Gilberto Bercovici Desigualdades Regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max Limonad, 2003.

O positivismo jurdico buscou, a partir do final do sculo XIX, a depurao metodolgica dos elementos polticos, socias, histricos e filosficos da Teoria do Estado. Inspirados pela pandectstica, os positivistas como os alemes Carls Friedrich von Gerber e Paul Laband e o italiano Vittorio Emanuele Orlando, viam no Direito Privado o exemplo a ser seguido, buscando a adoo de uma metodologia exclusivamente jurdica. Fundamentado sua argumentao em construes meramente conceituais, os tericos positivstas retiraram a possibilidade de conhecimento do Estado concreto. (44)

O ponto culminante do positivismo jurdico foi representado por Hans Kelsen, com sua Teoria Geral do Estado (Algemeine Staatslehre), de 1925, que pautou boa parte do debate juspubliista dos anos da Repblica de Weimar (1918-1933). Esta debate, travado entre figuras como Hans Kelsen, Carl Schmitt, Rudolf Semnd e Hermann Heller, , at os dias de hoje, de crucial importncia para o estudo das concepes do Estado e Constituio. Ao normativismo positivsta de Kelen, opuseram-se vrias doutrinas e concepes, cujo ponto comum era o desejo de introduzir o poltico na anlise (45) da ordem normativa concernente ao Estado, tentando se aproximar a realidade constitucional e poltica. (46)

Kelsen afirma que a conceituao de Estado e direito como enetes distintos gera, como consequncia, a distino entre uma teoria sociolgica e uma teoria jurdica do Estado, conforme Jellinek havia proposto. Isto tornaria a Teoria Geral do Estado contraditria, pois o Estado seria objeto de duas cincia toalmente distintas, com dualidade de mtodos e diversidade de finaldiades e questionamentos. Para solucionar esta problemtica, Kelsen destaca como especfico do Estado, do ponto de vista jurdico, o fato de este ser um sistema de normas. Assim, a existncia objetiva do Estado seria a prpria validade objetiva das normas que constituem a ordem estatal. Para Kelsen, o Estado um sistema de normas, assim, no pode ser mais do que o ordenamento jurdico. As relaes entre o Estado e o direito significam, para Kelsen, identidade entre ambos, ao identificar o Estado como o ordenamento jurdico positivo.

Sendo o Estado o prprio ordenaemnto jurdico, a Teoria do Estado passa a ser possvel enquanto disciplina jurdica, coincidindo com a Teoria do Direito. (46) Dentro da sua teoria, Kelsen isola o Estado (=ordenamento) da poltica, pois a poltica a doutrina do Estado justo, ideal, distinguindo-se da Teoria do Estado, que a doutrina do Estado possvel, concreto e real, que o direito positivo. E este m talvez, o grande problema da teoria kelseniana: a sua dedicao em despolitizar a Teoria do Estado, tendo em vista a impossibiliadde da emancipao do conhecimento cientfico da realidade histrico-social. (47) - Nota 46 Podemos, ainda, afirmar que a separao proposta por Kelsen entre direito e poltica no tem como prosperar no mbito do Direito Constitucional. A Constituio preserve os princpios fundamentais que conforma o ordenamento jurdico, a forma e a estrutura do Estado e do governo, estabelece as competncias e atribuies dos rgos de direo poltica e se tomam as decises dos rgos poltico-constitucionais. (47).

Na opinio de Troper, o mrito da teoria kelseniana foi a de destacar o Estado como conceito jurdico. N mais possvel, depois de Kelsen, existir alguma concepo de Estado que no pressuponha um conceito jurdico. (47)

