Derecho Penal I

APUNTE DERECHO PENAL I 2013
Viernes 15 de marzo de 2013 Primera prueba (ambas escritas) conceptual y asociacin. 40% Segunda prueba casos 60% Bibliografa Mario garrido Montt (desactualizado) Enrique cury (versin nueva) edicin de la universidad catlica Bulemon maquinom Politof matus y Ramrez lnea de pensamiento causalista, nosotros trabajamos con el finalismo Alfredo Echeverry (desfasado)
Manual es una obra genrica, primera aproximacin las obras cientficas se caracterizan por un mtodo y buscan un estudio profundo sobre un tema particular. Qu es el derecho penal? Rama del derecho pblico que se encarga de tipificar delitos y establecer penas y/o una medida de seguridad. Tiene por objeto (aquello que estudia o lo que se trata la rama del derecho) son las normas que tipifican conductas como delitos y que les asignan una pena o una medida de seguridad. Los delitos traen asociados por antonomasia una pena o sancin penal pero en algunos casos juntos o incluso sobre una pena hay una medida de seguridad, aunque para algunos autores estas no forman parte del derecho penal aunque para otros como Jacob si lo es. Esta rama est compuesta por un conjunto de normas y principios, quedando fuera la costumbre. El rol de la costumbre en el derecho penal es importante en materia indgena, pero por regla general no es fuente del derecho penal en el sentido que por costumbre no se establecen penas, delitos ni medidas de seguridad. Esto no significa que la costumbre no tenga importancia, una cosa es que no sea fuente formal pero otra cosa es que no tenga importancia. Uno de los puntos en que la costumbre penal tiene importancia es en el caso de los pueblos indgenas, pero no solo importa ah, hay un caso que hay una comunidad mapuche que cree que la nica forma de calmar el mar era lanzar un beb al mar (tras un maremoto) fueron los huilliches, por tiempos inmemoriales se cree que es la nica forma de calmarlo era sacrificarlo. Los comuneros mapuches que lo sacrificaron fueron absueltos, se razono que los comuneros mapuches actuaron en error de prohibicin a pesar de que est prohibido por la norma ellos tenan la conviccin interna de que ante una situacin grave como el maremoto era vlido y no estaba prohibido sacrificar un nio, era legtimo y lo hicieron bajo esa conviccin y el tribunal de primera instancia y despus la Corte los absolvi, le dio contenido a una institucin del derecho. Las costumbres son actos repetitivos. El artculo 373 del cdigo penal define las malas costumbres, es un resabio de moralismo del legislador, es un atentado de malas costumbres. La figura eventualmente aplicable es por ofensas a las buenas costumbres. No todo debe tener sancin jurdica hay actos que tienen una sancin social. Para poder diferenciar que costumbre tiene o no tiene sancin penal debemos diferenciarlas. En este sentido la costumbre sirve para interpretar la norma. Para que un juez deba atender la sancin debe ir a la costumbre. La costumbre tiene importancia en el derecho; darle contenido, interpretar o apreciar ciertas conductas. Pgina 1

Para qu sirve el derecho penal? La principal funcin es la proteccin de bienes jurdicos, en estricto rigor no est nombrada en el cdigo penal pero es importante la nocin en el derecho penal moderno, de bien jurdico. El derecho penal sirve para prevenir, tal como tiene como finalidad castigar conductas adems tiene como fin prevenir los delitos, es una funcin del derecho penal. De qu forma el derecho penal puede prevenir? A travs de las sanciones, hay una finalidad preventiva en ellas. Se supone segn el anlisis econmico que si un sujeto pone en la balanza lo que puede obtener versus lo que puede perder, como aos de libertad, esta ltima es ms importante que la satisfaccin de lesionar a alguien por ejemplo. Un anlisis moderno ha establecido que aumentar las penas no disuade de cometer un delito. Estos son mensajes de los gobiernos pero en el derecho penal no ha tenido ningn sentido. El derecho en general no produce cambios sociales, subir las penas no implica que la delincuencia baje. Castigar no es una funcin en s misma, es para conseguir otros fines. La ltima finalidad del derecho penal es el carcter simblico. En chile est penalizado clonar un ser humano. El legislador actual ocupa el derecho penal de forma simblica porque da la impresin que hay un buen trabajo, que si se promulga una ley se soluciona los problemas. El derecho penal se mediatiza. La prostitucin en chile no es delito pero hay una serie de figuras vinculadas que si son delito, en los ltimos aos la legislacin occidental ha comenzado a castigar ciertas conductas como que en chile no se pueden pedir los servicios de un menor de edad, este ltimo es la vctima y se castiga a quien promueva y quien contrate a un menor de edad. Tambin las figuras vinculadas con la prostitucin a travs de la trata de blancas o de trfico de inmigrantes (trfico de personas). Se sanciona a los sujetos que lucran con ello y se est sancionando. Histricamente se ha tratado de combatir la prostitucin pero no hay ninguna experiencia de prohibicin penal de la prostitucin. Deberamos hacer un estudio del cliente de la prostitucin. Caractersticas del cliente, del trabajador y del medio; estos son los puntos que deben tratarse sobre la aplicacin de una sancin vinculada a la prostitucin. Debe analizarse si es necesario que la autoridad intervenga en el tema. Lo siguiente es establecer como se interviene, si con polticas pblicas, normas, etc. Todo el estudio pasa ser objeto de anlisis de la autoridad para ver si se hace algo o no y como se har. Prcticamente en la ltima parte los abogados tienen una funcin exclusiva y excluyente, antes no, en cambio otros sujetos como antroplogos, siclogos, socilogos, esto es porque el fenmeno penal tiene una trascendencia que va mucho mas alla. No es una ciencia aislada que sea patrimonio solo de abogados, existe un conjunto de disciplinas con ciencias y tcnicas que estudian el derecho penal. Las ciencias penales Ciencias jurdicas Derecho penal sustantivo (coincide con la definicin de derecho penal, es el derecho penal en sentido estricto) Derecho penal adjetivo (se refiere al derecho procesal penal) Pgina 2

Derecho penal ejecutivo (el derecho penitenciario) La palabra derecho es vaga y ambigua que refleja el objeto y la ciencia de estudio. La ciencia del derecho penal adjetivo y la dogmtica procesal y el derecho penal ejecutivo son partes de esto. En el derecho penal sustantivo hay una serie de ciencias vinculadas, aqu encontramos por ejemplo la historia del derecho penal, usualmente se recurre a la filosofa. Utilizaremos la dogmtica penal que es le ciencia que estudia el derecho penal y poltica criminal. Ciencias naturales Ciencias o tcnicas auxiliares ciencias o tcnicas que permiten entender de mejor manera el fenmeno penal, como la estadstica, la medicina, la criminologa y victimologa. No hay criterios tan claros para definir y clasificar las ciencias auxiliares. Importantes para el derecho penal Dogmtica jurdico-penal Criminologa Victimologa
La gente es criminalstica quien estudia los asesinatos por ejemplo y es una tcnica que permite desarrollar la investigacin de un suceso criminal. Es una tcnica accesoria. Es importante la criminologa. Hay un orden ms o menos lgico que el legislador no sigue. Para conocer un fenmeno criminal la disciplina o ciencia ms relevante es la criminologa trata el estudio del delincuente, la forma como se comete el delito, de la vctima y de la forma en que las estructuras sociales y de poder influyen. Hay una discrepancia acerca de si la criminologa es o no una ciencia. Que es lo que requiere una ciencia; objeto de estudio y mtodo. La prxima semana traer cual es el objeto y el mtodo de estas cuatro ciencias o disciplinas; dogmtica jurdica, poltica criminal, victimologa o criminologa. La criminologa tiene una discusin fuerte sobre si es o no una ciencia centrado en si tiene un objeto o un mtodo. La discusin est casi zanjada porque existen licenciaturas de criminologa. El licenciado es un sujeto que tiene los conocimientos bsicos de una ciencia por eso no todos ofrecen licenciatura. Por este motivo existen post ttulos y post grados. Existen licenciaturas en criminologa por ende estamos ante una ciencia, que estudia el crimen o fenmeno criminal, el delincuente, la vctima y como las estructuras sociales o de poder influyen en el delito. En los ltimos aos de la criminologa ha salido la victimologa, porque de esos elementos se le daba mucha importancia al delincuente, en general en la criminologa el estudio se centra en el delincuente y no en la victima, eso hizo que algunos criminlogos centraran sus estudios en la victima, llegando a la disciplina de la victimologa. Si una mujer se dedica a la prostitucin voluntariamente para alimentar a sus hijos no es vctima pero si lo es desde un punto de vista cientfico. A veces los conceptos coinciden y otras veces no. La victimologa no tiene una claridad conceptual que la ponga todava en la categora de ciencia, se habla ms bien de una disciplina. Los conocimientos que logra entregar la criminologa las debera considerar el legislador. El legislador ah decide si debe intervenir o no tomando decisiones polticas sea o no haciendo leyes, puede ser con polticas pblicas para prevenir o sancionar.
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La criminologa y victimologa debera arrojar como conocimiento en el caso de los delitos sexuales a menores que el 80% de los victimarios son cercanos a las vctimas, no consideran un delito lo que hacen, etc. Los nios vctimas de abuso generalmente son vulnerables, es decir, tienen carencias ya sea familiar, econmicas, emocionales, etc. Todos estos conocimientos no los entrega el derecho penal sino que la criminologa. El ndice de abusados entre los 10 y 14 aos el abuso cambia de genero debido a la velocidad en que entran a la adolescencia. El prevalimiento es la utilizacin de motivos por ejemplo religiosos para el abuso. Todo esto es conocimiento cientfico que arroja la criminologa y la victimologa, todo esto debera ser recogido por la poltica criminal, como disciplina deben ser llevados a cabo por los polticos o los encargados de tomar decisiones, no solo creando delitos. Viernes 22 de marzo de 2013 Objetos de la criminologa, la vctima, los delincuentes, el control social. La criminologa tiene variados mtodos, dependiendo de lo que se utiliza. Estadstico que permite llegar a conclusiones como que si hay ms plomo permite llegar a conclusiones de mayor cantidad de delincuentes, por ejemplo. Estas polticas que se pueden establecer. Tiene algn rol la victima? Disciplina o ciencia que debe encargarse de los estudios de estos efectos en la victima es la victimologa, que es una ciencia debido a que tiene mtodo. Estos estudios se comprueban empricamente a travs de los mtodos de la observacin, clasificacin, toma de muestras, el cuestionario o la entrevista (mtodo cientfico propio de las ciencias sociales). En consecuencia, hay una serie de mtodos. La criminologa utiliza mtodos generales de las ciencias sociales, por eso se discute si es o no ciencia, porque no tiene mtodos propios ni establece reglas generales. La conducta humana es difcil de establecer reglas generales a partir de causales. La causalidad es propia de las reglas naturales no de las sociales, el comn de la gente asocia por ejemplo pobreza y criminalidad. Lo que se le critica a la criminologa se le criticara a todas la ciencias sociales. Existan teoras que sealaban que la anatoma estaba vinculada con la delincuencia, esto se abandon tras la segunda guerra mundial para dar paso a una teora que seala que el medio hace al delincuente. Killers es una pelcula de una pareja que mataba por placer y se dijo que muchos se inspiraron en la pelcula para matar. De esta pelcula nace un nuevo estudio que relaciona la anatoma y la delincuencia. Sobre todo en el caso de los pedfilos se ha tratado de buscar este tipo de vinculaciones, la pedofilia es una parafilia, que significa que hay un trato anormal de la sexualidad. Si aceptamos que la pedofilia es una enfermedad mental, este sera inimputable. Por razones de poltica criminal no se considera valida esta teora, no existira pena. Hay estudios serios que respaldan tambin que los pedfilos no hacen sino que se hacen. La criminologa tiene ms aceptacin porque tiene ms desarrollo, su objeto de estudio est ms definido, la victimologa se desarroll a partir de la criminologa. Es necesario que el legislador traiga ms informacin para tomar medidas en razn a la relacin del plomo y aumento de la delincuencia. Puede ser que haya un factor comn aparte del plomo, como por ejemplo el aumento del delito de la estafa, ese tipo de sujeto es confiable, seductor, utiliza la persuasin, es egocntrico y ms inteligente. El legislador no puede utilizar medidas imparciales, debe hacerlo mediante estudios. Pgina 4

