os princpios so mandamentos de otimizao,
Em seu texto, Dworkin utiliza o termo principles em duas acepes. A primeira, contraposta s regras, tem sentido amplo, como gnero que engloba todas as espcies de padres ou comandos que no fossem regras, dentre os quais definiu as polticas e os princpios em sentido estrito (Dworkin, 2007, 17). Os padres se distinguem dos princpios stricto sensu por serem estabelecidos em funo do alcance de uma melhoria geralmente econmica, poltica ou social (Dworkin, 2007, 36). Por sua vez, os princpios em sentido estrito se definem por estabelecerem um comando posto por ser uma exigncia moral ou de justia, tomada aqui como equidade (Dworkin, 2007, 36). 4 Dworkin e Alexy divergem claramente em boa parte de suas teorias, seja quanto ao fundamento de validade das normas jurdicas ou do prprio Direito, seja quanto a algumas propriedades das regras e dos princpios, em especial, quanto coliso destes. Entretanto, os juristas se aproximam quanto a uma concepo estrutural da diferena entre regras e princpios, bem como em relao s principais caractersticas definidoras desses dois tipos de norma e a forma de soluo da antinomia entre regras, que o que importa ao presente estudo.
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caracterizados por terem o seu cumprimento e observncia realizados na maior medida dentro do que possvel ftica e juridicamente no caso concreto. Por outro lado, as regras so determinaes, definidas por terem seu cumprimento e observncia realizados nas exatas medidas previamente previstas por elas. Elas j definem, no enunciado dentico a que podem ser reduzidas, o modo de seu cumprimento dentro do que seria emprica e juridicamente possvel. Com isso, a satisfao das regras disjuntiva, dizer, ou plena ou no :
Se uma regra vlida e aplicvel a um caso concreto, isso significa que tambm sua conseqncia jurdica vlida. No importa a forma como sejam fundamentados, no possvel que dois juzos concretos de dever-ser contraditrios entre si sejam vlidos (ALEXY: 2008, p. 92).
Diante dessas consideraes, fica fcil classificar como regras as normas extradas do enunciado dos arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal, dos arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral e dos arts. 1 a 12 da Lei n 8.038/1990. Trata-se de normas processuais de hipteses de incidncia e comandos bem definidos, cujas especificidades denotam prvia considerao das circunstncias fticas e jurdicas. Seu menor grau de abstrao e as mximas de celeridade e eficcia de um processo eminentemente instrumental permitem constatar que elas so regras. Dworkin j predizia que a diferena entre a lgica das regras e a dos princpios culminava em uma diferente forma de lidar com a antinomia. Se a uma regra oposta outra regra, como ambas no podem ser conformadas, visto que j especificam com preciso o resultado que deve ser alcanado, uma delas ser considerada exceo outra. Nesse caso, a segunda regra no propriamente outra norma, mas apenas uma limitao do mbito de incidncia da primeira, afetando as condies em que isso dever ocorrer, isto , uma parte de seu enunciado, que
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por razes lingusticas foi apresentado separadamente. Outra hiptese, embora s abarcada implicitamente por Dworkin, seria o abandono de uma das regras, cabvel quando a uma regra se ope outra que no pode ser reduzida a uma exceo (apud DWORKIN, 2007). No so muito diferentes as consideraes de Alexy sobre a antinomia entre regras. Para o jurista, regras no comportam compatibilizao e seu conflito s pode ser solucionado pela introduo em uma delas de uma clusula de exceo que afaste sua incidncia sobre o caso ou por sua invalidao. Essa tambm a concepo de Heck (2000, p. 75), evidenciando sua aplicao ao Direito brasileiro. Quanto opo pela instituio de uma clusula de exceo ou pela invalidao, a obedincia ao legislador impe que, sempre que possvel, deve preponderar o sentido que promova o efetivo cumprimento das normas. Nesse passo, uma deciso drstica como a invalidao s dever ser adotada quando for impossvel considerar uma delas como clusula de exceo outra. Nesse sentido, Bobbio (1999, p. 92) identifica trs critrios tradicionais para definir qual regra dever persistir, invalidando ou consistindo clusula de exceo para a norma incompatvel com ela, quais sejam: o cronolgico, o hierrquico e o da especialidade. O critrio hierrquico impe que prevalea a regra de grau superior no ordenamento, em respeito ao escalonamento e, com isso, assegurando a integridade e unidade do ordenamento. A essa orientao corresponde a mxima lex superior derogat inferior, aplicada quando as normas conflitantes pertenam a escales diferentes. Essa orientao subjaz a todo o sistema de controle judicial de legalidade e, principalmente, constitucionalidade, concentrado ou difuso, consagrado em nosso ordenamento positivo. Conforme o critrio cronolgico, dever prevalecer a regra publicada posteriormente, permitindo com isso
