LOS CONTRATOS DE LA

ADMINISTRACIN PBLICA

LOS CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA

Arnaldo Mendoza Torres

Ediciones Uninorte
Barranquilla, Colombia

342 H565 Mendoza Torres, Arnaldo Los contratos de la administracin pblica / Arnaldo Mendoza Torres. Barranquilla: Ediciones Uninorte, 2004. 360 p. ISBN: 958-8133-87-4 Incluye refrencias bibliogrficas 1. Colombia Derecho Constitucional I. Tt.

COLECCIN JURDICA Divisin de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Norte Silvia Gloria De Vivo Decano de la Divisin de Ciencias Jurdicas Aleksey Herrera Robles Coordinador de publicaciones Ediciones Uninorte, 2004 Arnaldo Mendoza Torres, 2004 Coordinacin editorial Zoila Sotomayor O. Asesor Alfredo Marcos M. Diseo y diagramacin Luz Miriam Giraldo Meja Correccin de textos Henry Stein Diseo de portada Camila Cesarino Costa

Impreso y hecho en Colombia Cargraphics Printed and made in Colombia

Para Ana Mara, coautora de todos mis aciertos. A mis hijos: Annamara y Wilson Ricardo y Laura Amalia Margarita Carlos Andrs A la memoria de mis padres: Manuel Edmundo y Amalia

Contenido

Presentacin....................................................................................................... ix 1. INTRODUCCIN ................................................................................................... 1 Nociones

generales acerca del contrato, 1. Posibilidad del contrato administrativo, 6. Teoras que niegan y aceptan la existencia del contrato administrativo, 17. Criterios tradicionales para distinguir los contratos administrativos de los dems tipos de contrato, 22. Los criterios de distincin en la legislacin colombiana, 27. Antecedentes legislativos del rgimen de los contratos estatales en Colombia, 31. De la naturaleza y contenido del contrato estatal, 35.

2. LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL .................................................................. 44 El Estado

contratante, 44. El particular contratista, 58. El registro nico de proponentes, 73. Los consorcios y las uniones temporales, 84. Las sociedades constituidas para celebrar contratos y la promesa de contrato de sociedad, 97. 3. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES ............................ 100 Los principios generales del derecho y los contratos estatales, 100. Los principios particulares de las actuaciones administrativas, 111. Los principios especiales de la Ley 80 de 1993. 4. DE LA FORMACIN Y TERMINACIN DEL CONTRATO .......................................... 136 Del deber de seleccin objetiva, 136. El procedimiento de licitacin pblica. El concurso de mritos, 154. La contratacin directa, 156. La urgencia manifiesta, 165. La licitacin especial en caso de concesin de obras pblicas, 169. El perfeccionamiento de los contratos, 172. De la terminacin y liquidacin de los contratos, 173. De la proteccin a la industria y al trabajo nacionales, 176.

5. LAS CLUSULAS EXORBITANTES Y LAS CLUSULAS OBLIGATORIAS ...................... 181. Las facultades
sancionatorias de la administracin, 181. Los principios unilaterales, 185. Las garantas contractuales, 186. La reserva presupuestal como obligacin de la entidad estatal y como clusula contractual, 191. Las clusulas sobre el obje

to, valor, forma de pago y plazo, 193. La reversin en los contratos de concesin, 200. La clusula de caducidad, 201. La clusula compromisora y el compromiso, 209. De las dems clusulas usuales de los contratos estatales, 211. 1.

DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO ESTATAL .............................................. 213 Los contratos adicionales, 213. Los reajustes contractuales, 219. Los intereses moratorios, 224. El contrato accesorio, 226. La adecuacin financiera del contrato, 227. DE LOS TIPOS DE CONTRATO ............................................................................ 235 El Contrato
de Obras Pblicas, 238. El Contrato de Consultora, 245. El Contrato de Prestacin de Servicios, 247. El Contrato de Concesin, 255. Del encargo fiduciario y la fiducia pblica, 262. Las operaciones de Crdito Pblico, 274.

2.

Bibliografa ..................................................................................................... 284

Presentacin

Durante la primera mitad del siglo XX y gran parte de la segunda, la contratacin de las entidades pblicas se convirti en una de las ms importantes fuentes de empleo para el sector privado, por el cada vez mayor desprendimiento del Estado de la ejecucin directa de las grandes obras pblicas y su reemplazo por contratistas particulares, principalmente extranjeros, adems de la muy frecuente utilizacin del crdito externo para tales actividades. Ello no obstante, slo hasta 1976 se cont con un estatuto que agrup la hasta entonces dispersa o a veces inexistente reglamentacin sobre contratos administrativos. En efecto, mediante la Ley 28 de 1974, el gobierno recibi facultades extraordinarias para expedir normas para la celebracin de contratos por parte de la Nacin y sus entidades descentralizadas, en virtud de las cuales dict el Decreto 1670 de 1975, luego de odas las comisiones establecidas para el efecto y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Esta primera norma estuvo vigente durante un perodo de cinco meses, mientras los funcionarios pblicos, las agremiaciones profesionales y el propio Consejo de Estado, que haban participado en las discusiones previas a su expedicin, proponan nuevos ajustes y modificaciones respecto de los problemas que se experimentaron en la prctica. As, en 1976 se expidi el Decreto 150, primer estatuto que pretenda codificar y modernizar la dispersa y disuelta legislacin sobre el tema de la contratacin administrativa, que en el mejor de los casos tena sus antecedentes en el Cdigo Fiscal de 1912. La norma pretenda, segn las personas que dirigieron todo el proceso de su elaboracin, modernizar, simplificar y agilizar el proceso de contratacin, estableciendo para ello patrones de eficacia que adems preservaran la moralidad administrativa, que ya para la poca constitua una grave preocupacin del gobierno.

Sin embargo, sta, como las que le sucedieron, constituy una forma de legislacin a la carta, que se olvid de consultar los problemas que la doctrina y la jurisprudencia haban venido contemplando y, por el contrario, busc solucionar slo lo que constituan problemas de carcter coyuntural, sin entrar en lo fundamental, que en la prctica no vari respecto de las normas anteriores. Desde entonces hasta hoy, la legislacin sobre contratos del Estado se convirti en un instrumento de gobierno ms que en un instrumento de Estado. Las normas posteriores, esto es, el Decreto 222 de 1983 y sus numerosos decretos reglamentarios, abandonaron las muchas virtudes del Decreto 150 de 1976, y las reemplazaron, en algunos casos, por normas de defectuosa redaccin, contradictorias y a veces inanes. En los siete aos transcurridos, el problema de corrupcin en la contratacin administrativa, lejos de solucionarse, haba tomado proporciones descomunales y la norma, en vez de solucionarlos, contribuy a su proliferacin. En materia de arbitraje, por ejemplo, se mantuvo la estipulacin del Decreto 150, pero se aadi que no se poda acudir al arbitraje sin que antes no se hubiese producido la interpretacin unilateral sobre el tema en controversia, y se agreg que lo resuelto en materia de interpretacin no poda ser susceptible de decisin arbitral. En materia de reajustes se mantuvo la estipulacin segn la cual los reajustes no poda exceder del 100% del valor del contrato, a menos que la frmula pactada fuere matemtica, como si existiera posibilidad alguna de modificar expresiones matemticas mediante frmulas distintas de las matemticas mismas. Con la expedicin de la Carta de 1991, la competencia para expedir el estatuto de contratacin de la administracin pblica se radic en el legislativo (artculo 150, numeral 25), y en ejercicio de las mismas, el Congreso expidi la Ley 80 de 1993, vigente a la fecha. La norma vigente sobre la cual se ocupan principalmente estas reflexiones, fruto del ejercicio profesional y de la docencia, y dirigidas principalmente a los estudiantes pretendi dar un vuelco general a la contratacin de las entidades pblicas, y para ello adopt una posicin que inicialmente puede resultar revolucionaria y atrevida, la de sealar que la administracin pblica poda celebrar todo tipo de contrato y que stos se regiran principalmente por las normas del derecho civil y del derecho comercial.

La reglamentacin incluida en la misma ley se encarga de desmentir este ambicioso proyecto. En efecto, no obstante advertir que son contratos estatales todos los actos jurdicos generales de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, en el mismo artculo (el 32) se establecieron, a ttulo enunciativo, una serie de contratos que pretenden ser contratos administrativos tpicos, en los que se incluy de fiducia pblica, como frmula para prohibir la celebracin por parte del Estado de los contratos de fiducia mercantil. La contradiccin resultaba obvia, y as lo indic la Corte Constitucional al sealar que era exequible la disposicin que creaba un nuevo tipo de contrato, pero que ello no impeda la celebracin de todos los dems tpicos y atpicos previstos en el derecho privado o en dispocisiones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad. Las contradictorias disposiciones de la ley han sido complementadas por la caprichosa aplicacin que de la misma hacen los funcionarios pblicos. Por una parte, algunos siguen aplicando procedimientos claramente derogados o interpretan los contratos con base en las disposiciones anteriores a la Ley 80, con el argumento, no por obtuso menos extendido, de que siempre han hecho las cosas de esa manera, y por otra, los decretos reglamentarios, al vaivn de situaciones coyunturales o de presiones de grupos, modifican abiertamente las disposiciones de la ley, y se mantienen vigentes, como es el caso, por ejemplo, del decreto que seala que las licitaciones se pueden adjudicar con la existencia de un solo proponente, contrariando la propia definicin de Licitacin Pblica, que establece, sin lugar a dudas, la necesidad de la pluralidad de oferentes en el proceso. Todo ello ha dado lugar a que la corrupcin en la contratacin estatal se acente, y cuando ello ocurre surgen voces que proclaman la necesidad de cambiar la ley para acabar con las malas costumbres, como si ellas provinieran de un estatuto en particular. En los ltimos aos y ante el evidente fracaso de los organismos de control en la prevencin y castigo de los problemas de corrupcin en la contratacin, han venido surgiendo, al amparo de la ley, organizaciones privadas, a la manera de veeduras ciudadanas, que pretenden coadyuvar en la dura tarea de volver pblico lo pblico, o bien, de hacer entender que la administracin pblica es de los ciudadanos, est a su servicio y existe para su proteccin. Hasta el momento, estas organizaciones han fracasado por las mismas razones por las que no resultan eficientes los organismos de control; esto es, por su falta de imparcialidad y por su ignorancia respecto al tema que pretenden vigilar. Las presiones econmicas y polticas deslegitiman a los denominados voceros de la comunidad, que lo son ms de intereses particulares o polticos, y por otra parte, la ignorancia en relacin con el tema que se pretende vigilar hacen que el examen y el control ciudadanos deje de ser eficiente.

Es este el panorama que se presenta en el pas para el anlisis de un tema que reviste gran importancia para su desarrollo social, poltico y econmico. Por ello, nuestro modesto aporte al estudio de la contratacin administrativa en Colombia estar siempre enfocado hacia los aspectos que consideramos fundamentales, sin mayor nfasis en los procedimientos que se toman como indispensables para corregir las deficiencias. No creemos que importe mucho el tiempo que debe durar abierta una licitacin o si el aviso de prensa debe mencionar o no el nombre del funcionario que la ordena, y no creemos que el aprendizaje de tales aspectos resulte fundamental para nuestros alumnos. Poco importa, por ejemplo, que el pliego de condiciones se publique en la pgina web de la entidad pblica contratante si los ciudadanos no tienen acceso a Internet para poder consultarlo, y mucho menos cuando las normas que pretenden moralizar la actividad son redactadas en forma equvoca, de forma tal que ellas mismas propician el fraude. Si algn cambio pretendemos a travs de la docencia, es el de formar abogados crticos y moralmente estrictos, que se alejen de la interpretacin torcida de la norma, aun cuando la norma misma sea adecuada para ello. No es otra la intencin de estas pginas, pues las vemos simplemente como una prolongacin de nuestra labor en el aula. El autor

1. INTRODUCCIN

1.1. Nociones generales acerca del contrato Ensea el Cdigo Civil colombiano que Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas .
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Segn ha expresado tradicionalmente la doctrina, tanto la legislacin colombiana como la chilena , de donde se transcribi el texto colombiano, incurren en el error de tratar como sinnimos los trminos contrato y convencin , por cuanto se considera que la convencin es el gnero y el contrato la especie. Segn Alessandri, Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su objeto, ya consista en crear, modificar, conservar, transferir o extinguir un derecho, es convencin. Slo es contrato la convencin creadora de obligaciones. Todo contrato es necesariamente una convencin: pero no toda convencin es contrato. Por esto en una acepcin ms restringida, la voz convencin se emplea al referirse a los actos jurdicos bilaterales que no tengan por objeto crear obligaciones. En ese mismo sentido, es decir, reiterando el carcter de convencin que tiene el contrato, el Cdigo Civil venezolano lo define como una convencin entre dos o ms personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vnculo jurdico .
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CDIGO CIVIL DE COLOMBIA, artculo 1495. CDIGO CIVIL CHILENO, artculo 1438 (con texto igual al colombiano). Distnguese el contrato de la convencin en
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que el acuerdo de voluntades que lo forma se

encamina exclusivamente a generar obligaciones, en tanto que la convencin puede ir en pos no slo de este objetivo, sino tambin de modificar o extinguir obligaciones ya creadas. Por eso se dice con propiedad que la convencin es gnero y el contrato especie. El nacimiento de obligaciones constituye, pues, el efecto propio del contrato. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de 18 de octubre de 1972).
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ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo,

De los contratos, Editorial Jurdica de Chile-Temis,

Santa Fe de Bogot, p. 4.
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CDIGO CIVIL DE VENEZUELA, artculo 1133.

El Cdigo de Comercio colombiano, por su parte, seala que el contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial, y, salvo estipulacin en contrario, se entender celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que ste reciba la aceptacin de la propuesta.
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Segn el Cdigo Civil argentino, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos ; y de acuerdo con el Cdigo Civil espaol, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o prestar algn servicio . Por su parte, el Cdigo Civil italiano define el contrato como el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir, entre ellas, una relacin jurdica patrimonial . Como puede verse, las definiciones del contrato en los pases sealados coinciden con las adoptadas por los cdigos Civil y de Comercio colombianos, y todas ellas apuntan hacia el entendimiento de las personas para acometer conjuntamente una actividad de carcter patrimonial o, en general, con alguna relevancia jurdica, en la cual ellas, o por lo menos una de ellas, se obliga respecto de la otra. Adems, a partir de la definicin del Cdigo de Comercio colombiano, y en ello coinciden las de los dems pases, se acaba la distincin entre contrato y convencin, pues para el derecho comercial, el contrato tambin extingue o modifica obligaciones, con lo cual debera concluirse que los trminos resultan sinnimos para el derecho.
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De todas formas, cualquiera que pueda ser la definicin exacta del concepto contrato, lo relevante de la figura resulta ser el acuerdo de voluntades libremente expresado por las partes y la consecuencia de tal acuerdo, que no es otra que la creacin de obigaciones con fuerza vinculante para las partes .
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CDIGO DE COMERCIO, artculo 864. CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA, artculo 1137. Citado por Rubn S. Stiglitz en Autonoma de la voluntad y revisin del contrato, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
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1992, p. 5.

CDIGO CIVIL ESPAOL, artculo 1254. Real Decreto del 24 de julio de 1889. CODICE CIVILE, Regio decreto 16 de marzo de 1942, Art. 1321. Tramontana Editore, 1981. ...podemos deducir un concepto legislativo de contrato que aparece formado por la conjuncin de dos caractersticas: a) En el contrato hay siempre un consentimiento comn de dos o ms personas: el contrato existe desde que varias personas consienten, dice el art. 1.254. b) El contrato tiene siempre como consecuencia la creacin de una obligacin que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. De estas ideas procede la configuracin que podramos llamar tradicional y clsica, que considera al contrato como un acuerdo de voluntades de dos
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El contrato ha de concebirse alejado de todo antagonismo entre quienes lo celebran, por lo menos desde el punto de vista terico y, en consecuencia, a las partes, como unidas por un objetivo comn. El ejecutor de una obra, por ejemplo, sea sta pblica o encargada por un particular, pues para los efectos que se pretenden demostrar ello no ofrece diferencia alguna, no persigue solamente el beneficio econmico pactado, aun cuando lcitamente tenga derecho a l, sino que adquiere el compromiso moral y legal de ejecutar el trabajo con toda su capacidad profesional, dando lo mejor de s. No de otra forma puede concebirse el principio de la buena fe. Por lo menos pues, en los contratos de ejecucin sucesiva, de carcter conmutativo, el inters que mueve a ambas partes contratantes constituye un objetivo comn contrario a la idea de antagonismo; y ello ocurre tambin en los dems contratos, slo que en los mencionados tal disposicin de nimo de las partes va implcita en el xito de la tarea comn que se acomete y se refleja durante el desarrollo del contrato, mientras que en los de ejecucin instantnea esa actitud de las partes se manifiesta aun antes de la existencia del contrato mismo y es la que constituye la garanta de su ejecucin. Podra pensarse que lo que se menciona como el compromiso moral y legal de ejecutar la actividad contractual con apego a las ms exigentes disposiciones del oficio o de la tcnica son simplemente reglas del mercado; sin embargo, nos agrada ms la idea de que la actividad contractual o precontractual se cumple con arreglo al compromiso general adquirido, en razn de la necesidad de cumplimiento de la regla preestablecida moral o jurdica, que es la que nos permite la convivencia social. Y no es descabellado hablar de moral en la celebracin de contratos, pues los lmites de la autonoma de la voluntad y, por ende, de la libertad contractual estn precisamente establecidos por las leyes, la moral y el orden pblico. Por tal razn discrepo de la apreciacin que seala Scognamiglio como una tendencia de la doctrina, en el sentido de que la nocin del contrato no podra referirse correctamente a las hiptesis del llamado contrato plurilateral (que se celebra as desde el comienzo o que se extiende sucesivamente a ms de dos partes). La razn de la inquietud parece ser de nuevo que en el contrato plurilateral tpico, los contratantes forman una sola parte y se mueven
o ms personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem). DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Parte I. Introduccin.Teora del Contrato, Madrid, Civitas, 1996, p. 117 y 118.

hacia una finalidad comn, creando as, mejor que un contrato, un acto colectivo en sentido tcnico; en tanto que en las hiptesis en donde la pluralidad de las partes resulta porque cada una de las partes adopta un aposicin propia se debe hablar de negocio y no de contrato plurilateral.
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Creo, por el contrario, que en el contrato las partes siempre persiguen una finalidad comn y que todo contrato es un acto colectivo; as, las discrepancias que de l puedan surgir son simplemente producto de la apreciacin particular de aquello que, contrario a lo previsto, no resulta comn a ellas en el contrato, sin que por ello desaparezca o pierda importancia esa finalidad a la que deben concurrir las dos partes. Por tal razn, la teora segn la cual, en el contrato administrativo, el contratista particular es un colaborador de la administracin, no puede considerar-se como una caracterstica exclusiva de este tipo de contratos, sino que es comn a todos los contratos. De la misma manera, la consecuencia de la aplicacin de esta teora no ser, como pretenden algunos funcionarios pblicos, el establecimiento al contratista de nuevas cargas no contempladas contractualmente, sino, por el contrario, el tratamiento igualitario y justo que se supone debe prevalecer entre las partes que colaboran en la consecucin de un objetivo comn. Es decir que esta idea de colaboracin no es privativa de los contratos como el de sociedad, en el que las partes claramente sealan como objeto del mismo el logro de una finalidad comn, pues de ser ello as, qu explicacin tendran las controversias que surgen entre los socios en desarrollo de ese contrato plurilateral? o la circunstancia de que tales controversias se resuelven procesalmente de la misma manera en que se resuelven las surgidas de los dems contratos en los que no se habla del objetivo comn, por cuanto la prestacin de una de las partes constituye el beneficio de la otra y viceversa. A ello debe aadirse la consideracin de que, en la prctica, en todo contrato existe el objetivo comn a que nos referamos al mencionar el contrato de sociedad. Ahora bien, la existencia de una eventual controversia surgida como resultado de un contrato no es argumento suficiente para determinar que las partes que intervienen en l son antagonistas, por cuanto la finalidad del contrato no es la controversia o el desacuerdo sino que, por el contrario, ste resulta de lo que podra llamarse un fracaso de la comn intencin de las partes. Es curioso cmo la continuidad de hechos deforma el derecho, pues se ha llegado a pensar que el SCOGNAMIGLIO, Renato, Teora general del contrato. (Traduccin de Fernando Hinestrosa), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1983, p. 25.
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contrato tiene como finalidad la controversia, en lugar de considerar que la controversia no es cosa distinta de la manera en que la ley prev que las partes satisfagan sus eventuales derechos ante el fracaso del acuerdo inicial de voluntades, que es precisamente lo contrario de lo previsto por ellas al celebrarlo, pues el derecho no contempla ni estudia la posibilidad de celebrar contratos para obtener de ellos cuestiones litigiosas. Debo advertir que el Consejo de Estado colombiano sostiene la posicin contraria. Seala la alta corporacin que los llamados acuerdos de colaboracin no son propiamente contratos, por cuanto estn considerados en tal forma slo por el Cdigo de Comercio, pues la nocin del Cdigo Civil no lo asimila al contrato y que, en consecuencia, como su competencia es slo para el conocimiento de las controversias que surjan de los contratos estatales, carece de ella para pronunciarse sobre el tema. As, en auto del 8 de marzo de 2001, la Seccin Tercera de la Sala Contencioso Administrativa, con ponencia del magistrado Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, seal: Se puede afirmar entonces, que el acto mediante el cual se constituye una corporacin mixta se fundamenta en la manifestacin de voluntad por parte de quienes pretenden su conformacin. Sin embargo, es conveniente precisar que ello de por s no constituye o genera contrato alguno [...] En este sentido la doctrina aclara que la categora de los negocios jurdicos de colaboracin surge de la nocin de contrato contenida en el Cdigo de Comercio, puesto que en el Cdigo Civil sta se circunscribe a aquellos negocios jurdicos de contraprestacin de intereses diversos y opuestos; seala adems que Para algunos en el negocio jurdico de colaboracin no se est frente a un contrato, sino frente a un negocio jurdico colectivo. Lo anterior ha permitido afirmar que la constitucin de las personas jurdicas reguladas por el Cdigo Civil ... representa una clase especial de los negocios unilaterales (declaracin de la voluntad en las fundaciones) o plurilaterales (declaraciones de voluntad en las corporaciones). As las cosas, podemos concluir que si el acto de creacin de una corporacin o asociacin de participacin mixta, en s mismo considerado, no necesariamente es catalogado como un contrato, menos podr serlo el acto de adhesin o vinculacin a una entidad sin nimo de lucro ya existente, como ocurre en este caso. Por consiguiente, esta manifestacin de la voluntad no presupone la existencia de un contrato, ni tampoco reviste dicha naturaleza. Esta particular circunstancia impide a la jurisdiccin contencioso administrativa conocer de las controversias que se susciten en relacin con el asunto planteado, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, corresponde a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo conocer de las controversias que se susciten con ocasin del desarrollo y ejecucin del contrato estatal. En

cuanto tiene que ver con las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, la Sala Plena de esta Corporacin ha precisado que dicha competencia opera slo en cuanto se refiere a los contratos de prestacin de servicios regulados en los arts 128 y ss de la Ley 142 de 1994 y a los dems que contengan clusulas exorbitantes .
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1.2. Posibilidad del contrato administrativo El anlisis que se pretende se referir a ese mismo contrato, visto de la forma indicada por las distintas legislaciones, pero con una especial connotacin: la circunstancia de que en el contrato que estudiaremos por lo menos una de las partes que en l interviene es el Estado o una entidad estatal, como seala la ley, en suma, una persona jurdica regida por las normas del derecho pblico y que su finalidad trasciende a los intereses meramente particulares que se protegen en el derecho comn y tiene que ver con la satisfaccin de necesidades colectivas o con el cumplimiento del cometido estatal, como seala el profesor chileno Enrique Silva Cimma, ya sea en forma directa o indirecta. Veamos pues si esa singular circunstancia de que las partes del contrato no estn regidas por las mismas disposiciones persigan finalidades distintas y tengan otro tipo de diferencias en su forma o posibilidad de actuar, permite hablar de un verdadero contrato. Examinemos tambin si puede hablarse de contrato cuando la intencin de las partes no tiene el mismo objetivo de satisfaccin de necesidades particulares sino que uno de los extremos del acuerdo persigue fines de contenido social, encaminado en forma directa o indirecta a la satisfaccin de necesidades colectivas o al cumplimiento de funciones de carcter administrativo, y si tales circunstancias especiales deben coincidir, es decir, si siempre ser necesaria la participacin estatal o el cumplimiento de la funcin administrativa o bien, si una sola de tales circunstancias tipificar el denominado contrato

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera expediente 19049, tomo copiador 446, Fls. 24-32.
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administrativo, en el evento de que ste se considere como una figura jurdica posible. Por las razones enunciadas someramente arriba y otras de mayor importancia que se estudiarn ms adelante, la verdadera naturaleza jurdica del contrato administrativo ha sido desde siempre tema de discusin de los tratadistas, como que se ha discutido aun la posibilidad de que la administracin pueda celebrar verdaderos contratos. As, por ejemplo, Otto Mayer (citado por Escola), sintetizando la doctrina alemana, neg la posibilidad de la existencia del contrato administrativo, considerando que se trata de actos unilaterales que slo pueden ser eficaces con el consentimiento de los interesados . Sin embargo, la posicin predominante en el derecho alemn no es la de que el Estado no pueda celebrar contratos, sino la de que no existe un tipo especial de contrato administrativo distinto del contrato de derecho privado. La doctrina italiana tambin ha contado con defensores de la teora negativa de los contratos administrativos, tales como Ranelletti, Ballb y Zanobini, entre otros, considerando que la voluntad del particular es accesoria, pues su relacin se da respecto de la eficacia del acto y no con su existencia y que el objeto del contrato est fuera del comercio. Sin embargo, autores como Guiseppe Fazio sostienen que la necesaria y siempre mayor utilizacin del instrumento contractual por parte de la administracin pblica para la realizacin de su finalidad induce hoy a reconsiderar los varios aspectos de la funcin administrativa en cuanto al modo relativo de manifestarse y de traducirse en actividad, superando, a nuestro sentir, el viejo sistema dualstico que distingue la actividad meramente administrativa de aquella negocial, en el mbito del as llamado procedimiento contractual de la administracin pblica .
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En general, quienes han negado la posibilidad de los contratos administrativos se refieren a la circunstancia de que constituyen actos unilaterales de la administracin pblica, y niegan la posibilidad de la existencia de actos administrativos de contenido bilateral (como sostiene Marienhoff, por ejemplo) y sin considerar la posibilidad adicional de que los contratos no constituyan en absoluto actos administrativos, aun

MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn. Citado por Hctor Escola en Tratado integral de los contratos administrativos, p. 34.
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FAZIO, Giuseppe, La attivit contrattuale della pubblica amministrazione. Scelta del contraente e direttive cee, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1984.
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cuando para su formacin y luego durante su ejecucin, la administracin deba recurrir a ellos. Por su parte, el profesor Agustn Gordillo hace simplemente una distincin entre acto unilateral y acto bilateral, establece la marcada diferencia que existe entre ambos y seala que el primero es un acto administrativo (unilateral) y el segundo un contrato administrativo (bilateral). Si se admite, como menciona Fazio, que la actividad negocial del Estado es distinta de la actividad meramente administrativa y que ambas coexisten, desaparece gran parte de la dificultad terica que se ha planteado al respecto.
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Otros tratadistas admitieron la posibilidad de que el Estado celebrara contratos, pero slo cuando se refieren a la gestin del dominio privado del Estado y cuando la consecucin del fin de inters pblico se persigue mediante un procedimiento propio del derecho privado. Esta ltima dificultad tiende a desaparecer al reconocerse en la prctica que ni siquiera toda la funcin administrativa est reservada al Estado. As, vemos cmo, si consideramos que es administrativo, todo contrato celebrado para lograr el cumplimiento de los fines del Estado, nos encontraremos con la necesidad de considerar como administrativos a todos aquellos contratos que celebran los particulares para el desarrollo de aquellas funciones administrativas que les asigna la ley, aun cuando tales contratos no estn regidos por las disposiciones del derecho pblico; dicho en otras palabras, que las normas aplicables al contrato no son las que determinan su naturaleza y que independientemente de lo que en forma particular digan las disposiciones internas de cada pas, ha de existir una consideracin universal de lo que es el contrato administrativo, para, a partir de ella, concluir en las normas internas de cada nacin. El contrato concebido desde el punto de vista del derecho privado resultaba extrao a los administrativistas, quienes negaban la posibilidad de que el Estado pudiese acudir a mecanismos bilaterales para el cumplimiento de sus fines. Se cuestion pues la posibilidad del contrato administrativo, con el argumento de que el Estado no poda despojarse de su imperium y acudir a mecanismos usados por los particulares. Ahora bien, segn el particular desarrollo del derecho administrativo en cada pas, surgi tambin el problema de la jurisdiccin aplicable, por cuanto GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, tomo III. El Acto Administrativo, p. IV-27, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1991.
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en algunos pases al no existir una jurisdiccin especial contencioso administrativa, lo que se cuestionaba era si el Estado poda o no celebrar contratos, mientras que en los otros pases, el problema lo representaba la circunstancia del sometimiento de las controversias de los as llamados contratos celebrados por la administracin pblica a tribunales ajenos a la jurisdiccin contenciosa y la supuesta renuncia a prerrogativas del Estado en la celebracin del contrato. Gran dificultad plante el tema de la jurisdiccin aplicable, pues los pases que tienen una jurisdiccin especial para el juzgamiento de los litigios en que es parte el Estado, han llegado a considerar que la existencia de tal jurisdiccin contencioso administrativa es un aspecto fundamental del derecho y, en consecuencia, desde tal ptica resulta inconcebible un acto jurdico en el que, siendo parte el Estado, no estuviese sometido a tal jurisdiccin especial. Pero tan poco fundamental es la existencia de la jurisdiccin contencioso administrativa que los temas a ella atribuidos resultan ser simplemente los que la ley les atribuya, y en tal sentido, la atribucin legal de competencia de tales contratos a la jurisdiccin contenciosa termin con la discusin. Y se dir que calificar de no fundamental a la jurisdiccin contenciosa es poco menos que un sacrilegio, pero lo cierto es que el mundo son minora los pases que cuentan con tal legislacin especializada y que su existencia no la justifican ni su inclusin en los textos constitucionales, ni el apelativo de juez natural de ciertos actos y contratos, sino simplemente su especializacin y su efectividad. Las circunstancias anteriores, y la dinmica natural del estudio del derecho, hacen que no resulte extrao que an luego del cambio de siglo, en cualquier fecha en que ello realmente hubiese ocurrido, se contine mencionando como tema de discusin la existencia o inexistencia de los contratos administrativos, si se tiene en cuenta adems que an se discute si el contrato mismo est o no en crisis, o si estn en crisis principios tales como la autonoma de la voluntad. A ello se refiere Escola cuando advierte que la verdadera crisis del derecho sera precisamente la falta de evolucin de sus principios, aun los tenidos como inmutables, pues segn el autor, el apego irracional a los principios del pasado es aqu, como en otros aspectos, peligroso y contraproducente. El derecho, como la vida misma, no se detiene, y necesita evolucionar, adaptarse, variar y modificar sus principios y sistemas. Necesita, en una palabra, progresar al mismo ritmo que le impone el progreso general del mundo moderno .
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ESCOLA, Hctor Jorge,

Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, Buenos Aires, Ediciones

Depalma, 1977, p. 27.

Ante la realidad del cumplimiento de ciertos fines del Estado, a travs de particulares o de otros entes pblicos, mediante la celebracin de acuerdos de voluntades capaces de generar obligaciones para las partes, debieron plantearse varias teoras para explicar este nuevo fenmeno. As, Bercaitz seala que el Estado requiere necesariamente de la participacin de los particulares para dar satisfaccin a las necesidades de carcter colectivo y que tal utilizacin la realiza mediante actos unilaterales y bilaterales. El Estado contemporneo procura en primer trmino lograr esos servicios y cosas, por medio de acciones o prestaciones de los particulares que voluntariamente acuerdan su ejecucin con l. En segundo lugar, cuando por su naturaleza especial, ellas slo deben cumplirse o confiarse en funcin de la ciudadana, o no existe proporcin entre los bienes que se precisan y los disponibles, o no puede llegarse a una libre coincidencia de voluntades, o debe darse urgente satisfaccin a una necesidad premiosa de la colectividad, el Estado exige de sus ciudadanos o de sus sbditos, los servicios o las cosas que le son indispensables, en forma obligatoria o forzada. En el primer caso, el Estado acta bilateralmente mediante un acuerdo de voluntades que concluye con quien haya de prestarle el servicio o suministrarle las cosas que le son necesarias, es decir, contractualmente. En el segundo, obra unilateralmente, por compulsin, en forma imperativa, con imperium; la voluntad del particular no cuenta ni se considera. Este imperium se manifiesta mediante la sancin de una ley, o la emisin de un acto especial y concreto que se llama acto administrativo .
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Debe anotarse que aqu se habla de la posibilidad del contrato como primera alternativa del Estado moderno y el ejercicio del imperium, que se concretara a travs de la expropiacin o de cualquier otro tipo de actuacin unilateral, slo en defecto de la posibilidad del acuerdo contractual. Sin embargo, tal como se observar ms adelante, la celebracin del contrato no implicar necesariamente la renuncia del Estado a su imperium, representado en los poderes exorbitantes que ejerce. Siguiendo esta lnea de pensamiento, y dependiendo no slo de la finalidad de la actuacin estatal sino de ciertas condiciones sociopolticas
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BERCAITZ, Miguel Angel,

Teora general de los contratos administrativos, Buenos Aires, Ediciones

Depalma, 1989, p. 1 y 2.

y econmicas, el Estado podr entonces actuar imperativamente, en forma unilateral o mediante la concertacin o acuerdo de su voluntad con la del particular. En algunos casos especiales, segn la doctrina, el Estado no utiliza su imperium (sin que ello implique que se despoja de l) y contrata como los particulares, y entonces surgiran los llamados contratos de derecho privado de la administracin, y en otros hace uso de todas sus facultades y contrata en condiciones de desigualdad con los particulares, imponiendo una serie de condiciones, y de all surgen, segn esta teora, los verdaderos contratos administrativos. Anticipndonos un poco debemos advertir que la legislacin colombiana actual no entra a considerar ya la existencia de los contratos de derecho privado de la administracin, como aquellos en que el Estado, despojndose de sus particulares prerrogativas, contrata con los particulares utilizando la forma contractual tpica de stos, sino que seala simplemente la existencia de contratos estatales, incluyendo en ellos a todos los contratos que celebra el Estado, y reglamenta de otra parte y en otras normas, las actuaciones unilaterales de la administracin que escapan al mbito del estudio contractual, por no aparecer en ellos el acuerdo de voluntades como generador de la obligacin. As, todo contrato que celebran las llamadas entidades estatales ser, de acuerdo con la ley colombiana, de carcter administrativo, aun cuando no incluya las llamadas clusulas exorbitantes, las cuales aparecen en la legislacin actual como excepcionales. Son, por el contrario, algunos principios de aplicacin general los que determinarn entonces la verdadera naturaleza del contrato. Por otro lado, la misma ley seala que algunas entidades pblicas, que no son consideradas para los efectos particulares de la ley como entidades estatales, celebrarn sus contratos con sometimiento exclusivo a las normas del derecho privado. Realmente, el debate se origina finalmente en la tendencia de los doctrinantes a establecer figuras particulares propias de cada rama del derecho, sin considerar la posibilidad de que tales figuras trasciendan a los lmites de tales ramas y se proyecten sobre toda la ciencia jurdica. Autorizadas voces, como la del espaol Eduardo Garca de Enterra, el argentino Jos Roberto Dromi y el venezolano Allan Brewer-Caras, han venido sosteniendo que el contrato, como tantas otras figuras jurdicas, no pertenece en forma exclusiva a una rama del derecho y que, en consecuencia, debe hablarse no de un contrato administrativo, en con-traposicin con un contrato de derecho privado, sino de un contrato al que se aplican en forma preponderante normas del derecho pblico.

Contrariamente al pensamiento de Bercaitz, Brewer-Caras no acepta la figura del contrato de derecho privado de la administracin, en cuanto que en l, el Estado renuncie a la aplicacin de las normas que le son propias, para aplicar, en ciertos contratos, exclusivamente normas del derecho privado. Al respecto seala el tratadista venezolano: La Administracin, por tanto, si bien preponderantemente regulada por el derecho administrativo, en la actualidad est sometida, tanto al derecho pblico como al derecho privado, y su actividad, regida por ambas ramas del derecho, ser siempre una actividad administrativa. No hay, en realidad, actividad privada de la Administracin: as como no existen actos privados de la Administracin. La actividad de la Administracin y en general, de todos los sujetos de derecho administrativo, est sometida a un rgimen preponderante de derecho administrativo o preponderante de derecho privado, pero ello no autoriza a concluir que, en el primer supuesto, la actividad sea administrativa y en segundo, sea privada .
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Es claro pues que el Estado puede celebrar contratos y que tales contratos estn, segn los conceptos de los tratadistas citados, sometidos en forma principal a las normas del derecho administrativo, sin que por ello pierdan las caractersticas propias de la figura contractual, que evidentemente pertenecen al mbito del derecho privado, pues de l provienen. Pero ni la preponderancia de las normas del derecho pblico desnaturaliza la figura convirtindola en cosa distinta del mismo contrato del derecho civil, ni la utilizacin necesaria de ciertas condiciones y normas del derecho privado hacen desaparecer la posibilidad de que el Estado celebre un tipo especial de contratos denominados contratos administrativos o contratos estatales; a travs de los cuales pacta con los particulares la realizacin de ciertas tareas que le resultan necesarias para el cumplimiento de sus fines. Por ello, las distintas teoras que aceptan o rechazan la existencia del contrato administrativo han de tomarse desde un contexto histrico, para analizar, desde ese punto de vista, la evolucin que ha tenido, en
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BREWER-CARAS, Allan Randolph,

Estudios de derecho administrativo, Bogot, Ediciones

Rosaristas, 1986, p. 78.

la doctrina y en la legislacin, el tema de los contratos que celebra el Estado con los particulares, y la discusin sobre la existencia del contrato administrativo como figura autnoma del derecho no resulta ni vlida, ni necesaria, pues es bien sabido que el contrato es la misma figura del derecho civil, a la que se le agregan disposiciones, condiciones y trminos de cada una de las ramas del derecho, segn se hable de un contrato comercial, laboral o administrativo . Finalmente, tampoco parecera necesaria la distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin, en cuanto que, como advierten los tratadistas citados, la utilizacin de ciertas clusulas o prerrogativas o bien su omisin no alteran la naturaleza de la figura contractual. As por ejemplo, la circunstancia de que ciertos organismos o personas, como es el caso de las cmaras de comercio, en cuanto se refiere al Registro Pblico de Comercio o al Registro nico de Contratistas y las empresas de servicios pblicos domiciliarios, entidades que claramente desarrollan funciones de carcter administrativo, celebren sus contratos con arreglo a las normas del derecho privado, no quiere decir que tales contratos no sean asimismo administrativos, pues se celebran para el cumplimiento de una funcin administrativa. En tal circunstancia, no sera descabellado pensar que en situaciones excepcionales pueda aplicarse a tales contratos principios del derecho pblico para preservar, tambin por va de excepcin, la funcin administrativa a ellos encomendada.
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1.2.1. La obligacin administrativa Siendo el contrato un acuerdo de voluntades que genera, modifica o extingue obligaciones, resulta necesario indagar si las que contrae el Estado difieren de las obligaciones generales de las dems personas jurdicas de derecho privado y, en suma, si el Estado es capaz de contraer

Ante todo, como lo ha puntualizado Dromi, debe quedar claro que la mayora de las figuras jurdicas son comunes a las distintas ramas del derecho. Por ello, el contrato, tal como lo afirma E. Garca de Enterra, es una institucin general a todo el derecho , por lo que no es una figura propia de una rama jurdica especifica [...] El hecho histrico de que el contrato, como institucin, haya tenido su origen sustantivo en el derecho privado y que all haya encontrado su aplicacin y regulacin ms depurada, no puede conducir a la conclusin de que sea figura exclusiva del derecho civil, y de que a las instituciones contractuales similares que tienen vida en otros mbitos jurdicos, haya que construirles, a toda costa, una sustantividad propia. BREWER-CARAS, ob. cit., p. 78.
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obligaciones, o bien, si sus relaciones jurdico-patrimoniales con particulares o con otros entes estatales resulta ser de naturaleza distinta. El tratadista espaol Fernando Garrido Falla, al admitir la existencia de obligaciones administrativas, plantea la existencia de dos peculiaridades: 1) Peculiaridad de las fuentes de las obligaciones jurdico - administrativas. 2) Peculiaridad del rgimen de las obligaciones administrativas pecuniarias . En cuanto a las primeras, Garrido Falla es partidario de la clasificacin clsica en la que aparecen el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito y la ley. Sin embargo, plantea la exclusin del delito como fuente de obligaciones administrativas, y seala que desde el punto de vista del derecho administrativo, las obligaciones pueden surgir: 1) De la ley. 2) De la voluntad concertada de las partes (contratos). 3) De la voluntad del acreedor (cuasicontratos) .
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Es evidente que en el nacimiento de las obligaciones administrativas, la ley tiene fundamental importancia, por cuanto no solamente la mayor parte de tales obligaciones tiene origen directo en una autorizacin legal, sino que indirectamente est presente en todas y cada una de ellas por efectos de la atribucin legal de competencia a los funcionarios pblicos o simplemente por la ausencia de ella como factor de responsabilidad estatal. Los delitos y cuasidelitos, aun cuando no generan directamente obligaciones, por cuanto en materia administrativa nos referimos siempre a personas jurdicas, no es menos cierto que la responsabilidad estatal se genera por accin u omisin de los agentes o, en general, por los daos antijurdicos que le sean imputables. Ahora bien, la misma accin de repeticin del Estado en contra de los servidores pblicos por obligaciones surgidas de hechos dolosos o culposos de stos, nos est sealando la existencia de la obligacin administrativa previa del Estado para con el administrado. Por otra parte, el enriquecimiento sin causa y la gestin de negocios constituyen tambin un hecho generador de la obligacin administrativa, situacin que tiene plena aceptacin en nuestro derecho, primero en favor del particular, en cuanto a la accin para obtener el pago de lo no

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GARRIDO FALLA, Fernando, Ibid.

Tratado de derecho administrativo, volumen II, Parte General.

Conclusion, 10 ed., Madrid, Tecnos, 1992.

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debido, consagrada en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, como parte de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, y adems en la reiterada jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, que ordena el reconocimiento de aquellas obligaciones surgidas de relaciones supuestamente contractuales adelantadas sin el cumplimiento pleno de los procedimientos legales o el hecho administrativo irregular, mediante el cual el particular se obliga para con el Estado, mientras ste no lo hace legalmente por la omisin de los requisitos legales, caso en el cual nos encontraramos ante el reconocimiento del cuasicontrato, o bien del surgimiento de una obligacin por la actuacin unilateral o por fuera del acuerdo de voluntades. De la misma manera, en el caso de las obligaciones a favor del Estado aparece esta situacin en todos aquellos casos en que el particular se sirve de los bienes o servicios del Estado, sin que medie una relacin contractual vlida, situacin en la cual el Estado puede tambin hacer uso de la accin in rem verso. Este ltimo caso sera, por ejemplo, el del contratista que ocupa inmuebles del Estado durante la ejecucin del contrato sin que ello est pactado en esa forma, o se sirve de equipos u otros bienes del Estado en su propio beneficio sin que medie una relacin contractual o legal que as lo autorice.
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Es claro que la obligacin administrativa tiene como fundamental diferencia con las obligaciones civiles, el sometimiento del gasto pblico a la preexistencia de la apropiacin presupuestal y, asimismo, cuando el Estado debe incorporar a su presupuesto sumas de dinero por concepto de rentas o cualquier otro tipo de acreencia, debe existir la correspondiente aplicacin presupuestal. Adicionalmente, las disposiciones generales sobre presupuesto impiden en Colombia y en muchos otros pases la posibilidad de embargo de los bienes y rentas pblicos, aun cuando stas cuenten con respaldo presupuestal y tengan su origen en la ley o el contrato. A todo lo anterior habra que aadir que el Estado, en cuanto persona jurdica, resulta capaz de contraer obligaciones, tanto en el carcter de acreedor como en el de deudor, pero la forma de hacer efectivas tales obligaciones variar de acuerdo con el origen de las mismas. As, en el Por definicin, el contrato es un acuerdo de voluntades; ahora bien, este acuerdo existe o no existe; no se concibe que pueda cuasi existir. JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, tomo II, volumen I, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica - Bosch & Ca Editores, 1951.
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caso del Estado acreedor, podr hacer uso de la jurisdiccin coactiva o de la jurisdiccin contenciosa para hacer efectivas las obligaciones, y en el caso del Estado deudor, deber ser demandado ante la jurisdiccin ordinaria si se trata del cumplimiento de sentencias o de actos administrativos, as como de ttulos de contenido crediticio y ante la jurisdiccin contenciosa en las acciones de cumplimiento y ejecucin derivadas de contratos .
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Las obligaciones administrativas generadas en la ley tienen su origen principalmente en la actuacin unilateral del Estado, es decir, en cuanto ste hace uso de sus facultades impositivas, sancionatorias o expropiatorias, por ejemplo. De la misma manera, toda actuacin administrativa genera la posibilidad de responsabilidad extrancontractual del Estado,

Las disposiciones sobre el cumplimiento de actos, sentencias y obligaciones a favor y en contra del Estado estn contenidas en las siguientes normas del Cdigo Contencioso Administrativo, entre otras:
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ART. 68. Prestaran mrito ejecutivo por jurisdiccin coactiva, siempre que en ellos conste una obligacin clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: 1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nacin, de una entidad territorial, o de un establecimiento pblico de cualquier orden, la obligacin de pagar una suma lquida de dinero, en los casos previstos en la ley. 2. Las sentencias y dems decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que imponga a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento pblico de cualquier orden, la obligacin de pagar una suma lquida de dinero. 3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en las providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentacin sea obligatoria. 4. Los contratos, las plizas de seguros y las dems garantas que otorguen los contratistas a favor de entidades pblicas, que integrarn ttulo ejecutivo con el acto administrativo de liquidacin final del contrato, o con la resolucin ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminacin segn el caso. 5. Las dems garantas que a favor de entidades pblicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarn con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligacin. 7. Las dems que consten en documentos que provengan del deudor. ART. 79. Las entidades pblicas podrn hacer efectivos los crditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdiccin coactiva y los particulares por medio de la jurisdiccin ordinaria. ART. 177. EFECTIVIDAD DE LAS CONDENAS CONTRA ENTIDADES PBLICAS. Cuando se condene a la Nacin, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolucin de una cantidad lquida de dinero, se enviar inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio pblico frente a la entidad condenada. [...] Tales condenas, adems sern ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses despus de su ejecutoria. Las cantidades lquidas reconocidas en tales sentencias devengarn intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios despus de ese trmino.

con lo cual nos encontramos ante la posibilidad de la existencia de obligaciones administrativas generadas por actos o hechos unilaterales del Estado, y finalmente los acuerdos de voluntades generan obligaciones en las que, como en los dems casos, el Estado aparece con el carcter de deudor y de acreedor. 1.3. Teoras que niegan y aceptan la existencia del contrato administrativo No obstante todo lo expresado antes, existen controversias que se han originado doctrinalmente en cuanto al tema de la existencia y posibilidad del contrato administrativo, las cuales pueden sintetizarse en los conceptos que expresa el profesor Miguel S. Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo , relacionados con los distintos argumentos que la doctrina ha elaborado para negar la existencia del contrato administrativo y su posicin contraria a tales argumentos, posiciones que por lo dems comparten autores como Fernando Garrido Falla o Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, entre otros, segn los cita el primero de los nombrados . As enunciaremos estas teoras con la reiteracin de que se trata de un ejercicio de carcter acadmico, por lo menos en nuestro derecho, en el cual no existe discusin sobre la realidad del contrato administrativo:
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1.3.1. Teora de la desigualdad de las partes Segn esta teora, no es posible la existencia de un contrato en el que el inters pblico del Estado se supedite al inters privado del particular. Adems, la desigualdad de las partes hace imposible la equivalencia jurdica de las voluntades que intervienen. Por ello slo se admiten estos actos jurdicos bilaterales cuando el Estado se despoja de sus prerrogativas y contrata como los particulares. A esta teora negativa, argumenta el tratadista argentino que los contratos administrativos se realizan no para satisfacer el inters privado sino, por el contrario, para la satisfaccin de intereses pblicos, o sea que el Estado acude a la figura contractual no con el propsito de lograr MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo III A, Contratos Administrativos-Teora General, 3 ed., actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983.
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GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, volumen II, ob. cit., p. 43 ss.

el desarrollo econmico de los particulares, sino con el de cumplir con los fines que le son propios. Por ello, aadimos nosotros, el Estado celebra contratos con particulares, por regla general, mediante procesos de seleccin objetiva, que le garanticen la obtencin de la mejor oferta, mientras que cuando celebra contratos con otras entidades del Estado (contratos interadministrativos) no estn presentes tales procedimientos. Por lo dems, el proceso de seleccin previo a la celebracin de cualquier contrato, no est nunca determinado por la obtencin del beneficio de la otra parte sino de quien busca celebrar el contrato. Es decir que cada una de las partes busca su propio beneficio y no el ajeno, aun cuando el resultado lgico del acuerdo resulte ser el beneficio mutuo de las partes que intervienen y aun cuando adems en el caso concreto de la situacin colombiana, la ley obligue al Estado a garantizar la utilidad del contratista particular . Dicho en otras palabras, quien contrata no es un dispensador de bienes y servicios sino alguien que tiene necesidad de ellos; una vez celebrado el contrato deber, a cambio de los bienes y servicios que precisa, satisfacer otras necesidades de la otra parte del contrato, las cuales, generalmente, se traducen en obligaciones dinerarias.
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Seala adems Marienhoff que muy excepcionalmente el contrato administrativo se celebra para la satisfaccin del inters privado del cocontratante particular y trae como ejemplo la concesin de uso del dominio pblico, que equivale en nuestro derecho a la concesin de bienes de uso pblico. Sobre este tema debemos consignar nuestra respetuosa discrepancia en el sentido de que la concesin de bienes de uso pblico es simplemente una labor de intervencin del Estado en la racionalizacin del uso de un bien que pertenece a la comunidad y sobre
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LEY 80 de 1993, artculo 3,

...adems de la obtencin de utilidades, cuya proteccin garantiza el

Estado...

BIENES DE USO PBLICO. Aquellos cuya utilizacin, por lo comn transitoria, y sin apropiacin alguna ni consumo, pertenecen a todos, sean vecinos o forasteros, nacionales o extranjeros, salvo precepto expreso en contra. Los ordenamientos positivos proceden por enumeracin. Suelen ser tales los caminos, calles, plazas y paseos, los canales, ros, torrentes, fuentes y aguas pblicas, los puertos y puentes y las obras pblicas de servicio general, ya sean del Estado, de las provincias o del municipio. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomo I, 21 ed., Buenos Aires, Heliasta, 1989, p. 482. Ver CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernndez Henrquez, 16 de febrero de 2001, radicacin N 16596. Y tambin CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Bogot D. C., 22 de febrero de 2001. Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Proceso N 18503.
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el cual el Estado ejerce el dominio . La situacin con este tipo de concesiones es la contraria; no pueden negarse al particular, mientras ste cumpla con los requisitos de ley para acceder a ella, pues se trata de bienes de uso pblico que se encuentran al servicio de la propia comunidad y de sus miembros individualmente mientras no perjudiquen el inters colectivo.
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Ahora bien, en la prctica no existe tampoco igualdad jurdica en el contrato de trabajo, ni siquiera en los contratos civiles y mercantiles, por cuanto no existe entre las partes igualdad econmica, y tal situacin condiciona tambin el criterio clsico de la autonoma de la voluntad. En otras palabras, la prctica nos ensea que en el derecho civil, comercial o laboral, por lo menos una de las partes no contrata con quien quiere y como quiere sino con quien puede y como puede. En los contratos que celebra el Estado, en los que se incorporan las llamadas clusulas exorbitantes, las aparentes desigualdades estn atemperadas por las normas que regulan la proteccin del administrado, segn las cuales, cada actuacin exorbitante de la administracin tiene una reglamentacin especfica y un preciso mecanismo de defensa. En los contratos de derecho privado, por el contrario, la exorbitancia la da el poder econmico, y contra l no hay defensa alguna, pues la mayor parte de la veces las clusulas mismas del contrato impiden al dbil el ejercicio o la proteccin de sus derechos contractuales. Paradjicamente, vemos en la prctica diaria cmo las clusulas que antao distinguan a los contratos administrativos de los que celebraban los particulares, como por ejemplo las clusulas unilaterales de sancin, se trasladan impdicamente al derecho privado, y aparecen, all s, verdaderamente exorbitantes, pues en este mbito no existir el mecanismo de defensa que significa en el derecho pblico el que la administracin slo pueda hacer uso de su poder mediante un procedimiento previamente establecido y con una competencia eminentemente reglada.