Si el legislador tiene que establecer polticas, no solo penas. Pongmonos en el caso en que el estudio de la relacin entre la presencia del plomo y el delincuente. El derecho penal pasa a ser una herramienta de la poltica criminal. En un texto se hace una diferencia en la poltica criminal (se seala con mayscula y con minscula). Con mayscula se refiere a las estrategias que utiliza el gobierno. Cuando se habla de poltica criminal con mayscula hace referencia al estudio o la referencia, nadie se atreve a calificarla como ciencia porque no tiene objeto claro ni mtodo de estudio. La poltica criminal con minscula es una parte de la poltica, del arte de gobernar y administrar, las medidas el gobierno, el legislador para establecer formas de solucionar el problema. El producto de la poltica criminal es la poltica criminal, suena tautolgico pero es muy similar a decir que nosotros estudiamos el derecho estudiando derecho. Hay una diferencia entre disciplina y medidas, la poltica criminal como disciplina toma medidas. Esa parte del estudio de la disciplina es la poltica criminal con mayscula. Parte de la poltica es la poltica criminal y dentro de eso est el derecho penal, para disminuir la delincuencia no solo es necesario establecer penas. Hay dos grandes escuelas de la poltica criminal Forliz: el derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal Roxin: el derecho penal no es una barrera es un instrumento
Esto sucede porque el flujo ordena los elementos de la siguiente manera; la poltica criminal es el eje que recoge lo que entrega la criminologa y la victimologa, lo recoge y estudia (mayscula) para despus establecer medidas (minscula). As por ejemplo establecen leyes que prohben cosas como la discriminacin, la facilitacin de la prostitucin, etc. Esto es el derecho penal en si. en que momento entra la dogmtica penal. El acadmico tiene como funcin la universidad, es decir, hace clase e investiga. El catedrtico tiene un nivel de conocimiento de una ciencia o rea a partir de una carrera. No todo acadmico es catedrtico pero todo catedrtico es acadmico. Los penalistas que en general son acadmicos o catedrticos, tienen por objeto la ciencia penal. Cul es el objetivo o finalidad de la dogmtica? La sistematizacin de las normas, para que al enfrentarnos a ellas las comprendamos. Las relaciones que existen entre las normas las entrega la dogmtica. La doctrina es o no es fuente del derecho La ciencia del derecho es fuente material. La importancia en la prctica de la ciencia del derecho. Si revisamos jurisprudencia usualmente estn citados los tratadistas ms importantes de rea, el legislador pocas veces define conceptos, es la doctrina la que debe definirlas, muchas veces el legislador no diferencia entre delitos, resolver cuestiones que el legislador no es capaz de ver. El legislador hoy va sobre la marcha, establece delitos y si fallan remediarlos, etc. Los jueces toman los elementos de la doctrina para poder tener un sistema de sentencias ms coherentes. La doctrina establece lo que es el acceso carnal por ejemplo. La violacin requiere acceso carnal y el abuso sexual no implica acceso. Las sentencias utilizan la dogmtica no es obligatoria pero tiene un peso importante, mientras mejor el autor ms ser utilizado por el tribunal. Cul es el objeto del estudio de la dogmtica? Pgina 5

Son las normas jurdico-penales, que establecen delitos, penas y medidas de seguridad. El mtodo es entre otros el sistema comparatista, sistemtico, exegtico esto coinciden con las normas de interpretacin de la ley que estudiamos en primer ao. Los mtodos propios; exegtico lenguaje que utiliza el legislador, sistemtico; por ejemplo cuando el legislador habla de propiedad en un tipo penal nos podemos encontrar con qu es la propiedad, lo que encontramos en el cdigo civil, es decir, relaciona las normas de derecho penal con las dems ramas. El legislador penal ocupa el concepto de propiedad, una opcin sistemtica es ir al cdigo civil, el hurto el robo, la estafa, nos surgen dudas respecto a estos delitos respecto a bienes arrendados. El concepto de propiedad no es exactamente igual al legislador civil. La dogmtica ha hecho un estudio sistemtico sobre los conceptos, la finalidad ltima de la dogmtica es las soluciones similares de los casos equivalentes. A la poltica criminal le importara lo que establece la dogmtica? Si lo hacen, pero mucho menos de lo que deberan. Penologa: parte de la dogmtica jurdica que estudia las penal. ---cerramos el captulo de las ciencias del derecho-Clase 2 Viernes 22-03-2013 Bloque 2
*Viernes 5 de abril clases de 10.30 a 12.30 Noticia nio de 11 aos protagoniza frustrado en lampa (Publimetro) Es adecuado q este menor est exento de delito? En el derecho penal est exento, ms bien el tema se ve con polticas criminales. Debe penalizarse a los menores de 14 aos? (Varias opiniones de compaeros en clase) la delincuencia infantil se ha saldado con el derecho comparado, se ven las caractersticas de madurez, se sigue manteniendo en el derecho moderno la edad como referente para considerar inimputables, como por ejemplo un delito cometido por un menor 14 por ej de 13 q viola a una nia. La delincuencia infantojuvenil es un tema transversal en general a todo el derecho penal y a las limitaciones del Ius puniendi (facultad del estado para imponer penas o sanciones penales) es una facultad privativa del estado, pero q pasara si el estado tienen una facultad plena para imponer penas? Se transformara en una tirana. El Estado por eso pone lmites como los derechos fundamentales el derecho y normativas internacionales, los principios generales del derecho. Los principios generales del derecho es un fuente del derecho q consiste en directrices o pautas para inspirar, fundamentar, interpretar y aplicar el derecho. Cada rea del derecho tiene sus propios principios por ejemplo derecho civil el de la autonoma de la voluntad, el derecho laboral la proteccin del trabajador, el derecho constitucional el de legalidad. Cuando entro en vigencia la ley 20.084 estableci un sistema de penas y medidas especial para adolescentes. Antes de la ley si un menor de 16 cometa un delito era inimputable, no tena discernimiento, entre 16 y 18 se sometan al trmite de discernimiento. Con los de 16 o 17 se llevaba al tribunal donde se haca un examen de discernimiento, ah se vea si tena o no, esto se haca antes de ser juzgado. Si el menor tenia discernimiento era juzgado pero la pena se bajaba en Pgina 6

un grado. El trmite de discernimiento como ver el expediente por el juez o con siclogos o asistentes. La nueva ley va desde la simple amonestacin q es un reto verbal como los menores q por primera vez cometen un delito menor, luego el rgimen cerrado semi cerrado etc. Pero con el cambio de ley hay, menores a los q les convena irse por el trmite del discernimiento porque ahora podan ser inimputables los menores de 14. Entonces q pasa con un menor de 15 aos detenido por traficar drogas? El de 15 le conviene q juez opte por discernimiento, porque es la ley q menos lo perjudica. Pero el de 17 con la ley nueva est sujeto a la legislacin penal. Cada norma pertenece a su poca en la poca del discernimiento a los 17 haban jvenes muy infantiles. El juez se encuentra en una encrucijada en una situacin como esta, por una parte por el principio de legalidad particularmente en el derecho pblico, donde es importantsimo porque limita al estado. Despus de la segunda guerra mundial en el mundo occidental aparecen las organizaciones internacionales y el mundo occidental genero una consciencia de q no deberan los pases estar sometidos nuevamente a regmenes absolutistas, pero se considera q el estado moderno debera tener 3 caractersticas en cuanto a su configuracin poltico jurdica: el estado de derecho ( un gob estado atado por el derecho)l, un estado democrtico ( q respete los derechos fundamentales) los derecho fundamentales se han desarrollado hasta en cuarta generacin; el derecho democrtico y social (el estado interviene solo en aquellos elementos q es necesario intervenir, como para la paz social, etc.) . de estos 3 elementos del estado social y democrtico de derecho se van derivando los principios, q son limitadores del ius puniendi. LOS PRINCIPIOS QUE DERIBAN DEL ESTADO DE DERECHO Aparece el principio de legalidad, o principio de reserva legal q es transversal en el derecho pero tiene un importancia en derecho penal, Nullum crimen, nulla pena sin la lege previa , escrita y estricta ( buscar en bien ) Esto tiene una triple garanta ( siempre se refiere a e ste tema como triple garanta): 1. Ley previa 2. Ley escrita 3. Ley estricta Cuando hablamos de principio de legalidad nos referimos a un sentido restringido a esta triple garanta. Pero en sentido amplio involucra otras garantas como la garanta de jurisdiccin o de ejecucin, no ser condenado por un tribunal ad hoc. Nosotros nos centraremos en el principio de legalidad estricto. El principio de legalidad est consagrado en la constitucin en el art 19 n3 inc. 2 toda persona tiene derecho a la defensa jurdica, esto corresponde a sentido amplio o estricto? Amplio porque es procesal. Inc. 3 es en sentido amplio tambin, de tipo procesal. Inc. 4 amplio tambin, inc. 5 amplio inc. 6 es una garanta mixta, inc. 7 sentido restringido, inc. 8 sentido restringido. Los art 19 n3 inc. 7 y inc. 8 son los relacionados con esta materia. Pero tambin se ve en el art 18 del cdigo penal (ledo en clases).
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El principio de legalidad es tratado por la CPR y por el Cdigo penal. El cdigo contiene el principio de legalidad, la Constitucin lo eleva a rango y lo consagra como garanta constitucional. El cdigo desarrolla algunos elementos como las indemnizaciones civiles cuando han sido pagadas con efecto retroactivo. Etc. La garanta lex previa.- a un sujeto se le aplicara la ley penal vigente al momento en q comete el delito, no una posterior. Esta es la premisa bsica, la excepcin a esto es cuando sea ms beneficiosa para el imputado, el principio indubio pro reo. Hay reglas generales, excepciones y contra excepciones q conoceremos en la teora general penal, las reglas generales, las excepciones y las contra excepciones. La garanta de Lex Escripta: (ver definicin de ley) la ley en esta garanta se refiere al sentido amplio, es una fuente formal del derecho de carcter general q emana del congreso y en una materia especifica ( ver ley en sentido amplio , restringido y amplsimo) La garanta lex scripta garantiza a los ciudadanos q la las penas estn contenidas en una ley. El ejecutivo puede crear un delito mediante decretos? No se puede pero existe en la prctica, cuando se vulnera esta garanta y le principio de legalidad se aplica el recurso de inaplicabilidad por inconstitucional. El fundamento de q la ley sea establecida por el congreso es q el congreso es pluralista representa a todos los sectores Lex Estricta conducta constitutiva de delito debe estar expresamente descrita en ella. Se refiere a q esta detallada. Es posible describir detalladamente una conducta? Se genera un problema con el detalle de la conducta, porque genera vacos el nivel de seguridad, q las normas sean complementadas por organismos distintos al congreso. Hay un conflicto en como redactar delitos, la interpretacin de esta y los principios.
Viernes 05 de abril de 2013 Se consagra claramente la lex estricta en el artculo 19 inciso final del CP. En trminos expresos significa, cuando se exige que la conducta este expresamente descrita en la ley. En la disposicin de la ley 20.000 se atenta contra la garanta de la lex estricta, aqu hay un artculo detallado que es largo y tedioso. El segundo en la misma disposicin lo podemos encontrar en los conceptos vagos e imprecisos (en la norma relacionada con los estupefacientes), todas las palabras tienen a lo menos 2 significados y los lmites de los significados son imprecisos y a eso agregumosle el problema de la carga emotiva, es difcil que la conducta este completamente detallada, por eso solo se exige que este expresamente detallada. La doctrina ha sealado que para que una conducta est expresamente detallada al menos debe tener elementos centrales como un verbo rector, este establece la accin u omisin y la pena, algunos agregan los resultados. Este problema ha ido ms all de lo terico y ha tenido repercusiones prcticas, se present un recurso para declarar la inconstitucionalidad del artculo 434. Si alguien presenta un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El TC asumi este tema y lo resolvi entendiendo que el 434 no es inconstitucional, entendi que la piratera se castiga y tiene pleno arraigo en el mbito internacional, entendindose como el abordaje de un barco para robar. La pena del artculo 434 es presidio perpetuo, por lo tanto es desproporcionado, la figura es muy antigua donde la piratera Pgina 8