Alm da crtica despolitizao do Estado, que, para Paulo Bonvides, dissolveu a legitimidade na legalidade, a Teoria Geral do Estado de Kelsen tambm pode ser questionada pelo seu reducionismo. O Estado no pode ser reduzido apenas a um dos seus elementos, seja o orndeamento jurdico, o territrio, ou qualquer outro. A funo de uma Teoria do Estado tornar compreesnvel o conjunto ou a totalidade do Estado concreto, sob pena de este perder sua legitimidade. Combatendo os postulados kelsenianos, Rudolf Semnd desenvovou em seu livro constituio e Direito Constitucional, de 1928, a Teoria da Integrao. (...) De acordo com Smend, o objeto da Teoria do Estado o Estado enquanto parte da realidae espiritual, que se caracteriza por um processo de atualizao funcional, por um contnuo processo de confiugrao social. Esse processo de renovao constante, que o ncleo substancial da dinmica do Estado a integrao. O Estado existe unicamente por causa e na medida em que se faz imerso neste processo de auto-integrao. Entretanto, od ireito no est, segundo Smend, entre os fatores da integrao estatal. E esta a grande critica teoria de Rudolf Semnd: a de ter subestimado o elemento normativo da realidade estatal, excluindo o direito de sua apreciao. No possvel compreender o

Estado sem considerao de sua dimenso (48) normativa, do mesmo modo que no podemos limit-lo esfera jurdica. (49)

Para Hermann Heller, todo conhecimento sobre o Estado deve partir do pressuposto de que a vida estatal inclui sempre aquele que a investiga, que pertence a ela de um modo existencial e nunca pode abandon-la. O Estaod nunca um objeto estranho quele que o estuda. Um dos grandes equvocos dos autores positivistas (Gerber, Laband, Jellinek e Kelsen) foi o de ignorar a problemtica poltica de seu tempo, acreditando ser possvel uma total emancipao do conhecimento cientfico sobre o Estado da realidade histrico-social. (49)

A proposta de Heller, que adotamos neste estudo, a Teoria do Estado como cincia da realidade. O objeto de investigao para a ser a funo do Estaod dentro da realidade social concreta, rejeitando-se a ideia de que o Estado inveriavel, constante ao longo do tempo. No se pode construir uma Teoria do Estado com critrio de universlaidade para todos os tempos e situaes. O Estado devfe ser entendido historicamente, vinculado s relaes poltico-ideolgicas e de poder, que o conformam. (No mesmo sentido Bonavides, do Estado Liberla ao Estado Social, pp. 124-126) (49)

.. O Estado Social

A transio do Estado Liberal ao Estado Social se d aos poucos, com o Estado liberal, ao longo do tempo, emendando-se, contradizendo-se, mudando seus parmetros. O direito trambm se modifica, enunciando prestaes positivas, o que refora suas ligaes com a poltica. O Estado deixa de ser apenas o poder soberano para, tambm, tornar-se o principal responsvel pelo direito vida, concretizado por meio de direitos sociais. (50) Com o advento do Estado Social, governar passou a no ser mais a gerncia de fatos conjunturais, mas tambm, e sobretudo, o planejamento do futuro, com o estabelecimento de polticas a mdio e longo prazo. Com o Estado Social, o government by policies vai alm do mero government by law do liberalismo. A execuo de polticas pblicas, tarefa primordial do Estado social, com a consequente exigncia de

racionalizao tcnica para a consecuo dessas mesmas polticas, acaba por se revelar muitas vezes incompatvel com as instituies clssicas do Estado Liberal. A suposta antinomia entre Estado de Direito e Estado Social tem um carter ideolgico de que a reestrutao democrtico-social no pode ser feita pelo Estado de Direito, refeltindo a ideia de que a Constituio representa apenas uma limitao do poer estrutural. Dessa forma, os fins polticos-sociais devem ser relegados para a administrao, sendo o Estado Social, consequentemente, contrrio s libedades individuais. A concluso deste raciocnio a incompatibilidade entre o Estado de Direito e o Estado Social no plano de uma mesma constituio. Esta falsa dicotomia entre Estado de Direito e Estado Social ignora a origem da prpria expresso Estado Social de Direito (sozialer Rechtsstaat), elaborada em 1929, por Hermann Heller. Na sua concepo, a maneira de se evitar o fascismo era desenvolver o Estado de Direito at as ltimas cosnequncias, garantindo um mnimo de solidariedade. A ampliao (51) da democraica era contraposta alternativa, cada vez mais defendida por determinados setores, de implantao de uma ditadura fascista na Alemanha. Para Heller, o Estado Social de Direito superaria o positivismo e rematerializaria, ou seja, aproximaria da realidade, o Estado. O Estado Social serial, tambm, um passo a mais na democratizao do Estado. Com a democracia social, amplia-se a esfera democrtica para regulao dos setores econmicos, com a ordem econmica e social colocada disposio da vontade popular, democraticamente manfiestada (...) Com as novas tarefas do Estado, o livre desenvolvimento fundado nas prprias prestaes estatais. Ou seja, confia-se instncia estatal toalizante o poder de decidir, em nome de todos, o que o bem de cada um, por meio de direitos sociais. Isto s pode ocorrer efetivamente quando o pressuposto do Estado Social a democracia. Desta maneira, o arbtrio dos poderes pblicos evitado meidante a reserva da lei e o princpio democrtico, caractersticos do Estado de Direito. (52) O objetivo primorida do Estado Social, assim, torna-se a busca da igualdade, com a garantia da liberdade. O Estado no se limita mais a promovar a igualdade formal, a igualdade jurdica. A igualdade procurada a igualdade material, mas no perante a lei, mas atravs da lei. A igualdade no se limita a liberdade. O que o Estaod busca garantir a igualdade de (52) oportunidades, o que implica na liberdade, justificando a interveno estatal. (53) ..