La Nacin es titular de los bienes de uso pblico por ministerio de la ley y mandato de la Constitucin. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artculo 58 de la Constitucin, sino que es otra forma de propiedad, un dominio pblico fundamentado en el artculo 63 de la Carta, el cual establece que los bienes de uso pblico... son inalienables, imprescriptibles e inembargables (CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-572, 9 de
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diciembre de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

1.3.2. Teora de la inexistencia de actos administrativos bilaterales Segn esta posicin, la voluntad del administrado slo influye en la eficacia del acto pero no en su existencia y validez, tal como sealan los tratadistas italianos citados antes. Esta argumentacin subestima la intervencin del administrado en la formacin del acto administrativo, ya que segn Marienhoff , los actos administrativos bilaterales tienen plena existencia y en muchos de ellos la presencia, la intervencin y, en suma, la voluntad del administrado son indispensables para su formacin. (Todo contrato es sustancial y esencialmente un acto administrativo bilateral. Esto es trascendente pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el rgimen de los actos administrativos son, en principio, aplicables a los contratos administrativos.) Por otra parte, quienes sostienen esta teora cuestionan la intervencin del particular en la formacin del contrato administrativo, pero aceptan la existencia de los llamados contratos de derecho privado de la administracin, en cuya formacin interviene el particular en la misma forma que en la del contrato administrativo propiamente dicho. Claramente la jurisprudencia y la doctrina han superado esta interpretacin al considerar que el contrato administrativo no es en absoluto un acto administrativo de carcter bilateral, pues ninguna de las caractersticas del acto administrativo se hacen presentes en el contrato y el contrato adems carece de las propiedades que se predican del acto administrativo.
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Acto administrativo unilateral es aquel cuya emanacin y contenido se deben a una sola voluntad: la de la Administracin Pblica, que puede expresarse a travs de un rgano burocrtico o de uno colegiado (individual o plural, respectivamente). Trtase de la voluntad de un solo sujeto de derecho.
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Acto administrativo bilateral es aquel cuya emanacin y contenido se deben a dos voluntades coincidentes sobre lo que una parte reconoce a la otra y recprocamente: de la Administracin Pblica y del administrado; voluntades que asimismo pueden hallar expresin a travs de rganos individuales o colegiados. Trtase de la voluntad de dos sujetos de derecho, cada uno de los cuales, como digo, pueden ser de estructura individual o colegiada. Lo unilateral o bilateral de un acto administrativo no depende del nmero de personas coautoras del mismo: depende del nmero de sujetos de derecho que intervienen en la emanacin del acto. Un solo sujeto de derecho puede estar formado por muchas personas: es el caso de los rganos colegiados. Si as no fuere a todo acto o decisin de una administracin colegiada (Consejo, Concejo, Direccin, Comisin, Junta, etc.) habra que considerarlo bilateral o plurilateral, lo que implicara un error, pues cada una de esas administraciones, si bien de estructura colegiada, constituye un solo sujeto. MARIENHOFF, ob. cit., tomo II, p. 233-234.
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Ibid., p. 235.

1.3.3. Teora segn la cual el objeto del contrato administrativo generalmente se encuentra fuera del comercio Esta afirmacin parte de la base, errnea, de que todos los contratos administrativos se refieren a la concesin de bienes de uso pblico, pero tales contratos en el mundo moderno son casi que excepcionales y la gran mayora de contratos administrativos se refieren a operaciones de carcter comercial, vinculadas al ejercicio de la funcin estatal. Ahora bien, contratos como la concesin de obra pblica, que vinculan un bien de uso pblico sobre el cual el Estado impone limitaciones de carcter econmico en su utilizacin, no introducen el bien de uso pblico en el comercio y sin embargo permiten la utilizacin comercial que de l haga el particular contratista. Sobre el tema Marienhoff seala que tales bienes estn fuera del comercio para el derecho privado, pero que no lo estn para el derecho pblico. Por lo dems, en el contrato de concesin de obra pblica, la finalidad del Estado es el cumplimiento, a travs del particular contratista, de uno de sus fines, como es la prestacin del servicio o la satisfaccin de la necesidad que se logra con la obra pblica, y all el sistema de concesin no viene a ser cosa distinta de una mecnica de pago. 1.3.4. Teora segn la cual la administracin no puede enajenar por va contractual las facultades y prerrogativas de que dispone Pues ello equivaldra a una abdicacin de sus calidades de rgano esencial de la estructura del Estado. Es claro que la actividad contractual de la administracin, en los llamados contratos administrativos strictu sensu, no apareja la derogatoria de sus calidades, pues la existencia de las clusulas exorbitantes al derecho comn as lo atestiguan. La administracin contrata y ejerce dentro del contrato todas aquellas manifestaciones de su imperium que no desnaturalicen el contrato celebrado. Como conclusin del tema resulta ilustrativa la opinin de Garrido Falla, citando a Garca de Enterra: [...] todos los ataques de fondo que se han hecho contra el contrato administrativo termina por ser, a lo ms, un mero intento de reivindicacin terminolgica. As lo ha observado agudamente Garca de Enterra: He aqu que el aparatoso ataque se resuelve llanamente en una logomaquia: llamemos a la figura si se quiere contreto, en lugar de contrato, como Don Miguel de Unamuno llam nvola a una novela que incumpla los cnones clsicos, con lo que evitaba la crtica que en nombre de stos pudiera hacrsele. Porque la cuestin debe analizarse en su propio fondo, y su fondo es ste: si en efecto las reglas particulares aplicables a los llamados contratos administrativos son reglas comprensibles perfectamente en el seno del contrato

o no; si se cumplen o no verdaderas reglas exorbitantes del Derecho Privado, y , si adems, esta particularidad de efectos juega orgnicamente y no por simple excepcin casustica segn una dialctica propia. Desde esta perspectiva, que es la obligada, la figura del contrato administrativo es inconmovible (Dos regulaciones orgnicas de la contratacin administrativa, en Revista de Administracin Pblica, N 10, 1953, pp. 271 y 272) .
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La circunstancia de que aparentemente el Estado deba despojarse de ciertas prerrogativas para la celebracin de los llamados contratos de derecho privado de la administracin, no tiene tampoco relevancia alguna, pues en primer lugar el Estado realmente no se despoja de tales prerrogativas sino que simplemente se abstiene de usarlas, y en segundo lugar, se trata simplemente de una situacin que no afecta al contrato mismo, pues bien cierto es que no todas las legislaciones aceptan los llamados contratos de derecho privado de la administracin, y las que lo aceptan no tienen un criterio uniforme para ello, lo cual se demuestra simplemente con el hecho de que los contratos de derecho privado de la administracin no son siempre los mismos en las distintas legislaciones que los aceptan. Por otra parte, las llamadas prerrogativas del Estado respecto de los particulares no son tampoco situaciones que puedan considerarse de la esencia de la figura del ente de derecho pblico; son simplemente prerrogativas que la ley le otorga para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con el desarrollo socioeconomico del Estado mismo, y as como la ley se las otorga, puede suprimrselas o bien reglamentar su uso, indicando en qu forma y en qu caso pueden ser aplicadas. 1.4. Criterios tradicionales para distinguir los contratos administrativos de los dems tipos de contratos Superada la etapa de discusin sobre la posibilidad de los contratos administrativos y aun sobre su existencia, la doctrina se encuentra con el problema de establecer qu circunstancias determinan si el contrato es o no administrativo, o bien, cundo existe verdaderamente un contrato administrativo, cundo uno de derecho privado de la administracin, o bien si, como mencionamos antes, esta ltima distincin es superflua.
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GARRIDO FALLA, ob. cit., p. 44.

Aun cuando, como advierte Garrido Falla, se trata de una polmica rigurosamente bizantina, veamos los criterios que se han utilizado para determinar la naturaleza del contrato: 1.4.1. Criterio segn el cual es administrativo el contrato cuando est sometido a una jurisdiccin especial, distinta de la ordinaria La sujecin de las controversias contractuales a la jurisdiccin especial contencioso administrativa es posterior a los contratos celebrados por el Estado . Esta sola circunstancia histrica deba resultar suficiente para estimar que la adscripcin a una jurisdiccin determinada no constituye razn suficiente para definir el contrato administrativo; es decir que los contratos no pueden catalogarse como administrativos por estar sometidos a esta jurisdiccin, sino que, por el contrario, lo estn en algunas legislaciones por la circunstancia de ser administrativos . Ahora bien, el Dr. Jorge Vlez Garca sostiene que el derecho administrativo, tal como lo concebimos y estudiamos, es una creacin francesa, en la medida en que su existencia y su esencia misma radica, desde el punto de vista funcional, en la creacin y puesta en marcha de una jurisdiccin especial que conoce y resuelve las controversias entre la administracin y los administrados . Es decir que en tal sentido resultaba obvio que los pases que siguen la orientacin francesa en esta materia sometieran los contratos celebrados por el Estado a esta jurisdiccin especializada (aun cuando muchos de ellos no lo hicieron sino luego de varios aos de reconocer la existencia del contrato administrativo). Ello no quiere significar que en aquellos pases donde no existe una jurisdiccin especial contencioso
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La competencia para conocer de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nacin o por un establecimiento pblico descentralizado del orden nacional cuya cuanta excediese de cien mil pesos, fue atribuida al Consejo de Estado en el numeral 1 del artculo 30 del Decreto 528 de 1964. Asimismo, el artculo 32, literal b, numeral 1, seal la competencia en nica instancia a los tribunales administrativos para las controversias surgidas de los contratos
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celebrados por los departamentos, los municipios, las intendencias, las comisarias y los establecimientos pblicos que no sean del orden nacional, cuya cuanta fuese inferior a treinta mil pesos, y en el literal c del numeral segundo atribuy la misma competencia en primera instancia cuando su valor excediese de treinta mil pesos.

En efecto, la existencia de una jurisdiccin judicial especial no puede establecer la naturaleza jurdica de un contrato, a lo que se aade la consideracin de que tal jurisdiccin especial corresponde porque el contrato es administrativo condicin anterior y prevalente y no a la inversa. (ESCOLA, Hctor Jorge, El
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inters pblico como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p.159).

VLEZ GARCA, Jorge, Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de Derecho Pblico Comparado, Santaf de Bogot, Institucin Universitaria Sergio Arboleda, Fondo de Publicaciones, 1984.
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administrativa no pueda hablarse de la existencia de contratos administrativos o no se d la posibilidad de que el Estado celebre contratos, y en tales estados, por simple sustraccin de materia, los contratos administrativos estarn sometidos a la jurisdiccin ordinaria, o sea, a la nica jurisdiccin existente. Ahora bien, la simple consagracin de excepciones en la celebracin de contratos en muchas legislaciones, entre otras la colombiana, en la que se seala, por ejemplo, que determinado contrato se rige por las normas del derecho privado y est sometido a la jurisdiccin ordinaria, o que los contratos de determinado organismo o persona de derecho pblico lo estn, significa tambin que el sometimiento a la jurisdiccin contenciosa no puede ser un factor eficaz para determinar si un contrato es administrativo o no lo es. 1.4.2. Criterio segn el cual es administrativo el contrato que incluye clusulas exorbitantes Aqu puede hacerse la misma consideracin anterior, en el sentido de que los contratos incluyen clusulas exorbitantes por la circunstancia de ser administrativos. Sin embargo, no debe olvidarse que la inclusin de este tipo de clusulas constituye un criterio de distincin de tales contratos, en el sentido de que slo tienen justificacin jurdica en los contratos administrativos, ya que resultan extraas al derecho privado. La existencia de clusulas exorbitantes resulta ser una consecuencia de que el contrato est sometido en forma preponderante, como advierte Brewer-Caras, a las normas del derecho pblico. En este sentido, Escola considera que aun cuando este criterio cuenta con muchos adeptos, principalmente el Consejo de Estado francs, tambin es objeto de crticas y objeciones por cuanto no es posible negar que existen verdaderos contratos administrativos en los que no se puede sealar la presencia de clusulas exorbitantes, lo que no les quita su carcter de tales; en segundo trmino, no es menos cierto que en esta posicin doctrinal no se explica cul es la razn por la cual la administracin tiene prerrogativas especiales o exorbitantes en los contratos administrativos, mientras que no las posee, o por lo menos no las utiliza en los contratos de derecho privado . Es claro que aun cuando nuestra legislacin no acepte expresamente la existencia de contratos de derecho privado de la administracin, la posicin del tratadista citado sigue siendo vlida, en cuanto que algunos pases s aceptan esa situacin, sin que ello cambie
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ESCOLA, El inters pblico como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 160.

su apreciacin acerca de los contratos administrativos. Por otra parte, debe reconocerse, en beneficio de quienes defienden la teora de la posibilidad de los contratos de derecho privado de la administracin, que la existencia de empresas del Estado no sometidas a las normas de la Ley 80 de 1993 plantea en Colombia la posibilidad de su existencia. 1.4.3. Criterio segn el cual el contrato administrativo es el celebrado por entidades de derecho pblico Desde el punto de vista general, es ste el criterio de distincin ms cercano a la realidad, por cuanto en la mayor parte de las legislaciones slo las entidades de derecho pblico pueden celebrar contratos administrativos, sin olvidar que tambin estas entidades pueden celebrar contratos de derecho privado. Sin embargo, los defensores de este criterio no entran a considerar la posibilidad de que aquellos particulares que desempean funciones pblicas (ver, por ejemplo, los casos de descentralizacin por colaboracin) celebren contratos administrativos en ejercicio de la funcin pblica que desempean o si bien, tales contratos no se considerarn administrativos por el hecho de haber sido celebrados por particulares aun desempeando funciones de carcter pblico. En tales casos, como vimos antes, existe un verdadero contrato administrativo, en cuanto el contrato cumple con el requisito de desarrollar una funcin administrativa, y aun cuando tal contrato no est sometido a las disposiciones del derecho pblico, pues tal situacin depender de la legislacin particular de cada pas. Ahora bien, hacia el futuro, esta circunstancia deber estudiarse con ms detenimiento por el hecho de que cada vez con mayor frecuencia aparecen organizaciones de carcter particular encargadas de desarrollar con dedicacin exclusiva funciones que antes estaban en cabeza del Estado. Si aceptamos que la jurisdiccin aplicable no es la determinante de la naturaleza del contrato, deberemos aceptar que los contratos administrativos puedan indistintamente someterse a disposiciones de derecho privado o de derecho pblico, sin que ello lleve a aceptar la posicin que ltimamente ha asumido el Consejo de Estado en el sentido de que las normas aplicables en la celebracin y ejecucin del contrato no determinan las normas aplicables en los procesos que se deriven de tales contratos, pues tal concepto introduce una enrome inseguridad jurdica entre las partes que, al celebrar el contrato, buscan tener adems el conocimiento claro de las normas que se aplicarn en todos los momentos del mismo, aun en su litigio, y la determinacin posterior de las normas procesales aplicables determinar seguramente ventaja para una de las partes.

1.4.4. Criterio segn el cual el contrato administrativo es aquel sealado como tal por la ley Resulta ser el criterio ms prctico aun cuando menos tcnico. En el derecho interno de cada pas ser administrativo el contrato que seale la ley, sometido a las limitaciones contenidas en las consideraciones anteriores, por cuanto resultara absurdo que la ley sealara que un contrato es administrativo por mero capricho, sin atender a otras consideraciones de orden jurdico, sin descartar que pueden darse situaciones de tal orden, como aquella contenida en el artculo 16 del Decreto 222 de 1983, que elevaba a la categora de contrato administrativo los que celebrara la Empresa de Fomento Cinematogrfico, Focine. Tales exabruptos no pueden constituir regla general, pues la misma historia se encarga de revaluarlas; en este caso, el propio decreto, a pesar de las mltiples crticas que provoc desde su misma promulgacin, tuvo una vida ms larga que el organismo al que se refera, pues Focine fue liquidado antes de la derogatoria del Decreto 222. No obstante lo anterior, tambin se da el caso, como en Colombia, en donde la ley decide asignarle un nombre nuevo a los contratos que celebra el Estado. As, la Ley 80 de 1993 denomina contrato estatal a aquel que celebran las entidades denominadas, para los solos efectos de tal ley, como entidades estatales, abandonando, por lo menos desde el punto de vista legal, la denominacin de contrato administrativo. 1.4.5. Criterio segn el cual la naturaleza del contrato la determina su objeto y contenido Segn esta teora, el contrato es administrativo cuando su objeto tiene relacin con el servicio pblico y quienes lo defienden consideran que debe hablarse de servicio pblico, en sentido amplio, es decir, incluyendo en tal concepto la satisfaccin de necesidades de los asociados y, en fin, el cumplimiento de la funcin estatal. Esta curiosa manera evita que los conceptos cambien, pues al revaluarse simplemente se modifica su contenido. Segn ello, servicio pblico no es ms lo que siempre haba sido, pero mediante el hbil criterio de prestidigitacin se mantiene el nombre, aun cuando no realmente el concepto. Ms apropiado parece llamar contrato administrativo a aquel que se realiza para el cumplimiento de la finalidad estatal, tal como establece la Ley 80 de 1993, aun cuando esta posicin deje por el momento sin respuesta la situacin de los contratos que celebran los particulares para el cumplimiento de funciones estatales o funciones administrativas. Para nosotros, el problema no existe, pues se tratara en tal caso de contratos administrativos sometidos ntegramente a las normas del derecho privado, o como advierten los tratadistas antes citados, a contratos sometidos a un rgimen preponderante de derecho privado.

Escola advierte que la caracterizacin del contrato administrativo se da por el inters pblico ncito en ellos, y aun cuando no compartimos algunas apreciaciones del autor, especialmente la circunstancia de que el Estado se despoja de sus prerrogativas en los contratos de derecho privado de la administracin, y ms aun en que slo las entidades pblicas pueden celebrar contratos administrativos, coincidimos en general con sus notas bsicas para la caracterizacin del contrato administrativo, que enuncia as: a) son verdaderos contratos, es decir, participan de la nocin esencial de contrato, tal como actualmente se la considera; b) los celebra la administracin pblica, a travs de algunos de sus rganos, con capacidad suficiente para hacerlo; c) tienen como finalidad el logro y satisfaccin del inters pblico; d) pueden contener clusulas expresas exorbitantes del derecho privado que coloquen al cocontratante de la administracin en una posicin de subordinacin respecto de sta; e) al perseguir el cumplimiento de una finalidad administrativa, de inters pblico, la administracin actuar en ellos con las prerrogativas y potestades que le son propias para el desarrollo de esas funciones .
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1.5. Los criterios de distincin en la legislacin colombiana En Colombia se ha utilizado tradicionalmente una mezcla de los conceptos anteriores, pues como ya se observ, el Decreto 150 de 1976 estableca como contratos administrativos, los nombrados expresamente en su articulado y los consagrados en normas especiales, y dejaba sin reglamentacin los dems contratos, por lo cual les asignaba el nombre de contratos de derecho privado de la administracin. Como consecuencia de la utilizacin del sistema de denominacin legal, se asign tambin el conocimientos de las controversias surgidas de los contratos

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ESCOLA, El inters pblico como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 161.

administrativos a la jurisdiccin contencioso administrativa, y en 1984 el Cdigo Contencioso estableci como accin independiente, la relacionada con las controversias contractuales (artculo 87) . Es decir que en nuestro pas el contrato se somete a la jurisdiccin contenciosa en atencin a su carcter de contrato administrativo y que el sometimiento a tal jurisdiccin no es lo que le da el carcter de administrativo. En el Decreto 150 de 1976 se estableca adems la vinculacin a las normas contractuales especiales del contrato administrativo para ciertas entidades estatales, y se dejaba en libertad de celebrar simples contratos de derecho privado, en general, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economa mixta.
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En el Decreto 222 de 1983 se continu con el sistema de la enumeracin legal, pero se introdujeron algunos factores que trajeron confusin en el tema, pues adems de la enumeracin legal se daban en la prctica una serie de situaciones adicionales que determinaban si el contrato era o no de carcter administrativo. La Ley 80 de 1993 abandona la denominacin de contrato administrativo y adopta como sistema para determinar si el contrato es estatal, el criterio de la entidad que lo celebra. As, el artculo 1 seala como finalidad de la ley, el establecimiento de las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, y seguidamente seala quines,

CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Decreto 01 de 1984), artculo 87, modificado, L. 446/98, artculo 32. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdiccin contencioso administrativa se aplicar la regulacin del proceso ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el Cdigo de Procedimiento Civil.

para los efectos de la ley, se consideran entidades estatales. Luego, en el artculo 13, establece que los contratos que celebren las entidades estatales se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la ley. En el artculo 32, al realizar la enumeracin enunciativa de algunos de los contratos estatales, se definen stos como: Actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad. Por ltimo, en el artculo 8 del Decreto 313 de 4 de febrero de 1994 se estableci la aplicacin de ley comercial en cuanto el contrato tuviese el carcter de mercantil de conformidad con lo dispuesto en los artculos 20. 21 y 22 del Cdigo de Comercio y en los dems casos la de la ley civil, manteniendo la primaca de la Ley 80 sobre las disposiciones anotadas . No obstante lo dispuesto en el decreto reglamentario citado, lo cierto es que la ley establece una primaca de las disposiciones civiles y comerciales sobre las especiales de la Ley 80, en cuanto que esta ltima tiene una aplicacin de carcter excepcional, y as, a pesar de lo dicho por el decreto reglamentario, que es realmente contrario a lo expresado por la ley, las normas de la Ley 80 se aplicarn slo en las materias particularmente reguladas. El Consejo de Estado, por su parte, coincide en el pensamiento de que la aplicacin de las normas del derecho privado es meramente supletiva.
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Lo anterior significa que la ley quiere que cualquier tipo o forma contractual se remita al rgimen previsto para los contratos estatales siempre y cuando el contrato se celebre por una de las entidades sealadas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993. As desaparecen de la legislacin colombiana, por una parte, los contratos de derecho privado de la administracin, como figura autnoma y, por otra, la dificultad que se observaba para que las entidades estatales adoptaran nuevas formas contractuales, como ocurri, por ejemplo, con el leasing, en el momento en que este tipo de contrato empez a popularizarse en Colombia.

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DECRETO 313 del 4 de febrero de 1994, artculo 8. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS

CONTRATOS ESTATALES.

Los contratos estatales se sujetarn a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales. En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993, se aplicar la legislacin comercial cuando el contrato tenga el carcter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 20, 21 y 22 del Cdigo de Comercio. En caso contrario se aplicar la legislacin civil.

No obstante la claridad de la situacin legal antes enunciada, nos parece que en algunos casos, algunos contratos debern continuar rigindose por sus normas particulares sin inclusin de los requisitos establecidos en la ley para los contratos estatales, pues se trata de aspectos relacionados con la esencia de los contratos , cuya modificacin obviamente implica que no produzcan efecto o que degeneren en otro contrato. Por ejemplo, el contrato de trabajo, aun celebrado por entidades estatales, deber seguir rigindose por las normas particulares, pues ninguna de las clusulas y requisitos particulares del contrato estatal pueden pertenecerle sin que degenere en otro contrato o bien se consideren ineficaces. De la misma manera, el contrato de sociedad deber seguirse rigiendo por las normas del Cdigo de Comercio, y en los casos especiales sealados por la ley, de conformidad con las normas previstas para las sociedades de economa mixta (con la indicacin adicional de que las normas sealadas en disposiciones especiales sobre sociedades de economa mixta corresponden a la naturaleza del contrato pero no a su esencia), pues de no ser as, tampoco produciran efectos o se transformaran en otro tipo de contrato. Por ejemplo, la clusula de caducidad o la aplicacin de los principios de terminacin, interpretacin o modificacin unilaterales, no pueden formar parte de contratos como el de trabajo y el de sociedad, pues en ellos no produciran efecto alguno y la insistencia de su vigencia slo hara que el contrato celebrado se tornase en otro. Por otra parte, algunos contratos accesorios, como el de suscripcin de acciones en la sociedad annima, por ejemplo, no puede ser objeto de la inclusin de clusulas exorbitantes, por cuanto tales clusulas podran entrar a modificar asuntos que resultan de la esencia del contrato de sociedad. Por su parte, las disposiciones especiales, tales como la Ley 142, al referirse a la empresa de servicios pblicos, ha creado una nueva categora legal de empresa, la cual no obstante poder adoptar la forma de las sociedades annimas, por ejemplo, difiere de sta en varias de las estipulaciones especiales que la Ley 142 consagra especialmente para la empresa de servicios pblicos domicliarios y que no son aplicables a la generalidad de las sociedades annimas.
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Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, que se le agregan por medio de clusulas especiales. Artculo 1501, Cdigo Civil colombiano.
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De todo lo anterior podra concluirse que, independientemente de la legislacin particular de cada pas, existe la posibilidad de que el Estado . o los organismos pblicos celebren contratos administrativos, contratos de derecho privado de la administracin y contratos de simple derecho privado celebrados por entidades pblicas. Los primeros sern los reconocidos por la doctrina como sometidos a una jurisdiccin especial y con clusulas exorbitantes al derecho comn, los segundos sern aquellos que una ley especial seala como despojados de las prerrogativas principales de los contratos administrativos pero sometidos en forma excepcional a normas de derecho pblico, y los ltimos, aquellos que aun cuando celebrados por entidades estatales o por el Estado mismo, estn sometidos a las normas generales del derecho a que atienden su esencia . o su naturaleza, sin sometimiento a normas del derecho pblico. Ahora bien, ello no obsta para que todos sean catalogados como contratos administrativos, por la simple participacin del Estado en su celebracin. De la misma manera, otros contratos cuyo objetivo es el cumplimiento de la finalidad estatal, sern tambin administrativos aun cuando el Estado no participe en ellos como parte y aun cuando leyes especiales los sometan a las normas generales del derecho privado. 1.6. Antecedentes legislativos del rgimen de los contratos estatales en Colombia Hasta 1976 no existi en Colombia una verdadera legislacin de contratos sino un sinnmero de normas dispersas que sealaban algunos procedimientos para los contratos que celebrara el Estado. As, entre otras normas, en el Cdigo Fiscal Nacional (Ley 110 de 1912) se impuso la obligatoriedad de la Licitacin Pblica para el arrendamiento y venta de bienes nacionales, la cual se extendi a los contratos de compraventa de bienes muebles por la Ley 61 de 1921; bajo la vigencia del Cdigo Contencioso Administrativo de 1941 (Ley 167) se estableca la obligatoriedad de la clusula de caducidad para los contratos de obras pblicas y de explotacin de bienes del Estado, norma que estaba vigente desde 1909 (artculo 4 de la Ley 53). Una de las caractersticas ms importantes del contrato administrativo, como es la determinacin de la competencia para las controversias surgidas del contrato, se establece en el Decreto 528 de 1964. El Decreto 2880 de 1959 reglament el procedimiento de licitacin. Finalmente, en el Decreto 3130 de 1968, al referirse a los organismos pblicos, estableci la necesidad de incluir clusulas exorbitantes en los contratos que ellos celebraran. Adems de lo anterior se produje-ron durante esta poca y aun luego de expedidas las normas del Decreto 150 de 1976, una gran cantidad de resoluciones orgnicas de la Contralora General de la Repblica, relacionadas especialmente con el procedimiento de formacin del contrato y con muchas otras de sus caractersticas, las cuales, si bien excedan claramente la funcin de control de la gestin fiscal encargada por la

Constitucin a la Contralora, contribuyeron en mucho al desarrollo legislativo de los contratos administrativos.