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que o Direito se renove, adaptando-se s exigncias sociais, mutabilidade do fato social (apud BOBBIO, 1999). Essa orientao se aplica ao conflito entre normas promulgadas em momentos diversos, favorecendo a mais recente. O brocardo lex posterior derogat priori ilustra esse critrio, que foi positivado no art. 2, caput e 1, da Lei n 4.657/1942 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. O critrio da especialidade, a seu turno, estabelece que a regra de hiptese de incidncia mais especfica deve prevalecer sobre a mais genrica. Permite, assim, a diferenciao de categorias que atenda ao imperativo de justia equitativa de tratar desigualmente os desiguais (apud BOBBIO, 1999). A especialidade que orienta o adgio lex speciali derogat generali, sendo cabvel quando as normas que compem a antinomia apresentam graus diversos de abstrao na especificao de sua hiptese de incidncia, conforme positivado no art. 2, 3, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. H, porm, casos em que mais de um dos trs critrios consolidados de soluo de antinomia sero aplicveis. Como destaca Bobbio (1999, p. 106), quando os critrios apontarem para a prevalncia da mesma norma, no haver dificuldades, de forma que todos se reforaro. Porm, quando os critrios determinarem cada um a prevalncia de uma norma diferente, propondo solues contrrias, haver uma antinomia de segundo grau, pois no s as normas sero conflitantes como tambm o sero os critrios de soluo desse impasse. Para solucionar esses casos, Bobbio analisa cada uma das hipteses de conflito de critrios. A primeira delas a j apresentada oposio entre o critrio hierrquico e o cronolgico, o que ocorre quando uma norma anterior e superior conflita com uma regra posterior e inferior. A soluo de um conflito de segundo grau perpassa por identificar qual dos critrios dever prevalecer. Nesse caso, conforme Bobbio salienta, deve-se dar preponderncia ao critrio da hierarquia.
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Isso porque a resposta contrria acabaria com a hierarquia das normas ao estipular que qualquer norma recm editada predominaria sobre as normas superiores, com isso, tambm se destruiria a estrutura constitucional do ordenamento. Um segundo caso de conflito entre critrios contrape especialidade e cronologia, ocorrendo quando uma regra anterior e especfica conflita com uma regra posterior e geral. Nessa circunstncia, o critrio da especialidade orienta a prevalncia da primeira norma, mas o critrio cronolgico determina a predominncia da segunda (apud BOBBIO, 1999). A soluo para esse conflito a prevalncia da norma especial, visto que, se a adequao realidade orienta ambos os critrios, tem-se que as determinaes orientadas por particularidades do caso atendem melhor esse objetivo do que a simples posteridade da norma. A lei especial posterior s excepciona a geral anterior nas hipteses de incidncia comuns a ambas, devendo-se prezar, no que possvel, pela coexistncia das normas nas hipteses de no coincidncia (MARTINS, 1991, p. 31). Outro caso de conflito contrape uma norma geral e superior a uma norma especial e inferior. Nessas circunstncias, o critrio hierrquico impe a prevalncia da primeira regra e o critrio da especialidade determina a predominncia da segunda. Como j visto, h boas razes para adotar cada um desses critrios, de forma que, ainda que um prepondere, no o far de forma incontestvel. Ainda assim, no confronto da estrutura hierrquica do ordenamento, de sua unidade e da ordem constitucional com a adequao mais apropriada s situaes, os primeiros devem preponderar, em regra, para que haja um mnimo de segurana jurdica (apud BOBBIO, 1999). Dessas consideraes, possvel escalonar o valor argumentativo desses critrios, com o hierrquico em escalo superior, o da especialidade em posio intermediria e o cronolgico em um escalo inferior.