O Estado Social fundamenta e consolida a unidade poltica materialmente, tornando-se o locus da luta de classes. Sua funo, geralmente, de mediador, tantando buscar a integrao social, com base em um mnimo de valores comuns. No h, portanto, o desaparecimento da luta de classes, mas a criao de meios que garantam que ela no ir, necessariamente, se degenerar em um confonto aberto. (53) Em nenhum lugar do mundo, o Estado Social uma realidade acabada, mas est em constante realizao. A concretizao do Estado Social est ligada ideia de transformao global da sociedade, que constitui, segundo Jos Reinaldo de Lima Lopes, uma das caractersticas do Estado do sculo XX, consubstanciada na crena de que o direito pode ser utilizado, pleo Estado, para promover mudanas na sociedade. A possibiliadde (53) da transformao social faz com que, embora tenha se desenvolvido nos pases industrializados, o Estado Social inspiire inmeros pases subdesenvolvidos, do memso modo, e, na maioria dos casos, com as mesmas frustraes, que as instituies democrtico-liberais do sculo XIX. (54)

O Estado Social europeu, com suas possibilidades de transformao, influenciou a estruturao e atuao do Estado desenvolvimentista latino-americano. No existe uma nica configurao de Estado Social, mas inmeras, cada uma com seu desenvolvimento ligado s diferentes foras histricas que moldaram sua tragetria. No podemos classificar um Estado como Estado Social simplesmente porque ele se auto-denomina assim, nem por meio da mera comprao de gastos nos setores. O elemento essencial a ser analisado a estrutura do Estado. H dvidas se podemos considerar um Estado desenvolvimentista com o o brasileiro, um Estado Social. Para tentarmos solucionar esta questo, precisamos diferenciar a concepo de Estado Social em Estado Social em sentido estrito e Estado Social em sentido amplo. O Estado Social em sentido estrito o Estado de bem-estar (Welfare State, tat Providence), caracterizado pelo amplo sistema de seguridade e assistncia social. J o Estado Social em sentido amplo o Estado intervencionaista. Desta maneira, se nos limitarmos concepo de Estado Social em sentido estrito, o Estado (54) desenvolvimentista brasileiro no um Estado Social. Na melhor das hipteses, pela Constituio de 1988, um Estado Social em construo. (55) ... A autonomia do Estado brasileiro nunca foi plena, dependendo das inmeras foras polticas heterogneas e contraditrias que os sustentam. No entanto, segundo Snia

