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DOUTRINA ESTRANGEIRA

A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio* Consideraes do Ponto de Vista Nacional-Estatal Constitucional e Regional Europeu, Bem Como sobre o Desenvolvimento do Direito Internacional
Peter Hberle
Prof. Dr. h.c. mult., Diretor do Instituto de Direito Europeu e de Cultura do Direito do Estado da Baviera e do Departamento de Pesquisa em Direito Constitucional Europeu, Universidade de Bayreuth.

Traduo: Gilmar Ferreira Mendes, com a colaborao de Edith Nortrut de Almeida (segunda e terceira partes).
SUMRIO: Introduo; Primeira Parte: A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio; I Tese fundamental, situao do problema; II Os participantes do processo de interpretao constitucional; III Apreciao da anlise desenvolvida; IV Conseqncias para a hermenutica constitucional jurdica; V Novas indagaes sobre a teoria constitucional; Segunda Parte: A transferncia para a europeizao: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (do ponto de vista regional europeu); I A tese; II A concretizao; III A europeizao das fontes jurdicas e o desiderato de uma cincia europia de mtodos; Terceira Parte: De que maneira e por quem desenvolvido o direito internacional no mbito dos direitos humanos? I A indagao a respeito dos participantes; II A indagao sobre a forma; Perspectivas.

INTRODUO
O paradigma da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio foi desenvolvido em 1975 e enriquecido continuamente como, por exemplo,
* Palestra de encerramento do VIII Congresso Brasiliense de Direito Constitucional, realizado pelo IDP , de 15 a 17 de setembro de 2005.

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em relao interpretao constitucional e legislao constitucional (1978). Nas comunidades cientficas nacionais e internacionais, foi recebido com muito interesse, mas, naturalmente, houve tambm algumas crticas. Vejo com satisfao que, tambm no Brasil e at no prprio Tribunal Constitucional, graas ao Professor Gilmar Ferreira Mendes, a idia tem sido aceita. Devo agradecer a traduo por ele proposta e realizada, e o trabalho do senhor R. C. Amaral1. Agradeo especialmente ao Professor Bonavides, Mestre antigo, pelo convite que me foi formulado, bem como ao Presidente Busato. Muito obrigado ao Professor Sarlet pela organizao exemplar da viagem. Um projeto cientfico tem continuidade no tempo, isto , hoje recebe, talvez, crticas mas, de qualquer forma, precisa de complementao, se entendemos bem W. Humboldt quando disse que a cincia uma eterna procura pela verdade. Assim sendo, o conceito sobre a Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio apenas uma verdade parcial. Sem querer historicizar, aponto de que maneira o velho paradigma pode ser complementado hoje. Falta ao conceito de 1975, baseado num contexto que compreende a Constituio como processo pblico (1969), o aspecto cultural-cientfico-comparativo que ousei aplicar desde 1978/1982. Proponho os seguintes tpicos: Embasamento cultural do estado constitucional, conceito cultural pluralista, paradigma em relao aos nveis dos textos, o que quer dizer o seguinte: a realidade constitucional vivida aqui e agora ser colocada num outro pas (ou mesmo aqui) e em outra poca, para outros nveis de textos; e finalmente a comparao jurdica como quinto mtodo de interpretao (1989). Somente a abertura no pode manter unida a essncia de um estado constitucional vivo para fazer uma variao do pensamento de Goethe. Faz-se necessria a diversidade da cultura como elemento unificador, como embasamento cultural da sociedade aberta. No primeiro passo, dado em 1975, a sociedade aberta foi tematizada apenas em relao ao estado nacional e, mais tarde, Europa (na teoria constitucional europia de 2001/2002). Apenas em 2005, logrei projetar o paradigma de 1975 ao Direito Internacional, com a formulao da pergunta: quem desenvolve o Direito Internacional? (FS Zuleeg, 2005, p. 80 ss.) Assim, deve-se estruturar o seguinte: a primeira parte refere-se sociedade aberta no estado constitucional nacional; a segunda, ao nvel regional, ou seja, concretamente Europa (aqui cabe indagar sobre a situao de uma sociedade aberta que est crescendo na Amrica Latina no contexto
1 Cf. AMARAL, Rafael Caiado. Peter Hberle e a hermenutica constitucional: alcance doutrinrio. Porto Alegre: Fabris, 2004.

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de desenvolvimento do direito constitucional comum americano, anlogo ao direito constitucional comum europeu, 1991). Pases novos tm provavelmente certo receio em constituir uma sociedade aberta (h expectativas no Brasil). O terceiro passo est relacionado ao Direito Internacional, ou seja, a um segmento dele.

PRIMEIRA PARTE

A SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO (UMA CONTRIBUIO PARA A INTERPRETAO PLURALISTA E PROCEDIMENTAL DA CONSTITUIO)
I Tese Fundamental, Situao do Problema I.1 Situao atual da teoria da interpretao constitucional
A teoria da interpretao constitucional tem colocado, at aqui, duas questes essenciais: a indagao sobre as tarefas e os objetivos da interpretao constitucional; e a indagao sobre os mtodos (processos) de interpretao constitucional (regras de interpretao). Ainda no se conferiu maior significado questo referente ao contexto sistemtico em que se coloca um terceiro (novo) problema relativo aos participantes da interpretao, questo que, cumpre ressaltar, provoca a prxis em geral. Uma anlise genrica demonstra que existe um crculo muito amplo de participantes do processo de interpretao pluralista, o qual se mostra muitas vezes difuso. Isso j seria razo suficiente para a doutrina tratar de maneira destacada esse tema, tendo em vista, especialmente, uma concepo terica, cientfica e democrtica. A teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada, que reduzia o prprio mbito de investigao medida que se concentrava, primariamente, na interpretao constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados. Se se considera que uma teoria da interpretao constitucional deve encarar seriamente o tema Constituio e realidade constitucional aqui se pensa na exigncia de incorporao das cincias sociais e tambm nas teorias jurdico-funcionais, bem como nos mtodos de interpretao voltados ao atendimento do interesse pblico e do bem-estar geral , ento h de

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se perguntar, de forma mais decidida, sobre os agentes conformadores da realidade constitucional.

I.2 Novo questionamento e tese


Nesse sentido, permite-se colocar a questo sobre os participantes do processo da interpretao: de uma sociedade fechada dos intrpretes da Constituio para uma interpretao constitucional por uma sociedade aberta e voltada para si mesma. A tese a seguinte: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, as potncias pblicas, os cidados e os grupos. No existe nenhum numerus clausus dos intrpretes da Constituio! A interpretao constitucional tem sido realizada, at agora, conscientemente, pela sociedade fechada. atividade da qual participam apenas intrpretes jurdicos vinculados a corporaes e os membros formais do processo constitucional. Na verdade, a interpretao constitucional mais um elemento da sociedade aberta. Todos os poderes pblicos, participantes do processo social, esto envolvidos nessa atividade de interpretao que, a um s tempo, mostra-se como elemento resultante da sociedade aberta e elemento formador ou constituinte dessa sociedade. Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.