En 1976, con la expedicin del Decreto 150 de ese ao, se estableci la primera codificacin contractual propiamente dicha , en cuanto se pretendi regular la totalidad de la actividad contractual del Estado. Esta norma seal como criterio para la determinacin de los contratos administrativos un sistema mixto, pues en el artculo 1 seal el mbito de aplicacin y luego en su artculo 67 seal un listado de contratos a los cuales se aplicaran las normas del estatuto, y estableci que en los dems casos se aplicaran las normas generales o especiales de cada tipo de contrato. Es decir que segn la citada norma, los contratos se consideraban administrativos en primer trmino, en atencin a la naturaleza de la entidad que los celebraba, y en segundo lugar, de conformidad con la denominacin legal de los contratos considerados como administrativos. Esta disposicin consagr los contratos de derecho privado de la administracin, en el sentido de que slo someti a las normas especiales del Decreto a los contratos all sealados, y adems dej vigentes disposiciones especiales para otros contratos de organismos muy especializados del Estado, que contaban ya con una legislacin particular, como es el caso de los contratos de concesin minera, petrolera y los relacionados con las concesiones para bienes de uso pblico.
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Al modificarse la norma, mediante la expedicin del Decreto 222 de 1983, se introdujo una lamentable confusin entre los contratos administrativos y los llamados por el mismo decreto Contratos de Derecho Privado de la Administracin. En primer lugar, se repiti la disposicin del Decreto 150 de 1976, en cuanto se refiere a la aplicacin de las disposiciones en l contenidas a las entidades pblicas del orden nacional, amplindolo al departamental y municipal, pero estableciendo en estas

NOTA: En 1975 se expidi el Decreto 1670 de ese ao, el cual slo tuvo una vigencia de cuatro meses, y se expidi con el propsito de que se experimentara la utilizacin prctica de algunas figuras relativamente nuevas. La norma fue derogada por el Decreto 150 de 1976, el cual lo reemplaz con algunas variaciones menores respecto de su texto inicial.
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ltimas, la posibilidad del ejercicio de su discrecionalidad en lo relacionado con la formacin y adjudicacin de los contratos. Luego, el artculo 16 hizo una enumeracin de los contratos administrativos, y seal que los contratos no listados se denominaran genricamente contratos de derecho privado de la administracin. Sin embargo, en los contratos de derecho privado de la administracin se poda pactar, al arbitrio de la administracin, la clusula de caducidad, caso en el cual el contrato estara sometido a la jurisdiccin contencioso administrativa y a l se aplicaran tambin las clusulas de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales. Por otra parte, el artculo 25 seal requisitos iguales para la celebracin de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin. De esta manera, el Decreto 222 cre, tal vez sin proponrselo, varias categoras nuevas de contratos, no reglamentados hasta ese momento, pues determin la existencia de: a) contratos administrativos propiamente dichos, sometidos a las normas del derecho pblico; b) contratos de derecho privado de la administracin sin clusula de caducidad, sometidos a la jurisdiccin ordinaria, pero sometidos a las normas del derecho pblico en cuanto a su formacin; c) contratos de derecho privado de la administracin con clusula de caducidad, sometidos ntegramente al derecho pblico, por cuanto estaban sometidos a los mismos requisitos de formacin previstos para todos los contratos, a las clusulas exorbitantes y a la jurisdiccin contenciosa, y d) por ltimo, los verdaderos contratos de derecho privado de la administracin, que eran los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado y por las sociedades de economa mixta, que no estaban sujetos a las normas del Decreto 222 de 1983. A todo el anterior galimatas debe aadirse que la inclusin de la clusula de caducidad en los contratos de derecho privado de la administracin era potestativa de la propia administracin pblica, por lo cual los particulares slo conocan el rgimen que se aplicaba al contrato despus de que ste se haba celebrado. Durante sus diez aos de vigencia, el Decreto 222 fue objeto de varios intentos fallidos de modificacin, hasta la expedicin de la Ley 80 de 1993, dictada por el Congreso con base en las facultades otorgadas por la Constitucin Poltica de 1991, que estableci en el ltimo inciso del artculo 150: Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratacin de la administracin pblica y en especial de la administracin nacional. Con base en esta disposicin constitucional desapareci la competencia que la Ley 19 de 1982 haba otorgado a departamentos y municipios para disponer, con base en su autonoma fiscal, las normas sobre formacin y adjudicacin de los contratos y se logr en Colombia, por primera vez en su

historia, un verdadero estatuto nico de contratacin. Sin embargo, esta unidad de disposiciones dur muy poco tiempo, no solamente por la multitud de reglamentaciones de que ha venido siendo objeto la ley, que obligan a pensar que ya no existe un estatuto nico, sino por circunstancias especiales, algunas de las cuales se citan a manera de ejemplo, como son los casos de la Ley 142, que consagra el estatuto general de los servicios pblicos domiciliarios , y la Ley 143, que estableci el estatuto de prestacin del servicio pblico de energa elctrica, o la misma Ley 80, que establece una importante excepcin en su artculo 76, disposiciones que han venido eximiendo a las entidades pblicas que prestan tales servicios o que desarrollan las actividades previstas en cada
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LEY 142 de 1994, artculo 31. C

ONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIN PBLICA

. Los contratos que

celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestacin de esos servicios, se regirn por el Pargrafo 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. ... Esta disposicin fue posteriormente derogada por el artculo 3 de la Ley 689 de 2001 que estableci: Los contratos que celebran las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa... Artculo 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestin de los servicios pblicos se autoriza la celebracin, entre otros, de los siguientes contratos especiales: 39.1. Contratos de concesin para el uso de recursos naturales o del medio ambiente... 39.2. Contratos de administracin profesional de acciones... 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios pblicos, concesiones o similares... 39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o ms entidades prestadoras de servicios pblicos o stas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexin de bienes indispensables para la prestacin de servicios pblicos... 39.5. Contratos para la extensin de un servicio que, en principio, slo beneficia a una persona... PARGRAFO. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artculo se regirn por el derecho privado.

LEY 143 de 1994, artculo 8. Las empresas pblicas que prestan el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonoma administrativa, patrimonial y presupuestaria.
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Salvo disposicin legal en contrario, los presupuestos de las entidades pblicas del orden territorial, sern aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participacin de otras autoridades. PARGRAFO. El rgimen de contratacin de estas empresas ser el del derecho privado. La comisin de regulacin de energa y gas podr hacer obligatoria la inclusin de clusulas excepcionales al derecho comn en algunos contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusin sea forzosa, todo lo relativo a estas clusulas se sujetar al estatuto general de contratacin de la administracin pblica.

una de las normas, de las normas generales de contratacin consagradas en la Ley 80, con lo cual regresamos a una confusin normativa tal vez ms grave que la existente antes. Por otra parte, normas especiales reglamentan tambin los contratos de concesin de obras pblicas para carreteras, de concesin portuaria, los que tienen relacin con la creacin y administracin de Zonas Francas, etc. 1.7. De la naturaleza y contenido del contrato estatal Hemos visto cmo la doctrina considera que el contrato administrativo no es ajeno a las disposiciones generales que regulan el contrato en materia civil o mercantil, y de la misma manera, la jurisprudencia ha venido tratando de establecer en los contratos administrativos, la coexistencia de las normas del derecho pblico con las del derecho privado, sin que ello desnaturalice el contrato. As, el Consejo de Estado en varias ocasiones ha establecido que el contrato administrativo se rige por las normas especiales que la ley consagra para ellos y adems por las disposiciones de los cdigos Civil y de Comercio, en cuanto ellas resulten aplicables. En sentencia de mayo de 1984, por ejemplo, se expres as: [...] Nadie puede negar que as como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (artculo 1602 del Cdigo Civil), as lo es el administrativo; que unos y otros debern ejecutarse de buena fe (1603 ibdem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artculo 1609; que la indemnizacin de perjuicios comprende por regla general, el dao emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor est constituido en mora. Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo. Y si la administracin contrata con una persona particular, al hacerlo est haciendo un acto mercantil. Ese contrato, en lo pertinente, se regir por las disposiciones del Cdigo de Comercio, tal como se desprende de su artculo 22 en armona con el 20. [...] Finalmente la sala hace las siguientes precisiones:

a) los contratos administrativos no se rigen en integridad por las normas del decreto 222 de 1983; el que gobierna, en principio, slo aquellos aspectos expresamente sealados y que fuera de tocar con el rgimen de su competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administracin posee en el campo de la contratacin pblica (caducidad, terminacin, modificacin, interpretacin, clusula penal pecuniaria, sujecin a apropiaciones presupuestales, garanta, renuncia a la reclamacin diplomtica, liquidacin unilateral, etc., etc.). En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artculo 1601 y siguientes del Cdigo Civil) as como las reglas sobre consentimiento, objeto y causa, se regirn por el derecho privado. En el por ejemplo, se permiten los pactos que regulan esos efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplir la voluntad de las partes .
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Posteriormente, en sentencia de junio del mismo ao, la misma seccin, con ponencia del mismo magistrado, seal: [...] Consta en autos, la constitucin de la sociedad comercial de responsabilidad limitada XXXXXX inscrita con el N 267 (ver certificado de la Cmara de Comercio a folio 57 del cuaderno principal). Esta circunstancia, por s misma, hace que la actora sea comerciante. Adems, si se analiza el objeto del contrato puede afirmarse que para esta misma parte dicho objeto encaja dentro de los actos meramente comerciales. Esto no obsta que asimismo el contrato de obras pblicas siga siendo administrativo. Lo precedente permite inferir que las consecuencias econmicas derivadas del no pago oportuno de la contraprestacin debida a la firma constructora, estn sujetas, en lo pertinente, a las normas del Cdigo de Comercio y en especial a lo que dispone el artculo 884. (Las negrillas no son del texto) .
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CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia de 13 de mayo de 1988, expediente N 4303. Magistrado ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia de 29 de junio de 1984, expediente
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N 3280. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

La Ley 80 de 1993 en su artculo 13 estableci que los contratos administrativos estarn regidos por las normas civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley, estableciendo de esta manera una suerte de prelacin en la aplicacin de las normas, con el criterio de que a los contratos le son aplicables por regla general, las normas civiles y comerciales pertinentes y excepcionalmente, las especiales de la Ley 80; es decir que las normas especiales de la Ley 80 resultan de aplicacin preferencial, tal como aclara el Decreto 313 de 1994. El artculo 40 reafirma esta posicin al disponer que en las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y su naturaleza; es decir que aparte de las clusulas consideradas por la ley como obligatorias, los contratos incluirn las clusulas que en las normas del derecho privado se consideren esenciales de cada tipo de contrato en particular (por ejemplo, el precio en la compraventa) o de la naturaleza del contrato y adems cualquier tipo de estipulacin que las partes consideren necesaria para el eficaz cumplimiento del mismo. Contrario sensu, aquellas clusulas exorbitantes o de carcter obligatorio sealadas como tales por la Ley 80, no debern ni podrn ser incluidas
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ARTCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las reglas del pas en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrn someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito o celebrados con personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes.
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ARTCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y su naturaleza. Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administracin. En los contratos de emprstito o cualquier otra forma de financiacin de organismos multilaterales podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitucin y a la ley....

en aquellos contratos que por razones derivadas de su esencia o de su naturaleza no lo permitan. De esta manera y de la misma forma como la ley establece que algunas clusulas se consideraran incluidas en los contratos en que son obligatorias, aun cuando no se pacten expresamente, las clusulas exorbitantes que resulten incompatibles con un contrato determinado por las razones antes mencionadas resultarn ineficaces, aun cuando los funcionarios pblicos tozudamente continen incluyndolas en las minutas de los contratos estatales. As mismo, los procedimientos de formacin de la voluntad contractual, sealados como generales en le Ley 80 de 1993, slo se utilizarn cuando la esencia del contrato lo permita. Por otra parte, la ley estableci una absoluta libertad en cuanto al tipo de contrato que puedan celebrar las entidades estatales, pues en el inciso segundo del artculo 40 autoriz a celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Adicionalmente, existen dos claras excepciones respecto de la aplicacin de las normas de la Ley 80 de 1993, el pargrafo 1 del artculo 32 seala: Pargrafo 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las dems entidades financieras de carcter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarn sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Y el artculo 76 de la misma ley: Artculo 76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIN Y EXPLOTACIN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploracin y explotacin de recursos naturales renovables y no renovables, as como los concernientes a la comercializacin y dems actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarn rigindose por la legislacin especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarn en sus reglamentos internos el procedimiento de seleccin de los contratistas, las clusulas excepcionales que podrn pactarse, las cuantas y los trmites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarn el deber de seleccin objetiva y los principios de transparencia, economa y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningn caso habr lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del consejo de ministros, el Consejo de Estado ni de los tribunales administrativos. Asimismo, el artculo 31 de la Ley 142 de 1993 sealaba que el rgimen de los contratos de las entidades estatales que prestan servicios pblicos sera el establecido en el pargrafo 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, o sea que la remisin y concordancia que hizo la ley de servicios pblicos domiciliarios al estatuto general de contratacin en ningn caso determin que las disposiciones de la Ley 80 se aplicaran a las empresas de servicios pblicos de carcter estatal. Por lo dems, esta dispocin fue derogada por la Ley 689 de 2001, que establece que estos contratos no estarn sometidos al estatuto general de contratacin estatal. De all podemos concluir que la denominacin entidades estatales adoptada por la Ley 80 de 1993, para los solos efectos de esta ley es de carcter eminentemente restringido y que, en consecuencia, las entidades pblicas sealadas por el artculo 76 o por el pargrafo primero del artculo 32 de la Ley 80, as como las empresas y sociedades a que se refiere el artculo 94 de la Ley 489 de 1998, no tienen carcter de entidades estatales, pues tal carcter slo se adquiere para los efectos de la aplicacin de la Ley 80 de 1993, no obstante lo que en sentido contrario viene afirmando el Consejo de Estado. Teniendo como nicas limitaciones la autonoma de la voluntad y el cumplimiento de los fines estatales, las entidades pblicas debern adems tener en cuenta los fines de la ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos .
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Artculo 28. DE LA INTERPRETACIN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de las clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

La norma comentada recogi el pensamiento de la doctrina nacional y extranjera y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para aclarar la situacin equvoca que planteaba el antagonismo doctrinal de la Seccin Tercera con la Sala de Consulta y Servicio Civil del mismo Consejo de Estado, la cual, al absolver las consultas que le formulaba el gobierno sobre el tema, sostena la prevalencia de las normas de derecho pblico sobre cualquier otra disposicin y negaba la posibilidad de la aplicacin analgica de las normas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, especialmente las relacionadas con el pacto de intereses moratorios. Resulta pues obvio que el contrato administrativo, como cualquier otro contrato, requiere de la existencia de los requisitos contenidos en el artculo 1502 del Cdigo Civil, o sea: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lcitas. Y en cuanto se refiere al Estado como parte contratante, requiere adicionalmente competencia y autorizacin legal .
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Todo lo anterior no implica de manera alguna el triunfo de las tesis privatistas sobre el derecho pblico, como llenos de temor sostienen algunos, sino simplemente la consagracin legislativa de las tesis de los autores europeos y suramericanos que hemos analizado, en el sentido de que en el contrato administrativo coexisten las disposiciones del derecho pblico y del derecho privado, sin que por ello pierdan su naturaleza especial, tal como, por lo dems, lo vena aceptando el Consejo de Estado desde hace muchos aos. No es nueva tampoco la afirmacin de Josserand en el sentido de que Los contratos no solamente han crecido en nmero y en categoras, sino que tienden visiblemente a cambiar de naturaleza. Ordenados en otro

Segn varias disposiciones del Cdigo Civil, para que un contrato se forme y sea vlido se requiere que concurran las siguientes condiciones: 1. El consentimiento (ordinal 2 del art. 1502), que debe tener causa (inciso segundo del artculo 1524) y por objeto los de las obligaciones que est destinado a crear (art. 1517). 1. La capacidad de las partes contratantes (ordinal 1 del art. 1502). 2. La licitud del objeto u objetos de las obligaciones (ordinal 3 ibdem). 3. La licitud de la causa (ordinal 4 ibdem). 4. La falta de vicios del consentimiento (ordinal 2 ibdem). 5. El cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades impuestos por la naturaleza del contrato
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o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500). (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, sentencia de 20 de agosto de 1971).

tiempo para dejar a los interesados en completa libertad, sufren cada vez ms la fiscalizacin, la accin de los poderes pblicos que se preocupan de las condiciones en que son aquellos celebrados, de las clusulas que encierran, de los efectos que producen, de la interpretacin que comportan, de los acontecimientos que producir su disolucin; poco tiempo hace que el legislador y, con ms frecuencia el juez, intervienen e imponen su criterio a las partes, desde la elaboracin de la convencin hasta el final de su recorrido; en otro tiempo fenmeno privado e individual, el contrato es tratado, cada vez ms, como un fenmeno social:; la libertad individual y la autonoma de las voluntades privadas retroceden ante el intervencionismo de los poderes pblicos, y el contrato libre, tiende a convertirse en contrato dirigido .
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Y el maestro francs no se refiere precisamente al contrato administrativo sino al tradicional contrato del derecho civil. Abundan en nuestro pas los ejemplos de contratos que slo pueden ser celebrados por determinadas personas; as, la fiducia mercantil, el contrato bancario, el leasing, etc., slo pueden ser celebrados por sociedades constituidas con unas determinadas caractersticas, pues la ley ha sealado que slo determinadas personas, y con el cumplimiento de ciertos requisitos, puedan celebrarlos. Su actividad est estrechamente vigilada por organismos gubernamentales y los contratos que celebran deben incluir precisas clusulas que seala la ley, hasta el punto de que en algunos casos, como el de los seguros, llega a adoptarse un modelo preimpreso por parte del organismo que ejerce la vigilancia. No debe resultar extrao entonces, ni contrario a las normas del derecho privado, el hecho de que las plizas matrices de la garanta nica contractual de los contratos estatales deban ser aprobadas por la Contralora General de la Repblica o por la superintendencia del ramo, as como por la entidad pblica contratante, si en el propio derecho privado el Estado interviene en la celebracin, desarrollo y conclusin de los contratos, siempre que los mismos produzcan un efecto social que amerite tal intervencin estatal. La tendencia al dirigismo contractual no es entonces caracterstica exclusiva del contrato administrativo, sino, como seala Josserand, una

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JOSSERAND, ob. cit., tomo II, volumen I, p. 16 y 17.

tendencia del derecho moderno y producto de las condiciones sociales, polticas y econmicas en que se desarrollan las relaciones jurdicas entre los administrados. Ahora bien, ntese que en la prctica la Ley 80 de 1993 no ha producido una privatizacin del derecho administrativo, sino que, por el contrario, esta y otras disposiciones sobre diversos temas lo que han determinado es una cada vez mayor injerencia del derecho pblico en el mbito del derecho privado. El contrato administrativo o contrato estatal, como lo denomina la ley colombiana, resulta ser entonces un acuerdo de voluntades en el que interviene como una de las partes contratantes por lo menos, una de las entidades pblicas sealadas en la Ley 80 de 1993, que se celebra para el cumplimiento de los fines que le son propios a la entidad estatal en cuestin, que est sometido a la jurisdiccin contencioso administrativa y que se celebra de conformidad con las disposiciones generales vigentes contenidas en la ley civil y comercial y con las especiales contenidas en la Ley 80 de 1993. La Corte Constitucional ha precisado la naturaleza y caractersticas del contrato estatal de la siguiente manera: [...] el Estado cuenta con instrumentos apropiados para alcanzar esos fines a travs del ejercicio de la autonoma para contratar que detenta. De esta forma, los contratos de la administracin pblica no constituyen por s mismos una finalidad sino que representan un medio para [...] la adquisicin de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armnica y eficaz... Esa facultad de contratacin por parte del Estado se desarrolla dentro de un marco legal asignado al Congreso de la Repblica para la expedicin del estatuto general de contratacin de la administracin pblica y en especial de la administracin nacional (C.P., art.150, inciso final), normatividad que subordina la actuacin de las entidades estatales y en consecuencia la de sus servidores pblicos en la ejecucin de todas las etapas contractuales. Adicionalmente, tales funciones, como actividad estatal que son, tienden a lograr la obtencin de resultados positivos bajo estricta sujecin, tanto para su regulacin y realizacin, a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la funcin administrativa en general.

Como instrumento contractual que facilita la consecucin de los fines estatales, en el entendido de que la contratacin es uno de los recursos ms importantes para alcanzarlos, el Legislador ordinario expidi el nuevo Estatuto General de Contratacin Administrativa contenido en la Ley 80 de 1993, objeto de reglamentacin gubernamental. Esa legislacin en materia contractual pretende armonizar las exigencias de la dinmica propia del funcionamiento del Estado en su nueva concepcin, con los instrumentos legales apropiados para el mismo, partiendo de parmetros generales para su interpretacin y aplicacin en la contratacin estatal, sustancialmente diversos del rgimen contractual anterior (Decreto-Ley 222 de 1983 y dems normas complementarias), de los cuales se destacan: la incorporacin, en forma general, de la legislacin privada para la regulacin de los convenios y acuerdos de origen estatal, el reconocimiento y prevalencia de la autonoma de la voluntad para la celebracin de los contratos celebrados por las entidades estatales y la eliminacin de una tipificacin legal de los llamados contratos administrativos, a fin de incorporar un criterio orgnico para su definicin. Dentro de la autonoma de la voluntad que tiene la administracin para contratar, es necesario precisar que como funcin administrativa que ejerce, constituye una funcin reglada, lo que significa que debe someterse estrictamente a las estipulaciones legales sobre el particular, para la bsqueda del logro de las finalidades estatales mencionadas. Por consiguiente, el grado de autonoma que tiene la autoridad administrativa se ve ostensiblemente limitado frente a las reglas del derecho pblico, en materia de contratacin .
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CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-154/97, referencia: expediente D-1430. Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara, 19 de marzo de 1997.
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2. LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL

2.1. El Estado contratante Un de las caractersticas que se ha sealado como propia del contrato administrativo es la intervencin del Estado como parte del mismo. En Colombia, como en la generalidad de pases que tienen una reglamentacin especial para este tipo de contratos, tradicionalmente la legislacin se ocupa de la situacin del Estado como contratante, pero no ha existido legislacin especial para la situacin del Estado contratista, y en la mayor parte de los casos la ley se refiere a tales contratos como aquellos que se celebran por obligacin legal o los que los particulares celebran en igualdad de condiciones, para reglamentar los casos en que el Estado ejerce su actividad de contratista ya sea en virtud del ejercicio de un monopolio legal o cuando desarrolla una actividad como competidor de otros particulares. En otras ocasiones, precisamente cuando el contrato con el Estado no se celebra por obligacin legal o en igualdad de condiciones, se establecen reglamentaciones especiales, como es el caso del arrendamiento de espacios de televisin o de produccin y emisin de seal por los canales estatales, utilizando adems las disposiciones generales de la contratacin estatal, cuando ella resulta compatible con la modalidad contractual que se utiliza. Aun cuando la Ley 80 pareca haber roto la tradicin de considerar al Estado slo como contratante, al establecer que sus normas se aplican a cualquier clase de contrato en que intervenga una entidad de las sealadas en ella, no reglamenta realmente la posicin del Estado como contratista (por lo menos en el carcter de proveedor de bienes y servicios); sin embargo, el simple sealamiento anotado nos indica que en materia de principios generales de contratacin, por lo menos, la ley se aplica tanto a la situacin del Estado como contratista como a aquella en que aparece como contratante, por cuanto en realidad lo que se reglamenta en forma exclusiva para el carcter de Estado contratante es el procedimiento de seleccin, ya que las dems reglas contractuales, relacionadas con su ejecucin, las responsabilidades y acciones que de l se derivan, etc., son aplicables a ambos casos. De todas formas, la situacin ms comn, y sometida a reglamentacin especial ms completa, sigue siendo pues la del Estado en su carcter de contratante y no de ejecutor de obras

o proveedor de bienes y servicios para los particulares, aun cuando esta ltima situacin, como vimos, tambin es posible. Ahora bien, los procesos de seleccin objetiva y las dems condiciones corrientes de los tradicionalmente llamados contratos administrativos son ms propios de quien ocupa la posicin de contratante, es decir, de quien se beneficia de los bienes y servicios que de la posicin del contratista, que normalmente, cuando las circunstancias fcticas y jurdicas se lo permiten, elige a su cocontratante de conformidad con sus particulares necesidades. 2.1.1. La capacidad y la competencia para celebrar contratos El nacimiento de las obligaciones a partir de un contrato proviene, segn el artculo 1494 del Cdigo Civil, del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, y de acuerdo con artculo 1502, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. El concepto de persona se vinculado filosfica y jurdicamente al de ser humano, por lo que el reconocimiento de los efectos jurdicos de la personalidad constituye un derecho fundamental (art. 14 CN). Y el derecho fundamental consiste en el reconocimiento de la personalidad jurdica y no a su atribucin pues la Carta Poltica parte del principio de que la personalidad jurdica es inherente a la persona .
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Al describir las grandes corrientes del pensamiento que en nuestra era han respondido a la pregunta de quin es persona? escribi el maestro Mario de la Cueva: En los debates histricos de todos los tiempos han estado constantemente presentes dos tendencias, que podran subsumirse en dos frmulas: la doctrina de la persona como esencia y de su consecuente libertad ante el derecho y el Estado, y la tesis de la persona como una categora jurdica... (DE LA CUEVA, Mario, prlogo en CASO, Antonio, Obras completas, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1975, T.
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VII, p. XIV y XV).