Draibe, justamente esta heterogeneidade que permitiu ao Estado uma certa liberdade para exercer o papel de rbitro e regulador das relaes sociais, legitimando-se por meio do carter geral e universal atribudo sua atuao. Embora seja uma autonomia limitada a um espao poltico determinado, a direa do Estado brasileiro, impulsionada no pela burocracia, mas pela Presidncia da Repblica, particularmente aps a Revolua de 1930. O setnido da ao estatal d-se pela hierarquizao dos interesses sociais, definidos e articulados em suas polticas ou omisses. No uma direo auto-determinada, mas tambm no se reduz ao jogo das foras polticas, levandos-e em considerao que a autaa do Estado altera constantemente as mesmas correlaes de fora que constituem sua base material. E foi precisamente esta direo do Estado, no contexto de uma esfeera de atuao autnoma limitada, que propiciou, apesar das restries, a realizao de um projeto de desenvolvimento fundado na industriaizao e na tentativa de autonomia nacional (60) A etapa decisiva de Constituio do Estado brasileiro ocorre a partir da Revoluao de 1930. As tarefas a serem enfrentadas eram inmeras: a centralizao e unificao do poder estatal, a estatizao das relaes sociais, quando os vrios segmentos da sociedade passsaram a buscar o Estado como locus privilegiado para garantir ou ampliar seus interesses, a interveno econmica minimamente planejada, a construo de um aparelho burocrtico-administrativo, etc. ... O Estado brasileiro constitudo aps a Revoluo de 1930, , portanto, um Estado estruturalmente hterogno e contraditrio. um Estado Social sem nunca ter conseguido instaurar uma sociedade de bem-estar: moderno e avanado em determinadpos setores da economia, mas tradicional e repressor em boa parte das questes sociais. Apesar de ser considerado um Estado forte e intervencionista , paradoxalmente, impotente perante fortes interesses privados e corporativos dos setores mais privilegiados. (61)

Em uma democracia, no pode existir uma Teoria od Estado mergem da Constituio. O Estado Constitucional s existe e permanece por meiod e um processo poltico constitucionalmente regulado. Estado e Constituio so objetos de estudo indissoluvelmente vinculados. (271)

Elaborar ou adotar uma Teoria da Constituio no signifcia a possibilidade de utilizao de qualquer concepo de Constituio. Se pudesse ser escolhido qualquer modelo constitucional, a Constituio no passaria de um texto formal que admite interpretaes totalemten diversas, inclusive contra seus dispositivos. O que se necessita de uma Teoria da Constituio vinculante, que no seja fruto de interpretaoes meramente subjetivas ou de condies polticas conjunturias. Deste modo, s ser possvel como Teoria da Constituio aquela que est implcita ou explicitamente contida na Constituio positiva, orientada pelo seu carter geral e finalidade normativas, que pode ser conehcida atravs de mtodos racionais. (272) (...) A definio de uma Teoria da Constituio deve ser obtida a partir de sua insero e funo na realidade hsitrica, cujo ponto de partida a prpria Constituio, suas decises e princpios fundamentais. (272 Nota 771 Nas palavras de Friedrich Mller, as noes de Estado e as concepes constitucionais fundametnam e preparam certos tipos de pr-compreenso. Elas especificam, enqunato so consequentes, o horizonte de interpretao que surge, consciente ou inconsciente das questes concretas. (juristicsche Methodik, pp. 282-283)

Os enunciados da Teoria do Estado e da Teoria da Constiutio tm importncia ufndamental como elementos de concretizao do Direito e da Constituio e nas posies adoatdas pelo pensamento jurdico. Constituem, assim, uma fonte decisiva para os resultados da realizao da Constituio, reforado sua normatividade. (273)

As teorias processuais da Constituio As teorias processuais, em sua quase totalidade, consideram a Constituio um simples instrumento de governo, definidor de competncias e regulador de procedimentos. Geroges Burdeau alega que, apenas com a fixao de procedimentos para as foras polticas, consegue-se evitar a relativizao das normas constitucionais. (...) A Constituio no uma ordem esttica realtiva filosifa de um regime , tambm, cheia de elementos diversos e contraditrios. A Constituio no uma ordem para o futuro, mas uma ordem de equilbrio, essencialmente esttica. (274) Desta maneira, para estas teorias, a Constituio deve ser entendida apenas como uma norma jurdica superior, abstraindo-se dos problemas de legitimao e domnio da sociedade. A Constituio como instrumento formal de garantia no possui qualquer contedo social ou econmico, sob a justificativa de perda de juridicdade do texto. As

leis constitucionais s servem, ento, para garantir o status quo. A Constituiao estabelece competncias, preocupando-se com o procedimento, no propriamente com o contedo das decises, com o objetivo de criar uma ordem estvel dentro da complexidade da sociedade contempornea. (275)