I.3 Esclarecimento da tese e conceito de interpretao


O conceito de interpretao reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado: quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos por co-interpret-la. Toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional antecipada. Originariamente, indica-se como interpretao apenas a atividade que, de forma consciente e intencional, dirige-se compreenso e explicao do sentido de uma norma (de um texto). A utilizao de um conceito de interpretao assim delimitado tambm se faz pertinente: a pergunta sobre o mtodo, por exemplo, apenas se pode fazer quando se tem uma interpretao intencional ou consciente. Para uma pesquisa ou investigao realista do desenvolvimento da interpretao constitucional, pode ser exigvel um conceito mais amplo de hermenutica: cidados e grupos, rgos estatais e a esfera pblica representam foras produtivas de interpretao. So intrpretes constitucionais em sentido lato, atuando, pelo menos, como pr-intrpretes. Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional, que pronuncia, em geral, a ltima palavra sobre a interpretao (com a ressalva da fora normatizadora do voto minoritrio). Se se quiser, tem-se aqui uma

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democratizao da interpretao constitucional. Isso significa que a teoria da interpretao deve ser garantida sob a influncia da teoria democrtica e vice-versa. Portanto, impensvel uma interpretao da Constituio sem o cidado e sem as potncias pblicas mencionadas. Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma , indireta ou at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participa do processo hermenutico de forma muito mais intensa do que geralmente se supe. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a Constituio, no so eles tambm os detentores da condio de intrpretes principais da ordem jurdica fundamental. Aqui no se cuida to-somente da prxis estatal (por exemplo, a interpretao do art. 54 e seguintes da Lei Fundamental pelo Presidente da Repblica ou do art. 65 pelo Primeiro Ministro). Em se tratando de alguns direitos fundamentais, j se processa a interpretao (talvez conscientemente?) no modo como os destinatrios da norma preenchem a esfera de proteo daquele direito. Dessa forma, a Corte Constitucional define o mbito de proteo do art. 4, n 1 e 2, da Lei Fundamental, com o auxlio da concepo e compreenso que a igreja e as comunidades religiosas e de opinio tm de si. Semelhante significado poderia ter a prpria concepo do artista para a interpretao aberta da garantia da liberdade artstica (art. 5, III, da Lei Fundamental). Tambm para uma liberdade cientfica, concebida de modo pluralista e processualmente orientada, coloca-se a questo de se saber em que medida esse direito, com o seu conceito aberto de cincia, deve ser co-interpretado pelas cincias singulares (e as prprias metateorias). Em suma, deve-se indagar como os direitos fundamentais ho de ser interpretados em sentido especfico. Em uma acepo mais ampla, poder-se-ia introduzir aqui uma interpretao orientada pela realidade da moderna democracia partidria (arts. 21 e 38 da Lei Fundamental), a doutrina da formao profissional, a adoo de um conceito amplo de liberdade da imprensa ou de sua atividade pblica ou da interpretao da chamada liberdade de coalizo (art. 9, n 3), desde que admitida essa possibilidade a coalizo. A relevncia dessa concepo e da correspondente atuao do indivduo ou do grupo, e tambm a dos rgos estatais, configuram uma excelente e produtiva forma de vinculao da interpretao constitucional em sentido lato ou em sentido estrito. Tal concepo converte-se num elemento objetivo dos direitos fundamentais. Assume idntico relevo o papel co-interpretativo do tcnico ou expert no mbito do processo legislativo ou judicial. Essa complexa participao do intrprete, em sentido lato e em sentido estrito, realiza-se no apenas onde ela j est institucionalizada, como nos Tribunais do Trabalho, por parte do empregador e do empregado. Experts e pessoas interessadas da

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sociedade pluralista tambm convertem-se em intrpretes do direito estatal. Isso significa que no apenas o processo de formao, mas tambm o desenvolvimento posterior revela-se pluralista: a teoria da cincia, da democracia, uma teoria da Constituio e da hermenutica propiciam aqui uma mediao especfica entre Estado e sociedade!

II Os Participantes do Processo de Interpretao Constitucional II.1 Consideraes preliminares sobre o mtodo


A investigao sobre os que participam do processo de interpretao , de uma perspectiva socioconstitucional, conseqncia do conceito republicano de interpretao aberta que h de ser considerada como objetivo da interpretao constitucional. Se admitido que o tempo, a esfera pblica pluralista e a realidade geram problemas constitucionais e fornecem material para uma interpretao constitucional, ampliando as suas necessidades e possibilidades, ento devem, esses conceitos, ser considerados apenas como dados provisrios. Uma teoria constitucional que se concebe (tambm) como cincia emprica deve estar em condies de, decisivamente, explicar os grupos concretos de pessoas e os fatores que formam o espao pblico, o tipo de realidade de que se cuida, a forma como atua no tempo, as possibilidades e necessidades existentes. A pergunta em relao aos participantes da interpretao constitucional deve ser formulada no sentido puramente sociolgico, emprico, i.e., deve-se indagar, realisticamente, que interpretao foi adotada, a forma ou maneira como se desenvolveu, que elementos da opinio pblica e que contribuies da cincia influenciaram realmente o juiz constitucional (ou as demais instncias com fora vinculativa) nos afazeres hermenuticos. Essa questo configura um enriquecimento e uma complementao da teoria da Constituio, que indaga sobre os objetivos e os mtodos (e, assim, sobre a boa interpretao), e desempenha uma funo auxiliar de informao ou de mediao. Posteriormente, devero ser contemplados, num contexto mais sistemtico, os objetivos e os mtodos, bem como os participantes da interpretao constitucional, considerando as conseqncias e as novas indagaes para a interpretao constitucional jurdica e para a teoria constitucional.

II.2 Catlogo sistemtico


A tentativa de se fazer uma apresentao sistemtica dos participantes da interpretao sugere o seguinte catlogo provisrio: (1) as funes estatais: a) na deciso vinculante: a Corte Constitucional (deciso relativizada mediante o instituto do voto vencido e, por isso, aberto);

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b) nos rgos estatais com poder de deciso vinculante, submetidos, todavia, a um processo de reviso: jurisdio, rgo legislativo (submetido a controle em consonncia com o objeto da atividade); rgo do Executivo, especialmente na (pr) formulao do interesse pblico. (2) os participantes do processo de deciso nos casos 1a) e 1b), que no so, necessariamente, rgos do Estado, isto : a) o requerente ou recorrente e o requerido ou recorrido, no recurso constitucional, autor e ru, em suma, aqueles que fundamentam os pleitos e obrigam o Tribunal a tomar uma posio ou a assumir um dilogo jurdico; b) outros participantes do processo, ou seja, aqueles que tm direito de manifestao ou de integrao lide, nos termos da Lei Orgnica da Corte Constitucional (por exemplo: 77, 85, ns 2, 94, ns 1 a 4, 65, 82, n 2, 83, n 2, 88, 94, n 5), ou que so, eventualmente, convocados pela prpria Corte Constitucional (por exemplo: 82, n 4, da Lei da Corte Constitucional); c) pareceristas ou experts, tal como se verifica nas Comisses Especiais de Estudos ou de Investigao ( 73 do Regimento Interno do Parlamento Federal Alemo); d) peritos e representantes de interesses nas audincias pblicas do Parlamento ( 73, n 3, do Regimento Interno do Parlamento Federal Alemo, 40 , n 3, do Regimento Interno do Governo Federal), peritos nos Tribunais, associaes, partidos polticos (fraes parlamentares), que atuam, sobretudo, mediante a longa manus da eleio de juzes; e) os grupos de presso organizados ( 10 do Regimento Interno do Governo Federal); f) os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter participativo. (3) a opinio pblica democrtica e pluralista e o processo poltico como grandes estimuladores: a mdia (imprensa, rdio, televiso) que, em sentido estrito, no so participantes do processo, o jornalismo profissional, de um lado, a expectativa de leitores, as cartas de leitores, de outro, as iniciativas dos cidados, as associaes, os partidos polticos fora do respectivo mbito de atuao organizada (cf. 2, d), as igrejas, os teatros, as editoras, as escolas da comunidade, os pedagogos, as associaes de pais. (4) cumpre esclarecer, ainda, que a doutrina constitucional nos nmeros 1, 2 e 3 tem um papel especial por tematizar a participao de outras foras e, ao mesmo tempo, atuar nos diversos nveis.