tenia o se entenda de manera distinta a como se entiende hoy. Las infracciones a la propiedad intelectual existen desde que se invent la escritura. El concepto de pirata viene de la transformacin del hacker. El TC mantuvo la constitucionalidad del 434, esta norma atenta contra la garanta de lex stricta porque no est tipificada en forma clara. Las leyes de aduanas prohben la importacin de vehculos sin el pago de impuestos y fiscalizaciones. La importacin de vehculos est en una serie de normas y ordenanzas, lo que hizo el fisco para la funcin penal es entender que la funcin sistemtica de todas las normas nos permita entender que la conducta estaba prohibida, si integramos leyes o normas de rango inferior como alguna ordenanza. Se vulnera la garanta de ley scripta en el caso anterior si no se describe de forma expresa la conducta y se remite a una norma de jerarqua inferior, para interpretar esto se podra hacer pero no para integrar. Existen muchas disposiciones que se remiten a normas de carcter inferior y muchas de ellas existen sin ningn tipo de problema de legalidad. Donde est la solucin a que algunas leyes penales se remitan a normas de tipo inferior, la solucin es que los elementos centrales del tipo penal, la pena, las caractersticas de los sujetos, etc. Esos elementos si o si deben estar en el tipo penal contenidos en la ley, otros que son accesorios pueden estar derivados a normas de tipo inferior, hay una remisin al artculo 1 y 2 que tiene rango de ley esto se de la ley 20000, si se remite a otra norma que es una ley no hay problema, sin embargo si se remite a una norma inferior vulnera la lex scripta (buscar ley penal en blanco). TAREA ESTUDIAR LA SITUACION DE LA ANALOGIA EN MATERIA PENAL, LOS PROBLEMAS PENALES QUE PUEDE OFRECER EN AMBITO INTERPRETATIVO E INTEGRATIVO. El respecto es asumido en la sociedad, hablamos de la ley que pretende sancionar los insultos a carabineros. Los principios generales de derecho ofrecen herramientas como el proceso de intervencin mnima, el estado no va a intervenir dentro de lo estrictamente necesario en el estado social, el derecho penal interviene en la medida en que el estado requiera esta proteccin. Hay tres fases en el ius puniendi o intervencin mnima. 1- Fragmentario: el legislador debe escoger alguna de la gama de las conductas que pongan en peligro de la forma ms grave el bien jurdico protegido. Se cuestiona que el proyecto de insulto a los carabineros no tiene esta entidad. 2- Subsidiario: es subsidiario de otros sistemas normativos como la moral, religin, normas sociales, buenas costumbres, a travs de las normas de trato social, se pretende el respeto al prjimo. 3- Ultima ratio: el derecho penal es la ltima barrera que debiese utilizar el estado, antes debiese recurrir a otras ramas del derecho, no maneja la religin ni la moral pero el estado maneja el derecho, se protege a travs de otras ramas del derecho, como el derecho civil o administrativo. Los gobiernos en general tienen una serie de problemas que solucionar, una poltica nuestra es de mercado se le da importancia a lo que satisface ms cantidad de personas, el derecho penal crea un efecto simblico que se esparce de manera rpida y barata, porque no cuesta econmicamente crear una ley.
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Esto no tiene consagracin positiva entonces el legislador no esta obligado a respetarlos, es un principio que se considera muy importante. El derecho penal a veces no se considera como ultima ratio porque es efectiva. El principio de lesividad no est establecido tal como el de intervencin mnima, no est ni en el cdigo ni en la constitucin. La doctrina mayoritaria de los alemanes a la espaola asume que la principal finalidad del derecho penal es proteger bienes jurdicos, el principio de lesividad es un principio clase, de la doctrina espaola salta a la latinoamericana. Se piensa que es un principio importante el de lesividad. Es importante mantener las siguientes ideas: Es un principio clave que el legislador debera seguir, el crear delitos solo cuando estos protegen un bien jurdico, protegerlos de un dao o un peligro. No tiene consagracin positiva, no se encuentra ni en la constitucin ni en el cdigo penal. La gran mayora excepcionando a los funcionalistas estima que la proteccin de bienes jurdicos no un fin penal necesariamente, no hay que confundir derechos con bienes jurdicos. Si tenemos derecho a algo podemos distinguir vida y derecho a la vida. Son categoras ontolgicamente distintas, el bien jurdico protegido es la vida pero no el derecho a la vida, los derechos por regla general no son bienes jurdicos. Se discute en derecho penal si la dignidad es un bien jurdico. La doctrina mayoritaria opina que la dignidad es una fuente en general de otros bienes jurdicos personales.
El respeto a carabineros es un bien jurdico digno de proteccin? Si la respuesta es no, ningn acto de este tipo puede ser sancionado. Si la respuesta es s, tenemos que sealar cuales son las conductas que se sancionaran. Primero definimos si es o no un bien jurdico protegido el respeto a carabineros, si decimos que si establecemos de estas conductas cul de todas es la ms grave (fragmentaria) se eligen las ms graves y el derecho penal interviene en la medida en que otros sistemas normativos u otras ramas del derecho (ultima ratio) no sean capaces de proteger satisfactoriamente el bien jurdico. Entonces la lesividad y la intervencin mnima estn ntimamente ligadas. El respeto a los derechos fundamentales Humanidad, proporcionalidad, algunos incluyen el principio de ley. 1. Principio de culpabilidad: hay pocas de la evolucin del ser humano en que se ha castigado a sujetos por lo que son y no por lo que hacen, como a los bebs enfermos, por razones tnicas, los gitanos, etc. El derecho penal castigaba sujetos por caractersticas o ideologas, ambas son graves pero la ms grave es la que sanciona a los sujetos por caractersticas personales. Lo que caracteriza al derecho penal es que se le sancione por hechos no por lo que es, por una conducta. Son hechos que se le puedan reprochar, ese es el principio clave de la culpabilidad. Cundo al sujeto se le puede reprochar algo? Cuando ha tenido la opcin de hacer algo distinto. A ciertas personas no se les puede condenar por ejemplo a un demente. Hay tres grandes tipos de razones en los que a un sujeto no se le puede reprochar una conducta; primero los sujetos que sean inimputables, el loco demente, el que sufre un trastorno mental transitorio, el menor de 14 aos, los que han actuado en error de prohibicin, es decir, los que creen que estn haciendo algo licito y no lo es, los que han actuado con miedo insuperable, todo esto es un juicio personal de reproche. El principio de culpabilidad encuentra una consagracin positiva discutida en el Pgina 10

nmero uno del cdigo penal. La dogmtica ha intentado integrar este principio en el artculo 1 del cdigo penal. Junto al principio de culpabilidad est el de resocializacin, humanidad y proporcionalidad. (prxima clase teora de la pena) lege lata es de ley positiva existente, lege ferenda nos referimos a la posible ley pero que no son derecho positivo. En el derecho penal podemos encontrar normas en el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo. Lo que contempla el objetivo son normas positivas, como el cdigo. Dentro del derecho penal subjetivo tenemos una serie de principios entre las personas y el estado, a esto se le denomina ius puniendi, el estado en esta facultad que tiene de castigar estas conductas podemos encontrar principios dentro del derecho penal subjetivo. El estado de derecho trae implcito el principio de legalidad, en el estado social vimos el principio de intervencin mnima y lesividad. En el estado democrtico encontramos los principios que son el lmite que se le impone al estado para ejercer el ius puniendi (prezi) 1. Principio de humanidad: implica que las penas sean razonablemente humanas, que no sean crueles ni degradantes, el objetivo de la pena es sancionar un delito. Primitivamente la pena se asignaba a la ley del talin la pena no tiene por objeto meramente castigar, su evolucin ha sido desde lo ms primitivo hasta que el sujeto que es un delincuente debe ser corregido no debe daarse su identidad y debe protegerse su dignidad, se debe respetar a todos por igual, se consagra en el 1 y 5 inc. 2 de la constitucin porque el limite son los derechos que emanan de la naturaleza humana, se debe humanizar la pena, estn prohibidas las formas de tortura y a travs de los tratados internacionales se refuerza esta idea. Hay penas que actualmente se encuentran en el ordenamiento jurdico. Todas las penas deben estar tipificadas con el delito, por ejemplo en el caso de la persona que tuvo responsabilidad en el tsunami se le condeno a dar clases de sismologa. El principio de humanidad est relacionado a la lesividad. 2. Principio de proporcionalidad: Bajo este principio estn consagradas las medidas alternativas, que no se envi al sujeto a la crcel por los efectos que esto puede producir, la proporcionalidad mide situaciones que no estn consideradas expresamente en el cdigo, la abstracta dice relacin a como el juez va a aplicar, al momento de determinar una pena hay que considerar la magnitud del dao al bien jurdico protegido. La intensidad del reproche a su autor, a grandes rasgos lo que se ve son cuestiones de la relacin del ordenamiento jurdico y su infractor, se mide si estaba en condiciones de comprender la norma el infractor, etc. La pena que se impone a los menores no es la misma. Como se consagra en el cdigo (69 del CP) aqu hay una aplicacin concreta o abstracta a la hora de tipificar un homicidio se va en una escala que vara de 5 a 15 aos y debe evaluar las circunstancias modificatorias que son valoraciones que no estn dentro del delito que el juez toma para agravar o para disminuir la pena, estn en el artculo 12. El principio de proporcionalidad no tiene una consagracin constitucional como el de humanidad pero hay autores que sealan que el 19 numero dos se menciona en razn a la igualdad. 3. Principio de resocializacin: se relaciona al principio de humanidad, leer el CPP 237 al 241. Adems de considerar que la pena no puede ser solo un castigo impuesto lo que se consagra en el principio es que al sujeto debemos integrarlos a la sociedad, se busca evitar las consecuencias inherentes a la pena como castigo. El aislamiento y la separacin de su ambiente familiar, todo esto quiere evitarse. En este contexto vemos las medidas Pgina 11

alternativas. La ley 18216 consagra las medidas alternativas y el CPP dan otras soluciones judiciales o extrajudiciales. El fundamento histrico de las medidas alternativas son particularmente el fracaso del sistema de privacin de libertad en chile, lo que causo fue un atochamiento en las crceles y que se aprendieran ms delitos. Las medidas alternativas tienen ese fundamento mediato, las penas cortas lo nico que logran es que el sujeto aprenda ms se buscan estas medidas alternativas como la remisin condicional de la pena. Detrs de la pena hay un fin de resocializacin. Tambin encontramos la reclusin nocturna que ha sufrido una modificacin y la libertad vigilada. El grafico muestra que el 55% de las penas fue en salidas judiciales y otras salidas un 4%. Viernes 12 de abril de 2013 Pelcula: el expreso de media noche Turqua acepta a los sudamericanos principalmente por las costumbres distintas y porque se asimilan o se acostumbran, es mayormente musulmn. En la pelcula el personaje est en la crcel de inrali, nadie va a Turqua tranquilo, el sistema de la crcel para escapar se llama el expreso de medianoche. Hay un cambio de pena que va de 3 aos a 30, entonces se afecta el principio de proporcionalidad de la pena, el protagonista tena un kilo de hachis, lo que no es proporcional a una pena de 30 aos. Hay dos preguntas bsicas Por qu castigar? La causa inmediata es la comisin de un delito, cumplir una pena o pagar es justo, por eso se castiga, por justicia, ese es el fundamento que encontr la sociedad para castigar a alguien. En el cdigo de Hammurabi se establece el principio de la justicia, donde se consagra la ley del talin, ojo por ojo diente por diente. La justicia ha permitido histricamente fundamentar las penas, pero hay una idea. Para qu castigar? Si sirve para prevenir un delito su fundamento ltimo es la utilidad que presta, en un caso se busca que sea justo y en otro que no se vuelva a repetir, la pena es til para la sociedad.se castiga porque es justo y en la medida que el castigo sea justo con el delito. Qu es una pena? Es una sancin impuesta por el ordenamiento jurdico que priva de bienes jurdicos y cuya finalidad es devolver el mal, reinsertar al sujeto, etc. El resto de los elementos de la pena son ms o menos comunes, es consecuencia de un delito antecedente. En la finalidad casi no hay acuerdo, la pena es un mal porque se limita la libertad por ejemplo. En pases con un nivel de vida sumamente desarrollado como los nrdicos o escandinavos donde casi no hay pobreza, las realidades son opuestas. En suiza la calidad de vida es completamente diferente, las crceles en estos pases van quedando vacias porque el nivel es bajsimo, es un poco mayor la delincuencia econmica. Hay casos de gente que permite delinquir para estar mejor viviendo en la crcel que en la calle. Pgina 12