Debate Tribe e Ely A Constituio norte-americana, segundo Laurece Tribe e Cass Sunstein, composta por inmeros dispostivos substantivos, no havendo qualquer justificativa em consider-la predominantemente como um processo. A ideia de democracia no , exclusivamente, procedimental, mas substantiva tambm. Alm disto, os prprios dispostivios procedimentais no podem ser adequadamente, compreendidos e aplicados sem uma teroia dos direitos fundametnais, que deriva, precisamente, do tipo de controvrsia que os procedimentalsitas querem tirar da Constituio e deixar, exclusivamente, no campo da poltica. (277) No mesmo sentido, nota 792 Cass R. Sunstein, The partial Constitution, p. 104. O que podemos depreender da disputa constitucional norte-americana , de um lado, que nenhuma fundamentaa de valores pode ignorar o texto constitucional, buscando eleemntos sem qualquer ligao com a Constituio. Por outro lado, a abertura dos valores constitucionais no significa que no tenham significado jurdico, passveis de ser ignorados pelo legislador ou pelo intrprete. (278)

A Constituio, ao contrrio do que defendem as teorias procedimentais, no fixa apenas os meios, sem se comprometer com os fins. A Constituio fixa tambm os fins, como o desenvolvimento e a superao das desigualdades regionais, previstos no artigo 3. da nossa Constituio (281)

...

As teorias materiais da Constituio de Rudolf Semnd e Hermann Heller, denominadas de concepo dialtico-cultural da Constituio, por Marcelo Neves, so as que mais influenciaram o atual entendimento de teoria material da Constituio (284) Em sua Teoria da Integrao, Smend tentou tornar a Constituio o ponto de referncia da Teoria do Estado. Do conceito de Constituio elaborado por Semnd, podemos perceber que o aspecto relevante, para ele, no o da normatividade da Constituio,

mas sua realidade integradora, permanente e contnua. A Constituio uma ordem integradora, graas aos seus valores materiais prprios. Alm disso, ao se constituir como um estmulo, ou limitao, da dinmica constitucional, estrutura o Estado como poder de dominao formal. Para a compreensa da Constituio, necessria a incluso, no texto escrito, das foras sociais. A Constituio deve levar em cotna todas as motivaes sociais da dinmica poltica, integrando-as progressivamente. Para Semnd, o dinamismo poltico-social no poder ser abarcado, na sua totalidad,e pelso dispostivos constitucionais, mas pela elasticidade e capacidade transformadora e supletiva de sua interpretao. E, nesta interpretao, os princpios constitucionais so fundamentais, pois definem o Estado como ente concreto, fixando suas caractersticas territorias e polticas. De acordo com a teoria de Hermann Heller, toda Constituio estatal, a Constituio poltica total, tem dois contedos parciais: a Constituio no normada e a normada e, dentro desta, a normada juridicamente e a extra-juridicamente. Segundo Heller, no podem ser completamente separados o dinmico e o esttico, a normaliadde e a normatividade, o ser e o dever ser no conceito de Constituio. A Constituio no normada apenas um contedo parcial da Constituio total. A normalidade tem sempre que ser reforada e completada pela normativiadde. Sobre a infra-estrutura da (285) Constituio no normada, e influenciada, essencialmente, por esta infraestrutura, ergue-se a Constituio normada. (286) Para Heller, seguindo Lassalle, existe a Constituio real, que todo Estado possui a qualquer tempo, composta pelas relaes reais de poder que se do em um pas. A Constituio juridicamente normada, todavia, tambm expresso das relaes de poder, no uma mera formao normativa de sentido, separada da realidade social. Para Heller, compete Teroai do Estado demonstrar como a Constituio real do Estado moderno tornou particamente necessria uma Constituio jurdica objetivada. A Constituio jurdica objetivada, distinta da Constituio poltica total do Estado, , na realidade, a normao do processo de renovao contnua da Constituio poltica total, por isso, ela constantemente atualizada pelos homens. A unidade da organizao esttal condicionada pela estrutura sistemtica de sua ordenao, tanto real como normativa. Todos os habitantes esto submetidos, mediata ou imediatamente, unidade fundamental de deciso e devem contribuir para a unidade de ao central. Deste modo, o Estado precisa de uma Constituio normativa,