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II.3 Esclarecimento do catlogo sistemtico


A anlise, at aqui desenvolvida, demonstra que a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista terico, seja do ponto de vista prtico. A esse processo, tm acesso, potencialmente, todas as foras da comunidade poltica. O cidado que formula um recurso constitucional intrprete da Constituio, tal como o partido poltico que prope um conflito entre rgos ou contra o qual se instaura um processo de proibio de funcionamento. At h pouco tempo, imperava a idia de que o processo de interpretao constitucional estava reduzido aos rgos estatais ou aos participantes diretos do processo. Tinha-se, pois, uma fixao da interpretao constitucional nos rgos oficiais, naqueles rgos que desempenham o complexo jogo jurdico-institucional das funes estatais. Isso no significa que no se reconhea a importncia da atividade desenvolvida por esses entes. A interpretao constitucional , todavia, uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos. Os grupos mencionados e o prprio indivduo podem ser considerados intrpretes constitucionais indiretos ou a longo prazo. A conformao da realidade da Constituio torna-se tambm parte da interpretao das normas constitucionais pertinentes a essa realidade. Tambm nas funes estatais (Legislao, Governo, tal como a Administrao e Jurisdio) e nas relaes a elas subjacentes, no se pode perder de vista as pessoas concretas, os parlamentares, os funcionrios pblicos, os juzes (personalizao da interpretao constitucional). O chamado debate constitucional do parlamento alemo de fevereiro de 1974 constituiu, nesse sentido, uma interpretao constitucional antecipada. Parlamentares tornaram-se, aqui, intrpretes da Constituio. Essas manifestaes podem ter efeito ainda que sem um significado jurdico-formal especfico sobre, por exemplo, a controvertida questo da admisso dos chamados inimigos da Constituio no servio pblico, afetando, assim, a prxis administrativa e a interpretao por rgos estatais. O processo poltico que, quase sempre, apresentado como uma subespcie de processo livre em face da interpretao constitucional representa, constitucione lata e de fato, um elemento importante mais importante do que geralmente se supe da interpretao constitucional (poltica como interpretao constitucional). Esse processo poltico no eliminado da Constituio, configurando antes um elemento vital ou central no mais puro sentido da palavra: deve ser comparado a um motor que impulsiona esse processo. Aqui, verificamse o movimento, a inovao, a mudana, que tambm contribuem para o fortalecimento e para a formao do material da interpretao constitucional a ser desenvolvida posteriormente. Esses impulsos so, portanto, parte

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da interpretao constitucional, porque so criadas realidades pblicas e, muitas vezes, essa prpria realidade alterada sem que a mudana seja perceptvel. O poder de conformao de que dispe o legislador, enquanto intrprete da Constituio, diferencia-se, qualitativamente, do espao que se assegura ao juiz constitucional na interpretao, porque esse espao limitado de maneira diversa, com base em argumentos de ndole tcnica. Isso no significa, porm, que, de uma perspectiva quantitativa, exista diferena fundamental entre as duas situaes. O processo poltico no um processo liberto da Constituio: formula pontos de vista, provoca e impulsiona desenvolvimentos que, depois, se revelam importantes sob o ngulo constitucional, quando, por exemplo, o juiz constitucional reconhece que misso do legislador, no mbito das alternativas compatveis com a Constituio, atuar desta ou daquela forma. O legislador cria uma parte da esfera pblica e da realidade da Constituio, coloca acentos para o posterior desenvolvimento dos princpios constitucionais, atuando como um elemento estimulador da interpretao constitucional e da modificao da Constituio; interpreta a Constituio, de modo a possibilitar eventual reviso, por exemplo, na concretizao da vinculao social da propriedade. Mesmo as decises em conformidade com a Constituio so constitucionalmente relevantes e suscitam, a mdio e a longo prazo, novos desenvolvimentos da realidade e da esfera pblica da Constituio. s vezes, essas concretizaes passam a integrar o prprio contedo da Constituio. Fator fundamental, e muito ativo, a prpria Cincia do Direito Constitucional. A jurisdio constitucional um catalisador essencial, ainda que no o nico, dessa Cincia, como interpretao constitucional. A efetiva influncia interpretativa de tal jurisdio pode ter a prpria legitimao questionada, indagao que tambm se aplica s outras foras participantes do processo de interpretao e que reclama uma anlise dos pontos at aqui desenvolvidos.

III Apreciao da Anlise Desenvolvida III.1 Possveis objees e crticas


Uma possvel objeo poderia ser a de que, dependendo da forma como praticada, a interpretao constitucional poder dissolver-se num grande nmero de interpretaes e de intrpretes. Uma teoria constitucional que tem por escopo a produo de uma unidade poltica, e que afirma e reitera o postulado da unidade da Constituio, est obrigada a submeterse a essa crtica. Tal situao, todavia, no se h de verificar apenas no quadro de um inventrio realista. Essas objees devem ser avaliadas de

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maneira diferenciada, tendo em vista a legitimao dos diferentes intrpretes da Constituio. A questo da legitimao coloca-se para todos aqueles que no esto formal, oficial ou competencialmente nomeados para exercer a funo de intrpretes da Constituio. Competncias formais, tm, apenas, aqueles rgos que esto vinculados Constituio e que atuam de acordo com um procedimento pr-estabelecido legitimao mediante procedimento constitucional. So os rgos estatais (art. 20, ns 2 e 3, da Lei Fundamental vinculao ordem constitucional, lei e ao direito). Tambm os parlamentares (art. 38, n 1, da Lei Fundamental) esto vinculados Constituio, desde que no proponham alterao. Vinculados Constituio, tambm esto os partidos polticos, os grupos, os cidados, ainda que de forma diferenciada. A maioria est submetida apenas por intermdio do poder estatal sancionador. Resta evidente, aqui, que uma vinculao limitada Constituio corresponde a uma legitimao igualmente mais restrita.

III.2 Legitimao do ponto de vista da teoria do direito, da teoria da norma e da teoria da interpretao
A correlao entre vinculao ( Constituio) e legitimao (para a interpretao) perde, todavia, o poder de expresso quando se consideram os novos conhecimentos da teoria de interpretao: interpretao um processo aberto. No , pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde com a recepo de uma ordem. A interpretao conhece possibilidades de alternativas diversas. A vinculao converte-se em liberdade medida que se reconhece que a nova orientao hermenutica consegue contrariar a ideologia da subsuno. A ampliao do crculo dos intrpretes, aqui sustentada, apenas a conseqncia da necessidade, por todos sempre defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. que os intrpretes, em sentido amplo, compem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma no uma deciso prvia, simples e acabada, h de se indagar sobre os participantes no desenvolvimento funcional, sobre as foras ativas da law in public action (personalizao e pluralizao da interpretao constitucional). Qualquer intrprete orientado pela teoria e pela prxis. Todavia, essa prxis no , essencialmente, conformada pelos intrpretes oficiais da Constituio. A vinculao judicial lei e a independncia pessoal e funcional dos juzes no podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituio na esfera pblica e na realidade. Seria errneo reconhecer as influncias, as expectativas, as obrigaes sociais a que esto submetidos os juzes apenas sob o aspecto de uma ameaa prpria independncia. Essas influncias contm tambm uma parte de legitimao e evitam o livre-arbtrio da interpretao judicial.