Como consecuencia de lo anterior, la capacidad slo puede predicarse de las personas y slo stas pueden expresar su consentimiento o su voluntad, por s o por medio de su representante en el evento de tratarse de personas jurdicas , las cuales simplemente expresan su consentimiento a travs de sus representantes pero se obligan por s mismas.
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Caracterstica especial de nuestro estudio resulta ser el hecho de que en el derecho pblico no se habla de personas naturales, pues todas las personas pblicas son personas jurdicas en atencin a que todas obedecen al fenmeno de creacin legal a que se refiere el artculo 633 del Cdigo Civil, pues todas ellas son emanacin del propio Estado, que es a su vez una persona jurdica. Otra caracterstica especial de los contratos administrativos es la de que a una de las partes que en l intervienen el Estado ha de exigrsele no

Siguiendo los pasos del jurista mexicano podemos caracterizar cada una de esas tendencias. La primera, de la cual son tributarias la patrstica, la escolstica, la filosofa de la ilustracin y la tica kantiana, afirma que todo hombre es persona y, como tal, sujeto originario del derecho. La segunda, llevada por Hans Kelsen a extremos sobrecogedores, sostiene que ciertos hombres, a semejanza de los animales, carecen de personalidad, porque sta es una condicin atribuida y no consustancial. (KELSEN, Hans, Teora general del Estado, Mxico, Ed. Nacional, 1973).
[...] Pero, a diferencia de lo que ocurra con los juristas romanos y con los filsofos positivistas, para el derecho internacional de los derechos humanos hombre y persona son una sola y misma realidad. Cada uno de los integrantes de la humanidad es, en razn de su dignidad intrnseca, el fundamento y el fin del derecho, porque quien habla de persona habla de un ser que por exigencia de su propia naturaleza es titular de derechos, destinatario de deberes jurdicos, sujeto responsable y centro de una esfera jurdica que necesariamente le pertenece. En otros trminos, toda persona es sujeto de derecho: esto es, titular de cosas suyas que por otros son algo debido. Toda persona, desde el momento mism o de su aparicin en el mundo, tiene una dimensin jurdica, una juridicidad por la cual sustenta atributos y ttulos que le son propios. Si todos los seres humanos, por ser tales, son sujetos de derechos y obligaciones, tienen razn quienes afirman que no se es persona, en sentido jurdico, en virtud de alguna condicin, sino por el mero hecho de ser hombre. Los que esto afirman se oponen, en consecuencia, a dos postulados positivistas que han trado terribles aplicaciones prcticas en la sociedad contempornea. El primero de ellos es el que vincula el concepto jurdico de persona con cierto status adquirido dentro de la vida social. El segundo es el que niega el carcter inherente de la subjetividad jurdica del ser humano, y reduce la nocin de persona a mera condicin atribuida por el derecho positivo.

El artculo 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica [...] (MADRID -MALO GARIZBAL, Mario, Derechos Fundamentales, Bogot, ESAP, 1992, p. 20 y 21). Citado en Cdigo Civil y Legislacin Complementaria, Bogot, Legis.

CODIGO CIVIL COLOMBIANO, artculo 633. Se llama persona jurdica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
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slo la capacidad que resulta necesaria para cualquiera de las partes que por regla general intervienen en la celebracin de un contrato, sino adems la competencia del funcionario y del organismo para celebrarlo. El funcionario y el ente pblico adems de ser capaces han de ser competentes, por cuanto para la administracin pblica, la celebracin de un contrato, adems del acuerdo de voluntades que produce efectos jurdicos entre las partes, constituye una actuacin administrativa, tal como seala la Ley 80 de 1993 en su artculo 77.
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Quienes intervienen en el contrato administrativo, como quienes intervienen en cualquier clase de contrato, han de ser capaces, es decir, han de tener aptitud para adquirir derechos y poderlos ejercer por s mismos, segn sealan Alessandri y Somarriva. Segn los mismos autores, la capacidad puede ser de goce o adquisitiva y de ejercicio: La capacidad de goce o adquisitiva es la aptitud de una persona para adquirir derechos, para ser titular de ellos, para poder ser sujeto de derecho. La persona que carece de esta capacidad no puede adquirir l o los derechos a que se refiere el Cdigo ni por s misma ni por medio de representantes. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para poder ejercer personalmente, por s misma los derechos que le competen. No dice relacin con la aptitud para incorporar derechos al patrimonio, atiende a la manera de hacer valer los derechos. La persona privada de la
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CAPACIDAD. Dentro del campo estrictamente jurdico, aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesin,

oficio o empleo. Habilidad o potestad para contratar, disponer entre vivos o por testamento, suceder, casarse y realizar la generalidad de los actos jurdicos. La capacidad es por tanto, la aptitud de obrar vlidamente por s mismo . Personalidad y capacidad son ideas distintas: la primera indica la posibilidad de ser sujeto de derechos, la segunda de obrar vlidamente. Abolida hoy la muerte civil en todas las legislaciones aunque ciertas persecuciones y torturas dictatoriales se le asemejen por dems todo ser humano tiene personalidad jurdica; en tanto que un porcentaje considerable carece de capacidad por ser menor de edad y otras circunstancias: la enajenacin mental, la prodigalidad, la condena a ciertas penas. CABANELLAS, ob. cit., tomo II, p. 49. (Las negrillas y el subrayado no son del texto).

COMPETENCIA. En sentido jurisdiccional, incumbencia, atribuciones de un juez o tribunal; capacidad para conocer de un juicio o de una causa. CABANELLAS, ob. cit., tomo II, p. 229.
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ARTCULO 77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.
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capacidad de ejercicio puede ser titular de derechos, incorporarlos a su patrimonio y obtener todos los beneficios pecuniarios que sean susceptibles de producir, pero para hacerlos valer requiere el ministerio de otra persona .
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Segn los mismos autores citados, la capacidad de goce supone la capacidad de ejercicio, pero la existencia de la capacidad de ejercicio no supone la de goce. Asimismo, el concepto de personalidad se confunde con el de capacidad de goce, por cuanto en eso consiste ser persona, en tener tal capacidad . En ese orden de ideas, slo las personas tienen capacidad y, en consecuencia, slo ellas pueden obligarse. Ahora bien, como el contrato constituye una de las fuentes de las obligaciones, puede concluirse que slo las personas pueden celebrar contratos.
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Al contrario de la capacidad, que se presume a menos que la ley expresamente seale lo contrario, la competencia resulta excepcional, en cuanto que gozan de ella slo las personas u organismos estatales a quienes la ley expresamente la atribuye. Aun cuando la competencia tambin resulta ser una prerrogativa de las personas naturales o jurdicas, en el derecho pblico es posible ejercerla mediante los fenmenos de la descentralizacin, la desconcentracin o la delegacin, y as es posible que organismos que no tienen personera jurdica propia ejerzan (a travs de sus agentes), por razn de la delegacin o la desconcentracin, competencias atribuidas por la ley a una persona jurdica de derecho pblico, principalmente el Estado. Para la doctrina opina Lamprea la competencia es una institucin de interpretacin restringida; as, la administracin slo puede actuar en los casos previstos por la Constitucin o las leyes; tal restriccin se denomina en el derecho francs, principios de especialidad, en virtud del cual la persona pblica slo puede actuar en asuntos directamente relacionados con los fines de su establecimiento; por el contrario, el
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ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,

Derecho Civil. Contratos, tomo I, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1988, p. 176 y 177.

La capacidad es una cuestin jurdica que gravita en torno de los sujetos de derechos, aun cuando la aptitud para obligarse con otros fue una cualidad que no siempre viaj paralela con la nocin de persona, como se ha acotado, y estuvo restringida en sus inicios, a tal punto que lleg a distinguirse entre la capacidad natural, de derecho, de goce, y la capacidad de obrar o de ejercicio y negocial. MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo, La personera de los entes estatales en la Ley de Contratacion Estatal. En revista Pensamiento Jurdico, Universidad Nacional de Colombia, N 1,1994, p. 108.
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particular no vinculado al servicio pblico, puede actuar a su discrecin. El Consejo de Estado nacional, en este sentido, expresa que es un principio de derecho pblico, de aceptacin unnime el de que as como los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohba, los funcionarios pblicos solamente pueden hacer lo que explcitamente les permita la Constitucin y la Ley.
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Segn Stassinopoulus, la determinacin de la competencia, de cada rgano es obra del legislador. La norma de competencia es una norma de derecho, puesto que si efecto jurdico consiste en limitar las voluntades. Efectivamente, la determinacin de la competencia de los rganos administrativos, no es una regla cuyo vigor est limitado al campo del servicio pblico lo que constituira una simple disposicin interna, sino una regla que establece una autolimitacin del Estado frente a los administrados y que determina en que medida debe considerarse la actividad del organismo como actividad del Estado mismo, creando obligaciones con respecto a este. Lo mismo ocurre con toda modificacin de la competencia ya instituida, qu depende tambin del legislador.
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Como ya se dijo, el Estado es una persona jurdica de derecho pblico, y en tal sentido goza de las prerrogativas que se predican de tales personas y, asimismo, los distintos organismos descentralizados aparecen tambin en el mbito del derecho pblico como entes personalizados en contraposicin con los rganos estatales que forman parte de la persona jurdica estatal. Siguiendo un ordenamiento lgico de esta exposicin, los contratos estatales se celebraran, primero por el Estado, como persona jurdica, a travs de aquellas personas fsicas a quienes la ley ha otorgado su representacin, o mediante el fenmeno de la delegacin, que lleva implcito el apoderamiento o la representacin, y por las dems personas jurdicas de derecho pblico, tales como los establecimientos pbli
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LAMPREA RODRGUEZ, Pedro Antonio,

La anulacin de los actos de la administracin

publica, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 1996, p. 173.

STASSINOPOULUS, Michel, El acto administrativo. Traduccin y concordancia con la doctrina y la legislacin administrativa colombiana de Francisco Sierra Jaramillo. Bogot, Publicaciones Jesca, 1981, p. 79.
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[...] el concepto de Estado puede acometerse a partir de enfoques juridico-formales o sociolgicos; tanto como se afirme o no su personalidad, el Estado resulta una produccin de la razn jurdica y se subsume en el mbito normativo institucional. Se le concibe como ordenamiento jurdico, como estructura poltica o como ordenamiento jurdico poltico. MONTOYA MEDINA, ob. cit., p. 109.
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cos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta y los entes territoriales dotados por la ley de personera jurdica. En la Ley 80 de 1993 aparece como una situacin aparentemente nueva, la posibilidad de que el Estado celebre contratos con base en la competencia de los organismos y de los funcionarios, sin tener en cuenta la capacidad, por lo menos desde el punto de vista del derecho civil, que mira la capacidad como un atributo de la personalidad. (De acuerdo con lo expresado por Cabanellas, Alessandri y Somarriva y Madrid Malo, segn las citas mencionadas antes, no todas las personas son capaces pero slo ellas pueden serlo). As, aparece en la ley la posibilidad de que un ministro, por ejemplo, celebre contratos a nombre del propio ministerio del que es titular y no a nombre de la Nacin, esto es, que organismos del sector central, sin personera jurdica distinta de la del propio Estado (o sea que son simplemente rganos del Estado), celebren los contratos en su propio nombre y no en representacin de la Nacin o como delegatarios del presidente, quien ostenta la representacin legal de la misma. El literal a) del numeral 1 del artculo 2 seala como entidades estatales y para los solos efectos de esta ley, a los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Decamos antes que la capacidad se consideraba un atributo de la personalidad, para significar que slo las personas (naturales o jurdicas) pueden ser consideradas capaces, aun cuando no todas las personas lo son; sin embargo, la ley en el artculo comentado otorga capacidad de contratacin a organizaciones estatales que carecen de personera jurdica, tales como los ministerios. El artculo 11, por su parte, seala que tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: a) Los ministros del despacho, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales... Sin embargo, ninguna de tales entidades posee personera jurdica. Si examinamos la anterior disposicin, en concordancia con el numeral 1 del artculo 2 antes nombrado, encontramos, por una parte, que los ministros pueden celebrar contratos y que tambin pueden hacerlo en general, los organismos del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebra contratos, segn reza la frase final del literal b) del mismo numeral. Por otra parte, segn el artculo 11, tales contratos no se celebran en nombre de la Nacin sino de la entidad respectiva, es decir, a nombre del propio ministerio u organismo estatal sealado por la ley, con o sin personera jurdica propia. Claramente pues, el otorgamiento de capacidad para celebrar contratos a quienes no tienen personera jurdica constituye una figura nueva, que podramos denominar capacidad contractual, la cual no constituye un atributo de la personalidad, toda vez que precisamente se predica de quienes carecen de tal personalidad. Es de advertir, aun cuando ello no tenga mayor

relacin con el anlisis que se hace, que las disposiciones legales colombianas, al establecer la estructura del Estado, en cuanto a entes con y sin personera, no ha obedecido en los ltimos tiempos a ningn criterio tcnico, pues de igual manera se asigna personera jurdica a un ente y se priva de ella a otros de igual categora dentro de la estructura estatal. As, no todas las superintendencias son entes sin personera, al igual de las unidades administrativas especiales. As, el artculo 34 de la Ley 489 de 1998, al establecer la integracin de la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional, seala:

INTEGRACIN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional, est integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del sector Central: a) La Presidencia de la Repblica; b) la Vicepresidencia de la Repblica; c) Los consejos superiores de la administracin; d) Los ministerios y departamentos administrativos, y e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personera jurdica. 2. Del sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos pblicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica; d) las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios; e) Los institutos cientficos y tecnolgicos; f) Las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta, y g) Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder pblico. (Las negrillas no son del texto).

Como puede verse, aun cuando la ley establece una diferencia entre organismos y entidades, no existe un criterio para determinar qu entes tienen personera jurdica y cules no, situacin que crea una verdadera confusin en la integracin del poder ejecutivo. Los autores Mara Cristina Hormiga, Carlos I. Mosquera y Antonio Luna sostienen que En materia de contratacin, puede decirse que la competencia es la aptitud legal que se le atribuye a una persona para celebrar contratos a nombre de un ente estatal, Si la aptitud legal se refiere a una persona se denomina competencia, mientras que si se predica de una persona (natural o jurdica) particular, se denomina capacidad . Y luego expresan: La capacidad referida a las entidades pblicas, se denomina competencia y a ella se hizo mencin en el punto 5.4. anterior, como la aptitud legal para obrar en derecho. En relacin con el tema de la contratacin del Estado, la competencia es la aptitud legal que se confiere a una persona para celebrar contratos y obligarse a nombre de la entidad estatal . De la misma manera, Medina Montoya anota que en el mbito del derecho pblico es ms corriente hablar de competencia en lugar de capacidad. La competencia se construye en razn de la materia, del lugar y del tiempo y debe confluir para que, en ejercicio de la misma, pueda vlidamente comprometerse respecto de los actos o contratos a los que la competencia autoriza y si no lo atiende de modo consiguiente vicia su proceder la validez de sus actos .
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Al contrario de lo expresado por los autores anteriores, vemos la competencia en materia contractual no como la posibilidad de celebrar contratos, sino como el mbito en el cual cada agencia del Estado debe cumplir sus propios fines (los que la ley y/o el reglamento le han asignado), y en tal sentido la competencia obedece a la divisin de funciones de los distintos rganos del Estado. As, por ejemplo, el contrato que hipotticamente celebrase el Consejo Superior de la Judicatura para adecuar las pistas de un aeropuerto, resultara anulable no por falta de capacidad de quien lo suscriba (que puede tenerla en cuanto representante legal de la persona jurdica contratante, e incluso puede tener competencia general para celebrar contratos a nombre de la entidad), sino por falta de compe

NUEVO ESTATUTO DE CONTRATACION ESTATAL. HORMIGA C., Mara Cristina, MOSQUERA U., Carlos Ignacio y LUNA URREA, Antonio (Eds.), Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 1996, p. 56. Ibid., p. 59. MEDINA MONTOYA, ob. cit., p. 109.
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tencia respecto del objeto del contrato, que se refiere al cumplimiento de fines esencialmente distintos de aquellos que la Constitucin y la ley le han otorgado a ese organismo. Por otra parte, tampoco compartimos el criterio segn el cual la competencia es simplemente una denominacin de la aptitud para celebrar contratos que cambia de nombre a capacidad cuando se refiere a personas naturales o jurdicas de carcter privado. Por el contrario, tanto la capacidad como la competencia son indispensables en el derecho pblico para contraer las obligaciones que se derivan de un contrato, por cuanto la competencia y la capacidad la requerirn, en el sector pblico, tanto el organismo como la persona natural; el primero, en su carcter de persona jurdica con una serie de atribuciones asignadas por la ley para cumplir con su objeto, y la segunda, en cuanto la ley o el reglamento le hayan atribuido la funcin de representar al organismo o le hubiese asignado la facultad especial de celebrar los contratos a nombre del organismo. La competencia obedece entonces al criterio de especializacin, y en tal sentido resulta obvio que la competencia limita la capacidad de los entes pblicos en cuanto que ellos slo pueden hacer uso de su capacidad en aquellos aspectos en que posean competencia. Pero tal circunstancia no puede llevar a la conclusin de que competencia es la capacidad de los entes pblicos, pues ellos estn dotados tanto de capacidad como de competencia, y la ausencia de una u otra atribucin produce efectos jurdicos esencialmente distintos. Ahora bien, si como se afirma, la ley simplemente dota de competencia contractual a entes que carecen de capacidad, ello simplemente resulta ser contradictorio del principio general enunciado por la misma ley de contratos en el sentido de que el contrato estatal es el mismo contrato que encontramos en las disposiciones de los cdigos Civil y de Comercio, con las variaciones especiales que le introduce la circunstancia de que una de las partes del contrato sea el Estado, pues la modificacin aludida no corresponde a ninguna caracterstica especial de los entes estatales. Para los efectos prcticos de cumplimiento de las obligaciones que emanan directa o indirectamente del contrato, no creemos que la situacin que hemos comentado antes produzca situaciones jurdicas nuevas, en cuanto que la accin contractual estar dirigida en contra de la Nacin, aun cuando el contratante sea el ministro y haya celebrado el contrato a nombre del ministerio que desempea, y en cuanto a las acciones de terceros por ocasin de un contrato (responsabilidad extracontractual), tambin estar dirigida en contra de la persona jurdica y no de la entidad que contrata. Es posible que la ley haya querido omitir los trmites de delegacin o de autorizacin para contratar, pero con ello desconoci los conceptos de centralizacin y descentralizacin al ignorar que algunas organizaciones del Estado carecen de personera jurdica y no tienen, en consecuencia, posibilidad de obligar por s mismas al Estado. Se ha dicho que con ello no se ha creado una figura nueva, y es cierto, los tales contratos celebrados por los ministros a nombre de la entidad que representan se siguen celebrando a nombre

del Estado, pues la entidad que representan, en el caso de los ministros, no es el ministerio respectivo sino el Estado mismo.

La Sala Plena de la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema sealando lo siguiente: Es claro que si la Nacin, los departamentos, municipios y distritos, son personas jurdicas y las entidades estatales a que se refiere la ley 80 no lo son, por fuerza los contratos que estas ltimas celebren corresponden a la Nacin, a los departamentos, o a los municipios. La actuacin del funcionario competente, a nombre de la correspondiente entidad estatal, vincula a la Nacin, al departamento o al municipio como persona jurdica. Al fin y al cabo, todos los efectos del contrato se cumplirn en relacin con la respectiva persona jurdica; ella adquirir o enajenar los bienes, si de ello se trata; si se contraen obligaciones econmicas, se pagar con cargo a su presupuesto, etc. Por lo anterior no hay duda de que no es menester elaborar teoras complejas sobre personalidades jurdicas incompletas, existentes slo para contratar. En tratndose de la Nacin, verbigracia, sta es una sola: la ley 80 se limita a sealar, en diferentes campos y materias, qu entidades estatales tienen capacidad para contratar y cual funcionario obra a nombre de tales entidades. Conviene aclarar que lo expuesto es la regla general. Y que lo que se afirma es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 50 de la Ley 80, que establece: Artculo 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicas que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. En tales casos debern indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia

o provecho dejados de percibir por el contratista. A las claras se observa que esta norma obedece a dos finalidades: la primera, proteger los derechos de quienes contratan con la entidad estatal; la segunda, determinar que, en principio y para los efectos fiscales y presupuestales, la responsabilidad que se deduzca a tales entidades, se refleja en primer lugar en su patrimonio, si se trata de personas jurdicas, o en los recursos que le estn especialmente asignados. Finalmente es necesario sealar que el legislador fue consciente de la modificacin que estaba introduciendo en relacin con la competencia de algunos entes que, sin estar dotados de personera jurdica, podran contratar directamente. As la exposicin de motivos de la referida ley expres: El proyecto respecto de la competencia para contratar, alude a entidades estatales que sern identificadas con la nocin de personalidad jurdica. Lo anterior significa que al referirse a la competencia y por tanto a los sujetos del contrato, no se hable solamente de personas como ocurra en el pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratacin, a la parte pblica del contrato, al extremo pblico del contrato, hablamos de entidades pblicas y al hablar de entidades pblicas no es necesario que ellas tengan personera jurdica. (Gaceta del Congreso, N 75, de 13 de septiembre de 1992, p. 16) .
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En nuestro sentir, la H. Corte Constitucional omiti estudiar el problema en su verdadero sentido: es decir, si era o no necesario que las entidades pblicas carentes de personera jurdica celebrasen contratos en su propio nombre en lugar de hacerlo a nombre de la persona jurdica a la que pertenecen, por cuanto el problema no est resuelto con la sentencia comentada sino simplemente en el sentido que habamos sealado antes: o sea que no se produce efecto prctico alguno, pues siempre responde la persona jurdica de la que forma parte el ente pblico contratante y las obligaciones que se deriven del contrato afectarn su presupuesto. As mismo, la referencia presupuestal que hace la sentencia es Revista Jurisprudencia y Doctrina. Legis, tomo XXIII, N 274, octubre de 1994, p. 1321. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-374 de 25 de 1994. Magistrado ponente: Dr. Jorge Arango Meja.
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tambin innecesaria, pues olvid sealar que en cualquier caso, el presupuesto de la Nacin, el departamento o el municipio es tambin nico. Por lo dems, la sentencia resulta contradictoria en cuanto critica a quienes han hablado de una teora compleja sobre personas jurdicas incompletas, pues ella no es producto de la mente de quienes han comentado la norma, sino de quienes elaboraron la exposicin de motivos segn la cita que hace la misma Corte. De otra parte, la referencia al artculo 50 como norma excepcional tambin contradice el sentido de la sentencia, pues, por una parte, nos seala que evidentemente no hay competencia sin capacidad en materia contractual, pero luego dice que eso es slo una regla general cuya excepcin est consagrada en el artculo 50 mencionado, o sea que aun cuando por regla general no hay competencia sin capacidad, en el caso del artculo 50 s la hay. Afortunadamente, repito, la discusin es simplemente acadmica y no tiene efectos prcticos en cuanto a la responsabilidad patrimonial y al cumplimiento de las obligaciones, pues como bien dice la Corte y en ello s estamos de acuerdo, en tratndose de la Nacin, verbigracia, sta es una sola. Ahora bien, aun cuando resulta evidente que en este tema la Ley 80 de 1993 slo desarroll el concepto que ya viene expresado en las normas orgnicas del presupuesto, que consagran una distincin de las entidades pblicas en cuanto se refiere a los recursos asignados especficamente a cada una de ellas, ello no quiere decir, en manera alguna, que se hubiese otorgado capacidad a quienes carecen de personera, pues las normas presupuestales slo hacen relacin a un ordenamiento de fondos en cabeza de los organismos del Estado, sin que ello pretenda crear figuras nuevas, ni siquiera de carcter fiscal. Lo que se ha tratado, en sntesis, es de desarrollar el principio segn el cual la asignacin de una partida presupuestal para que su utilizacin corresponda a uno de los organismos del Estado sin personera jurdica, implica en s mismo la posibilidad de celebrar los contratos que resulten necesarios para materializar el gasto, y en ese orden de ideas, lo que verdaderamente ocurre es que cada uno de los organismos que poseen autonoma presupuestal sin personera jurdica utilizan la personera jurdica del Estado para hacer uso de la autonoma presupuestal, o sea que contratan con su propio presupuesto pero con base en que el Estado es una persona de derecho pblico de la cual hacen parte todos sus rganos; adems que en cuanto a las responsabilidades que se originan en el contrato, operar una suerte de especializacin presupuestal, en cuanto que los fondos necesarios para atender tales obligaciones corresponder al asignado a la entidad, sea sta o no persona jurdica. Y es ste el alcance preciso del artculo 110 del Decreto 111 de 1996, mediante el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgnico del Presupuesto, cuando dispone:

Los rganos que son una seccin en el Presupuesto general de la Nacin, tendrn la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurdica de la cual hagan parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva seccin, lo que consti tuye la autonoma presupuestal a que se refieren la Constitucin Poltica y la Ley. Estas facultades estarn en cabeza del jefe de cada rgano, quien podr delegarlas en los funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y sern ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica y en las disposiciones legales vigentes.(Las negrillas no son del texto). Sobre el tema podra slo subsistir la preocupacin relacionada con la responsabilidad patrimonial de las entidades pblicas, pues si bien quien responde es el ente pblico dotado de personera, no debe olvidarse que segn la Corte, la finalidad de la norma es la de determinar que, en principio y para los efectos fiscales y presupuestales, la responsabilidad que se deduzca a tales entidades, se refleja en primer lugar en su patrimonio, si se trata de personas jurdicas, o en los recursos que le estn especialmente asignados. O dicho de otra manera, que los presupuestos de las entidades pblicas, aun cuando no tengan personera jurdica, sern los nicos afectados en materia contractual (en primer lugar), y en ese orden de ideas, si en el presupuesto de la persona jurdica existen, por ejemplo, sumas globales destinadas al pago de indemnizaciones o intereses, tales sumas no podran ser tomadas para atender obligaciones particulares de las entidades pblicas aun existiendo en el presupuesto de las personas jurdicas a las que pertenezcan. Aun cuando la conclusin obvia que se desprende de la propia interpretacin de la Corte obedece simplemente a un principio de ordenamiento presupuestal, pues la responsabilidad fiscal se refleja slo en primer lugar en su propio presupuesto, de todas formas se avanza en el desarrollo de un peligroso criterio que est determinando la insolvencia del Estado, pues a ello se une la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nacin, as como los bienes y derechos de los rganos que lo conforman,
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DECRETO 111 de 1996, artculo 19, INEMBARGABILIDAD.

consagrada tambin expresamente en las disposiciones generales de carcter presupuestal, adems de las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, con las cuales se ha creado una suerte de ttulos valores especiales, que producen algunas entidades pblicas, carentes de una verdadera accin ejecutiva, o por lo menos de las medidas cautelares que han sido siempre las que garantizan la efectividad del proceso ejecutivo, as como las nuevas interpretaciones presupuestales de algunos tribunales contenciosos que privan de mrito ejecutivo a las facturas contractuales que tengan retrasos inferiores a 180 das, en evidente confusin entre la posibilidad de ejecutar las sentencias proferidas contra entes pblicos y la ejecucin por obligaciones provenientes de contratos estatales. 2.2. El particular contratista En cuanto se refiere al particular, colaborador de la administracin en el cumplimiento de los fines que se buscan con la contratacin, se exige la capacidad general que otorga la ley , al sealar el artculo 13 que pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Sin embargo, tal como seala Oscar Moreno Gil , al referirse a los rasgos caractersticos del contrato administrativo, la ley consagra en ellos una serie de limitaciones, llamadas inhabilidades e incompatibilidades, que impiden la celebracin de contratos por parte de algunos particulares y consagra otra serie de situaciones excepcionales en las cuales los particulares no podrn celebrar contratos con entidades estatales aun cuando no sean incapaces, como es el caso de la inscripcin en el registro nico de proponentes.
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Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Cdigo Civil colombiano, artculo 1503. CDIGO CIVIL COLOMBIANO, artculo 1503. Toda persona es legalmente capaz, excepto aqullas que la ley declara incapaces.
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ART. 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. INC. 3 Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad y los disipadores que se hallen bajo interdiccin. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
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MORENO GIL, ob. cit., p. 28.