entendida com a ordenao consciente da realiadde social segundo um plano, ideia consagrada pelas revolues liberais. A Constituio do Estado moderno, para Heller, caracteriza-se pela normatividade. Desta maneira, deve enfrentar o problema de harmonizar a permanncia das normas constitucionais com a mudana constante da realidade social. Os preceitos jurdicosconstitucionais s podem ser concebidos, de modo pleno, partindo-se da totalidade da Constituio poltica. Segundo Heller, os preceitos constitucionais adquirem sentido quando relacioandos com os princpios jurdicos, expresso da realidade social. A normalidade social se expressa, assim, em princpios jurdicos, permitindo a continuidade da norma com a mudana social: o texto constitucional permanece, mas seu sentido pode ser modificado. Os princpios jurdicos, para Heller, so os meiso pelso quais a realidade social penetra na normatividade estatal. (286)

Com toda esta exposio sobre vrias teorias da Constituio, pretendemos evidenciar a necessidade de uma teoria material da Constituia que nos permita compreender, a partir do conjunto total de suas condies jurdicas, polticas e sociais, o Estado Constitucional Democrtico. Teoria material da Constituio, e no teoria processual, por ser o nosso objetivo entender a Constituio em sua conexo com a realidade social. E a concepo material de Constituia voltada pra o contedo e matria dos dispositivos constitucionais, no, exclusivamente, sua forma. A teoria material da Constituio tem que se preocupar, tambm, com o setnido, fins, princpios polticos e ideologia que conforma a Constituio, a realidade social da qual faz parte, sua dimenso histrica e sua pretenso de transformao. (287) A Constituio no pode ser entendida isoladamente, sem ligaes com a teoria social, a histria, a economia e, especialmente, a poltica. Por outro lado, a juridicidade da Constituio essencial para a teoria material da Constituio aqui proposta. A Constituio real e a Constituio normativa esto em constante contato, em relao de coordenao. Condiciona-se, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra. A Constituio no apenas uma folha de papel, no est desvinculada da realidade histrica concreta, mas, tambm, no simplesemnte condicionada por ela. Em faca da Constituio real, a Constituio possui significado prprio.

As funes da Constituio podem ser sintetizadas, para Hans Peter Schneider, em trs dimenses: a dimenso democrtica (formao da unidade poltica), a dimenso liberal

(coordenao e limitao do poder estatal) e a dimenso social (configurao social das condies de vida). . Todas estas funo so inteligadas, condicionando-se mutuamente. (...) Fundamentalmente, a Constituio, como afirmou Hans Peter Schneider, direito poltico: do, osbre e para o povo. (288) Hans Peter Schneider, La Constitucin Funcin y Estructura, pp. 39-43.

A Constituio de 1988, ao exercer esta funo diretiva, fixando fins e objetivos para o Estado e para a sociedade, classificada como uma Constituio dirigente. Mas, tambm, uma Constituio aberta: a abertura das normas constitucionais significa que a Constituio no se fecha em si prpria. Este um instrumento conscientemente utilizado, para no retirar das foras polticas a margem de manobra necessria para atuarem, possibilitando a discusso em torno de principais alternativas da ativiadde poltica. Favorece-se, assim, uma compreenso dinmica da Constituio. Esta marge, no entanto, no ilimiatda, pois a Constituio, especialmente por meio dos seus princpios fundamentais, estabelece, de modo vinculante, o que no deve permanecer aberto. Alm disto, a Constituio outorga s instituies as competncias e procedimentos pelos quais devero ser decididas as questes em aberto. Ou seja, embora aberta, as suas caractersticas essenciais no so modificveis: admite vrias interpretaes, mas no qualquer interpretao. (289) A principal crtica s Constituies que contm programas de atuao, chamadas de Constituio dirigente, como a nossa, a acusao de (289) que elas prendem os sucessivos governos realizao de seus objetivos, no respeitando o ideal de alternncia poltica dos governos. A discricionariedade das polticas de governo larga, mas no absoluta. Discricionariedade no significa plena liberdade, nem arbitrariedade, afinal, os governos constitucionais devem atuar de acordo com a Constituio. Do mesmo modo, a poltica no pode ser conduzida simplesmente por juzos de oportunidade, mas tambm est vinculada a padres e parmetros jurdicos, especialmente constitucionais. Ao contrrio do que alegam seus crticos, a Constituio no substitui a poltica. Do mesmo modo, a Constituio base para a legislao, mas a legislao no simples execuo da Constituio. O legislador tem margem de atuao poltica prpria, embora possa ser limitada pelas diretrizes constitucionais. A Constituio, portanto, no neutra, pos contm um programa de atuao que se impe para o Estado e a sociedade. Isto tambm no quer dizer que o texto constitucional tira a liberdade de opes polticas dos cidados. Este programa , nas