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A garantia da independncia dos juzes somente tolervel porque outras funes estatais e a esfera pblica pluralista fornecem material para a lei. Tem-se, aqui, uma derivao da tese segundo a qual todos esto inseridos no processo de interpretao constitucional, at mesmo aqueles que no so diretamente por ela afetados. Quanto mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodolgico, a interpretao constitucional, mais amplo h de ser o crculo dos que dela devam participar. que se cuida da Constituio enquanto processo pblico. Diante da objeo de que a unidade da Constituio se perderia com a adoo desse entendimento, deve-se observar que as regras bsicas de interpretao remetem ao concerto que resulta da conjugao desses diferentes intrpretes da Constituio no exerccio de funes especficas. A prpria abertura da Constituio, cuja veste feita por muitos, demonstra que no apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretao! A unidade da Constituio surge da conjugao do processo e das funes de diferentes intrpretes. Aqui devem ser desenvolvidas reflexes sob a perspectiva da Teoria da Constituio e, especialmente, da Teoria da Democracia.

III.3 Legitimao decorrente das reflexes teorticoconstitucionais


Do ponto de vista teortico-constitucional, a legitimao fundamental das foras pluralistas da sociedade para participar da interpretao constitucional reside no fato de que essas foras representam uma parte da publicidade e da realidade da Constituio, no podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como elementos que se colocam no quadro da Constituio: a integrao, pelo menos indireta, da res publica, na interpretao constitucional em geral, expresso e conseqncia da orientao constitucional aberta no campo de tenso do possvel, do real e do necessrio. Uma Constituio, que estrutura apenas o Estado em sentido restrito, mas tambm a prpria esfera pblica, dispondo sobre a organizao da prpria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, no pode tratar as foras sociais e privadas como meros objetos; deve integr-las ativamente enquanto sujeitos. Considerando a realidade e a publicidade estruturadas, nas quais o povo atua, inicialmente, de forma difusa, mas, afinal, de maneira concertada, h de se reconhecer que essas foras, faticamente relevantes, so igualmente importantes para a interpretao constitucional. A prxis atua, aqui, na legitimao da teoria, e no a teoria na legitimao da prxis. Como essas foras compem uma parte da realidade constitucional e da publicidade, tomam, elas, parte na interpretao da realidade e da publicidade da Constituio! Elas participam desse processo at mesmo quando so formalmente excludas, como ocorre com os partidos que podem ter o

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funcionamento proibido por deciso da Corte Constitucional. So exatamente esses aspectos que exigem um esclarecimento sobre o contedo da Constituio e influenciam o desenvolvimento de uma concepo de sociedade liberal-democrtica. Limitar a hermenutica constitucional aos intrpretes corporativos ou autorizados jurdica ou funcionalmente pelo Estado significar um empobrecimento ou um auto-engodo. De resto, um entendimento experimental da cincia do Direito Constitucional como cincia de normas e da realidade no pode renunciar fantasia e fora criativa dos intrpretes no corporativos. Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade. No , porm, apenas o espelho. , se se permite uma metfora, a prpria fonte de luz, e tem, portanto, uma funo diretiva eminente. Uma questo especial refere-se legitimao da Cincia Constitucional. Ela tem uma funo catalisadora e atua de maneira singular em todos os campos da interpretao, pois reflete, publicamente, a interpretao constitucional metdica, conformando, ao mesmo tempo, a preparao dos intrpretes oficiais. Como se deixa fundamentar essa peculiar legitimao? Com base no prprio art. 5, III, da Lei Fundamental. Constituio, enquanto objeto, (tambm) coisa da cincia. O mbito da cincia deve ser considerado como elemento autnomo e integrado da comunidade poltica. Nesse contexto, a sua autonomia relativa em face da Lei Fundamental concebida desde o princpio; ela se legitima menos de fora do que por meio de processos e mecanismos internos de controle. Constitui, porm, tarefa da Cincia formular contribuies de forma acessvel, de modo que possam ser apreciadas e criticadas na esfera pblica. O conceito de ensino do art. 5, III, da Lei Fundamental desempenha um papel importante: impe Cincia do Direito Constitucional um dever de formao, que realado pela clusula de fidelidade constitucional.

III.4 Reflexes sobre a teoria da democracia como legitimao


No Estado constitucional democrtico coloca-se, uma vez mais, a questo da legitimao sob uma perspectiva democrtica (da Teoria de Democracia). A Cincia do Direito Constitucional, as Cincias da realidade, os cidados e os grupos em geral no dispem de uma legitimao democrtica para a interpretao da Constituio em sentido estrito. Todavia, a democracia no se desenvolve apenas no contexto de delegao de responsabilidade formal do Povo para os rgos estatais (legitimao mediante eleies), at o ltimo intrprete formalmente competente, a Corte Constitucional. Numa sociedade aberta, desenvolve-se

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tambm por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana, especialmente mediante a realizao dos Direitos Fundamentais, tema muitas vezes referido sob a epgrafe do aspecto democrtico dos Direitos Fundamentais. Democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade; desenvolve-se tambm no concerto cientfico sobre questes constitucionais, no qual quase no pode haver pausas e fermatas, e que no tem e nem deve ter um regente. Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado. A competncia objetiva do povo para a interpretao constitucional um direito da cidadania no sentido do art. 33 da Lei Fundamental! Dessa forma, os Direitos Fundamentais so parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberta, tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes. Na democracia liberal, o cidado intrprete da Constituio. Por essa razo, tornam-se relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a poltica de garantia dos direitos fundamentais de carter positivo, a liberdade de opinio, a constitucionalizao da sociedade, por exemplo, na estruturao do setor econmico pblico. Isso no quer significar a destronizao ou a deposio do povo. Tal idia corresponde, todavia, concepo de soberania popular de Rousseau, que atribui ao povo poderes equivalentes aos poderes divinos. Povo, enquanto uma dimenso determinada, atua, universalmente, em diferentes nveis, por diferentes razes e em diferentes formas, especialmente mediante a cotidiana realizao de direitos fundamentais. No se deve esquecer que o povo formado pela associao de cidados. Democracia o domnio dos cidados, no do povo, no sentido de Rousseau. No haver retorno a Rousseau. A democracia do cidado mais realista do que a democracia popular. A democracia do cidado est muito prxima da idia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e no a partir da concepo segundo a qual o povo soberano limita-se apenas a assumir o lugar do monarca. Essa perspectiva uma conseqncia da relativizao do conceito de povo termo sujeito a entendimentos equvocos a partir da idia de cidado. Liberdade fundamental (pluralismo), e no o povo, converte-se em ponto de referncia para a Constituio democrtica.

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Essa capitis diminutio da concepo monrquica exacerbada de povo situa-se sob o signo da liberdade do cidado e do pluralismo. Portanto, existem muitas formas de legitimao democrtica, desde que se liberte de um modo de pensar linear e eruptivo a respeito da concepo tradicional de democracia. Alcana-se uma parte significativa da democracia dos cidados com o desenvolvimento interpretativo das normas constitucionais. A possibilidade e a realidade de uma livre discusso do indivduo e de grupos sobre e sob as normas constitucionais e os efeitos pluralistas sobre elas emprestam atividade de interpretao um carter multifacetado. (Acentua-se que esse processo livre est sempre submetido ameaa e que tambm a nossa ordem liberal-democrtica apresenta deficincia em relao ao modelo ideal.) Teoria de Democracia e Teoria de Interpretao tornam-se conseqncia da Teoria da Cincia. A sociedade livre e aberta medida que se amplia o crculo dos intrpretes da Constituio em sentido lato.