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5 Concluso: a disciplina legal do recebimento da denncia no processo penal eleitoral

De volta antinomia entre os arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal, de um lado, e, de outro lado, os arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral e arts. 1 a 12 da Lei n 8.038/1990, observa-se que o critrio da hierarquia inaplicvel. Esses diplomas foram recepcionados pela ordem jurdica instaurada pela Constituio de 1988 com o status de lei ordinria.5 Por outro lado, aplica-se o critrio cronolgico, visto que a redao dos arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal foi dada pela Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008. Dessa forma, so dispositivos bem posteriores aos arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral, de 15 de julho de 1965, e tambm Lei n 10.732, de 5 de setembro de 2003, que alterou em parte o procedimento penal eleitoral. O previsto no Cdigo de Processo Penal tambm mais recente do que o previsto nos arts. 1 a 12 da Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990, e do que a Lei n 8.658, de 26 de maio de 1993, que permitiu a aplicao analgica do procedimento de julgamento originrio de crimes nos tribunais s Cortes Eleitorais. Seguindo essa orientao doutrinria e os dizeres do art. 2, caput e 1, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, deveriam prevalecer os arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal. Provavelmente inspirado na cronologia, o ilustre processualista penal Eugnio Pacelli de Oliveira defende, nesse diapaso, a aplicao dos arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal ao procedimento penal eleitoral perante juzes eleitorais:
De volta ao processo penal eleitoral, h que se atentar para as novidades trazidas pela Lei
Entende-se que o Cdigo Eleitoral foi recebido como lei ordinria, mas apenas seus dispositivos que dispem sobre competncia e organizao judiciria eleitoral foram recepcionados como lei complementar, em ateno ao art. 121 da Constituio (PONTE, 2008, p.118; DEMO, 2005, p. 133; LIMA, 2010, p. 220/221).
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n 11.719,08, que, por fora de previso expressa na nova redao do art. 394, 4, CPP, ter aplicao inclusive aos procedimentos criminais especiais. Assim, e essa uma regra que dever ser observada em todo procedimento da primeira instncia, seja comum ou especial, por exigncia da norma contida no art. 394, 4, CPP, devero ser cumpridas as etapas do art. 395 a 397 do CPP, ou seja [] (2010. p. 794/795).
Entretanto, em que pese o brilhantismo do doutrinador, no se pode ignorar o critrio da especialidade que tambm pertinente e goza de previso legal no art. 2, 3, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Os arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal disciplinam o recebimento da denncia e absolvio sumria no procedimento penal comum. So, pois, disposies cuja hiptese de incidncia mais ampla, regulando o julgamento de qualquer crime que no disponha de rito especfico. Embora o art. 394, 4, do Cdigo de Processo Penal preveja sua aplicao tambm aos procedimentos especiais, esse fato no altera sua natureza genrica. Contrape-se a esse carter geral o cunho especfico do disposto nos arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral, procedimento prprio para o julgamento de uma espcie particular de crimes, os eleitorais, e perante os juzes eleitorais em primeira instncia. O procedimento previsto nos arts. 1 a 12 da Lei n 8.038/1990 tambm se beneficia da especificidade, porquanto prprio para o julgamento de crimes de competncia originria de tribunais, casos excepcionais de foro por prerrogativa de funo. Conforme o critrio da especialidade, ento, deveriam prevalecer os arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral e os arts. 1 a 12 da Lei n 8.038/1990. O conflito entre a especialidade e o critrio cronolgico, segundo Bobbio (1999, p. 108), deve ser decidido em favor da norma especial. No se trata de uma soluo fcil ou inequvoca, mas o dever de coerncia entre as normas e a razo que subjaz aos critrios de soluo de antinomias entre regras justificam a
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prevalncia da especialidade. A adequao realidade e, pois, a busca por justia orientam ambos os critrios. Nesse sentido, a existncia de uma previso adaptada s particularidades de dada situao muito mais justa do que a simples posteridade de outra norma. Essa soluo terico-hermenutica encontra concretude e autoridade ainda maior no julgamento do Habeas Corpus n 652/BA pelo Tribunal Superior Eleitoral. Ausente at ento qualquer definio sobre a antinomia em tela, a Corte Superior decidiu que os arts. 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal no se aplicam ao procedimento penal eleitoral originrio em tribunais, regido pela Lei n 8.038/1990. O julgado fundamenta a deciso na especialidade da Lei em relao ao Cdigo:
Habeas corpus. Ao penal. Procedimento. Lei n 8.038/90. Invocao. Inovaes. Lei n 11.719/2008. 1. O procedimento previsto para as aes penais originrias - disciplinado na Lei n 8.038/90 no sofreu alterao em face da edio da Lei n 11.719/2008, que alterou disposies do Cdigo de Processo Penal. 2. A Lei n 8.038/90 dispe sobre o rito a ser observado desde o oferecimento da denncia, seguindo de apresentao de resposta preliminar pelo acusado, deliberao sobre o recebimento da pea acusatria, com o consequente interrogatrio do ru e defesa prvia - caso recebida a denncia -, conforme previso dos arts. 4 ao 8 da citada lei. 3. As invocadas inovaes do CPP somente incidiriam em relao ao rito estabelecido em lei especial, caso no houvesse disposies especficas, o que no se averigua na hiptese em questo. Ordem denegada. (HC n. 652 Salvador/BA rel. min. Arnaldo Versiani Leite Soares - DJE 19/11/2009, p. 13)
152
A interpretao corretiva dada ao 4 do art. 394 do Cdigo de Processo Penal compreende que o disposto nos arts. 395 a 397 do referido diploma somente se aplica a ritos previstos em lei especial caso no houvesse disposies especficas. Quanto antinomia entre os arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal e o rito penal eleitoral de primeira instncia previsto nos arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral, a insegurana perdurou mais tempo. Havia sobre o tema apenas deciso monocrtica do ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira no Habeas Corpus n 282.559/SP, inspirada no precedente acima citado. Somente no primeiro semestre de 2011 essa deciso restou confirmada pelo Pleno do Superior Tribunal Eleitoral no julgamento de mrito do Habeas Corpus n 282.559/SP, firmando que os arts. 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal no se aplicam ao rito processual penal eleitoral de primeira instncia, porquanto os arts. 359 e seguintes do Cdigo Eleitoral seriam lei especial em relao ao Cdigo de Processo Penal e seu art. 394, 4, confira-se pela ementa:
Habeas corpus. Ao penal. Inscrio fraudulenta de eleitor. Falsidade ideolgica. Condutas tpicas. Procedimento. Cdigo de Processo Penal. Aplicao subsidiria. Adoo. Necessidade. Cdigo Eleitoral. Norma especfica. Ordem denegada. 1. O trancamento da ao penal na via do habeas corpus somente possvel quando, sem a necessidade de reexame do conjunto fticoprobatrio, evidenciar-se, de plano, a atipicidade da conduta, a ausncia de indcios para embasar a acusao ou, ainda, a extino da punibilidade, hipteses no verificadas in casu. Precedentes. 2. No processamento das infraes eleitorais devem ser observadas as disposies especficas dos arts. 359 e seguintes do Cdigo Eleitoral, devendo ser aplicado o Cdigo de Processo Penal apenas subsidiariamente.
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3. No constitui constrangimento ilegal o recebimento de denncia que contm indcios suficientes de autoria e materialidade, alm da descrio clara de fatos que configuram, em tese, os crimes descritos nos arts. 289 e 350 do Cdigo Eleitoral. 4. Ordem denegada. (HC n. 282.559 Viradouro/SP rel. min. Marcelo Henrique Ribeiro de Oliveira DJE 8/2/2011, p.59)
Portanto, o procedimento de recebimento de denncia e absolvio sumria previstos nos arts. 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal no se aplicam aos procedimentos penais eleitorais. O previsto nos arts. 355 a 364 do Cdigo Eleitoral e nos arts. 1 a 12 da Lei n 8.038/1990 constituem excees regra geral do procedimento penal comum, o qual somente lhes ser aplicvel supletivamente.
Referncias
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COLHO, Marcus Vinicius Furtado. Direito Eleitoral e processo eleitoral: direito penal eleitoral e direito poltico. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 457. CORDEIRO, Vincius; SILVA, Anderson da Claudino. Crimes eleitorais e seu processo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 234/235. DWORKIN, Ronald. Levando direitos a srio. 2. ed. So Paulo, Martins Fontes, 2007. DEMO, Roberto Luz Luchi. Competncia penal originria: uma perspectiva jurisprudencial. So Paulo: Malheiros, 2005. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na Moral justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004. HART, Herbert. L. A. O conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1961. HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais. So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 89, volume 781, p. 71-78, novembro de 2000. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. LIMA, Renato Brasileiro. Competncia criminal. Salvador: Jus Podivm, 2010. MARTINS, Ives Gandra da Silva. A convivncia da lei especial com a lei geral. So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 80, volume 670, p. 28-31, agosto de 1991. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2010. PONTE, Antnio Carlos da. Crimes eleitorais. So Paulo: Saraiva, 2008.
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Esta obra foi composta na fonte Frutiger LT Std, corpo 11, entrelinhas de 14,5 pontos, em papel reciclado 75 g/m (miolo) e papel reciclado 240 g/m (capa).
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