palavras de Daz Revoro, suficientemente abierto, garantindo o pluralismo poltico. E , tambm, este programa o principal contedo, ao lado dos direitos fundaemtnais e da democracia, do texto constitucional, includo no caso da Constituio de 1988, entre os princpiso fundamentais, no seu artigo 3: (290) Artigo 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preonceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

O artigo 3 da Constituio de 1988 faz parte dos princpios constitucionais fundamentais. A caracterstica teleolgica destes princpios (291) lhes confere relevncia e funo de princpios gerais de toda ordem jurdica, definindo e caracterizando a coletividade poltica e o Estado ao enumerar as principais opes poltico-constitucionais. (292)

Um dos principais crticos da teoria dos valroes foi Carl Schmitt. Para Schmitt, o perigo da jurisprudncia dos valores ecnontra-se na no-superao da teoria subjetiva dos valroes, ou seja, no possvel a obtena de valores objetivos. Deste modo, par que se atinja o valor supremo, tudo possvel: os valores valem para algum, mas, tambm, sempre contra algum. Com a hierarquizao dos valores, h, na realidade, a tirania dos valores, fundada na prpria ao de valorizar (292).

Os princpios constitucionais fundamentais tambm tm a funod e identificao do regime constitucional vigente, ou seja, fazem parate da frmula poltica do Estado. A frmula poltica individualiza o Estado, pois diz respeito ao tipo de Estado, regime poltico, valores inspiradores do ordenamento, fins do Estado, etc. Tambm define e delimita a identidade da Constituio perante seus cidados e a comunidade internacional. (293) ... O artigo 3 da Constituio de 1988, alm de integrar a frmula poltica, tambm , na expresso de Pablo Lucas Verd, a clusula transformadora da Constituio. A ideia de clusula transformadora est ligada ao artigo 3 da Constituio italiana, de 1947 e ao artigo 9, 2 da Constituio espanhola de 1978. Em ambos os casos, a clusula

transformadora explicita o contraste entre a realidade social injusta e a necessidade de elimin-la. Deste modo, impedem que a Constituio consideraasse realizado o que ainda est por se realizar, implicando na obrigaa do Estado em promover a transofrmao da estrutura econmico-social. Os dois dispositivos constitucionais buscam a igualdade material atravs da lei, vinculando o Estado a promover meios para garantir a existncia digna para todos. A eficcia jurdica destes artigos, assim como a do nosso artigo 3, no incompatvel com o fato de que, por seu contedo, a realizao destes preceitos tenha carter progressivo e dinmico e, de certo modo, sempre inacabado. Sua concretizao no significa a imediata exigncia de prestao estatal concreta, mas uma atitude positiva, constante e diligente do Estado. Do mesmo modo que os dispositivos italiano e espanhol mencioandos, o artigo 3 da Constituio de 1988 est voltado para a transformao (294) da realidade brasileira: a cclusula transformadora que objetiva a superao do subdesenvolvimetno. (295)

Resta, ainda, esclarecermos que, embora fixe um programa de atuao para o Estado e a sociedade barsileiros, o artigo 3 da Constituio no uma norma programtica. Sua eficcia, como princpio fundamental, imediata. Portanto, no h nenhum fundametno na proposta esdrxula de regulamentar o artigo 3, III da Constituio de 1988. (295)