IV Conseqncias Para a Hermenutica Constitucional Jurdica IV.1 Relativizao da interpretao jurdica novo entendimento de suas tarefas
As reflexes desenvolvidas levam a uma relativizao da hermenutica constitucional jurdica. Essa relativizao assenta-se nas seguintes razes: O juiz constitucional j no interpreta, no processo constitucional, de forma isolada: muitos so os participantes do processo; as formas de participao ampliam-se acentuadamente. Na fase anterior interpretao constitucional procedida pelos juzes, so muitos os intrpretes, ou, melhor dizendo, todas as foras pluralistas pblicas so, potencialmente, intrpretes da Constituio. O conceito participantes do processo constitucional relativiza-se medida que se amplia o crculo daqueles que, efetivamente, tomam parte na interpretao constitucional. A esfera pblica pluralista desenvolve fora normatizadora. Posteriormente, a Corte Constitucional haver de interpretar a Constituio em correspondncia com a atualizao pblica. Muitos problemas e diversas questes referentes Constituio material no chegam Corte Constitucional, seja por falta de competncia especfica da prpria Corte, seja pela falta de iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Constituio material subsiste sem interpretao constitucional por parte do juiz. (Considerem-se as disposies dos regimentos parlamentares!) Os participantes do processo de interpretao constitucional em sentido amplo e os intrpretes da Constituio desenvolvem, auto-

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nomamente, Direito Constitucional material. V-se, pois, que o processo constitucional formal no a nica via de acesso ao processo de interpretao constitucional. Situado no tempo, o processo de interpretao constitucional infinito e o constitucionalista apenas um mediador. O resultado dessa interpretao est submetido reserva da consistncia, devendo, no caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas, ou, ainda, submeter-se a mudanas mediante alternativas racionais. O processo de interpretao constitucional deve ser ampliado para alm do processo constitucional concreto. O raio de interpretao normativa amplia-se graas a todos os intrpretes da Constituio de uma sociedade aberta. So os participantes fundamentais no processo trial and error, de descoberta e de obteno do direito. A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos esto, potencial e atualmente, aptos a oferecer alternativas para a interpretao constitucional. A interpretao constitucional jurdica traduz (apenas) a pluralidade da esfera pblica e da realidade, as necessidades e as possibilidades da comunidade, que constam do texto, que antecedem os textos constitucionais ou subjazem a eles. A teoria da interpretao tem a tendncia de superestimar sempre o significado do texto. Assim como o processo de interpretao constitucional afigura-se disciplinado e disciplinador pela utilizao de mtodos jurdicos, assim, tambm se afiguram variados e difusos os eventos que precedem a esse processo: relativamente racionais afiguram-se os processos legislativos, desde que se trate de interpretao da Constituio. E isso se d freqentemente; assim tambm a Administrao, enquanto Administrao interpretativa do bem-estar, opera de modo racional, outros meios de atuao estatal devem ser consideradas. A forma de participao da opinio pblica pluralista est longe de ser organizada ou disciplinada, at mesmo como parte da garantia da abertura e espontaneidade, que lhes so peculiares. No obstante, os princpios e mtodos de interpretao constitucional preservam o prprio significado, exercendo, porm, uma nova funo: so os filtros sobre os quais a fora normatizadora da opinio pblica (ffentlichkeit) atua e ganha conformao. Disciplinam e canalizam as mltiplas formas de influncia dos diferentes participantes do processo.

IV.2 Dimenso e intensidade do controle judicial diferenciao em face da medida de participao


Uma teoria da interpretao constitucional que pretenda contemplar, num mesmo contexto, a questo dos objetivos e mtodos de interpretao e a questo referente aos participantes da interpretao constitucional h de tirar conseqncia dessa situao para o mtodo da hermenutica constitu-

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cional. Alguns possveis resultados devem ser enunciadas aqui em forma de tese. Uma Corte Constitucional como o Bundesverfassungsgericht, que afere a legitimidade de interpretao de outro rgo, deve-se valer de diferentes mtodos, tendo em vista exatamente os participantes da interpretao submetida apreciao. Isso j foi contemplado, superficialmente, sob o aspecto jurdico-funcional: os tribunais devem ser extremamente cautelosos na avaliao da legitimidade das decises do legislador democrtico. O mesmo raciocnio aplica-se aferio da legitimidade do direito estadual pela Corte Constitucional. No desenvolvimento dessa orientao, algumas consideraes devem ser feitas: existem leis a lei sobre ensino superior; as reformas do Cdigo Penal, como aquela referente ao 218; leis que disciplinam o funcionamento do comrcio que despertam grande interesse na opinio pblica. Essas leis provocam discusses permanentes e so aprovadas com a participao e sob o controle rigoroso da opinio pblica pluralista. Ao examinar essas leis, a Corte Constitucional deveria levar em conta a peculiar legitimao democrtica que as reveste, decorrente da participao de numerosos segmentos no processo democrtico de interpretao constitucional. Em relao quelas leis menos polmicas, isso poderia significar que no devem ser submetidas a um controle to rigoroso, tal como se d com as leis que despertam pouca ateno, porque so aparentemente desinteressantes (por exemplo, normas tcnicas), ou com aquelas regulaes que j restam esquecidas. Peculiar ateno demandam as leis que provocam profundas controvrsias no seio da comunidade. Atente-se para o consenso constitucional a respeito do 218 do Cdigo Penal; considerem-se tambm algumas disposies da lei sobre ensino superior, ou, ainda, relativamente lei sobre co-gesto paritria. Nesses casos, deve a Corte exercer um controle rigoroso, atuando com liberalidade na concesso de liminares ( 32 da Lei do Bundesverfassungsgericht) (Cf. infra, n 3). que, no caso de uma profunda diviso da opinio pblica, cabe ao Tribunal a tarefa de zelar para que no se perca o mnimo indispensvel da funo integrativa da Constituio. Ademais, a Corte Constitucional deve controlar a participao leal dos diferentes grupos na interpretao da Constituio, de forma que, ao decidir, levem-se em conta, interpretativamente, os interesses daqueles que no participam do processo (interesses no representados ou no representveis). Considerem-se algumas questes como aquelas relacionadas com a defesa do consumidor ou com a defesa do meio-ambiente. Aqui se manifestam os interesses pblicos ou, segundo a terminologia de Habermas, os interesses aptos a serem generalizados. Um minus de efetiva participao

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deve levar a um plus de controle constitucional. A intensidade do controle de constitucionalidade h de variar segundo as possveis formas de participao.

IV.3 Conseqncias para a conformao e utilizao do direito processual constitucional


Para a conformao e a aplicao do direito processual, resultam conseqncias especiais: os instrumentos de informao dos juzes constitucionais no apesar, mas em razo da prpria vinculao lei devem ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que se refere s formas gradativas de participao e prpria possibilidade de participao no processo constitucional (particularmente nas audincias e nas intervenes). Devem ser desenvolvidas novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo da Constituio. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica. A interpretao constitucional realizada pelos juzes pode tornar-se, correspondentemente, mais elstica e ampliativa sem que se deva ou se possa chegar a uma identidade de posies com a interpretao do legislador. Igualmente flexvel h de ser a aplicao do direito processual constitucional pela Corte Constitucional, tendo em vista a questo jurdico-material e as partes materialmente afetadas (atingidas). A ntima relao contextual existente entre Constituio material e direito processual faz-se evidente tambm aqui. Indubitavelmente, a expanso da atividade jurisdicional da Corte Constitucional significa uma restrio do espao de interpretao do legislador. Em resumo, uma eficiente conformao legislativa e o refinamento interpretativo do Direito Constitucional processual constituem as condies bsicas para assegurar a pretendida legitimao da jurisdio constitucional no contexto de uma teoria de democracia.