La pena es un mal porque causa un perjuicio, el perjuicio es que priva de bienes jurdicos como la libertad, el patrimonio, la vida, etc. Elementos de la pena es un mal priva o restringe bienes jurdicos esta determinada por la ley es consecuencia de un delito posee una finalidad
La pena priva un bien jurdico determinado por ley en virtud del principio de legalidad. No se puede castigar antes de cometer un delito. No se pueden imponer penas antes de la comisin de un delito, pero si existen las medidas de seguridad que pueden ser adjudicadas antes de un delito a un sujeto, existen avanzados sistemas de previsin de delitos basados en estadsticas, existen software profesionales en los cuales la informacin de delincuentes permiten tener datos sobre los delitos, la polica norteamericana lo utiliza a travs de las bases de datos ven las probabilidades de delitos en ciertas reas y a partir de eso se establecen contingentes policiales en distintos lugares, esto tiene relacin con la anticipacin de la actividad penal. En el derecho penal moderno donde el principio de intervencin mnima se busca anticipar la actividad penal. Las medidas de seguridad pasan a ser una medida ms til desde la perspectiva del Estado. Algo que ha generado problemas es la lista publica de pedfilos, hay ciertos derechos en conflicto se atenta contra su libertad, dignidad, seguridad pero por otro lado hay una seguridad para los nios, el beneficio de la mayora es el que lleva a este tipo de decisiones que lleva a violaciones de los derechos de las minoras. La democracia es el gobierno de la mayora pero con el respeto de la minora. La pena es consecuencia del delito y tiene una finalidad. Qu es una pena? Hay muchas definiciones 1- roxin: sinttica con los elementos importantes es la imposicin de un mal que merecidamente retribuye(culpabilidad, merecimiento reproche) que retribuye, equilibra y expa la culpabilidad del autor por el hecho cometido. 2- Cury: es un mal que consiste en la disminucin o privacin de ciertos bienes jurdicos, el cual se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos a que la ley amenaza expresamente con ella, para ... Hay dos grandes fundamentos para la pena La justicia: como fundamento ha sido utilizado por los de teoras absolutas o retributivas quienes entienden que la pena es la retribucin al delincuente por el delito, no hay una sola teora retributiva o absoluta (buscar teoras en concreto) teora de la expiacin por ejemplo, todas tienen races y puntos comunes, el fundamento histrico de esta teora absoluta es la ley del talin que solo la recoge, porque es existente desde mucho antes. Cuando uno se confiesa el pecado es equivalente al delito y la pena es la penitencia. La pena tiene un fuerte fundamento religioso como la expiacin. La finalidad de la pena es Pgina 13

devolver el mal del delincuente, la pena no debe existir para nada ms que devolverle al delincuente el mal que ha causado con su delito. Hegel y Kant han defendido esta teora del delito, cessare beccaria (leer primera prueba, de los delitos y las penas) esta obra sienta las bases de la teora moderna y en parte la teora absoluta de la retribucin. Esta teora ha estado lejos de estar exenta de crticas, que entiende que el fundamento ltimo es la justicia y el equilibrio. Teoras retributivas o absolutas de la pena (fundamento finalidad, defensores, criticas) es muy complejo hablar de verdadero equilibrio en este sistema de pena, hablamos de lanzar acido a la cara de una mujer en el medio oriente. El mal del delito no se anul con el mal de la pena, porque se conden al hombre a que se le quemara solo un ojo con cido y con anestesia, ambos quedan daados. Ni si quiera en el derecho civil sucede esto del equilibrio de las penas con la indemnizacin de perjuicios, por ejemplo al sancionar el dao moral. Las teoras absolutas se basan en el libre albedrio, la facultad de un sujeto de elegir entre obrar bien y obrar mal, este libre albedrio es incomprobable, justificar la pena en un principio filosfico incomprobable es muy difcil.
El sujeto no es libre de tomar una decisin siendo menor de 14 aos. En esos casos el legislador presume de plano que no hay libertad. Si no hay libertad completa no vale la pena que la pena sirva solo para castigar, debe servir para algo ms. La pena sirve para prevenir la comisin de delitos. T. de la pena absolutas o retribucin Relativas o prevencin general positiva y negativa Especial
De qu formas se puede prevenir un delito a travs de una pena? Intimidando al delincuente, mostrando como ejemplo a la sociedad que si comete un ilcito ser sancionado. Esto distingue la general y la especial, las teoras de la prevencin tienen en comn que la pena tiene como finalidad evitar que se cometan futuros delitos, la primera distincin es a quienes van dirigidas las penas. La general sirve para evitar nuevos delitos porque actan en toda la sociedad, la otra acta sobre solo un sujeto. Prevencin general: el cambio ha sido importante con el aumento en las penas al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol. Es uno de los pocos ejemplos de leyes que ha producido cambios sociales. Ejemplo de que no funciono es la tipificacin del femicidio. La pena tiene como finalidad intimidar a la comunidad, cuando esta vea que un delito tenga asociada una pena va a evitar el delito, algo de eso hay pero no siempre. No se necesita el delito de incesto para no cometer la conducta, un rechazo natural a la conducta hace no realizarla. Si no se hubiesen aumentado las penas y rebajado los niveles de alcohol. Debemos exigir que el legislador sea cauto y prudente al momento de tipificar conductas como delitos y que sea capaz de responder a necesidades sociales, el clamor social llevara a eliminar los delitos contra la propiedad intelectual, deberamos estarnos a elementos tcnicos como la energa nuclear para determinar que es y que no es delito, al momento de tomar una decisin deberamos aceptar que los parlamentarios que si
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los elegimos se asesoren por especialistas en la materia que van a regular, los cuales no los elegimos nosotros pero depositamos una confianza en ellos. La intimidacin: quienes defienden la teora de prevencin general apoyan la intimidacin, en algunos pocos casos el aumento de las penas ha servido, en otros y la mayora no ha servido de nada porque la masa en general tiene una predisposicin a cumplir con la ley, hay quienes estiman que la pena sirve para que la sociedad en general evite la comisin de delitos pero no a travs del miedo, sino a travs de supuestos o de la confianza. Cmo la pena puede evitar delitos a travs de la confianza? La gran mayora respeta las normas, no se necesita por regla general la intimidacin para no cometer delitos pero si hay algo que no podemos palpar es la puerta giratoria, para los funcionalistas cuando el delincuente comete un delito manda una seal a la sociedad y es que el sistema no funciona, que ese delito puede quebrar el sistema. Esto vulnera la confianza, se siente miedo. Si no llega el fiscal y alguien sale libre por un delito genera rabia, la impunidad es una sensacin muy dolorosa para el ser humano, el derecho penal involucra una serie de sentimientos. Los funcionalistas dicen que la pena tiene como funcin restituir la confianza, los funcionalistas, como Jacob estiman que la pena sirve para eso, es un mensaje comunicativo a la sociedad y cuando se impone la sociedad ve cumplida la funcin del sistema, confa en que el sistema funcione. Hay quienes estiman que la pena debe servir ya no enfocados en la sociedad sino que el delincuente no vuelva a cometer el delito. Se busca reintegrar al individuo por ejemplo eliminando de sus antecedentes penales, a travs de los oficios, etc. Qu pasa con el sistema carcelario en chile? Muy pocas veces logra reinsertar a los delincuentes. En la crcel hay patios de quienes profesan la religin evanglica. Se asocia a un beneficio estar ms seguro en ese patio que en el de los delincuentes violentos, son en general reos de buena conducta y por ello se asocia que tengan beneficios. En chile la reinsercin es muy difcil. Paralelo a subir las penas hay una lnea ascendente en razn a qu hacer con los presos en chile. cul es el problema en general de la poblacin penitencial en chile? Uno de los problemas es la reincidencia, el tema de fondo es un tema de costos, el tema en la reinsercin social es el de costos, todos los ministros de justicia han intentado llevar adelante iniciativas para la reinsercin, lo que la gente espera es que el delincuente pague, sobre todo en delitos sensibles, como los delitos sexuales. El tema es que hay otro asunto que es muy razonable que es el tema econmico, hay un tema humano, la dignidad del sujeto, el que cumple una pena cumple su tiempo en la crcel y adems penas infrahumanas. El tema de la condicin penitenciaria en chile y la reinsercin social pasa por los costos, primero en cunto cuesta mantener el sistema penitenciario, el sistema penitenciario en EEUU genera un gran dficit financiero, los impuestos los pagan todos por lo tanto la gente se pregunta por qu nosotros tenemos que mantener las crceles. Chile ha suscrito una serie de tratados internacionales que prohben los trabajos forzados. No solo est el castigo en el sujeto que esta preso en las crceles tambin atrs de un preso hay una familia, como se mantienen las crceles, etc. El problema de la reinsercin social es un problema econmico y que no se ha visto una voluntad frrea en los gobiernos de solucionarlo. Dentro de lo poco que se ha hecho son las modificaciones a la 18.116, para algunos se evita la comisin de un delito a travs de la reinsercin para otros a travs del castigo, se le intimida, hay delincuentes que no son intimidados, la amenaza para tipos de delincuentes que hacen del delito su profesin se debe acudir a la inocudizacin, a travs de esta se busca quitarles la posibilidad de hacer dao. Por ejemplo a travs de la castracin qumica de los pedfilos, es una forma de inocudizar. Ese no es el castigo o la pena son los 10 aos que cumplir en la crcel pero a travs de la castracin que es una medida de seguridad se busca la inocudizacin. Pgina 15