2.2.1. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades En el artculo 8 del estatuto contractual se consagran indistintamente lo que en el Decreto 222 de 1983 se conoca con el nombre de inhabilidades e incompatibilidades, y entre ellas vale la pena hacer mencin especial de las siguientes: En el literal c) del numeral 1 del artculo 8 se consagra la inhabilidad para contratar de quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad, o sea, prohibicin similar a la existente en el Decreto 222, cuando se mencionaba que no podan celebrar contratos con las entidades estatales quienes por hechos de que fueron responsables dieron lugar a la declaratoria de caducidad por parte de cualquier entidad pblica . Tanto en la norma derogada como en la vigente, la inhabilidad se predica a mi juicio no solamente respecto de las personas jurdicas contratistas, sino respecto de las personas naturales que actuando a nombre de dichas personas jurdicas dieron lugar a la declaratoria de caducidad por parte de cualquiera de las entidades pblicas; o ms bien, en estricto rigor, respecto de tales personas y no de quienes representan. Dicho de otra manera, la ley considera inhbil para contratar no slo a quien ha sido afectado por la declaratoria de caducidad, sino a quien fue responsable de tal declaratoria. Sin embargo, la prctica habitual en Colombia ha sido la de considerar inhabilitado a quien fue afectado por la declaratoria de caducidad y no a quien fue responsable de tal declaratoria. En los literales h e i del mismo artculo se predica la inhabilidad de Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin o concurso y de Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, as como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. De la disposicin transcrita ha de concluirse entonces que ha pesar de la redaccin del literal c, su intencin es la de predicar la inhabilidad de quien suscribi el contrato con la entidad pblica, y tal inhabilidad se extiende a sus socios y representantes legales de las sociedades y socios descritos en los literales h e i.
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DECRETO 222 de 1983, numeral 2, artculo 8. DE LAS INHABILIDADES.

Lo anterior pretende evitar que cuando una persona natural es afectada por la declaratoria de caducidad, evada la inhabilidad constituyendo una sociedad. De esta forma, la sancin adicional que implica la declaratoria de caducidad, consistente en la inhabilidad para contratar con entidades estatales, durante un perodo de cinco aos, no se cumplira en la prctica, aun cuando la existencia de las normas comentadas es simplemente fruto de nuestra costumbre de interpretar las normas en un sentido simplemente exegtico para soslayar su cumplimiento. En el literal d) se estableci inhabilidad para quienes han sido condenados a la pena accesoria de interdiccin de derechos y a quienes han sido sancionados disciplinariamente con destitucin, y tal inhabilidad se extiende por el trmino de cinco aos, a partir de al fecha de la sentencia que impuso la pena o del acto que dispuso la destitucin. A mi modo de ver, el trmino de cinco aos para tal inhabilidad resulta inadecuado, por lo menos en cuanto se refiere al caso de interdiccin de derechos, por cuanto la inhabilidad deba extenderse por el mismo trmino de la interdiccin, pues la fecha de la sentencia no coincide casi nunca con el trmino de la pena, en cuanto que es muy comn que el ciudadano al ser condenado ya hubiese cumplido la pena o le falte muy poco tiempo para ello, caso en el cual, al extenderse la inhabilidad por un trmino de cinco aos a partir de la sentencia, se dar el caso de la existencia de una sancin adicional para quien ya ha cumplido la totalidad de la pena impuesta. Debe anotarse adems que la norma se refiere solamente a la interdiccin de derechos y funciones pblicas y no incluye la inhabilidad para el desempeo de funciones pblicas a que se refiere el artculo 59A del Cdigo Penal, modificado por el artculo 17 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupcin) y por las disposiciones del ttulo IV (artculos 33 y siguientes) de la Ley 734 de 2002 (Cdigo Disciplinario Unico) y que, en consecuencia, las inhabilidades para celebrar contratos con las entidades estatales no puede ser objeto de rehabilitacin, como s lo es la inhabilidad para desempear funciones pblicas. Adicionalmente y en el caso de la destitucin, no se indica si la inhabilidad de cinco aos para celebrar contratos se extiende durante el mismo perodo de la inhabilidad para ejercer funciones pblicas que puede surgir como sancin accesoria a la destitucin o si bien se trata de un perodo adicional, como es el caso de la interdiccin de derechos y la inhabilidad. Por otra parte, en el artculo 58 de la Ley 80 de 1993, al referirse a las sanciones, se establecieron otras causales de inhabilidad para la celebracin de contrato, derivados de la existencia de sanciones penales. As, en el numeral tercero se estableci que en caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores pblicos quedarn inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por el trmino de diez (10) aos, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sancin estarn sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente. Por su parte, el numeral sexto indica que en el evento de se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme (cualquiera que sea su contenido) en

contra del representante legal de una persona jurdica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se imputen en relacin con su actuacin contractual, aqulla (es decir, la persona jurdica) quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el trmino de duracin de la medida de aseguramiento. Y segn el mismo numeral, si se profiere sentencia condenatoria, la persona jurdica quedar inhabilitada por diez aos, contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. Las disposiciones adicionales transcritas hacen aun ms injusta la situacin, pues por un lado sancionan a la persona jurdica por el dolo de la persona natural que la ha representado aun cuando resulte ser vctima del mismo delito y, por otra parte, la sancin de inhabilidad de la persona jurdica termina siendo ms gravosa que la de la persona natural que comete el delito, pues se extiende desde que se dicta la medida de aseguramiento hasta diez aos despus de la sentencia, cuando en el caso de la persona natural, la inhabilidad es slo por un trmino de cinco aos a partir de la misma fecha.

En los literales g) y h) se establece que los parientes en el grado sealado en la ley estn inhabilitados para celebrar contratos cuando concurren en una misma licitacin o concurso. De acuerdo con la redaccin de la norma y confirmado posteriormente con absoluta claridad por el texto del artculo 4 del Decreto 679 de 1994 , el inhabilitado resultar ser el segundo
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DECRETO 679 DE 1994, artculo 4. DE LAS PERSONAS INHABILITADAS POR RAZN DE LA PRESENTACIN DE OTRAS

. Para efectos de establecer cundo el oferente es inhbil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1 del artculo 8 de la ley 80 de 1993, porque con anterioridad se present formalmente otra propuesta por las personas que a que hacen referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarn constancia escrita de la fecha y hora exactas de la presentacin de las propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razn social de proponente y el de la persona que en nombre o por cuenta de ste ha efectuado materialmente el acto de presentacin.
OFERTAS

Si de acuerdo con los pliegos la propuesta hubiere sido enviada por correo, se entender por fecha y hora de presentacin las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta

proponente, es decir, quien presente oferta cuando ya uno de sus parientes (cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad) hubiese hecho lo propio. Lo antitcnico de esta situacin radica en la circunstancia de que el orden de entrega de ofertas resulta totalmente aleatorio como para que de ello se derive una inhabilidad y, por otra parte, no se ve cmo pueda afectar el proceso licitatorio la presencia de oferentes que tengan entre s algn grado de parentesco, cuando la evaluacin la realiza la entidad contratante y no los participantes. La inhabilidad tiene sentido si se circunscribe a la situacin en la que concurren a la licitacin slo personas ligadas entre s por el parentesco mencionado o cuando slo ellos conforman la pluralidad de oferentes. Es absurdo pues que se predique la inhabilidad de quien presenta oferta en licitaciones en las que ya la presentado un pariente suyo, por cuanto en la mayor parte de los casos tal entrega ser simultnea, y en tal caso se aplicar el no menos absurdo procedimiento de acudir a determinar quin retir primero los pliegos de condiciones de la licitacin o el concurso, tal como seala el ltimo inciso del artculo 4 del Decreto 679. Ahora bien, si lo que se quiso fue establecer la inhabilidad para ambas, debi decirse as con claridad, aun cuando tampoco de ello se deriva ninguna situacin inmoral, a menos que, como se dijo antes, los nicos oferentes sean los mencionados parientes. La Corte Constitucional se pronunci sobre la exequibilidad de los literales antes nombrados en sentencia de la cual extraemos los siguientes apartes:
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Observa la Corte, sin embargo, que si bien se trata indudablemente de una limitacin, el actor equivocadamente la interpreta al ubicarse en el campo de la libertad econmica. El legislador no pretende mediante las disposiciones acusadas, introducir lmites a la actividad econmica y a la iniciativa privada. Las normas forman parte del Estatuto General de
por el encargado de recibirla, en el momento de su llegada al sitio de entrega de las mismas que se haya fijado en los pliegos. En caso de presentacin simultnea, se entender como recibida en primer lugar la del proponente que primero haya retirado los pliegos o trminos de referencia, con tal propsito, las personas naturales que retiren dichos documentos al hacerlo debern manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta actan.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-415 de 22 de septiembre de 1994. Magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Revista Legislacin Econmica, tomo
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XXIII, N 276, diciembre de 1994, p. 1589 a 1591. Santa Fe de Bogot, Legis, 1994.

Contratacin de la Administracin Pblica (Ley 80 de 1993), cuyo objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad estatal. Regular la funcin pblica, en particular la contratacin estatal, es enteramente diferente de intervenir en la actividad econmica y en la libre competencia. Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relacin Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formacin, celebracin y ejecucin de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los trminos de la ley, una especial modalidad de participacin o colaboracin de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pblica, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la funcin pblica debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitucin y la ley. [...] El carcter reconocidamente taxativo y restrictivo de este rgimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el inters general ncito en la contratacin pblica de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y del reconocimiento de la personalidad jurdica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restriccin legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de proteccin del inters general o sta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificacin constitucional como medio legtimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurdica de las personas que resultan rechazadas del mbito contractual del Estado. [...] No puede obtenerse la seleccin objetiva del contratista que haga la oferta ms ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propsito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontacin, se imponga la vigilancia recproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso.

La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad e intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros. La adjudicacin del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que, puede, inclusive estimular la colusin contra el Estado y los dems participantes, as como tambin, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones. Se ha demostrado que la participacin en una misma licitacin de licitantes unidos por los vnculos que establece la ley, est asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos bsicos de la licitacin y el concurso pblicos: la igualdad de oportunidades para los particulares y la obtencin de las mejores condiciones de contratacin para el Estado. Obviamente, la razones de inconveniencia que se pueden anotar a la norma no alcanzan para su inconstitucionalidad, pero es claro que los criterios de la Corte resultan subjetivos en cuanto seala que la ley presume ciertas posibilidades de desigualdad en los casos de presentacin de ofertas por parte de familiares, pues la misma situacin podra darse, por ejemplo, respecto de firmas que mantengan lazos comerciales como los que se derivan, por ejemplo, de aquellos que en el pasado han hecho parte de un consorcio o de una unin temporal y participan luego, en competencia, en una misma licitacin, o lo que es ms grave aun, mantienen vigentes tales uniones temporales o consorcios mientras licitan en aparente competencia. De la misma manera habra necesidad de comparar tal interpretacin de quien tiene como funcin la guarda de la Constitucin, con la disposicin contenida en la misma carta poltica, segn la cual, la buena fe debe presumirse. Por otra parte, la preocupacin por la llamada confidencialidad de las ofertas depositadas en la urna resulta innecesaria, pues la sabidura popular super hace tiempo ese escollo con la costumbre de los proponentes de presentar sus ofertas al momento mismo del cierre de la licitacin. Esta costumbre es por lo dems conveniente para ambas partes, pues le evita a la administracin pblica mantener un nmero indeterminado de urnas a disposicin de posibles oferentes que slo entregarn sus ofertas minutos antes de la fecha lmite y supera adems la tradicional desconfianza del contratista particular con la administracin pblica.

Por lo dems, en la sentencia de la Corte se plantea una forma de interpretacin que el Gobierno mismo desech en el Decreto Reglamentario 679, pues segn el tenor de la sentencia, la inhabilidad debe predicarse de todos los proponentes que en una licitacin presenten ofertas estando unidos por los lazos de parentesco sealados en la ley, y segn el Decreto 679, la inhabilidad slo existe respecto del que presente la oferta en segundo lugar, segn las voces del artculo 4 antes citado. Debe notarse adems que el Decreto mencionado fue proferido el 28 de marzo de 1994 y la sentencia comentada es de diciembre del mismo ao. Olvid en este caso la Honorable Corporacin que donde no distingue el legislador no puede distinguir el intrprete .
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Como ya se dijo antes, tambin se consagra como causal de inhabilidad, como se mencion antes, en el literal i) del artculo estudiado, la situacin de los socios de las sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, as como aquellas que se constituyan posteriormente con socios a quienes se haya declarado la caducidad. En este caso se complementa la inhabilidad nacida de la caducidad, hacindola extensiva a personas naturales y jurdicas que habiendo sido objeto de la caducidad, cambian su estructura de representacin para evitar la sancin. Esta causal de inhabilidad es considerada demasiado drstica por algunos autores, como Omar Franco, quien al respecto seala: Que se sancione con inhabilidad a una sociedad a la que se declar la caducidad, es apenas lgico. Se est sancionando a una persona jurdica que incumpli un contrato. Pero que adems se sancione a los socios que hacen parte de la sociedad, s parece un poco extrao, pues siempre se ha dicho que en la persona jurdica, aunque sea una

D.R. 679/94. ART. 4 DE LAS PERSONAS INHABILITADAS POR RAZN DE LA PRESENTACIN DE OTRAS OFERTAS. Para efectos de establecer cundo el oferente es inhbil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1 del artculo 8 de la Ley 80 de 1993, porque con anterioridad se present formalmente otra propuesta por las personas a que hacen referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarn constancia escrita de la fecha y hora exactas de la presentacin de propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razn social del proponente y el de la persona que en nombre o por cuenta de ste ha efectuado materialmente el acto de presentacin.
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Si de acuerdo con los pliegos la propuesta hubiere sido enviada por correo, se entender por fecha y hora de presentacin las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta por el encargado de recibirla, en el momento de su llegada al sitio de entrega de las mismas que se haya fijado en los pliegos. En caso de recepcin simultnea, se entender como recibida en primer lugar la del proponente que primero haya retirado los pliegos o trminos de referencia. Con tal propsito, las personas naturales que retiren dichos documentos al hacerlo debern manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta actan.

sociedad de personas, las personas que lo conforman son distintas de la persona jurdica misma. Y por lo tanto si incumple la sociedad. slo responde la persona jurdica y no las personas naturales que la componen . De las nuevas inhabilidades consagradas por la Ley 80, la glosada por el autor citado es tal vez la ms coherente, por cuanto no debe olvidarse que en las sociedades de personas, los socios tienen la administracin de los bienes de la sociedad. Es por lo dems una consecuencia obligada de la sancin que impone el literal c del numeral 1 del artculo 8.
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Por otra parte, la tendencia general no slo de las normas legales en Colombia sino del talante mismo de lo que se insina como el nuevo derecho, es hacer de las inhabilidades un verdadero cdigo de tica en el que se busque ms la moralidad de la actuacin administrativa que la formalidad misma. Por ello, sobre este tema de las inhabilidades y la literalidad de sus conceptos vale la pena hacer algunas consideraciones adicionales para situar el asunto en su verdadera dimensin: Es cierto que las inhabilidades son taxativas, como se advirti antes, y es cierto tambin que su interpretacin extensiva no puede dejarse al arbitrio de los funcionarios, sin lmite alguno, pues ello equivaldra a desatar verdaderas caceras de brujas, pero no es menos cierto que la prctica nos ensea que los inescrupulosos examinan minuciosamente las normas de inhabilidades hasta hallar la manera de burlar su contenido y principios y que tales normas y principios estn basados principalmente en la tica y la moral. Por ello coincidimos con el Dr. William Parra Gutirrez cuando advierte que en el campo de las inhabilidades e incompatibilidades vena crendose en nuestro medio, un comportamiento cultural estrictamente exegtico, consistente en que el funcionario se dedicaba a examinar la literalidad y listado de las prohibiciones, para luego analizar y ajustar su conducta, valorndola solamente bajo la milimetra legal, y dejando de sopesar aquellas situaciones morales y econmicas, sancionables en el plano tico, bajo el raciocinio de que la conducta que no se encontraba calcada literalmente en el reglamento o listado de las prohibiciones, era adecuada .
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FRANCO GUTIRREZ, Omar,

La contratacion administrativa, 2 ed., Santa Fe de Bogot, Los contratos estatales, Santa Fe de Bogot, Ediciones

Ediciones Abogados Librera, 1994, p. 57.

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PARRA GUTIRREZ, William Ren,

Jurdicas Gustavo Ibez, 1994, p. 83 y 84.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado expres: No se ve por qu motivo lo que no puede hacer un ex-empleado durante el ao siguiente a la fecha de su retiro, s lo puede llevar a cabo buscando el amparo o proteccin de una norma de cobertura, como sera la que define que la sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurdica distinta de los socios, individualmente considerados. Si esta ltima va quedara abierta sin reservas de ninguna naturaleza, le sera fcil al ex funcionario hacer nugatorio el alcance de la normatividad ya transcrita. Una interpretacin de la ley y de la conducta humana, dentro de la filosofa de lo absurdo no cabe, y por lo mismo debe ser rechazada. Por ello la sala considera que hizo bien la Junta Directiva de la Industria Licorera al decidir que la propuesta de la firma [...] no cumpla las exigencias de ley, aunque en puridad de verdad el caso no ha debido ser definido con apoyo en las causales de inhabilidad o de incompatibilidad, tratados por el Cdigo Fiscal del Huila, que no tolera una ampliacin de ellas por analoga, sino argumentando en torno al concepto de inconveniencia que es el que lleva a la Sala a revocar la sentencia del a quo [...] No se debe andar simplemente a la caza de impedimentos legales para aterrizar en la conclusin de que el acto jurdico se puede llevar a cabo, porque el impedimento moral no est en la ley, ora en forma de inhabilidades, ora en forma de incompatibilidades [...] La moralidad, en otras palabras, no puede dibujarse en la ley . (Las negrillas no son del texto).
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En el mismo sentido se expresan los chilenos Vctor Vial y Alberto Lyon cuando en relacin con el tema del abuso de la forma de la persona jurdica advierten: La utilizacin abusiva de la estructura formal de la persona jurdica, basada en una radical separacin entre la entidad y sus miembros, plantea la necesidad de indagar bajo qu circunstancias puede prescindirse de esa estructura formal para penetrar hasta su mismo sustrato y alcanzar as a las personas que se han encubierto tras el velo corporativo

CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 6 de abril de 1989, expediente N 4156. Magistra

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do ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta. Citado por William Parra Gutirrez, ob. cit., p. 84 y 85.

para obtener resultados que el derecho les prohbe obtener como personas naturales .
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No debe olvidarse tampoco que el artculo 88 constitucional, al establecer las acciones populares, seala a la moral administrativa como un derecho colectivo. Sobre las caractersticas de la moral administrativa, como derecho colectivo, se pronunci el H. Consejo de Estado en los siguientes trminos: Ahora bien, la moralidad administrativa como derecho colectivo no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, dado que al desarrollar las acciones populares y de grupo, sencillamente se limita a reconocer su carcter de derecho colectivo (artculo 4). Sin embargo, y consciente de que en muchas oportunidades las definiciones no son siempre deseables porque con las palabras se imponen limitaciones artificiales a la realidad, la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional N T-503 de 1994, y acogiendo la definicin de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a travs de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, as como la realizacin de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensin social. [...] Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si cierta conducta dentro de la Administracin es o no inmoral y obedece al inters supremo que envuelve el ejercicio de la funcin pblica en cualquier orden: el inters general, pues la actividad del Estado debe ser transparente dado que los asociados han depositado en este ente, en todos sus rdenes, la confianza de que a travs suyo pueden y deben desarrollarse en toda su dimensin personal, familiar, social y colectiva .
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En resumen, en el caso de las inhabilidades, como en los dems casos de actuaciones administrativas, no existe ni discrecionalidad absoluta, ni reglamentacin absoluta, pues siempre existir un campo de reglamento que evite la arbitrariedad en los actos discrecionales y algo de discre VIAL DEL RO, Vctor y LYON PUELMA, Alberto, Derecho civil, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1985, p. 357. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, 9 de 2001. Radicacin: AP 054.
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cionalidad que evite el automatismo en los actos reglados, y ms aun en este campo de las inhabilidades en el que, como ya se vio, priman las consideraciones de carcter moral sobre la literalidad misma de la ley. Aun cuando la ley, a pesar de enunciar el artculo con el nombre de inhabilidades e incompatibilidades, no distingui entre unas y otras, y en casos como el de los servidores pblicos los incluy en la lista del numeral primero, consagr en el numeral segundo del mismo artculo 8 otra serie de inhabilidades transitorias, que surgen de la circunstancia de haber desempeado un cargo pblico o de haber sido miembro de una junta o consejo directivo o del hecho de tener parentesco con personas que desempean tales cargos. Las inhabilidades por haber desempeado cargos de alguna importancia dentro de una organizacin estatal se mantienen por el perodo de un ao. En cuanto a los miembros de juntas o consejo directivos, se establece la incompatibilidad mientras duran en ejercicio de sus cargos respecto de la entidad pblica contratante y las del sector administrativo al que sta pertenece y se extiende por un ao despus de su retiro, pero slo respecto de la entidad contratante. El literal d) estableci tambin como causal de inhabilidad el caso en que las corporaciones, asociaciones, fundaciones, y las sociedades annimas, que no tengan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de direccin o. Para los mismos efectos, el Decreto Reglamentario 679 de 1994 seal en su artculo 5: DE LA DEFINICIN DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS ABIERTAS. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 tienen el carcter de sociedades annimas abiertas las que renan las siguientes condiciones: 1. Tengan ms de trescientos accionistas.

1. Que ninguna persona sea titular de ms del treinta por ciento de las acciones en circulacin. 2. Que sus acciones estn inscritas en una bolsa de valores. Corresponder al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carcter de annima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. 2.2.3. Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes Como situacin nueva respecto de las inhabilidades e incompatibilidades, la Ley 80 consagra la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, es decir, la que aparece para el particular luego de haber celebrado el respectivo contrato con la entidad estatal. En las normas anteriores, las inhabilidades e incompatibilidades se predicaban exclusivamente de quienes pretendan celebrar contratos con el Estado y, en consecuencia, afectaban el contrato que se pretenda suscribir pero no los contratos celebrados; sin embargo, el artculo 9 seala que en cualquier momento durante la ejecucin del contrato puede surgir para el contratista una situacin de inhabilidad o incompatibilidad de las contempladas en el artculo 8, caso en el cual el contrato deber cederse o bien darse por terminado. Para el caso especfico de la inhabilidad surgida por la declaratoria de caducidad, las normas del artculo 9 revisten especial gravedad, pues en todos los casos podra dar lugar a la terminacin o cesin de la totalidad de los contratos que el particular, responsable de la declaratoria de caducidad en un contrato, tenga celebrados con cualquier entidad estatal de cualquier orden o nivel. Lo anterior est refrendado por la sentencia del H. Consejo de Estado, segn la cual, la declaratoria de caducidad de un contrato inhabilita incluso para la celebracin de contratos adicionales .
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La inhabilidad generada por la declaratoria de caducidad de un contrato por parte de cualquier entidad pblica, impide que el contratista incurso en ella pueda celebrar contratos adicionales con las dems entidades pblicas. Entendiendo por contrato adicional, el acuerdo al cual llegan la administracin y el contratista para modificar de fondo el contrato principal. Las simples reformas del plazo y del valor, no constituyen materia de un contrato adicional, por lo mismo pueden ser convenidas por el contratista inhabilitado, siempre y cuando, el contrato principal hubiese sido perfeccionado y estuviese en ejecucin. Concepto N 0296A de 15 de marzo de 1990. Magistrado ponente: Jaime Betancur Cuartas. Extractos de jurisprudencia,
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Ediciones Caja Agraria, 1990, tomo VIII, p. 67. NOTA. El concepto anterior contrara otras sentencias del Consejo de Estado, a las que nos referiremos ms adelante, sobre la naturaleza del contrato adicional y no resulta actualmente aplicable en su integridad en atencin a las normas sobre inhabilidades sobrevinientes. Se enuncia simplemente para resaltar las tendencias cambiantes de la jurisprudencia.

Adquiere entonces importancia la redaccin del literal i del numeral 1 del artculo 8, pues la inhabilidad personal que se predica de quien es socio de una sociedad a la que se ha declarado la caducidad, se da slo cuando tal persona ingresa como socio a otra sociedad, con posterioridad a la declaratoria de caducidad. De esta manera puede decirse que en el caso del literal i del numeral 1 del artculo 8 no se da el caso de la inhabilidad sobreviviente. Por otra parte, el rgimen de inhabilidades es de orden pblico y, en consecuencia, de aplicacin inmediata, por lo cual no cabe duda que el sistema de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes es aplicable an a los contratos celebrados bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 y cuya ejecucin se prolongue durante la vigencia del nuevo estatuto contractual. Sobre la constitucionalidad de las inhabilidades sobrevinientes se pronunci la Corte Constitucional as: A juicio de la Corte en nada se ofende el imperio de la Constitucin por haberse establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista de lugar a la obligacin de ste de ceder el contrato previa autorizacin escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su ejecucin si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrar que quien participa en un proceso de licitacin o concurso y resulta intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a dicha participacin, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace la norma, la cesin en favor de un tercero de la participacin en el consorcio o unin temporal que licita o es contratista cuando la causa de la inhabilidad o incompatibilidad se radica en uno de sus miembros. Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situacin, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo contine tomando parte en los procesos de adjudicacin y seleccin, y ello independientemente de si la persona incurri en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratacin, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento que todava no exista vnculo contractual.