V Novas Indagaes sobre a Teoria Constitucional V.1 Diferentes objetivos e mtodos de interpretao e participantes diversos
Da associao das questes sobre objetivos, mtodos e participantes da interpretao constitucional resultam novas indagaes no apenas para a jurisdio constitucional e seus mtodos, mas tambm para a teoria constitucional que deles se ocupa. J me referi possvel objeo relativa ao fato de a dissoluo da interpretao constitucional no se converter, sem tenses, em uma teoria

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constitucional que busca a produo do consenso e a obteno da unidade poltica como fim do processo constitucional e do prprio processo poltico. Essa teoria constitucional no deve ser, todavia, simplificada e malentendida como uma concepo simplesmente harmonizadora. Consenso resulta de conflitos e compromissos entre participantes que sustentam diferentes opinies e defendem os prprios interesses. Direito Constitucional , assim, um direito de conflito e compromisso. Afigura-se evidente que requerentes e requeridos perseguem objetivos diversos no processo constitucional, e, por isso, ho de eleger mtodos diferenciados de interpretao, procurando abrigar o contedo da controvrsia dentro desses diferentes modelos ou mtodos. O mesmo se aplica a representantes de diferentes interesses em audincias perante Comisses do Parlamento. Isso vale, igualmente, para os partidos majoritrios e para a oposio no processo parlamentar. Nesse ponto, existem similaridades entre o direito processual constitucional e o direito parlamentar. Disso resultam repercusses dos princpios de hermenutica de carter jurdico-funcional para a interpretao constitucional material, que devem ser mais fortemente discutidas do que vinham sendo at ento, em consonncia com as repercusses dos pressupostos processuais sobre a interpretao da Constituio. O Direito Constitucional material vivido surge de um nmero enorme de funes corretamente exercidas: aquelas desempenhadas pelo legislador, pelo juiz constitucional, pela opinio pblica, pelo cidado, pelo Governo e pela oposio. Essa reflexo sobre a interpretao constitucional demonstra que, de uma perspectiva funcional processual, correo funcional da interpretao constitucional leva praticamente a uma diversidade da interpretao constitucional. A interpretao correta depende, pois, de cada rgo, do procedimento adotado, de sua funo e de suas qualificaes.

V.2 Funes da teoria constitucional


legtimo indagar se se poderia cogitar, ainda que de forma relativizada, de uma interpretao correta. Para a teoria constitucional, coloca-se a questo fundamental sobre a possibilidade de vincular normativamente as diferentes foras polticas, isto , apresentar-lhes bons mtodos de interpretao. Deve-se indagar sobre a amplitude que se h de emprestar ao crculo de interlocutores da doutrina constitucional, que, segundo o prprio entendimento, atuou, at agora, como crtica e conselheira, como parceiro da discusso e do consenso da Corte Constitucional. Evidentemente, a resposta a essa indagao tambm poderia produzir conseqncias para a conformao do processo constitucional.

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Sem dvida, uma fixao exclusiva na jurisdio h de ser superada. possvel cogitar de uma opinio pioneira, na qual a doutrina constitucional integre tambm a teoria da legislao, isto , seja admitida como uma interlocutora do legislador. A relevncia da questo sobre os diferentes objetivos e mtodos dos distintos participantes demonstra-se com base em alguns exemplos: a preferred-freedoms-doctrine e o postulado da self-restraint aplicam-se to-somente jurisdio e no legislao. Nesse aspecto, o problema j foi contemplado por Hesse e Ehmke: se a interpretao constitucional est submetida ao princpio da correo funcional, ento o rgo que interpreta com base em uma competncia especfica deve faz-lo de maneira diversa de outro rgo, dotado de outras competncias. A teoria constitucional enquanto teoria de legislao deveria pesquisar o que at ento no foi feito as peculiaridades da interpretao constitucional levado a efeito pelo legislador (contemplar-se, assim, a alta relevncia do direito parlamentar). Essa questo tem sido apreciada at aqui de forma perfunctria: a partir da jurisdio constitucional, isto , dos limites jurdico-funcionais, por exemplo, com o auxlio da preferred-freedoms-doctrine, da presuno de legitimidade da atuao legislativa, da liberdade de conformao do legislador nas balizas do sistema axiolgico da Constituio ou mediante utilizao de frmula negativa (negao de uma atuao arbitrria). Cuida-se, agora, de descrever positivamente a interpretao constitucional realizada pelo legislador: a partir do processo (em particular do direito parlamentar) e das funes. No se pode avaliar a questo apenas de um prisma negativo, isto , sob a tica dos limites jurdico-funcionais do intrprete constitucional (juiz). Tem-se, pois, de desenvolver uma compreenso positiva para o legislador, enquanto intrprete da Constituio, seja porque atua pr-formulado, no processo poltico, seja porque participa formalmente do processo constitucional (Cf. 77, 82, II, 83, II, 88, 94, IV, V, da Lei da Corte Constitucional). Afigura-se igualmente difcil a questo sobre se, e em que medida, outros participantes, singular ou coletivamente considerados, ou em grupos, devem ser normativamente constitucionalizados. Constitucionalizar formas e processos de participao uma tarefa especfica de uma teoria constitucional (procedimental). Para contedos e mtodos, isso se aplica de forma limitada. Fundamentalmente, o processo poltico deve ser (e deve permanecer), tanto quanto possvel, aberto, devendo tambm uma interpretao diversionista ter oportunidade de ser sustentada, em algum momento. verdade que o processo poltico um processo de comunicao interpessoal, no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encon-

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trando um espao prprio e assumindo funo enquanto instncia crtica. Porm, a ausncia de academical self-restraint pode levar a uma perda de autoridade. A teoria constitucional democrtica aqui enunciada tem tambm uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.

SEGUNDA PARTE

A TRANSFERNCIA PARA A EUROPEIZAO: A SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO (DO PONTO DE VISTA REGIONAL EUROPEU)
I A Tese
A imagem da sociedade aberta dos intrpretes constitucionais (1975) recebe contornos vivos especialmente pela indagao um tanto provocativa: quem so e quem sero os participantes da interpretao constitucional? Restam preservados os tradicionais quatro mtodos que, todavia, so abertos nesse conjunto harmnico; pela integrao do direito comparado como quinto mtodo, ficam agora acrescidos por um elemento comparativo decisivo. Na Europa, que dispe da Corte Europia e do Tribunal Europeu para Direitos Humanos, deve-se apontar para o fortalecimento do elemento dinmico, evolutivo, comparativo de interpretao, ressaltando a criao dos princpios gerais de Direito, o melhor dos resultados. Deve-se mencionar, especialmente, o princpio material da interpretao constitucional europia, a abertura para a Europa (Europaoffenheit) (e tambm o respeito para com os direitos humanos Menschenrechtsfreundlichkeit). Esses princpios acrescentam aos demais princpios da interpretao constitucional em sentido do cnone clssico. Porm, faz-se necessrio o balanceamento por meio do princpio da subsidiariedade e do respeito da identidade nacional. Igualmente, deve-se lembrar que os tribunais constitucionais nacionais, ao aplicarem a Conveno Europia dos Direitos Humanos e o Direito Constitucional europeu, sempre agem tambm como tribunais constitucionais europeus, realizando, por sua vez, comparaes jurdicas em grande escala. Freqentemente, essas comparaes so feitas em sesses fechadas e no aparecem no contexto das decises publicadas. O catlogo, concebido em 1975 para o estado nacional, em relao aos partcipes da interpretao constitucional, deve ser, agora, transferido para a Europa. Cuida-se, mais uma vez, da europeizao de um princpio ou paradigma originariamente elaborado apenas para o nvel nacional.