Cul es el punto en comn de los dos tipos de prevencin negativa es a travs de intimidacin y a travs de la positiva generando confianza en la norma reforzando la confianza en la norma cuando se impone la pena. La prevencin especial negativa a travs de la pena Cmo se evitan los delitos? Intimidando al delincuente y cuando el delincuente no es intimidarle a travs de la inocudizacin, a travs de la reinsercin se hace la prevencin especial positiva. Ambas teoras justicia y utilidad son irreconciliables, sin embargo existen unas teoras mixtas en medio de las teoras absolutas y relativas, las teoras mixtas tratan de justificar la pena metiendo la justicia y la equidad, cuando hablamos de utilidad el ser humano es un medio para evitar un fin. Quin es el nico que ha logrado crear una teora mixta? Roxin. El opina que la pena es una institucin que tiene distintos niveles, en primer lugar la amenazada, la pena en el cdigo es meramente una norma, la funcin que cumple es la amenaza. Cul de las teoras se puede apreciar cuando la pena es solamente una amenaza? Es general negativa, porque es una amenaza, se intimida. El fundamento ltimo de la pena en la etapa de amenaza es la utilidad. Cuando el juez sentencia, condena y aplica una pena estamos en la etapa de la imposicin, apreciamos la teora absoluta, porque al sujeto cuando se le impone una pena se le retribuye, se devuelve lo que hizo a travs de una pena, el fundamento ltimo en esta etapa es la justicia. En la etapa de ejecucin cuando ya est cumpliendo la pena estamos en la etapa relativa especial negativa y positiva, con eso se intimida y al mismo tiempo se le puede estar resocializando, roxin estima que esta ltima debera ser la finalidad de la pena. Cuando al protagonista se le cambia la pena se aplica la relativa general. Escuelas penales, tendencias del derecho penal AYUDANTIA DERECHO PENAL Ley 18116 tena como fin establecer algunas medidas alternativas a la pena. Ciencia penitenciaria: estableci lo intil que eran las penas, entonces se busc establecer medidas alternativas, la ciencia penitenciaria se encarg de evitar los inconvenientes de las penas cortas privativas de libertad, no tan solo eran ineficaces o intiles sino que tambin afectaba otros mbitos de su vida, se afectaba su familia, economa, laboral, etc. Al respecto gendarmera hizo una revista que sealo 4 aspectos de las desventajas de las medidas Dificultades para la reinsercin Evolucin de la poblacin recluida Hacinamiento carcelario Contagio criminolgico
Esto llevo a que las penas cortas fueran siendo reemplazadas por las medidas de seguridad hay un segundo fundamento que dice relacin con la resocializacin del delincuente. El fundamento principal de la medida es readaptar al sujeto. La principal idea era la evolucin de la pena como reproche a la resocializacin. En concordancia con ese fundamento de resocializacin se puede relacionar con el Estado democrtico, su principal funcin era que el estado se encarga de sancionar pero siempre tomando en cuenta los derechos del ser humano. Dentro de este encontramos un principio como el de proporcionalidad, lesividad, humanidad. Dentro de este encontramos el principio de resocializacin este se define como aquel que busca reintegrar
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como fundamento tenemos por una lado la ciencia penitenciaria que se encarg de sealar que las penas menores no eran eficaces, el segundo fundamento fue la resocializacin. En cuanto al anlisis de la ley esta se refiere al establecimiento del ordenamiento jurdico de penas alternativas. El tribunal a la hora de sancionar un sujeto en vez de sancionarlo puede otorgar la remisin de la pena, reclusin nocturna, La remisin de la pena se encuentra definida en el artculo 3 de la ley. En el artculo 5 se seala que el sujeto estar vigilado y este tiempo no puede ser inferior a la pena que se le asigno (ley 18216) el sujeto no debe haber sido previamente condenado, los antecedentes personales deben ser fundamentales y presumir que este sujeto no volver a distinguir. Reclusin nocturna entre el artculo 7 y 12 de la ley. La reclusin nocturna consiste en el encierro del sujeto en la remisin se suspende el cumplimiento de la pena en la reclusin nocturna se afecta de menor medida la libertad, la reclusin nocturna tiene ciertos requisitos y estn en el artculo 8. Libertad vigilada: consiste en someter al sujeto el delegado se denomina delegado El periodo sujeto a la vigilancia es un mnimo de 3 aos y un mximo de 6 aos, los requisitos son similares a las anteriores. No puede ser menos que la pena. Articulo 15 Aspectos principales de la ley y modificaciones Ley 20063 publicada el en junio del 2012, esta modificacin estableci no un sistema de medidas alternativas sino que penas sustitutivas, en la historia de la ley se sealan cuatro puntos importantes: Cumplimiento de la pena inteligente y resocializador: la idea de la ley era que la pena efectivamente fuera aplicada en los sujetos que fueran persistentes en delinquir o que daaran considerablemente los bienes jurdicos personalsimos. La idea es resocializar el sujeto. En cuanto a que la idea vaya dirigida al dao a bienes jurdicos personalsimos hay un catlogo de bienes que si o si irn acompaados de una pena de crcel. La pena no debe ser un castigo sino que una medida resocializadora. Otra pena es la de prestar servicios a la comunidad. Establecer catlogo de delitos con crcel salvo en el caso que haya una circunstancia atenuante Diversificacin de la medida penal, incorporacin de nuevas penas: se introducen la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, expulsin de extranjeros que no residieran legalmente en el pas. Monitoreo telemtico o brazalete electrnico, audiencias de control. Estos son los sistemas de control incorporados.
La pena es la respuesta al delito en trminos generales, sin embargo hay otra respuesta al delito que se llaman medidas de seguridad. Medida de seguridad es una consecuencia jurdica del delito distinta de la pena consistente en la privacin o restriccin de bienes jurdicos fundada en la peligrosidad criminal del sujeto con funcin de prevencin especial, la cual apunta al sujeto, la aplicacin de las medidas de seguridad son muy casusticos. Lo importante es que es una consecuencia jurdica distinta de la pena...
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En el siglo 19 se crea que los hombres que no son libres de elegir no cometer un delito son un peligro para la sociedad, en este contexto las escuelas penales trabajan en las medidas de seguridad pensando en el bienestar social. Se deca que haba personas predestinadas a cometer delitos. La peligrosidad la podemos definir como el complejo de decisiones objetivas y subjetivas bajo cuya accin es probable que un individuo cometa un hecho socialmente daoso o peligroso, en el fondo es la probabilidad de que un sujeto cometa un delito. La peligrosidad se ha clasificado en Pre-delictual Post-delictual
Esta clasificacin dice relacin con que el sujeto es peligroso por s o porque cometi un delito y es probable que cometa otro. Ahora se basa en la postura post-delictual. La internacin de los enfermos mentales tiene tras la comisin de un delito, voluntaria o va administrativa, que es muy cuestionable. La peligrosidad a las que estn enfocadas las medidas de seguridad es la peligrosidad pre-delictual. Social Criminal
La criminal es la que importa porque se evala particularmente al sujeto, en la social se atiende a su entorno. Las medidas de seguridad apuntan a la posibilidad efectiva de volver a cometer un delito. Tenemos estados peligrosos, en atencin a los sujetos se puede identificar de sujetos que son imputables y de sujetos inimputables. Una medida de seguridad ante un imputable es quien conduce dos veces ebrio. Un ejemplo de estado peligroso de inimputable es el estado de un loco demente, enajenacin mental. Dentro de las medidas de seguridad hay resocializacin, esa es la funcin, basada en la prevencin especial. Medidas de seguridad en chile Referencias histricas CP de 1874 articulo 10 numero 1 inciso segundo y tercero en relacin a la misma norma de que se est exento Ley 11625 estados antisociales y medidas de seguridad, hay una concepcin dualista de o pena o seguridad hasta antes de la ley a una persona se le poda aplicar una pena ms una medida de seguridad como la misma cosa. El legislador ha ido evolucionando porque en esta ley existan algunas medidas como la integracin en casa de trabajo o colonia agrcola por tiempo indeterminado hasta 5 aos. Otra medida es la internacin curativa por un tiempo absolutamente indeterminado, esta ley contempla tambin multas y la incautacin y perdida de dinero y efectos, eso es un comiso, pero el legislador ha evolucionado. Actuales Artculo 455 del CPP es la norma sacada del cdigo originario de 1874 en que se establece que los enajenados deben estar Ley 19925 regula el consumo de alcohol, si se detiene ms de dos veces se puede aplicar una medida de seguridad, se puede aplicar el artculo 26,34, 35, 36). Ley 20.000 sobre trfico de sustancias estupefacientes, se aplican el articulo 50 y 53
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Ley 20.066 articulo 9 sobre violencia intrafamiliar, el juez en condiciones especficas en vez de aplicar penas aplica terapias, talleres, grupos de ayuda.
Viernes 19 de abril de 2013 (clase con ayudantes) Historia del derecho penal Escuelas penales Evolucin del derecho penal en chile
Evolucin histrica del DP En la poca primitiva se ligaba a la idea de tab, se ligaba a la concepcin religiosa, se crean una serie de visiones de carcter mgico, el castigo es para quien viola esas creencias. No solo caia sobre la persona que violaba la norma sino sobre toda su familia, las primeras manifestaciones antes de la formacin de estados e imperios existe una forma primitiva asimilada a la pena, esta forma es la venganza. Hay una discusin ya que algunos consideran que la venganza es lo que hoy consideramos pena pero hay quienes lo niegan porque tena un carcter de personal, no existe un ente encargado de regular esto, se trataba de una relacin entre particulares. Las prcticas penales primitivas La venganza privada Reaccin desproporcionada de los daos del actos, autocomposicin Relacin entre ofendido y ofensor o entre ambas familias.
Lo que predomina es la responsabilidad objetiva en esta etapa. Se buscaba el castigo por quien hubiere daado a otro sin importar la intencionalidad de este, no importaba si era casual o intencional. La segunda prctica es la venganza colectiva, es una reaccin que pone por obra a la tribu completa del perjudicado versus la tribu completa del ofensor, no hay proporcin con la falta y adems sigue una enemistad permanente entre las tribus, pasa a esta venganza colectiva lo que produjo tensin. La expulsin de la paz, es una sancin gravsima, la tribu se condice con la proteccin del sujeto, esta expulsin es desprotegerlo y dejarlo al arbitrio de cualquiera, no est bajo la proteccin de la tribu y est expuesto a violencia de terceros y esta se considera ms gravsima que la venganza. La composicin de amigar o conciliar consiste en que se acuerda la paz mediante una sancin pecuniaria, se pone fin a las enemistades de las tribus pagndole a la familia o a la tribu del ofendido o que a travs de ella se reforme del derecho que se tena de volver a una tribu. En ese tiempo se desprotega, es decir, es similar a la fianza, asi se vuelve a la libertad provisoria. La cuarta expresin es la ley del talin, dice relacin con el ojo por ojo diente por diente, se acept en la mayora de las relaciones antiguas, la proporcionalidad de la pena era en razn del dao. Todo esto en relacin a civilizaciones antiguas. Siglo XXIII AC aparece lo considerado el primer cdigo de la historia: el cdigo de HAMURABI en el antiguo oriente es muy importante porque es un avance en lo que haba sido tratado como Pgina 19

venganza pblica, privada y religiosa, acoge la ley del talin y hay una superacin a la administracin de justicia, se le dota a los eclesisticos de esta funcin. Para el CH los sacerdotes eran entes pblicos. En el CH solo un tercio de las normas corresponde a normas penales y es importante recoger el concepto de subjetividad al evaluar el delito, se distingue la imprudencia y la composicin y formas imperfectas de ejecucin que consiste en que el delito no llegue a su resultado o a concretarse (formas imperfectas) ah se estableca que la pena deba ser menor. Otro antecedente histrico son las cinco penas en China, se establece como el primer CP en china y tiene un carcter muy estricto en la aplicacin de penas, por ejemplo las penas que contemplaba era la amputacin de nariz, de orejas, perforacin de ojos y la muerte. Siglo VI AC con las leyes mosaicas en Israel, contenidas principalmente en el pentateuco de la biblia, son los libros de levtico, hay una fuerte carga de relacin entre castigo moral y divino. La concepcin de los hebreos en razn al castigo tiene un arraigo religioso muy fuerte. Como referencia el siglo XI AC las leyes de manu en india, es el cdigo ms completo y ordenado del mundo oriental, la importancia de este cdigo es que le da nfasis a los objetivos del delito, se distingue entre los delitos intencionales y los delitos prudentes pero el cdigo manu tena una aplicacin segn fuera la casta del infractor obviamente la mano se cargaba a las castas ms pobres. En el siglo VII AC tenemos las leyes draconianas de Atenas, si bien es cierto ingresan a un sistema jurdico, se llaman draconianas que proviene de Dracn que establece penas severas, cualquier delito era sancionado con la muerte. Siglo VI AC tambin en Atenas la legislacin de soln, quien vino a equilibrar un poco las cosas, ya no todas las penas eran la muerte. Hay una proporcionalidad entre el mal causado y la pena, la reaccin penal. No existe una definicin entre las penas civiles y las penales y ac si hay ya un predominio del Estado a travs de procedimientos pblicos. 284-395 AC tenemos el derecho penal romano, en roma si se estableci un sistema de penas pero no alcanzo la repercusin histrica que si alcanzo el derecho civil. La evolucin del derecho romano impacto en nuestra codificacin civil pero esto no ocurri en materia penal. En roma se acepta la venganza la expulsin de la paz, la composicin y el talin. Nacen las primeras figuras punibles estas son la traicin y el patricidio. Ac el delito es una ofensa publica, por eso es necesario reconocer la autoridad del Estado, los romanos distinguiendo entre crimina publica, crimina publica y delicta privata. Todos los delitos crimina publica podan ser perseguidos por cualquiera del pueblo, la delicta privata eran ofensas a particulares perseguidas nicamente por el ofendido, por medios civiles, crimina extraordinaria son aquellos delitos que requieren de la denuncia del ofendido, sometidos a la jurisdiccin penal, la sancin poda ser completamente desproporcionada por ser casustico. En el crimina publica estaba establecida la pena para el delito. El derecho penal germnico la regla para la sancin de todos los delitos fue la penalidad, fueron un pueblo guerrero por ende el delincuente que conviva dentro del ambiente de la familia o de la tribu era un infractor, eran muy unidos y crueles con el resto pero dentro de su estructura social eran muy unidos quien quebrantaba esto se persegua en forma encarnizada, se vuelve por tanto a la venganza privada. Hay hartas instituciones del DP germnico que se van a erradicar en la edad Pgina 20