Es que las consecuencias sealadas en la norma que se demanda no corresponden a sanciones o castigos derivados de la conducta observada por la persona en la cual recae la incompatibilidad o inhabilidad, por lo cual, para que estas situaciones se configuren no hace falta establecer la culpabilidad de aqulla. Las previsiones mencionadas no tienen, pues, un sentido sancionatorio sino el carcter de reglas objetivas, correspondientes a situaciones de la misma ndole, en guarda de la pureza y transparencia de la contratacin administrativa. De ah que resultara impertinente cualquier referencia de la norma a la distincin que proponen el demandante. Argumento primordial del actor en contra del artculo acusado es el consistente en sostener que se quebranta el principio de igualdad por cuanto se da el mismo trato a quien incurre en una inhabilidad o incompatibilidad por hechos que le son imputables y a la persona que atraviesa la misma eventualidad por circunstancias ajenas a su querer o intencin. Considera la Corte que la naturaleza misma de los efectos que el mandato legal estatuye para las distintas hiptesis en l reguladas impide cualquier relacin entre aqullos y la apreciacin de situaciones individuales de orden subjetivo, ya que se repiten lo que se busca es impedir la contratacin o evitar su continuidad por razones institucionales fundadas en los principios de la Carta Poltica que inspiran la gestin administrativa. Uno de tales postulados es precisamente la igualdad que se preserva adecuadamente al proscribir la contratacin con personas que, dadas ciertas hiptesis como las consagradas en el artculo 8 de la Ley 80 de 1993, estableceran su relacin con el Estado sobre la base de unas ventajas individuales las que, de persistir, implicaran ruptura del necesario equilibrio entre los contratantes, concursantes o licitantes, en abierta contradiccin con el artculo 13 del Estatuto Fundamental. Si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad solicitada, se tendra por consecuencia la desaparicin de las reglas aplicables a los casos de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto, ningn precepto de la Carta Poltica ha sido vulnerado, y , en cambio, sera posible una contratacin que seguira llevndose adelante pese a la existencia de tales situaciones jurdicas, con grave deterioro de la moralidad y la pureza de las correspondientes relaciones entre el Estado y los particulares .
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2.3. El registro nico de proponentes En la legislacin colombiana, tradicionalmente se erigi como requisito para la celebracin del contrato administrativo el que el contratista particular se encontrara inscrito, calificado y clasificado en un registro de proponentes, que de acuerdo con las normas del Decreto 150 de 1976 y su reglamentario, el Decreto 106 de 1977, primero, y luego del Decreto 222 de 1983 y su reglamentario, el Decreto 1522 del mismo ao, era obligatorio; a menos que las normas reglamentarias especiales determinaran otra cosa. Tal reglamento se encontraba a cargo de cada una de las entidades contratantes. La calificacin en el registro de proponentes tena una vigencia de dos aos, al cabo de los cuales el aspirante a contratista de la entidad estatal respectiva deba renovar su inscripcin para poder celebrar contratos con otras entidades. La reglamentacin relacionada con el registro era rgida en cuanto a su obligatoriedad, su vigencia y otros requisitos formales pero bastante laxa respecto de aspectos de mayor importancia como eran los criterios de calificacin y clasificacin a que estaba obligada cada entidad pblica que llevara un registro de esta naturaleza. De esta manera, se daba con frecuencia el caso de firmas inscritas en el registro de cualquier empresa estatal de gran potencial de contratacin, con sistemas de organizacin adecuados y de especializacin en actividades contractuales especficas, en los que el particular obtena una calificacin alta, y ese mismo particular al inscribirse en un pequeo municipio, por ejemplo, reciba, para la misma actividad, una calificacin muy inferior a la que haba recibido en la primera empresa estatal. Esta situacin, unida a la multiplicidad de registros, los distintos documentos exigidos en cada uno de ellos y los muy diversos sistemas de calificacin y clasificacin hicieron del registro de proponentes uno ms de los distintos requisitos intiles que se exigan para la contratacin estatal. La Ley 80 de 1993 realiz una radical modificacin al sistema de registro, lo convirti en un registro nico, y encarg de su organizacin CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-221 de 16 de mayo de 1996. Exp. D-1063.
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M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

a las cmaras de comercio y estableci que la clasificacin y calificacin sera realizada por el mismo particular inscrito, de conformidad con las normas que al efecto preparara el gobierno. Sobre las razones por las cuales el legislador realiz tan radical cambio y encarg a las cmaras de comercio la funcin de llevar el registro, vale la pena transcribir el pensamiento de la Corte Constitucional, plasmado en la sentencia de 20 de abril de 1995:
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A este propsito es importante tener en cuenta que el nuevo estatuto general de la contratacin de la administracin pblica encarg a las cmaras de comercio la funcin de llevar el registro de proponentes en el cual deben inscribirse todas las personas naturales o jurdicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultora, suministro, y compraventa de bienes muebles... (art. 22, Ley 80 de 1993). Lo anterior, con la pretensin de superar los inconvenientes que la regulacin antes vigente gener al permitir que cada una de las entidades estatales contara con un registro interno, situacin que propici la existencia de una variedad de registros que respondan a diferentes pautas y cuyas informaciones no siempre eran coincidentes. A la dispersin anotada se sum la dilacin en los trmites de inscripcin del proponente que corresponda a la entidad respectiva, lo que, adicionalmente, en no pocas oportunidades afect la transparencia que procedimientos tan importantes como los vinculados a la contratacin administrativa estn llamados a garantizar. En esas circunstancias el legislador busc establecer un sistema que respondiera eficazmente a la necesidad de unificar procedimientos e informacin, simplificar trmites y conferirle al registro mayor agilidad, organizacin y veracidad, lo que refuerza el propsito general del proyecto en cuanto busca convertirse en un estatuto que garantice la difana, eficaz, responsable y oportuna gestin de la administracin pblica, segn

. 2. CLASIFICACIN: La determinacin, por parte del proponente de la o las actividades, especialidades y grupos que le correspondan, segn la naturaleza de los trabajos que estime pueda contratar con las entidades estatales. (Decreto 1584 de 1994, artculo 1).
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. 1. CALIFICACIN: La asignacin, por parte del proponente, del puntaje que le corresponde segn lo previsto en el presente Decreto y la fijacin consecuente del monto mximo de contratacin. (Decreto 1584 de 1994, artculo 1).
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se lee en la exposicin de motivos de la propuesta original presentada por el Gobierno Nacional a consideracin del Congreso de la Repblica .
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No obstante la inadecuada redaccin del artculo 22, de l puede establecerse que las personas naturales o jurdicas que pretendan celebrar con las entidades estatales contratos de obra, consultora, suministro y compraventa de bienes muebles debern inscribirse en la cmara de comercio de su propio domicilio (y no de su jurisdiccin, como inapropiadamente dice el artculo y repiti luego el decreto reglamentario) y debern estar clasificadas y calificadas de conformidad con los requisitos establecidos en el mismo artculo .
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La primera conclusin de la redaccin del artculo comentado es que la inscripcin es necesaria para la celebracin del contrato, por lo que debe exigirse slo a partir de la iniciacin del proceso de seleccin objetiva, es decir, en el caso de la licitacin, en el momento de recibir las ofertas. Es extrao que muchas entidades continen exigiendo el requisito a partir de la fecha del llamado a licitacin, que puede estar separado en el tiempo seis u ocho meses de la fecha en que la entidad iniciar realmente el proceso de seleccin con el anlisis de las ofertas presentadas. En la legislacin anterior era obvio que el proponente deba estar inscrito con antelacin a la apertura de la licitacin o el concurso, por cuanto adems se exiga que la persona jurdica contratista estuviese constituida por lo menos con seis meses de anticipacin a la apertura de la licitacin o el concurso o a la celebracin del contrato, pero al desaparecer este requisito, nada obsta para que el aspirante al contrato se inscriba slo en el momento en que conoce de la licitacin, esto es, cuando aparece publicado el aviso respectivo, o aun despus, hasta el momento en que presenta la oferta. De otra parte, como el registro no est en manos de la entidad que contrata, lo que a sta le interesa es que se certifique en la oferta la inscripcin,

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-166 de 20 de abril de 1995. Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Citado en Jurisprudencia y
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Doctrina, p. 681 y 682, tomo XXIV, N 282, Santa Fe de Bogot, Legis, junio de 1995.

D.R. 856/94. ART. 1 OBJETO DEL REGISTRO. El registro de proponentes tiene por objeto la inscripcin, la clasificacin y la calificacin de todas las personas naturales o jurdicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales los contratos sealados en el artculo 22 de la Ley 80 de 1993. ART. 2 NATURALEZA DEL REGISTRO. El registro de proponentes es pblico. Cualquier persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en l, a obtener copia de los mismos, as como a solicitar que se le expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contenga.
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clasificacin y calificacin, por ello no debe existir plazo determinado para inscribirse antes de la apertura de la licitacin o el concurso. Debe advertirse que en el procedimiento de seleccin objetiva, lo importante es que el aspirante al contrato pueda probar determinadas caractersticas de experiencia, capacidad tcnica, financiera y solvencia profesional y moral y no desde cuando pueda probarlo. Y decimos esto por cuanto lamentablemente hemos encontrado en muchas licitaciones que se prefiere la informacin histrica (siempre que sta se recabe conforme a la ritualidad establecida en el pliego) sobre la realidad de la empresa proponente. As, por ejemplo, si se ha exigido la informacin financiera del proponente a 31 de diciembre de un ao determinado, se pretende ignorar los cambios que puedan producirse en la vida de la sociedad con posterioridad a la fecha mencionada, aun cuando estos ltimo datos o informes ofrezcan mayor claridad respecto de la situacin financiera del proponente y estn convenientemente auditados o certificados. De la misma manera, como se trata de un registro nico de proponentes, no existe justificacin alguna para que se contine exigiendo el registro individual que antes de la vigencia de la Ley 80 llevaba cada entidad, y mucho menos, para que se pretenda exigir que el proponente se inscriba en la cmara de comercio de la jurisdiccin de la entidad estatal, como equivocadamente se ha afirmado por algunos, por cuanto, en primer lugar, siendo el registro nico, ello implica necesariamente que no habr multiplicidad de inscripciones y, por otra, no puede hablarse de jurisdiccin de la entidad pblica, por cuanto en algunos casos, tales entidades carecen de jurisdiccin y, en otros, tienen jurisdiccin sobre todo el pas, y resultara ilgico que se pretendiera que la inscripcin se haga en cada uno de los sitios en donde funcione una cmara de comercio. Finalmente, y aun cuando el Decreto 856 de 1994 repiti que la inscripcin debe hacerse en la cmara de comercio que tenga jurisdiccin en el domicilio principal del proponente , esta referencia que aclara lo dicho
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DECRETO 856 de 1994, artculo 3 LUGAR DE INSCRIPCIN. La inscripcin deber efectuarse ante la cmara de comercio que tenga jurisdiccin en el domicilio principal del proponente. Cuando una persona natural tenga ms de un domicilio deber inscribirse en la cmara de comercio con jurisdiccin en el municipio en el cual aqulla tenga el asiento principal de sus negocios. En caso de que fuese necesario, las sociedades extranjeras sin sucursal en el pas y las personas naturales extranjeras se inscribirn ante la cmara de comercio del domicilio principal del apoderado a que se refiere el artculo 22.4 de la ley 80 de 1993.
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en el texto del artculo 22, segn el cual parece hablarse de la jurisdiccin de la entidad pblica o aun del propio inscrito, tampoco puede tomarse en forma literal, pues las cmaras de comercio careceran de jurisdiccin en sentido estricto, y la mencin es vlida por la circunstancia de que tanto el Cdigo de Comercio en su artculo 79, como el Decreto 1520 de 1978, se refieren a la jurisdiccin de las cmaras de comercio . A la confusin an existente, sobre el tema de la eliminacin de los registros individuales, ha contribuido el propio gobierno nacional al sealar, por ejemplo, la posibilidad de utilizar para ciertos contratos el registro de consultores de FONADE, cuando, a nuestro modo de ver, la circunstancia de que esta entidad contine llevando un registro propio no habilita ste como sustituto del Registro Unico de Proponentes sealado en la ley.
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Seala tambin el artculo 22 que la certificacin servir de prueba de la existencia y representacin legal del contratista y de las facultades de su representante legal. Esta indicacin del artculo estudiado debe entenderse simplemente en el sentido de que las entidades pblicas no debern exigir prueba distinta de la existencia y representacin legal del proponente inscrito, cuando tal requisito sea necesario o bien cuando los documentos que prueban tal existencia y representacin legal estn a cargo de la misma cmara de comercio, pues sera absurdo suponer que las personas naturales, en cuanto contratistas del Estado, deban probar su existencia y representacin legal o su supervivencia. Establece el artculo 22 otro tipo de excepcin al sealar en el inciso sexto que no requerirn del registro, ni de calificacin ni de clasificacin los casos de contratacin de urgencia a que se refiere el artculo 42, la contratacin de menor cuanta a que se refiere el artculo 24, los contratos para el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, los contratos de prestacin de servicios y de concesin de cualquier ndole y cuando se trae de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el gobierno nacional. Gran parte del inciso resulta a todas luces sobrante, por cuanto los contratos que especficamente all se nombran ya estaban claramente exceptuados del registro, calificacin y clasificacin. En JURISDICCIN. Genricamente, autoridad, facultad, dominio. || Conjunto de atribuciones que corresponden en una materia y en cierta esfera territorial. || Poder para gobernar y para aplicar las leyes. || La potestad de conocer y fallar en asuntos civiles, criminales o de otra naturaleza, segn las disposiciones legales o el arbitrio concedido. || Territorio en que un juez o tribunal ejerce su autoridad. || Trmino de una provincia, distrito , municipio, barrio. CABANELLAS, ob. cit., volumen V, p. 48.
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efecto, el artculo 22 se inicia dando a entender que el registro no es la regla general y slo se requiere en los contratos que expresamente se sealan en el primer inciso del artculo. All mismo se debi sealar que los contratos celebrados mediante el procedimiento de urgencia y los de menor cuanta tampoco requeran del registro, aun cuando en estricto rigor y tal como se explicar ms adelante, en el procedimiento de urgencia evidente ni siquiera se realiza entre las partes un contrato. Por otra parte, parece impropio referirse siempre a la inscripcin, calificacin y clasificacin, como si fueran actividades distintas que pudieran coexistir unas sin otras. Lo cierto es que quien se inscribe lo hace con el propsito de calificarse y clasificarse y que adems no puede existir proponente calificado y no clasificado o clasificado y no inscrito, etc. 2.3.1. De la actualizacin, modificacin o cancelacin del registro El numeral segundo se refiere a la actualizacin, modificacin o cancelacin del registro, en aquellos casos en que la persona inscrita as lo solicite a la respectiva cmara de comercio, en cualquier tiempo despus de producida la inscripcin. Para efectos de la actualizacin de la informacin que deben llevar las cmaras de comercio, el numeral 1 del artculo 22 establece la obligacin de que las entidades estatales enven semestralmente a la cmara de comercio que tenga jurisdiccin en el domicilio del inscrito (o dicho de otra manera, en la cmara de comercio en la que se encuentre inscrito el particular, o sea, la de su domicilio principal o la del asiento de sus negocios) la informacin concerniente a los contratos ejecutados, cuanta, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relacin con ellos se hubiesen impuesto. En tal sentido, el Decreto Reglamentario 856 de 1994 seal: Art. 8 ACTUALIZACIN O MODIFICACIN DE LA INFORMACIN. Cuando se presente una modificacin en los datos que obren en el registro de proponentes, respecto de aspectos diferentes de aquellos que por ley deban haberse informado al registro pblico mercantil, el interesado deber comunicarla a la cmara de comercio respectiva mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente, acompaado de los documentos pertinentes que acrediten las modificaciones. Las cmaras de comercio debern incluir tal informacin en los certificados que expidan.

2.3.2. Vigencia de la inscripcin El numeral 2 establece que la inscripcin se renovar anualmente (no as la calificacin y clasificacin). La redaccin da entender que la calificacin y clasificacin son inherentes a la inscripcin, pues, a pesar de que en anteriores oportunidades al referirse al registro menciona las tres actividades: inscripcin, calificacin y clasificacin en el registro, en esta ocasin slo se refiere a la inscripcin. Ello hara pensar que el plazo de renovacin no es extintivo del registro, es decir que por el vencimiento del plazo anual sealado no se pierde la calidad de inscrito en el registro de proponentes. Aqu resultara indispensable, a nuestro modo de ver, la analoga con el registro mercantil, pues si el registro de proponentes tiene un plazo extintivo de un ao, al vencimiento de ste, las cmaras de comercio slo podrn certificar que la inscripcin est vencida, pero no podrn referirse a los datos contenidos en la inscripcin vencida; sin embargo, si se considera que la inscripcin no se extingue por el vencimiento del plazo anual establecido, la cmara respectiva podr certificar sobre el registro, advirtiendo que sta no ha sido renovada. Ello adems le permitira dar sentido lgico a las prescripciones del numeral primero, que sealan la obligacin de incluir en el registro la informacin sobre multas y sanciones que semestralmente le enviarn las entidades estatales. Desde el punto de vista prctico, como quiera que el registro no es obligatorio para todo tipo de contratos, la vigencia del mismo, aun despus de vencido el plazo anual, es lo nico que permite a las entidades estatales conocer el pasado de sus contratistas, pues con facilidad se podra, al momento de incumplir un contrato o recibir multas o sanciones en desarrollo de l, omitir la obligacin de renovar el registro, con lo cual ya no quedara constancia de tales hechos, pues la cmara de comercio no podra hacer anotaciones en registros inexistentes. No obstante lo anterior, en el artculo 7 del decreto 856 de 1994 , reglamentario de la Ley 80 y
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D.R. 856/94. ART. 7 RENOVACIN Y VENCIMIENTO DE LA INSCRIPCIN. Las personas inscritas debern renovar la inscripcin dentro del mes anterior al vencimiento de cada ao de vigencia de la misma. Para el efecto se utilizar el formulario adoptado por el Gobierno Nacional, al cual debern anexarse los mismos documentos exigidos para la inscripcin, salvo aquellos que se hubiesen aportado anteriormente y que no pierdan su vigencia.
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Si el interesado no solicita la renovacin dentro del trmino solicitado, cesarn los efectos de la inscripcin. Resolucin N 2125 de 1994, Superintendencia de Industria y Comercio. ART. 24. Si el proponente no renueva su inscripcin dentro del trmino establecido en

en la Resolucin N 2125 de 14 de octubre de 1994, emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio, en uso de las atribuciones que le fueran conferidas por el Decreto Reglamentario citado, se estableci la cesacin de los efectos del registro de los proponentes que no lo renovaren dentro del plazo establecido. En consecuencia, mientras el registro no se renueve, la certificacin slo contendr la indicacin de que el registro se encuentra vencido. El proponente podr volver a inscribirse en cualquier tiempo, y en tal caso, segn las voces del artculo 25 de la resolucin mencionada, la cmara deber certificar sobre toda la informacin recibida del proponente en cuestin. 2.3.3. Inscripcin de personas extranjeras De conformidad con el numeral 4, las personas naturales extranjeras sin domicilio en el pas y las personas jurdicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, debern inscribirse en el registro de proponentes cuando no puedan acreditar la inscripcin en el registro del pas de su domicilio principal. Asimismo, contina diciendo el artculo, se les exigirn los documentos que acrediten su existencia y representacin legal, cuando a esto hubiese lugar. Adicionalmente, la ley exige que la empresa o persona extranjera acredite en el pas un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, as como para representarla judicialmente. Esta ltima exigencia debera entenderse como requisito para presentar oferta o para celebrar contrato y no como requisito de inscripcin, por la sencilla razn de que al momento de inscribirse la persona natural o jurdica extranjera puede no saber exactamente qu propuesta o qu contrato va a presentar o suscribir, pues tal inscripcin ser de carcter general. Ahora bien, si el requisito pretenda exigirse para la inscripcin en el registro, debi hablarse de un poder general para presentar propuestas o celebrar contratos (en plural) y no para presentar una propuesta o celebrar un contrato determinados. Por otra

el artculo 7 del Decreto 856 de 1994, cesarn sus efectos. De dicha circunstancia se dejar constancia en el libro de proponentes y en lo sucesivo se certificar que el proponente no figura inscrito en el registro de proponentes. ART. 25. No efectuada la renovacin en el trmino establecido para el efecto, el proponente podr inscribirse nuevamente en el registro de proponentes. Efectuado el nuevo registro, las cmaras de comercio continuarn certificando la informacin que con anterioridad a la cancelacin de la inscripcin del proponente hubiese sido suministrada por las entidades estatales.

parte, debe advertirse que la prescripcin legal se refiere nicamente a las sociedades extranjeras que no tienen constituida una sucursal con domicilio en el territorio nacional, pues en el caso de existir sucursal en Colombia, sta deber inscribirse como lo hacen las personas jurdicas nacionales, sin que resulten necesarios requisitos especiales distintos, pues debe suponerse que todos ellos se han cumplido al realizar los trmites que la ley exige para la constitucin de la sucursal. Para los efectos de la prueba del registro en el pas de origen, la ley no ha establecido requisito alguno, ni siquiera una medida de equivalencia, por lo cual no est claro cmo se har la comparacin en aquellos casos en que una licitacin en particular exija un determinado requisito de calificacin que en tenga equivalente en el registro de proponentes del pas de origen de la empresa extranjera proponente. 2.3.4. De la impugnacin de la calificacin y clasificacin La posibilidad de impugnar la calificacin y clasificacin y su procedimiento, situacin que surge de la circunstancia de que la informacin del registro es suministrada directamente por el inscrito, est contemplada en el numeral 5 del artculo 22, en el Decreto 596 de 1994 y en la Resolucin 2125 del mismo ao. Para tales efectos se ha establecido que cualquier persona inconforme podr impugnar la calificacin y clasificacin de un inscrito (mas no la inscripcin), siguiendo el procedimiento sealado en el artculo 13 del Decreto 856 de 1994 y prestando caucin
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DECRETO 856 de 1994, artculo 13. REQUISITOS

DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS POR

PARTICULARES.

Para hacer uso de la facultad prevista en el artculo 22.5 de la Ley 80 de 1993 el inconforme deber allegar a la cmara de comercio correspondiente: a) Memorial en el que se indique el motivo de la inconformidad, debidamente justificado en original y dos copias. El escrito de impugnacin deber presentarse personalmente por el impugnante o su representante o apoderado, ante el secretario de la cmara de comercio respectiva o quien haga sus veces, o con diligencia de reconocimiento ante juez o notario. B) Las pruebas que se pretenda hacer valer para demostrar las irregularidades. C) caucin bancaria o de compaa de seguros en favor del inscrito, equivalente a 200 salarios mnimos legales mensuales, con el objeto de garantizar al mismo el pago de los perjuicios que pueda causarle la impugnacin. La caucin se constituir por un trmino no menor de nueve meses y se prorrogar por otro tanto si el trmite de la impugnacin o de liquidacin judicial de perjuicios y costas excediese dicho lapso. En todo caso, la caucin deber estar vigente en la fecha en que la decisin que resuelva la impugnacin y, en su caso, la de liquidacin de los perjuicios y costas, quede en firme, y

bancaria o de compaa de seguros, equivalente a doscientos salarios mnimos legales mensuales para responder por los perjuicios que pueda causar al inscrito por la impugnacin. Debe anotarse que el procedimiento de impugnacin sigue las reglas del procedimiento gubernativo y que, en consecuencia, la inscripcin, calificacin y calificacin siguen sin modificacin alguna, mientras la cmara de comercio no se pronuncie sobre ella. En cuanto se refiere a la liquidacin de los perjuicios, el Decreto Reglamentario otorg la competencia a la justicia ordinaria, por lo cual la cmara de comercio simplemente decidir sobre la impugnacin y entregar la caucin al inscrito para que con ella inicie el proceso encaminado a la liquidacin de los perjuicios o bien ordenar la cancelacin de la pliza al tiempo que ordena la cancelacin de la inscripcin. 2.3.5. De las sanciones En el numeral sexto se establece que cuando se demuestre que el inscrito de mala fe present documentos o informaciones que no corresponden a la realidad, se ordenar, previa audiencia del afectado, la cancelacin del registro, producindose por este hecho una inhabilidad por el trmino de diez aos, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. No dice el artculo de qu actuacin se predica la mala fe, si de la inscripcin o de la presentacin de documentos o informaciones que no corresponden a la realidad. Ahora bien, tampoco se dice si la no correspondencia con la realidad en tales documentos o informaciones equivale a falsedad, y por ltimo se establece la sancin aparentemente antes de la accin penal, que parecera necesaria, antes de proceder a la sancin, por cuanto se habla de mala fe en la presentacin de documentos o de informaciones o bien en la inscripcin misma. La posibilidad de la impugnacin y las sanciones derivadas de las disposiciones antes mencionadas se explican en cuanto que, como ha expresado la Corte Constitucional: el particular que suministra una infor
d)Acreditar el pago de la tarifa de impugnacin que sea fijada por el gobierno nacional. Resolucin N 2125 de 1994, Superintendencia de Industria y Comercio. ART. 29. La cmara de comercio competente para conocer de la impugnacin ser aquella en la que se haya inscrito la informacin respecto de la cual sta se presenta. ART. 30. Dentro del trmite de las impugnaciones, una vez vencido el trmino probatorio o el del traslado si no hubiese lugar a aqul, la cmara de comercio que adelante las diligencias oficiar al inconforme, mediante correo certificado, para que prorrogue el trmino de la caucin cuando aparezca de sus trminos que sta expirar antes del plazo lmite fijado para proferir su decisin de fondo.

macin al Estado con miras a obtener una ventaja o una situacin favorable a sus intereses, tcitamente acepta someterlas a examen. La comprobacin de su veracidad, sin embargo, debe ceirse a la Constitucin y a la ley. (Sentencia T-145 de 1993, magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz). Los procedimientos para calificar y clasificar fueron sealados en el Decreto 1584 de 1994, de conformidad con las distintas especializaciones que sobre bienes y servicios puede requerir el Estado y con una serie de parmetros matemticos para lograr la calificacin financiera y tcnica de cada proponente. La inscripcin en el registro de proponentes constituye ejercicio de una funcin administrativa encargada a las cmaras de comercio, tal como ocurre con el registro mercantil y, en consecuencia, en ambos casos el procedimiento de registro se cie a las reglas del derecho pblico. Al respecto, la Corte Constitucional ha sealado que la actuacin que cumplen las cmaras de comercio constituye un acto administrativo de carcter registral y que, por lo tanto, a l son aplicables las normas del artculo 44 del CCA, segn el cual tales actos se entienden notificados el mismo da en que se produce la anotacin. Ahora bien, segn la Corte: [...] a la cmara de comercio no le corresponde el ejercicio del control de legalidad sobre los actos y documentos sujetos a inscripcin; su tarea, entonces, se limita a recibir la informacin y a efectuar la inscripcin, sin que le sea dado entrar al examen o control de lo informado, salvo en el caso de la verificacin que se exige tratndose de documentos otorgados en el exterior (Ley 80 de 1993, art. 22 NUM 4). En relacin con lo anterior, es pertinente recordar que en lo atinente a la clasificacin y calificacin de los inscritos, la Ley 80 de 1993 contiene un desarrollo especfico del principio constitucional de la buena fe (art. 83. C.P.) en materia de contratacin administrativa, al preceptuar que las aludidas clasificacin y calificacin sern efectuadas por las mismas personas naturales o jurdicas interesadas en contratar con las entidades estatales cindose estrictamente a la reglamentacin que expida el Gobierno nacional en aplicacin de criterios de experiencia, capacidad financiera, tcnica, organizacin, disponibilidad de equipos. Si el registro de proponentes se orienta hacia el objetivo de ofrecer a las entidades estatales y a las personas interesadas informacin necesaria sobre un contratista determinado, de modo que se tenga especialmente por la administracin pblica, un conocimiento cabal y actualizado del eventual contratante, es obvio esperar que la informacin aportada, adems de ser lo ms completa posible se ajuste, en cada momento, a la verdad y que de igual manera, la clasificacin y calificacin respondan a idntica exigencia; bajo el entendimiento de que los dictados de la buena fe imponen la observancia de un comportamiento leal, tanto en las etapas previas a

la constitucin de una determinada relacin jurdica como en todos los desenvolvimientos posteriores a la misma .
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2.4. Los consorcios y las uniones temporales Desde el decreto 150 de 1976 se admite en Colombia para la contratacin estatal la figura del consorcio, definida como la simple presentacin conjunta de propuestas y enmarcada dentro de una serie de condiciones, tpicas de la timidez con que se adoptan las figuras nuevas. As, el consorcio del Decreto 150 estaba limitado a los contratos de obras pblicas y se daba slo en los casos en que la entidad pblica contratante as lo admitiera. Luego se ampli a los contratos de consultora y a los de compraventa de bienes muebles en normas posteriores. No obstante la popularidad de la figura en materia contractual, no se produjo en ese perodo de casi 20 aos reglamentacin adicional alguna en relacin con los consorcios, y la nica relacin que poda hacerse respecto de otras figuras existente en la legislacin colombiana era con el contrato de cuentas en participacin, con la sociedad de hecho o con la comunidad, aun cuando existan entre todas ellas importantes diferencias. No obstante, su desarrollo prctico se ha dado siguiendo ms las condiciones del Joint Venture americano, por cuanto en la generalidad de los casos sus integrantes han regulado internamente sus relaciones sobre la base de esa figura.
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CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-166 de 20 de 20 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Tomado de Jurisprudencia y Doctrina, N 282, tomo
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XXIV, p. 682 y ss. Santa Fe de Bogot, Legis, 1995.