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II A Concretizao
Os participantes da interpretao constitucional europia so os seguintes:

II.1 Em sentido formal:


os dois Tribunais Constitucionais europeus, os tribunais constitucionais dos 25 pases-membros da Unio Europia, bem como outros pases europeus que, devido s condies de ingresso, mostram-se interessados na europeizao. No mais: os tribunais (constitucionais) dos 46 pases participantes do Conselho de Europa, ou seja, da Conveno Europia dos Direitos Humanos e, finalmente, todos os tribunais desse espao europeu ora restrito, ora amplo nos quais, como em Estrasburgo, no Tribunal Europeu, podem ocorrer votos especficos a funcionarem como estmulo da interpretao constitucional; os legisladores em Estrasburgo e Bruxelas (os trabalhos especficos em comum entre Conselho, Comisso e Parlamento Europeu devem fornecer ao processo de interpretao constitucional legislativo um dinamismo comunicativo que, desse modo, no perceptvel no mbito nacional interno. Embora no contexto da Unio Europia deva-se antes falar de um equilbrio institucional do que de um sistema estrito de diviso dos Poderes, isso no significa que tal fato no produzir efeito no processo da interpretao constitucional e na diversidade dos participantes); os poderes executivos europeus e nacionais, inclusive a Comisso das Regies (arts. 263 a 265 do Acordo Bsico Europeu); o representante dos cidados, em conformidade com o art. 195 do Acordo Bsico Europeu.

II.2 Em sentido material:


os cidados, associaes e grupos (incluem-se aqui as organizaes no-governamentais) e, indiretamente, a esfera pblica europia: a participao dos cidados ocorrer quando, por exemplo, apresentarem ao Tribunal Europeu para Direitos Humanos (art. 34 da Conveno Europia dos Direitos Humanos) um recurso referente aos direitos humanos, ou quando se dirigirem Corte Europia. Esse procedimento refere-se, analogamente, aos grupos e pr-interpretao, feita graas influncia que exercem sobre a opinio pblica europia; refere-se tambm aos partidos polticos (cf. art. 191 do Acordo Bsico Europeu: conscincia europia um conceito a ser incorporado tambm pela teoria de mtodos europia); finalmente, a esfera pblica europia, em todas as suas

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formas, que, muitas vezes, tm aspectos difusos, a mdia, os grupos de estrutura plural, as igrejas e as comunidades de opinio (Weltanschaungsgemeinschaft). Esse catlogo foi abordado, aqui, apenas em linhas gerais. O prximo passo diz respeito europeizao das fontes jurdicas, ou seja, ao desiderato de uma cincia europia de mtodos.

III A Europeizao das Fontes Jurdicas e o Desiderato de Uma Cincia Europia de Mtodos III.1 A europeizao das fontes jurdicas
Como j foi mencionado, pertencem aos temas que focalizam uma europeizao crescente, os direitos fundamentais, o princpio do estado de direito, o Direito Constitucional sobre o meio ambiente, etc. A europeizao das fontes jurdicas, que se desenvolve de maneira latente e aberta, tem encontrado, at agora, pouca conscientizao. Tal processo ocorre paralelamente ao crescimento de uma cincia europia de mtodos. As fontes jurdicas, termo que ser questionado posteriormente, mas, por enquanto, deve ser usado como expresso comum (embora a palavra fonte no esteja correta, neste sentido), constituem o potencial clssico da soberania do estado constitucional nacional. Na Europa atual, existem, no entanto, muitos procedimentos que pem em dvida o monoplio das fontes jurdicas formais. Alm do Direito Internacional e dos princpios fundamentais que rompem o ncleo duro da soberania estatal, atuam na Europa da Unio Europia, sobrepondo-se ao Direito nacional, os princpios gerais de Direito e, em especial, os direitos fundamentais desenvolvidos pela Corte Europia. Positivados no Direito Constitucional parcial da Unio Europia, esses princpios, cuja fora normatizadora certamente se reflete em outros setores, representam um segmento da esfera geral e pblica da Europa e, juntamente com o Direito Constitucional europeu, compem um conjunto de normas que justificam o uso da expresso europeizao das fontes jurdicas. Se se acrescentar a isso o direito administrativo europeu (J. Schwarze) e sua fora de atuao, que se faz presente nos pases membros da Unio Europia, ento se revela nitidamente que o monoplio das fontes jurdicas nacionais foi rompido. especialmente a Conveno Europia dos Direitos Humanos, bem sucedida no plano da Constituio na Sua e na ustria, que pode ser considerada um exemplo da europeizao interna das fontes jurdicas (e tambm de sua pluralizao). O potencial inovador judicial dos princpios gerais de Direito pode ser considerado to abrangente como o so os direitos humanos, que, em al-

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guns Estados constitucionais europeus, foram intensificados e interiorizados (nesse contexto, deve-se mencionar a amabilidade em relao aos direitos humanos no Direito Constitucional nacional: por exemplo, art. 10, n 2, da Constituio da Espanha2). A interpretao dos direitos fundamentais nacionais que se orienta por standards internacionais traz tambm benefcios para a Europa enquanto comunidade aberta dos direitos fundamentais. possvel transferir o artigo modelo, 10, da Constituio da Estnia3, bem como o art. 39 da Constituio da Gergia4, para o patamar europeu e, certamente, para a Unio Europia. Do princpio da dignidade humana, ho de surgir outros direitos fundamentais. A proposta, aqui apresentada, referente europeizao das clusulas sobre o desenvolvimento dos direitos fundamentais poderia tornar-se, futuramente, um meio de divulgao de vrios novos temas e de novas dimenses dos direitos fundamentais. Algumas Constituies da Europa do Leste prevem para as fontes jurdicas (nacionais) disposies prprias (arts. 87 a 94 da Constituio da Polnia). Esse procedimento deve ser avaliado de maneira crtica, pois, com isso, tem-se a impresso de que as fontes jurdicas estariam submetidas idia numerus clausus. Na Europa, no entanto, a tendncia geral consiste em desenvolvimento de um numerus apertus das fontes jurdicas, sejam escritas ou no. Analisados, teoricamente, esses procedimentos significam a relativizao do espao fsico do Estado e da soberania estatal.

III.2 O desiderato de uma cincia europia de mtodos


O desiderato de uma cincia de mtodos europia configura o outro lado do processo de europeizao descrito. A cincia de mtodos, por si s, oferece tambm um exemplo dos processos da europeizao que se encontram, no entanto, ainda em fase inicial. Enquanto na Europa comeou-se a trabalhar cedo, e em conjunto relativamente ao direito privado, outra era a situao, por longo perodo, em relao ao direito pblico (em razo da ideologia do estado nacional). Os quatro mtodos clssicos de interpretao de Savigny, inspirados no direito romano, so aplicados tambm na interpretao do Direito Constitucional e administrativo europeu. , no entanto, a canonizao do mtodo

Art. 10, n 2 As normas relativas aos direitos fundamentais e s liberdades reconhecidas pela Constituio devero ser interpretadas em conformidade com a Declarao Universal de Direitos Humanos e com os tratados e acordos internacionais sobre as matrias, ratificados pela Espanha. Os direitos, liberdades e obrigaes previstos neste Captulo no devero obstar outros direitos, liberdades e obrigaes que emanem do esprito da Constituio ou que estejam em concordncia com o texto constitucional, e de acordo com os princpios da dignidade humana e de um Estado baseado na justia social, na democracia e no Estado de Direito. A Constituio da Gergia no dever ser interpretada de maneira a negar outros direitos, liberdades e garantias dos indivduos ou dos cidados, universalmente reconhecidos, que no estejam expressamente referidos no texto constitucional, mas que derivem dos princpios inerentes da Constituio.