media. Hay un sistema de por ofensa se paga dinero, no era una cuestin meramente numrica, se consideran hartos factores, hay un castigo, los germnicos establecieron la pena a la muerte ante la traicin y la cobarda en la batalla. Ao AC. El derecho cannico, tiene importancia fundamental porque hizo encarnar en el mundo de occidente lo que por muchos aos la tradicin jurdica romana no haba logrado y el DP cannico tiene la funcin de mitigar el sistema germnico. Tiene un sistema laico tambin. El sistema cannico rechaza la venganza privada, debe haber un ente pblico que medie en esta resolucin de conflictos. En el DP cannico se distingue lo que es un delito y lo que es un pecado. En el DP germnico hay un retroceso en la concepcin del delito, en Atenas por ejemplo se consideran elementos para valorar la pena, en el DP cannico se retoma esta idea. El carcter de las penas es medicativo bajo esta misma idea como por ejemplo el encierro ante la ejecucin era que el pecador se arrepintiera y reconociera su error, contribuye al DP cannico desde el punto de vista formal a la benignidad y a regular las penas. En la edad media hay una mezcla entre romanas, germanas y cannicas, a travs de cmo se fuera manifestando la se caracteriza por el tormento como medio de prueba y la brutalidad de las penas. El derecho penal cannico mitigo un poco el carcter de las penas germnicas. En la ilustracin el hombre comienza a cuestionarse algunas cosas, es con la ilustracin que se equilibran las penas por ser el hombre el centro del universo. En esta etapa comienza a ser necesaria la aplicacin de principios del derecho y con la declaracin de principios del hombre se tiene otra visin de la pena. En el siglo XIX se llevan las ideas al mbito normativo, se codifica. Se establece en base al primer cdigo penal que fue el cdigo napolenico se busca darle coherencia al sistema jurdico penal y esta codificacin se va a extender al resto de los pases. La idea de codificacin por liberalistas favoreca los intercambios comerciales lo que significaba seguridad jurdica. Esta idea de facilitar el conocimiento del DP al ciudadano, es decir que supiera el castigo ante la conducta, busca darle coherencia al sistema penal vigente. PRECODIFICACION Y CODIFICACION DEL DP EN CHILE Entenderemos la pena como aquel castigo impuesto por la sociedad a quien produce un dao a la sociedad. Los aborgenes entendemos que son quienes vivan en chile, las tribus. Estas tenan formas de castigar como la compensacin que se trata de una multa de carcter pecuniario que se poda extender desde las faltas ms simples hasta el adulterio, no se castigaba la injuria porque no se consideraba un dao. Despus encontramos la venganza se extenda a toda la familia. En los habitantes de tierra del fuego se aplicaba el duelo, por parte de los araucanos aplicaban mayormente la composicin. An sigue siendo aplicado por algunas tribus que mantienen costumbres ancestrales. El derecho espaol tendr una gran influencia en la codificacin de nuestro cdigo con el fuero juzgo (y la influencia romana) de influencia germnica que tendr repercusiones en el derecho romano por ejemplo en la responsabilidad del delito enmarcada en un mbito subjetivo, no ser solo quien cometa la conducta sino que debe haber cierta voluntad. En base a estas fuentes se codifica el derecho espaol, as se codifican las siete partidas. Las ciencias que influyen en la codificacin en chile tres corrientes
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Iluminismo la podemos encontrar en las revoluciones y entiende al hombre como ser con consciencia y social, influido por Montesquieu y russoe, explica la naturaleza del derecho penal y el delincuente. Florecbach no hay pena sin derecho. Principios La pena es una consecuencia y no una expiacin no libera al sujeto por arrepentirse, tiene una finalidad preventiva, es decir, necesariamente debe estar tipificada la conducta como delito. Y deben existir leyes previas. Clasicismo A diferencia de los iluministas se entenda que el delito era creado por una ley no viene de la naturaleza del hombre, se mantiene la ley previa. Es necesario el libre albedrio para distinguir las conductas con consecuencias en el ordenamiento jurdico. Positivismo o defensismo social Adquiere gran relevancia a partir del mtodo emprico, ser necesaria la observacin para llegar a consecuencia posterior. La pena se va a entender como un tratamiento, se considera al delincuente como persona anormal, para lombrosio el delincuente tiene caractersticas especiales incluso fsicas, la pena va a durar tanto como dure el tratamiento para que el delincuente se sane. El delito proviene de la naturaleza del hombre y no de un ente legal, entienden que el sujeto es un ente determinado, no tiene libre albedrio para elegir que hacer. Hay ciertas caractersticas fisiolgicas del sujeto que lo llevan a ser delincuente. Se buscan evitar las ejecuciones pblicas por ser denigrante para el ser humano, principios de poltica criminal tiene principios de varias ramas para que las penas no sean degradantes y se busque la reinsercin del delincuente recogido por los tratados. Evolucin del DP chileno Colonia e independencia En las partidas est en ambos Codificacin del DP El ao 1826 se plantea al congreso la creacin de un cdigo penal propio chileno pero fracasa, hasta el ao 1852 que se encomienda la redaccin del cdigo a una persona que fallece. En 1870 comienza el proyecto a travs de su redaccin. Se entiende como fuente el cdigo espaol antes se crea que sera el belga. Las obras de francisco pacheco influencian el CP. El proyecto se enva el 19 de octubre del 1873 terminado. Publicado en 1874. El cdigo tiene ms de 100 aos y se ha fracasado bastante en modificarlo. La fuente en nuestro CP es el CP espaol de 1850. Las obras de Francisco Pacheco influyen porque es el principal comentador al CP espaol, los dficit de ese cdigo fueron comentados por Pacheco, lo que hace el legislador es tomar el CP espaol y las crticas de Pacheco, se agrega al artculo primero la inimputabilidad del loco demente. Viernes 19 de abril de 2013 segundo bloque Pgina 22

Escuelas penales, son corrientes ideolgicas, se le denomina as principalmente por la corriente que seguan, recordemos que desde el iluminismo el hombre volteo su pensar hacia la filosofa. Principales escuelas penales 1. Escuela clsica: orientacin liberal, sentido liberal y humanitario. Nace con este nombre en razn en que eran los tradicionales, lo que hace la escuela clsica es recoger mucha de las ideas del iluminismo muchas de las crticas del sistema medieval, es predominantemente objetiva, no enmarca un periodo histrico definido se le llama clsicos a los que se agruparon a esta idea de ilustracin. El periodo es muy largo, es una escuela predominantemente objetiva. Va reuniendo de alguna forma las corrientes filosficas de la poca. Hay dos periodos; el filosfico o terico de becaria y el segundo es el jurdico o practico de carraga. La obra por excelencia de esta es el tratado de delitos y las penas de becaria, quien no era jurista pero lo que hizo fue una sistematizacin muy ordenada. Texto de labatut. En la escuela clsica hay algunos postulados: tiene como centro la responsabilidad moral basada en el libre albedrio, todos los hombres son libres para elegir. Inteligencia para discernir, libertad para elegir, voluntad para decidir. Se caracteriza a esta escuela porque caracteriza la naturaleza del delito como fenmeno objetivo fundamentalmente. El concepto de culpabilidad no es absoluto tiene sus matices, dentro de la misma escuela los que le da estos matices son los que distinguen entre una escuela y otra. La pena es un medio de tutela jurdica y a la ves un castigo. Las penas son privativas y restrictivas de libertad no hay otra pena con otro fin que castigar y tutelar jurdicamente los bienes sociales, el objetivo de la pena es retornar el orden jurdico perturbado, no mediante la amenaza de la imposicin a la pena, se dice que la eficacia de la pena era la aplicacin de la misma, ah se logra intimidar. Obviamente, el hecho que sea retribucionista no tiene relacin con lo que se aplicaba en la edad media, al igual que todo su origen recoge un carcter humanitario, la pena se proporciona en razn de la libertad con que actu el delincuente, no en razn de quien es, carrara llego a afirmar que el DP es matemtica, que la proporcionalidad en la aplicacin de la pena es una cuestin meramente numrica, aunque no es una gran novedad filosfica porque recoge los pensamientos de la ilustracin se esbozan algunos principios como el de legalidad y la irretroactividad de la ley penal, debe haber un margen y no aplicar cualquier ley. Criticas: eficacia respecto de dos tipos de criminales, el primero es el criminal reincidente si se aplic una pena producto de lo que cometi y es un castigo para restaurar el orden social, si vuelve a cometer el delito la pena sera totalmente ineficaz, extreman el principio pro reo. Se cuestiona la responsabilidad de los menores por el libre albedrio. Todo esto lo que genera es que se extreman los derechos del individuo por sobre la sociedad. Otra cosa que se le critica es el uso del mtodo deductivo sin ningn tipo de herramienta cientfica, el delito es un fenmeno jurdico para los clsicos. 2. Escuela positiva italiana: ac lo que ocurre es lo contrario se subestima la naturaleza jurdica del delito en beneficio de lo biolgico-social. Como la escuela clsica era objetiva esta es subjetiva. Nace como critica a la escuela clsica y la aplicacin de las ciencias naturales son aplicadas. El delito es un hecho del hombre para esta escuela y es un fenmeno natural y social. Labatut habla del trptico creador, la escuela positiva podremos destacar a Lombroso, ferri, garofalo uno con sentido antroplogo, socilogo y jurista, respectivamente. El hombre ya no es tan libre para decidir sino que est determinado por factores sociales, genticos, antropolgicos, por lo que no podemos juzgarlo como lo haca la escuela clsica. El libre albedrio va a depender de la tipologa antropolgica, el delito es Pgina 23