A fixao constitucional dos objetivos da repblica brasileira no artigo 3 da Constituio de 1988 remete-nos a um dos problemas fundamentais da Teoria do Estado, a questo dos fins do Estado. O Estado, (295) como toda instituio humana, tem uma funo objetiva que nem sempre est de acordo com os fins subjetivos de cada um dos homens que o formam. (296) (...) A determinao do sentido do Estado de crucial importncia para a sua compreenso. Sem uma referncia ao sentido do Estado, os conceitos da Teoria do Estado seriam vazios de significado, no sendo possvel diferenci-lo, inclusive, de outras organizaes sociais. A observao dos fins do Estado uma forma de controlar sua atividade poltica, pois os fins no afirmam tanto o que acontecer, mas o que no deve ser feito. A atribuio de fins ao Estado significa, praticamente, sua justificao, que, para Hermann Heller, equivale sua prpria existncia: o poder estatal vive de sua justificao. (296)

Os princpios constitucionais fundamentais, como o artigo 3, possuem carter obrigatrio, com vinculao imperativa para todos os poderes pblicos, ou seja, conformam a legislao, a prtica judicial e a atuao dos rgos estatais, que devem agir no sentido de concretiz-los. So marcos do desenvolvimento do orndenamento, paontando objetivos e proibindo o retrocesso, funcionando como parmetro essencial para a interpretao e concretizao da Constituio. (298) Enquanto instrumento de transformaa social, a ideologia constitucional no neutra, poltica e vincula o intrprete. Os princpios constitucionais fundamentais, como o artigo 3 da Constituio de 1988, so a expresso das opes ideolgicas essenciais sobre as finalidades sociais e econmicas do Estado, cuja realizao obrigatria para os rgos e agentes estatais e para a sociedade ou, ao menos, os detentores de poder econmico ou social fora da esfera estatal. (299) Consituti o artgio 3 da Constituio de 1988 um verdadeiro programa de ao e de legislao, devendo todas as ativiaddes do Estado brasileiro, inclusive as polticas pblicas, medidas administrativas e decises jurdicas, conformarem-se formal e materialmente, ao programa inscrito no texto constitucional. Qualquer norma infranconstitucional deve ser interpretada com referncia aos princpios fundamentais. (299) Toda interpretao est vinculada ao fim expresso na Constituio, pois os princpios constitucionais fundamentais so instrumento essencial para dar coerncia material a todo o orndemento jurdico. Alm disto, h a vinculao negativa dos poderes pblicos: todos os atos que contrariem os princpios constitucionais fundamentais, formal e materialmente, so inconstitucionais. .... Para que a Consituia seja dotada de fora normativa, devemos entender a interpretao constitucional como concretizao. A concretizao da Constituio no pode ser confundida com a noo tradicional de mera subsuno do fato norma (aplicao do direito). O conceitod e concretizao, aqui adotado, exposto por Friedrich Mller, no parte do pressuposto de que a norma existe previamente ao caso particular, para cuja resoluo seria, ento, individualizada. No nosso caso, a concretizao trata da construo da prpria norma a partir do texto (regra de direito, texto oficial), este sim pr existente. (300)

O limite intransponvel de toda e qualquer interpretao o texto constitucional. Esta uma das maneiras de se evitar arbitrariedades do Poder Judicirio, (308) obrigando-o a respeitar tambm a democracia. (309) (...) Este princpio bsico do Estado Democrtico de Direito no respeitado pelo rga de controle de constitucionalidade brasileiro. O que ocorre no Brasil , na expressode Marcelo Neves, a concretizao desconstitucionalizante (ou desconstitucionalizao ftica), ou seja, a deturpao do texto constitucional no processo de concretizao. A concretizao normativo-jurdica do texto constitucional bloqueada de modo permanente e generalizado por fatores econmicos ou polticos, no havendo qualquer relao consistente entre texto e a concretizao. Como resultado, a Constituio no se torna uma referncia vlida para os cidados, em geral, e para os agentes pblicos, em particular, cuja a atividade se desenvolve apesar dela e at contra os sesu dispostiivos. (309)

No bata ter constituio, segundo Pablo Lucas Verd, preciso estar em Constituio, ou seja, preciso concretiz-la. Este o grande dilema da Constituio de 1988: a sua concretizao (312)