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juscomparativo como quinto mtodo que leva, de maneira conseqente, a uma cincia europia de mtodos. Os problemas hermenuticos de prcompreenso e escolha do mtodo (Vorverstndnis und Methodenwahl), princpio e norma (Grundsatz und Norm) (J. Esser) ho de ser desenvolvidos, ainda, para a Europa, da Unio Europia, em sentido estrito, e para o Conselho Europeu, em sentido mais amplo. Abre-se um vasto campo de trabalho. Aqui seria imperativo efetuar comparaes nos diferentes processos que so praticados nos Estados europeus e pelas comunidades judiciais e cientficas com a finalidade de avaliar os quatro, ou seja, os cinco mtodos de interpretao. O objetivo desse procedimento o desenvolvimento de padres comuns. Nesse contexto, a abertura para a Europa (Europaoffenheit) como princpio da interpretao constitucional teria tambm um peso maior. Ho de se considerar particularidades nacionais, como o caso da importncia atribuda ao contedo textual e histria da Sua em relao democracia de referendum. Essas particularidades no podem ser eliminadas em funo da europeizao. As responsabilidades jurdico-funcionais dos legisladores constitucionais e dos juzes nas respectivas reas de atuao no sero concebidas, em todo lugar, de modo idntico. A diversificada pr-compreenso nacional, que parte da identidade nacional, deve, apesar de toda a identidade europia, manter-se presente. Os critrios reveladores das diferenas na Europa ho de se tornar ou permanecer controlveis racionalmente, mesmo com a existncia de todos os padres comuns europeus. Os primeiros passos em direo a uma cincia de mtodos europia so dados na jurisdio dos tribunais constitucionais europeus, referentes aos direitos fundamentais. Dessa maneira, a Corte Europia, com base na deciso enquanto nmero 1 (Solange-I) da Corte Constitucional alem, aperfeioou as determinaes sobre a proteo dos direitos fundamentais em nvel europeu e, para tanto, levou em considerao os princpios gerais de Direito. Seria pensvel que o effet utile essa configurao jurdico-europia de argumentos poderia conferir impulsos cincia de mtodos, tornando-se um de seus elementos. Esse elemento teria, ento, influncia sobre as cincias de mtodos nacionais e sobre os princpios de interpretao teleolgica. Especialmente, o effet utile que, no mbito das disposies constitucionais nacionais sobre a Europa (por exemplo, o art. 23 da Lei Fundamental) poderia converter-se em tpico argumentativo jurdico-constitucional. Outro tema a ser tratado relativamente aos padres comuns europeus refere-se s possibilidades e limitaes do direito judicial. Essas consideraes permitem vislumbrar um outro horizonte. Outra indagao particular refere-se maneira pela qual o bem-estar comum europeu e a esfera pblica da Europa poderiam influenciar o resultado da interpretao (in-

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terpretao a partir do resultado). Seja como for, esses dois elementos podem colaborar no direcionamento da atuao aberta do mtodo de interpretao, especialmente mediante a pr-compreenso.

TERCEIRA PARTE

DE QUE MANEIRA E POR QUEM DESENVOLVIDO O DIREITO INTERNACIONAL NO MBITO DOS DIREITOS HUMANOS?
Nesta parte, o que se indaga se, e como, o Direito Internacional se desenvolve. Um breve olhar sobre a histria desse ramo do direito revela que, de fato, h um avano nesse campo, inclusive por exigncia de polticos instrudos (W. Schuble), cujo entendimento de que esse direito deve continuar a se desenvolver com cautela. A concepo que aqui se defende a do Direito Internacional como direito universal da humanidade. Fica evidente que tal concepo tem um longo caminho pela frente, exigindo uma estruturao no tempo e no espao. A propsito, eis algumas observaes: declaraes referentes chamada essncia do direito internacional no deveriam, precipitadamente, aludir a questes que ainda no tenham sido abordadas. Devem-se usar alguns termos das concepes que dizem respeito ao Direito Constitucional, v.g. a referncia especial prxis e realidade (aproximao pragmtica), a (enorme) ligao em relao ao poder dos Estados e a dependncia deles; a imperfeio do Direito Internacional enquanto no dispe de instncias que, em conformidade com o estado constitucional, seriam responsveis pelas realizaes (teoria de consenso). Duas indagaes devem ser tratadas primordialmente: Quem contribui para o desenvolvimento do Direito Internacional hoje em dia? E a questo formal/material? De que forma acontece?

I A Indagao a Respeito dos Participantes


Quem participa dos processos que do continuidade ao desenvolvimento do Direito Internacional? No primeiro plano, encontravam-se, at agora, os Estados soberanos, na maioria Estados poderosos. Hoje, no entanto, existem outros sujeitos que tm a funo de atores: ao lado das Naes Unidas esto, especialmente, o Conselho de Segurana, a Assemblia Geral das Naes Unidas, as Cortes da ONU, por exemplo, a de Haia (1993), e, futuramente, a nova Corte Penal Internacional. Papel importante h de ser atribudo tambm s Organizaes nogovernamentais (ONGs), talvez, de igual modo, aos advogados que atuam globalmente e, por fim, aos cidados enquanto titulares de direitos huma-

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DIREITO PBLICO N 18 Out-Nov-Dez/2007 DOUTRINA ESTRANGEIRA

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nos. Mediante a indagao pessoal sobre a autoria dos direitos internacionais, cabe lembrar conscientemente o paradigma da sociedade aberta dos intrpretes constitucionais, concebido em 1975. Nesse contexto, e j de acordo com o art. 38, n 1, lit. d), do Estatuto da Corte Internacional de Justia, focalizam-se tambm os professores de Direito Internacional Pblico. Evidencia-se, porm, que o conceito de Direito Internacional Pblico, na funo de Direito da Humanidade universal, h de percorrer um longo caminho para tornar-se uma parte da realidade normativa. Em relao a isso, no se deve subestimar a fora normatizadora da esfera pblica mundial, que tambm esfera regional.

II A Indagao sobre a Forma


Como, e de que forma, ocorre o desenvolvimento contnuo do Direito Internacional? Ainda nesse contexto, h uma resposta para a qual se deve elaborar uma sistemtica definitiva: ao lado dos tratados clssicos (palavraschaves seriam aqui: world order treaties, a superao da regra do pacta-tertiis, os Estados como agentes do direito convencional internacional e o direito costumeiro), ho de ser considerados especialmente as Cortes internacionais e os juzes, que criam os princpios gerais de Direito aplicveis humanidade, organizada, mas apenas parcialmente representada nas Naes Unidas (entidade tambm carente de reforma). Alm das superpotncias soberanas e dos respectivos representantes, que atuam na prxis, deve-se contemplar os Estados menores, que igualmente tinham e tm a oportunidade de colaborar no desenvolvimento do Direito Internacional. A imagem das fontes jurdicas h de ser revista tanto no mbito do Direito Constitucional interno quanto em relao ao Direito Internacional. Trata-se apenas parcialmente de fontes jurdicas das quais se retira algo pronto, j existente. a prxis criativa, a interpretao que contribui para o surgimento e o contnuo avano do Direito Internacional. Tem-se, tambm, aqui, a lei no contexto da ao pblica (law in public action)!

Perspectivas
O procedimento trifsico (Dreischritt) revela-se certamente fragmentrio, ainda que avance sobre novos mbitos. Um foro como esse aqui, e hoje, um encontro com o corpo dos juzes no Brasil significa, para mim, uma grande honra. A magistratura brasileira arca atualmente com uma responsabilidade especial em relao ao Estado constitucional. Isso diz respeito no apenas ao juiz em posio elevada, mas se refere igualmente aos juzes ordinrios em geral. A tica judicial no rduo labor do cotidiano e o domnio das regras tradicionais da arte de interpretao constituem elemento cultural fundamental, de que depende qualquer sociedade aberta.

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