un hecho del hombre pero que esta preordenado a este fenmeno natural y social. La idea de esta escuela es bastante subjetiva, mientras que la clsica mira el delito desde una perspectiva objetiva, esta mira al delincuente, como quien perpetra un dao a la sociedad, entonces mucho de esto se mira desde el concepto de peligrosidad. Entendan la peligrosidad, que es la probabilidad de que un sujeto llegara a cometer un delito, el criterio de la escuela positiva para penar es la peligrosidad, esto est basado en la temibilidad del delincuente, aun el concepto de peligro se subjetiviza demasiado en la escuela positiva. Respecto a la pena ser una reaccin teraputica social, ya no es un castigo para el orden, es muy propio de los positivistas esta idea de la prevencin. La pena debe tener dos fines: readaptar al sujeto o bien eliminar o segregar. La escuela positiva considera que los sujetos que estn determinados a cometer delitos son esencialmente peligrosos y se les deben aplicar medidas de seguridad, a ellos se segrega o elimina, no se hace interactuar con el resto, la pena no es un castigo para los positivistas sino la sancin para asegurar la defensa social. Se puede bajo este concepto de peligrosidad tener dos formas de prevencin: la indirecta o remota y la directa. Todas las formas de prevencin indirecta o remota dicen relacin por ejemplo con incentivar el trabajo, el no consumo de drogas, etc. Son las penas blandas. Son las principales, las que vienen despus provienen de estas. Escuela clsica: mtodo: deductivo- objetivo, delito: ente jurdico, origen: voluntad libre e inteligente del hombre, resp criminal: libre albedrio, pena: retributiva, es cierta y prefijada. Se discute la idea del dao. Dao de trascendencia social o individual. Escuela positiva: mtodo: inductivo-subjetivo, delito: ente social, natural y jurdico, origen: complejo determinismo de diversas causas, resp. Criminal: responsabilidad social, pena: preventiva, relacionada a la peligrosidad del sujeto, debe adaptarse a l. Dao de trascendencia social. Escuela clsica Dao social pena actividad pblica (este importa para la clsica) Individual indemnizacin actividad privada La visin de los positivistas en cuanto a la naturaleza individual del hombre es el infractor relacionado con el orden general, el un delito se afecta toda la sociedad.
EL NEOPOSITIVISMO Es el mismo positivismo influenciado fuertemente por nuevos principios e ideologas. Est relacionado con conocimiento cientfico, etc. POSITIVISMO CRTICO Lo que hace es separar al derecho penal de la sociologa criminal, rechaza la idea del criminal lato, lo que se hace al creer en el determinismo es quitarle la libertad que tuvo de actuar y lo supeditamos en su actuar. Lo que hace es determinar al delito como un fenmeno de causas sociales, niega el libre albedrio, rechaza por una parte el determinismo. El sujeto estaba Pgina 24

supeditado a las injerencias sociales, se basa en la intimibilidad, le da mayor importancia a la prevencin que a la represin. La escuela de poltica criminal, de von liz Es ms conciliadora, es alemana, se mantiene esta idea de que el derecho penal debe distinguirse de la sociologa penal pero se trabaja un concepto que es el de la imputacin moral, ya no est basado en la libertad del sujeto, sino en la normalidad psquica de ste, tambin rechaza el libre albedrio porque si un sujeto mentalmente no es normal no se le puede dar la libertad de elegir. Esta imputabilidad moral que tiene como primer sustento la normalidad psquica tiene como segundo sustento la peligrosidad. Lo que proviene de la escuela clsica es distinguir el DP de la sociologa, concibe al delito como fenmeno social, natural y evidentemente jurdico. Mientras los clsicos apoyan la aplicacin de penas y los positivos la aplicacin de medidas de seguridad, esta escuela propone aplicar ambas desde el punto de vista del sujeto. ESCUELA DUALISTA Postula que deberamos tener dos cdigos, un CP donde hayan penas retributivas y una suerte de cdigo preventivo donde estn las medidas de seguridad, tambin es una postura conciliadora. ESCUELA HUMANISTA El delito es la violacin de la moral social, esa es su idea central. La pena debe distinguir, a los imputables se le aplica pena y a los inimputables se le aplican medidas de seguridad. El sujeto imputable para esta pena es el susceptible de ser educado con la pena que se le imponga. ESCUELA TECNOCO JURIDICO Bastante ms reciente con expositores como Carnelutti, lo que busca es regirse de cierta forma con la escuela clasifica depurando las ideas filosficas y las ideas bio-psicologicas de la escuela positiva. Busca mantener el ncleo de su estudio en un carcter jurdico hasta desligar la aplicacin de la pena en un derecho completamente distinto en un derecho llamado penitenciario entregndoselo al derecho administrativo. Tambin se aplica hasta qu punto debe intervenir el derecho penal en regular la aplicacin de la pena, no se puede entender que a pesar de ser un corte muy clsico en su filosofa no se debe entender la pena como un castigo sino como una sancin para asegurar la defensa social. Quita al libre albedrio, depura las ideas filosficas, el delito tiene un carcter jurdico. Se le puede aplicar penas al sujeto imputable al inimputable, medidas de seguridad las cuales debieran estar dentro del derecho administrativo. Todo esto en base a un derecho estricto jurdico. TENDENCIAS ACTUALES DEL DP Vimos la historia hasta la ilustracin, en las escuelas penales se toman los fundamentos filosficos y la mayora de los cdigos penales en el siglo 18 fueron influenciados por la escuela clsica, el resto de las escuelas han influenciado en los sistemas jurdicos no a travs de un CP sino a travs de las modificaciones. Las medidas alternativas son una prevencin especial. No podemos hablar de una poca exacta ya que an estamos en el proceso en que tendencias de las escuelas penales de antes son tomadas y modificadas, todo esto recogido por las legislaciones. Pgina 25

No tienen la fuerza filosfica en cuanto a un respaldo con las escuelas penales de antes pero estn marcando la legislacin, veremos 4: 1. Derecho penal mnimo: su base es de carcter sociolgica, se refiere a que el estado al momento de aplicar las penas es a quienes cometen un delito, los ms sancionados con el delito son un grupo socialmente marginado. El DP Dnde carga la mano? Nosotros vemos al delincuente como el socialmente vulnerable. El derecho penal mnimo se basa en que se debe tener un ncleo tipo de delitos en que se aplicar el DP, este ncleo deber estar integrado por ciertas conductas que afecte lo ms importante. La funcin principal ser entonces la proteccin de los derechos fundamentales, los transformamos en bienes jurdicos, todo lo dems no debiera estar dentro de la aplicacin del DP. Se esta castigando mas a ciertas clases sociales. Principios: ultima ratio del derecho penal, se utiliza el derecho penal como ltima instancia, en delitos de trfico podemos evitar el uso del derecho penal, ligado a la globalizacin, en el momento de intervenir el DP es cuando se vulnera los derechos de los dems a partir de la violacin de estos. Por ejemplo se podra evitar el uso del derecho penal en delitos de conduccin por estado de ebriedad? Si, con multas. Entonces esto propugna el DP mnimo, se reserva solo a un mbito. Con el principio de legalidad se apunta a saber bien cules sern las conductas penadas por el DP y cules sern penadas con otro ordenamiento jurdico. Bien jurdico protegido: hay bienes jurdicos de carcter colectivo e individual. El DP tiende a proteger el individual, la sociedad es el colectivo. La responsabilidad: lo que busca el DP mnimo es la responsabilidad del autor no de autor. Se refiere a que se va a castigar ms que la conducta al sujeto por ser el. La crtica sociolgica del DP mnimo es que a muchos se les castiga por el estrato a que pertenecen, se debe castigar lo que la persona hace no sus caractersticas como ser humano. Principales exponentes: hassemer, el DP debe proteger solo los derechos personalsimos, como la vida, la integridad, la libertad personal, el honor. La victima para hassemer debe ser de carne y hueso la sociedad no lo es, por lo tanto no es vlida para aplicar el DP. Si ser de carne y hueso se deben sacar los delitos contra el Estado. Cmo se logra aplicar lo que no cabe dentro del DP pero castigando la conducta? Dndole paso a otras reas del derecho, los delitos tributarios serian castigados con DAdm. Porque sera un delito contra el Estado. Un delito econmico como la estafa no estara dentro del derecho penal para hassemer, los delitos ambientales, la vctima es la sociedad en su conjunto y drogas. Es cuestionable lo que sucede en la droga porque si bien la afeccin es particular se admite como sujeto pasivo la sociedad en su conjunto. Segundo gran exponente del derecho penal mnimo es barata, este entiende que debe ser aplicado a los derechos humanos, el cuestiona la validez de la pena privativa de libertad, porque esta pena solamente recae sobre personas vulnerables de la sociedad, no siempre, pero esta es la crtica. Los que tienen dinero no van a la crcel cumplen otro tipo de pena, los delitos por los que sern juzgados tienen otra penalidad; la irretroactividad de una ley es muy importante para barata, una vez creada la ley se aplica solo al futuro a menos que beneficie al reo; la subsidiariedad es importante, no ampliar la responsabilidad a las personas jurdicas, pero si hay y particularmente por tres delitos; los delitos ambientales, etc. Segn barata esto no est bien porque se est ampliando la aplicacin del DP. Se agrega la corrupcin administrativa, se puede castigar administrativamente, privar a la persona de ejercer cargos pblicos de por vida y se entiende sancin acorde a la lesin del bien jurdico. Las propuestas son objetos de crticas, la primera es al bien jurdico, si socialmente estimamos importante un bien jurdico colectivo no habra razn de excluirlo del derecho penal, lo que se critica es que el mbito de aplicacin del derecho penal se Pgina 26

reduce demasiado y no se considera la necesidad social. Lo segundo que se critica es que la vctima sea de carne y hueso, si depuramos esto de la sociedad en su conjunto en delitos ambientales, lo que sucedi en freirina es que se vulnero un bien colectivo pero adems podemos individualizar a los afectados, que sean muchos no vuelve inaplicable al derecho penal, mientras ms se afecta el bien jurdico de ms personas de carcter colectivo el derecho penal debe intervenir. La mayor crtica es a los delitos de cuello y corbata porque los que se cometen en este sentido solo tendran una aplicacin o pena de carcter pecuniaria o administrativo, se puede pagar con el patrimonio que se pudo haber conformado en base a fraudes. Dejaremos en un ncleo ciertas conductas pero deja fue a los sectores ms amplios, a los que tienen ms dinero. Es el ms pobre quien paga, volvemos meterlo preso por los das que no estuvo en la crcel. 2. Derecho penal mximo: a ms delitos ms penas, se expande la aplicacin del derecho penal. Qu ocurre en este caso? Se adelanta la frontera del DP (texto del adelantamiento) el adelantamiento de las barreras del DP es propia del DP mximo, no solo se condenan conductas que afectan un bien jurdico sino aquellas que pueden afectarlo. Cundo debiera intervenir el derecho penal? Cuando se lesiona un bien jurdico. El DP mximo amplia este mbito de aplicacin a lo que pone en peligro estos bienes, creando nuevos bienes jurdicos. Esta ampliacin de los espacios de riesgos basa el derecho penal contemporneo. Cmo se crean nuevos bienes jurdicos?. La tenencia de droga sin consumo Qu vulnera? Se tiene protegida la sociedad, el sujeto que no trafica, que tiene droga para el consumo inmediato no est sancionado. El DP pasara de ser la ltima ratio a ser la primera, cualquier conducta atentatoria ser objeto del DP. Hay manifestaciones en nuestro sistema de este derecho penal mximo. Por regla general la conspiracin no est penada salvo cuando la ley lo estipula (artculo 8 del CP) el derecho penal se adelanta, no se da principio de ejecucin, ah el derecho penal puede intervenir, no toda conspiracin es punible pero si es parte de la expansin. Los actos preparatorios no son impunes puesto que no alcanza a ser parte de la ejecucin del delito. Otro ejemplo es el del articulo 366 quter, antes el legislador conceba esto como un acto preparatorio, los actos de significacin sexual, la expansin del DP lleva a tipificarlas como delito. En si el acto preparatorio pasa a ser penado como delito. Criticas del DP mximo: si se ocupa un recurso ltimo en primer lugar Qu queda despus? Entonces la crtica es la inflacin al derecho penal, volvemos inoperante al sistema porque inmiscuimos el DP en muchas conductas sin contar que esto nos llevara a un problema y derecho carcelario vulnerando el ius puniendi, lesividad, etc. Protege ms los bienes jurdicos colectivos que los individuales. Lo que es importante es que sancionara los delitos de peligro abstracto antes que los de lesiones, est bien que se sanciones los delitos de peligro concreto, se pierde la seguridad jurdica en la aplicacin porque se aplica sanciones a peligro abstracto. 3. Derecho penal del riesgo: pretende incidir en el mundo de la globalizacin y sus riegos. Nace con la sociedad de riegos de los 60 y dice relacin con las tecnologas y lo que provenga de la energa nuclear y sus riesgos, castiga algo que ponga en riesgo un bien jurdico. Son riesgos globales, generados por medios de produccin y provienen de nuevas tecnologas, nace con la sociedad de riesgo. Delitos sin lesin, nuevas tecnologas. Criticas: genera inseguridad jurdica y social, es algo riesgoso y se debe penal. Volvemos a aplicar el DP no como ultima ratio sino como primera, se desvirta el principio de legalidad, vuelve ineficaz el sistema jurdico. 4. Derecho penal del enemigo: mayor exponente jakobs es una reaccin de combate del ordenamiento jurdico contra individuos esencialmente peligrosos. A ese delincuente se le trata privando de sus derechos fundamentales, esto est sujeto a que es atentatorio Pgina 27

contra los derechos humanos, se le entrega al Estado una herramienta muy peligrosa. Criticas: atentatorio contra DDFF, el ius puniendi se vuelve una herramienta peligrosa en manos del Estado. Son creaciones dogmticas, pero se aplica en delitos contra la seguridad del Estado. Por ejemplo lo que ocurri con ossama, la criminalizacin de todos los que vivan en EEUU que tuvieran vinculaciones terroristas. El delincuente es un enemigo. Se basa en privar al delincuente de sus derechos fundamentales. Viernes 26 de abril de 2013 (primer bloque, entra en la primera prueba) Noticia: se pretende penalizar a quienes no crean en Dios en EEUU. Atenta contra los derechos fundamentales y adems no se distingue un bien jurdico protegido. Puede protegerse la moral o tener un sentimiento de seguridad con esta norma. Puede ser por un bienestar social, aqu hay tres posibles bienes jurdicos que se podran proteger. Moral, bienestar social y seguridad, podemos agregar el contexto histrico para rechazar el proyecto. El bien jurdico se relaciona con el principio de lesividad que consiste en que el derecho penal debe castigar aquellas conductas que pongan en peligro o que derechamente daen un bien jurdico. Tambin se relaciona con el principio de proporcionalidad, es decir, que la pena sea equivalente a l dao o puesta en peligro del bien jurdico. Principio de intervencin mnima el estado a travs del derecho penal va a intervenir castigando una conducta, en el ius puniendi, cuando se han agotado todos los recursos anteriores o estos no sean efectivos. Hay una gran diferencia entre matar al bebe de la secta (de las noticias, que muri a los dos das de vida) un da anterior por el tipo penal. Inciso primero del artculo 390, si hubiesen hecho lo que hicieron un par de das antes sera aplicable el delito de infanticidio, pero como paso un par de horas despus de las 48 horas despus del parto, el infanticidio tiene como pena hasta 15 aos, pero como fue un par de horas despus hablamos de penas que parten en los 15 aos y un da. Entonces si son 48 horas o menos es infanticidio, si pasan ms de 48 horas hablamos de parricidio. Qu justifica que una hora pueda marcar tanta diferencia en la pena? Este es un tipo penal que no tiene justificacin alguna, es decir, matar a un menor dentro de las 48 horas no tiene ningn atenuante. Antes se pensaba que el padre tena una especie de propiedad sobre el hijo y tal como le da la vida se la puede quitar. Tampoco hay alguna relacin a un bien jurdico protegido y hay una desproporcin en la pena y el bien jurdico protegido, puede ser tambin la relacin de familia, ascendencia o descendencia, el infanticidio solo lo pueden cometer los ascendientes. Se protegen los vnculos de familias en los dos tipos penales, el infanticidio ha desaparecido casi en todos los cdigos penales modernos, salvo el chileno que es viejo. En doctrina existe una serie larga de conceptos relativos al bien jurdico y la mayora de ellos difiere de uno en otro; para roxin: aquellas circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo en un marco del sistema social global (ppt profesor, plataforma). Las definiciones de bien jurdico son sumamente abstractas, esta definicin podra servir por ejemplo tambin para definir derechos subjetivos o fundamentales? A nadie le parecera extrao escuchar estas definiciones como de derecho subjetivo.
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Derecho subjetivo y bien jurdico no es lo mismo, el derecho subjetivo es un bien tutelado por la ley. Bien jurdico y derecho subjetivo no es lo mismo, el derecho subjetivo es una facultad que se tiene sobre una cosa o determinada persona, respaldada por el ordenamiento jurdico, si es inherente o no al ser humano se relaciona con las concepciones del derecho, naturalista o positivista. El derecho subjetivo es una facultad. El bien jurdico es un objeto de proteccin, los derechos subjetivos tambin pueden ser objeto de proteccin pero por su naturaleza no lo son. El trafico vial es un bien jurdico pero no es un derecho, no est inherentemente ligado a la persona pero la vida s. Hay algunos derechos subjetivos que pueden tomar el carcter de bien jurdico, son bastante distinguibles. El bien jurdico del homicidio es la vida, el derecho subjetivo es el derecho sobre la vida, una categora normativa. Una cosa es el derecho y otra cosa es el objeto. No es lo mismo confundir la dignidad humana, caracterstica inherente al ser humano aunque nunca se le ha definido, todos comprendiendo lo que es y pudiendo identificarla, pero no hay en doctrina una definicin de dignidad estndar, pero todos podemos ver e identificar cuando se afecta la dignidad de una persona, por ejemplo en el colegio el bullyng, muchas de las conductas derivan en otros delitos porque el bullyng en si no es un delito, pero las conductas particulares pueden serlo, como la discriminacin, publicacin de fotos, acoso, etc. Se puede afectar la libertad pasiva con el acoso pero no vulnera la dignidad. Para muchos autores constitucionalistas de la dignidad se desprenden la mayora de los bienes jurdicos, entre ellos la integridad moral. Para muchos la dignidad en si no es un bien jurdico, es una caracterstica del ser humano de la cual se desprenden bienes jurdicos. Qu problema se genera con tener tantas definiciones distintas de bien jurdico? a propsito de que contenido vimos el concepto de bien jurdico? En las funciones del derecho penal. Si una de las funciones del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos es problemtico no tener una definicin porque no sabemos el objeto del derecho penal. Tendencia trascendentalista: para quienes el bien jurdico es una entidad inherente al ser humano propia de su caracterstica y que al derecho objetivo creado por el hombre le corresponde reconocerlo y protegerlo, pero su existencia es anterior, esta es propia de la corriente iusnaturalista. El bien jurdico existe antes de ser regulado por el derecho objetivo. La libertad informtica es un bien jurdico? Es la capacidad de generar, controlar datos y aceptar o permitir la eliminacin de estos, una libertad de esas caractersticas existia hace 100 aos atrs? No, no es asi, es inherente a la evolucin humana, no todos los bienes jurdicos son tan inherentes a la persona, sino que se han ido desarrollando junto al ser humano. Esa es la critica que hace la segunda de las tendencias. Tendencia inmanentista: el derecho crea el bien jurdico para protegerlos, esto se relaciona al positivismo. Hoy en da domina una concepcin o tendencia poltico criminal, los bienes jurdicos pueden o no pueden existir antes y si existan antes hablamos de ciertos derechos de categora moral pero no jurdico, la caracterstica de jurdico se lo da el ordenamiento jurdico. Roxin es uno de los padres de la concepcin del bien jurdico como objeto o funcin del derecho penal. Existen ciertas sub-tendencias (constitucionalista, sociolgica y tendencia dinmico crtica, buscar y estudiar). Al legislador le correspondera hacer una triple valoracin para saber si los bienes jurdicos son una entidad protegible: Pgina 29

1. Si el bien jurdico merece proteccin o no 2. Necesidad de proteccin 3. Capacidad de ser protegido Delito de no creer en Dios, sentimiento de seguridad de la poblacin es un bien jurdico que merezca proteccin? Si se protegiera como bien jurdico el sentimiento de seguridad se podra calificar como delito que un sujeto o persona realizara incluso con publicidad una alarma pblica. Que una persona diga que dios no existe no nos parece que deba ser considerado delito, entonces pareciera que en el numero 1 no se merezca proteccin penal. Hay una diferencia entre el sentimiento de seguridad y la seguridad propiamente tal. Ciertos bienes, valores o intereses se pueden proteger pero a travs de otras vas, pero para que un bien jurdico sea protegido por el derecho penal, debe pasar por este triple filtro. Todo esto basndonos en el principio de intervencin mnima del derecho penal, es decir, debemos estarnos a aplicar otras ramas del derecho antes que el derecho penal, podemos aplicar el derecho administrativo, civil, etc. Las medidas de seguridad se relacionan con la seguridad en s, estas se aplican cuando hay una posibilidad real, concreta y plausible de que el sujeto pueda atacar a alguien, se puede internar a una persona que ha atacado a otras, pero no se puede internar a alguien que nunca ha tenido antecedentes. Cuando se amenaza a alguien se castiga la conducta de amenazar, si se concreta el mal cambia el tipo penal, hay una diferencia en la pena de amenaza condicional o no condicional. En el derecho penal alemn se castiga el delito de negacionismo, negar el holocausto, protege un sentimiento comunitario de afectacin al recuerdo de las personas que fallecieron en la segunda guerra mundial. En general en un estado moderno la libertad debera estar fuertemente protegida y el estado debe intervenir limitando la libertad de expresin en la justa medida, los norteamericanos tienen una limitacin fuerte a su libertad de expresin. En Espaa el nico marco que limita la libertad de expresin es la proteccin a la infancia y a la adolescencia, porque en algunos casos se ha considerado esto como medio para realizar delitos como pornografa, alegando libertad de expresin. Cuando se castiga el hecho de decir que se lleva una bomba en un avin, se protege la seguridad en s, no el sentimiento de seguridad. En relacin a la vida y sus sentimientos, estos ltimos no tienen proteccin penal pero la vida s. La moral necesita proteccin penal? El merecimiento de que el bien jurdico sea digno de proteccin penal y otra cosa es la necesidad de proteccin penal, es decir, podra bastar normas extra jurdicas que no sean penales. La moral pblica requiere y necesita proteccin penal en algunos mbitos. Moralmente matar es malo. El derecho penal est atravesado por la moral, el DP castiga conductas que la sociedad no considera moralmente reprobable. Por ejemplo en el caso de que un nio pueda ser criado solo por un hombre y por una mujer impone una determinada moral. Pgina 30

Capacidad para proteger la moral sexual, la moral sexual como bien jurdico es capaz de ser protegido por el derecho penal?, a propsito del ejemplo de trata de personas y de migrantes el legislador la sanciona. El Estado protege actualmente, con la modificacin al 411 que es de hace dos aos. En el caso del trfico de migrantes no existe claridad respecto a que se quiere obtener sancionando la conducta, cuando se traen personas a trabajar del extranjero voluntariamente. El principio de lesividad no tiene consagracin positiva por lo tanto no est obligado a respetarlo, la doctrina lo establece. El bien jurdico sirve con una funcin informadora, que se inspire el legislador y crear delitos para la proteccin de un bien jurdico, limitadora, el estado al crear delitos debe hacerlo en funcin a los lmites y una funcin interpretativa. El 365 bis castiga los delitos agravados como la introduccin de objetos, la rae en una de sus acepciones es cualquier cosa que puede ser objeto de aprehensin material, y otra acepcin es lo contrario a sujeto. En la interpretacin una de las reglas es gramatical, y con este criterio admite estas dos acepciones, que es y que no es objeto, el bien jurdico puede servir para esta disyuntiva? El juez puede pensar que es lo que se busca proteger, en los abusos agravados el bien jurdico es la integridad sexual, entonces, protege mejor la integridad sexual considerar los dedos como objetos, porque agrava el delito. Texto de roxin; poner atencin a: Los criterios que debiese considerar el legislador al momento de considerar si un bien merece proteccin penal. Cuales son las tendencias criticas al bien jurdico, jakobs
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