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DECRETO 150 de 1976, artculo 3. DE LOS CASOS EN QUE VARIAS PERSONAS PUEDEN PROPONER

CONJUNTAMENTE.

Cuando se considerare que de la ejecucin conjunta de una obra, se derivan beneficios para la entidad contratante, sta dispondr que dos o mas personas puedan formular una misma propuesta. Artculo 4. DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO. A quienes en el evento del artculo anterior se les adjudicare un contrato, respondern mancomunada y solidariamente por su celebracin y ejecucin.

En el artculo 7 de la Ley 80 de 1993 se adopta simplemente el sistema de enumerar las caractersticas del consorcio sin definirlo y de la misma manera se enuncia la figura nueva de la unin temporal. Se refiere as la ley al consorcio: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan propuesta para la adjudicacin celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman. Es decir, que de conformidad con la norma legal desaparecen una serie de requisitos formales que estaban establecidos en normas anteriores, como son la autorizacin del consorcio desde la resolucin de apertura de la licitacin y otros que el espritu kafkiano de algunos funcionarios haban introducido como prctica normal, como fueron el documento de consorcio autenticado, etc. El consorcio sigue siendo pues la presentacin conjunta de propuestas, sin que para su constitucin se requiera documento adicional alguno distinto de la oferta misma, en cuyo texto pueden los proponentes hacer constar todas las condiciones que la ley seala como necesarias para el consorcio, sin que ello implique que tales condiciones no puedan pactarse en documento especial. Es decir, las indicaciones del pargrafo 1 del artculo comentado en el sentido de que los miembros del consorcio debern sealar la personas que los representar para todos los efectos, entendindose que ese todos los efectos slo tiene una connotacin contractual, pues el consorcio, al carecer de personera jurdica, carece tambin de representante legal. Tampoco existe limitacin alguna en cuanto al tipo de contratos que puede celebrar la administracin pblica con proponentes agrupados bajo la figura del consorcio, aun cuando se podra pensar que en algunos contratos, como los que se celebran en atencin a las calidades especiales de una determinada persona, la figura del consorcio no tendra lugar, o bien, cuando la naturaleza del contrato que pretenda celebrarse excluya la posibilidad de que las responsabilidades que se asuman sea de carcter solidario, la solidaridad que se predica del consorcio se reducir a el cumplimiento de la obligacin principal, esto es, la celebracin del contrato. Ya la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha formulado un primer pronunciamiento sobre las caractersticas del consorcio y de la unin temporal, definiendo que genricamente se trata de una unidad

asociativa entre personas naturales o jurdicas que por compartir un objetivo comn se comprometen de manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. Aade la Sala que de lo anterior se sigue que en el consorcio no se da origen a una persona jurdica distinta de quienes lo integran por cuanto stos mantienen su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de la contratacin se obre de consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo, la unin de la entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del derecho con capacidad jurdica autnoma .
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En cuanto se refiere a la responsabilidad, aun cuando se mantuvo la solidaridad, se nota un ampliacin de su cobertura, por cuanto en la legislacin anterior la responsabilidad solidaria de los contratistas se reduca a la celebracin y ejecucin del contrato, mientras que el artculo 7 se refiere a todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, con lo cual se pude afirmar que la solidaridad llega hasta la responsabilidad extracontractual y a todas las obligaciones que la ley seala como resultado de la celebracin de contratos, como sera, por ejemplo, el recaudo del IVA y de la retencin en la fuente o el pago de las obligaciones parafiscales. En reciente fallo, la Corte Constitucional, al declarar exequible el pargrafo del artculo 7 de la Ley 80, defini el consorcio como un convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales .
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En cuanto se refiere a la unin temporal, el mismo artculo la identifica de la siguiente manera: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato,

CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicacin 684, 3 de mayo de 1995. Citado por Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXIV, N 283, julio de 1995. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia N 414 de 22 de septiembre de 1994. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Revista Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXIII, N 276,
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p. 1584, diciembre de 1994. Bogot, Legis.

respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal. Ntense pues las importantes diferencias que la ley plantea respecto de una y otra figura: En primer lugar, la responsabilidad solidaria se circunscribe al cumplimiento total de la propuesta y del contrato, sin que tal solidaridad se extienda a la responsabilidad extracontractual como en el consorcio; pero adems, el tema de la solidaridad en cuanto a las sanciones tiene un tratamiento, a mi juicio, inadecuado, por cuanto se sigue refiriendo en ellas a la solidaridad, para advertir que en el caso de las sanciones, la responsabilidad deja de ser solidaria, como s lo pudiese ser en el caso del consorcio, y seala que en estas ltimas se impondrn de acuerdo con la participacin de cada uno de los miembros de la unin temporal, participacin que debe estar sealada por ellos mismos al momento de determinar, en la propuesta o en documento separado, si tal propuesta se presenta por un consorcio o por una unin temporal .
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No se explica en la exposicin de motivos, ni en ninguno de los decretos reglamentarios producidos hasta la fecha, cmo se dar en la prctica el caso de una responsabilidad solidaria, que no puede hacerse efectiva in solidum a cualquiera de los deudores, por lo cual subsiste la duda de si realmente se da la responsabilidad solidaria en la unin temporal, o bien si es posible que las sanciones pecuniarias pactadas para el caso del incumplimiento de la obligacin principal, slo se apliquen en proporcin a la intervencin de cada miembro de la unin en el desarrollo del contrato. Es que en realidad resulta difcil concebir una obligacin solidaria en la cual las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato por razones de su incumplimiento dejan de ser solidarias y se convierten en individuales.

Ver: Exposicin de motivos. Gaceta del Congreso, N 75 de 23 de septiembre de 1992, p. 20: [...] puede decirse que se trata de una figura que rene todas las caractersticas genricas del consorcio, siendo su diferencia especfica la posibilidad de que quienes la integran determinen cul ha de ser el alcance y contenido de la participacin de cada uno en la ejecucin del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurri en la falta o en el incumplimiento de que se trate.
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De la misma manera, tampoco resulta fcil sealar que exista solidaridad en el rgimen de inhabilidades que son el resultado de algunas sanciones contractuales, por cuanto en este ltimo caso no hablamos del pago de obligaciones ni de la circunstancia en que tal pago, realizado por uno cualquiera de los deudores, tiene como resultado la solucin o pago efectivo de tal obligacin. Y es que el fenmeno de la solidaridad, aplicado a los consorcios y uniones temporales, slo puede concebirse como una forma de hacer efectiva una obligacin, pues, como define Pothier, una obligacin es solidaria por parte de aquellos que la han contrado, cuando cada uno de ellos se obliga por el total; de manera, empero, que el pago hecho por uno de ellos descargue a todos los otros. La solidaridad slo se predica pues de una misma obligacin y cuando ella rene caractersticas tales en su pacto o en su constitucin que el cumplimiento por cualquiera de los deudores tenga como consecuencia la solucin o pago de la misma. Slo en tales condiciones ha de concebirse entonces la solidaridad que, por ordenamiento legal, aparece tanto en los consorcios como en las uniones temporales.
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Adicionalmente y tal como afirma Luis Claro Solar, [...] No obsta a la solidareidad la diversidad de modos como una prestacin es debida. Dice el artculo 1512 que aunque se deba de diversos modos (la cosa que se debe solidariamente), por ejemplo pura y simplemente respecto de unos, bajo de condicin o a plazo respecto de otros puede existir la solidareidad que las partes han convenido, o que el testamento establece.
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Esta opinin del profesor chileno se desarrolla ms profundamente en la obra de Pothier ya citada: Para que una obligacin sea solidaria, no basta siempre que cada uno de los deudores sea deudor de toda la cosa, que es lo que sucede en relacin de la obligacin indivisible y no susceptible de partes, bien que no haya sido contratada solidariamente; es necesario que cada uno de los deudores totum et totaliter debeat, es decir, que es necesario que cada uno se POTHIER, Robert Joseph, Tratado delas obligaciones, Buenos Aires, Atalaya. Versin directa del Trait des Obligations, segn la versin francesa de 1824, bajo la direccin de M. Dupin. Corregida y revisada por M. C. de las Cuevas. Pgina 145.
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CLARO SOLAR, Luis,

Derecho civil. Santiago de Chile, Imprenta Universidad de Chile, 1986.

Tomo I, Obligaciones, p. 369.

haya obligado tambin totalmente a la prestacin de la cosa, como si hubiese slo contratado la obligacin. Es necesario sobre todo, que los deudores se hayan obligado a la prestacin de la misma cosa. No ser pues, una obligacin solidaria de las personas, sino que sern dos obligaciones, si dos personas se obligan para con otra por diferentes cosas. Mas, con tal que ellas se hayan obligado cada una totalmente a una misma cosa, bien que se hayan obligado de un modo diferente, no por esto dejan de ser codeudores solidarios, correi debendi; pura, si uno se ha obligado solamente bajo condicin, o ha tomado un plazo para el pago; o bien si se han obligado a pagar en diferentes lugares. Se dir tal vez que repugna que una sola y misma obligacin tenga cualidades opuestas; que sea pur a y simple en relacin a uno de los deudores, y condicional respecto a otro. La respuesta dice, que la obligacin solidaria, es en verdad, una, en relacin a la cosas que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas est compuesta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han contrado; y estas personas siendo diferentes entre s, los lazos que las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden, por consiguiente, tener cualidades distintas. Que es lo que quiere decir Papiniano cuando dice: Et si maxime pacem causam suscipiumt nihilominus in cujusque persona, propria singulorum consisti obligatu (dicto, libro 9, 2). La obligacin es una con relacin a su objeto, que es la cosa debida; mas con relacin a las personas que la han contratado, puede decirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas. Cuando varias personas contratan una deuda solidariamente, no es ms que frente al acreedor que cada una de ellas es deudora total; mas entre ellas la deuda se divide y cada una de ellas es deudora por s, en cuanto a la parte solamente que ha tenido por causa la deuda.
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De lo anterior puede deducirse que el incumplimiento de la obliga cin o su cumplimiento defectuoso faculta al acreedor a exigir el cumpli miento de la misma o su cumplimiento completo; y lo faculta para hacerlo

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POTHIER, ob. cit., p. 145 y 146.

de uno cualquiera de los deudores, a su eleccin ...y aun si quiere dirigirse contra todos a la vez.
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Importa adems determinar en cada caso de consorcio o de unin temporal si la obligacin que contractualmente adquieren sus miembros es de aquellas que pueden cumplirse por cuotas, o bien se trata de obligaciones nicas e indivisibles. Seala a respecto el artculo 1531 del Cdigo Civil que la obligacin es divisible o indivisible, segn tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota; el 1582 indica que el ser solidaria la obligacin no le da el carcter de indivisible, y el 1584, cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en todo, aun cuando no se haya pactado la solidaridad y cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total. Puede entonces concluirse de las definiciones legales anteriormente citadas que toda obligacin indivisible es adems solidaria. En cuanto se refiere a las consecuencias de la declaratoria de caducidad de un contrato celebrado con la utilizacin de la figura de la unin temporal, tampoco existe razn alguna para que la solidaridad prevista en la ley presente algn tipo de problema, la caducidad no se declara a las personas sino a los contratos, y en tal sentido, si se declara la caducidad a un contrato celebrado con una unin temporal, el contrato se da por terminado y la inhabilidad que establece la ley se aplica a todos los miembros de la unin temporal, en los trminos de la ley, sin que sobre el tema tenga relacin alguna la existencia o no de la solidaridad, pues ella es slo una forma hacer efectivas las obligaciones. Tampoco exige la ley para la unin temporal formalismo alguno en su constitucin, por lo que bastar como en el caso del consorcio, que en la oferta se incluyan las explicaciones pertinentes que determinen si la oferta se presenta en consorcio o en unin temporal, el nombramiento del representante y la determinacin de las distintas actividades del contrato a cargo de cada uno de los integrantes en el caso de la unin temporal .
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Ibid., p. 150. Este tipo de asociacin en el Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado, era restrictiva. En el estatuto actual de

contratacin es de entera libertad de los proponentes quienes podrn participar en

El pargrafo 3 establece que para los solos efectos tributarios, el consorcio y la unin temporal se tendrn como sociedades, sin que ello implique la existencia de doble tributacin. Esta disposicin fue derogada por el artculo 61 de la Ley 223 de 1995, que modific el estatuto tributario, la cual en su artculo 18 establece que los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del consorcio o la unin temporal debern llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participacin en el consorcio o unin temporal. Por su parte, el Decreto 380 de 1996 en su artculo 29 estableci en forma taxativa que los consorcios y uniones temporales no son responsables del impuesto sobre las ventas. Como puede verse, la reglamentacin de los consorcios y de la nueva figura de la unin temporal son escasas, ahora como antes, y tal vez ms ahora que antes, pues no debe olvidarse que el Decreto 222 de 1983 estableca claramente que el consorcio no generaba una persona jurdica nueva. En la legislacin actual, fuera de la idea de temporalidad que nos da la definicin y su tratamiento tributario especial, nos se establece ninguna otra caracterstica que nos ayude a distinguir el consorcio. Es de esperar que se mantenga la idea de su carencia de personera jurdica, tal como se estableca en las normas anteriores y como han continuado afirmando por fortuna los tribunales, aun cuando se haya omitido una referencia expresa en la Ley 80, por cuanto la simple advertencia de que

la actividad contractual, individualmente o bajo una de estas dos modalidades: la del consorcio o de la simple unin temporal. Pero en la elaboracin de los pliegos de condiciones o trminos de referencia es preciso tener en cuenta aquellas reglas que se establecen por el numeral 5del artculo 24 de la Ley 80 de 1993; entre stas se encuentra la de indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de seleccin; con ello se est excluyendo implcitamente la exigencia de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la licitacin o concurso.

Debe entenderse tambin en este sentido el artculo 3 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, en cuanto dispone que en los pliegos de condiciones o trminos de referencia podrn establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participacin de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma reglamentaria de la Ley 80 que pretendiese restringir el derecho de asociacin ejercido a travs de los consorcios para el caso de contratacin administrativa adolecera de ilegalidad. Con mayor razn ser ilegal la estipulacin que se incluya en los pliegos de condiciones sobre la no participacin de los consorcios. (Las negrillas no son del texto).

En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales, no pueden ser diferentes de los que la misma ley exige para las personas naturales o jurdicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sera establecer una discriminacin que la ley no contempla. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de mayo de 1995, radicacin 684).

su analoga con la sociedad de hecho se da para los solos efectos tributarios, aun cuando derogada, resulta, a nuestro juicio, suficiente para considerar que tanto el consorcio como la unin temporal son figuras despersonalizadas y que, en consecuencia, la adjudicacin no puede hacerse al consorcio o a la unin temporal proponente sino a quienes lo integran. Disentimos pues de las apreciaciones del Dr. Edgard Gonzlez Lpez y del Dr. Luis Eduardo Medina Montoya , quien seala como innovacin de la Ley 80, la circunstancia de que la adjudicacin se realiza a los consorcios y uniones temporales, dada la capacidad legal otorgada para el efecto, remitindonos a los comentarios hechos antes en relacin con el tema de las entidades pblicas que contratan en su propio nombre a pesar de carecer de personera jurdica o de la idea segn la cual, la competencia es la capacidad de los entes pblicos. Ahora bien, es claro que en medio de la confusin con que el legislador ha tratado la figura del consorcio y de la unin temporal, se contempl la posibilidad de dotar a las dos figuras de personera jurdica, lo cual hubiese dado una entidad propia a estos fenmenos de colaboracin empresarial tan comunes en el mbito de los negocios, y en tal sentido, el texto presentado por el Gobierno, que se convirti en proyecto de Ley 149 y luego en la Ley 80 de 1993, estableca que los consorcios estaran dotados de personera jurdica. Asimismo, el proyecto de Ley 119 de 1993 reglamentaba los llamados contratos de colaboracin empresarial, y aun cuando no les reconoca personera jurdica, s representaba un importante avance de la figura consorcial, en el campo del derecho privado, que hubiese permitido un desarrollo ms elaborado de la figura. No obstante lo anterior, la reforma al Cdigo de Comercio que qued plasmada en la Ley 222 de 1995 no incluy esta figura.
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Lo que s resulta claro es que en la unin temporal no existe realmente obligacin solidaria de sus integrantes, por cuanto su especial constitucin contrara la definicin del inciso segundo del artculo 1568 del Cdigo Civil. En efecto, cuando se habla de sanciones o de indemnizaciones, nos encontramos ante la circunstancia de que el deudor no cumple o no puede cumplir la obligacin principal y se trata de hacer que pague en su lugar la indemnizacin de perjuicios pactada previamente, y si tal indemnizacin no puede hacerse efectiva en forma solidaria, entonces GONZLEZ LPEZ,Edgard, Los sujetos privados del contrato, en MEDINA MONTOYA, ob. cit., p. 116.

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Comentarios

al nuevo rgimen de contratacion administrativa, 2 ed., Bogot, Ediciones Rosaristas, 1995.

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no existe realmente solidaridad. Por otra parte, no se concibe que alguien se obligue solidariamente a la ejecucin de una obra o a la prestacin de un servicio cuando expresamente ha manifestado que de la obra o el servicio slo ejecutar una parte determinada y no el total de la misma. As las cosas, podra determinarse como caractersticas de los consorcios y de las uniones temporales las siguientes: a) Carencia de personera jurdica y de animus societatis, lo que los diferencia claramente de las sociedades. Tanto el consorcio como la unin temporal son asociaciones para el desarrollo de un nico negocio. El consorcio vendra diferenciado de la sociedad teniendo en cuenta que en l se identifican fin y objeto, mientras que para la sociedad puede distinguirse por un lado su objeto propio y por el otro el fin perseguido que sera el lucro. En el consorcio no aparece el nimo de beneficiar, el deseo de ganancia como fin propiamente consorcial; puede favorecer desde luego a los consorciados, pero el consorcio en s no pretende ni la obtencin de rendimiento ni la consecucin de lucros mercantiles, por lo dems, en el consorcio no existir, como vimos, una preexistente comunidad de intereses objetivamente identificada que asigna a sus miembros una cualificacin especial para agruparse, a diferencia de los que sucede en la sociedad, en la que no se requieren especiales predisposiciones de sus socios .
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b) Imposibilidad de su inscripcin en el registro de proponentes. Cada uno de los integrantes del consorcio deber estar inscrito individualmente si el contrato que se pretende celebrar exige este requisito, pero las cmaras de comercio no podrn inscribir un consorcio, en atencin a su temporalidad y a la inexistencia de personera jurdica individual. En los casos en que por el contrato que se pretende celebrar sea obligatoria la inscripcin, calificacin y clasificacin de los integrantes de un consorcio o de una unin temporal, contina sin solucin un viejo problema que inexplicablemente nunca ha sido tenido en cuenta ni por nuestros tribunales, ni por los funcionarios encargados de celebrar contratos, y es el relacionado con la calificacin mnima de cada uno de los integrantes del consorcio o de la unin temporal. En efecto, siempre se ha mirado el consorcio como una forma

MARTN MATEO, Ramn, Los consorcios locales, Madrid, 1970. Citado por Gaspar Caballero Sierra, Los consorcios pblicos y privados, Bogot, Temis, 1985, p. 23.
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temporal de asociacin que busca que dos o ms personas naturales o jurdicas puedan presentar propuesta en donde cada una de ellas no podra hacerlo por carecer de experiencia, capacidad tcnica o financiera y, en consecuencia, siempre se ha exigido, para el caso del consorcio, que sus integrantes acrediten slo un porcentaje de la calificacin mnima exigida para un proponente individual. Sin embargo, la solidaridad en las obligaciones de los consorciados se materializa en la circunstancia de que si una cualquiera de las personas que integran el consorcio o la unin temporal no puede o rehsa cumplir el contrato, cualquiera de los dems integrantes pueda hacerlo; por ello, para hacer realidad la solidaridad de las obligaciones a cargo de los integrantes del consorcio o de la unin temporal, deba exigirse de cada uno de los integrantes la calificacin mnima exigida para los proponentes individuales, ante la posibilidad de que el Estado pueda exigir a uno cualquiera de los integrantes del consorcio o de la unin temporal el cumplimiento de la totalidad de la obligacin .
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La legislacin espaola (Reglamento General de Contratacin del Estado), de donde aparentemente se han tomado algunas de las caractersticas de la figura del consorcio de contratistas para nuestra legislacin, permite la clasificacin de las agrupaciones temporales de contratistas mediante la acumulacin de las caractersticas de cada uno de los asociados, expresadas en sus respectivas clasificaciones. Y aade que No obstante dichas agrupaciones podrn obtener clasificacin especial para casos determinados, mediante expediente sumario, tramitado a peticin de los interesados (artculo 288). Sin embargo, tal tesis no puede ser aplicable en Colombia, en donde el registro de proponentes est reservado a personas naturales y jurdicas, por expreso mandato del artculo 22.
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c) Tanto el consorcio como la unin temporal son una figura de libre creacin de los proponentes o contratistas, sin que el Estado pueda prohibir o coartar la posibilidad de su creacin. Lo que caracteriza el consorcio desde un punto de vista subjetivo es la particular decisin de los sujetos que acuerdan de manera libre y voluntaria crearlo de una manera libre y voluntaria como un instrumento comn para el mejor logro de sus

Ver: PEVIVES, Alvaro, Rgimen de los contratos administrativos, tomo I, Generalidades, CONTRATOS DEL ESTADO. Boletn Oficial del Estado Espaol. Coleccin Textos Legales. Madrid, 1984.
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Bogot, Librera Jurdica Wilches, 1984, p. 17 y siguientes.

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propias actividades. Es factible tambin, como habremos de verlo, que sea la ley la que imponga el consorcio de manera coactiva .
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La creacin coactiva del consorcio es una figura de la legislacin espaola que no se da en Colombia precisamente por cuanto, como ya se advirti, la legislacin sobre el tema es sumamente escasa. En recientes anlisis de licitaciones pblicas abiertas por entidades estatales viene apareciendo con alarmante frecuencia, la analoga de la duracin mnima de las sociedades con la duracin del consorcio o de la unin temporal. Es decir que como el inciso segundo del artculo 6 de la Ley 80 de 1993 establece que para poder celebrar contratos con las entidades pblicas, las personas jurdicas nacionales o extranjeras deben probar que su existencia no es inferior a la del plazo del contrato que se pretende celebrar y de un ao ms, acuciosos funcionarios han interpretado que el mismo trmino de duracin debe exigirse para los consorcios y las uniones temporales, olvidando que tal requisito slo es aplicable a las personas jurdicas y que ni los consorcios ni las uniones temporales lo son y que, por otra parte, el pacto privado que las partes hagan sobre la duracin del consorcio o de la unin temporal no afecta las responsabilidades que las partes que lo integran adquieren con la administracin pblica y que, en suma, cualquiera que sea la duracin pactada del consorcio o de la unin temporal, sta continuar existiendo mientras no se liquide el contrato y desaparezcan las obligaciones solidarias que sus integrantes han contrado con el Estado. Por el contrario, el consorcio o la unin temporal, en cuanto formas asociativas para celebrar un contrato con el Estado, desaparecern, cualquiera que sea su duracin pactada, por la simple desaparicin del contrato suscrito con el Estado. Y es que no puede olvidarse que el contrato de consorcio o de unin temporal es un contrato accesorio del contrato estatal que se celebre o de la oferta que se proponga y que como accesorio, se mantendr o terminar cuando se mantenga o desaparezca el contrato principal, cualquiera que sea el pacto individual de sus integrantes al respecto. El Consejo de Estado, a travs de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se ha pronunciado tambin sobre la figura del consorcio y de la unin temporal, aclarando la libertad que existe para su pacto y la ausencia de formalidades. Dijo as la Sala de Consulta:
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CABALLERO SIERRA, ob. cit., p. 11.

La norma que permite celebrar contratos con las entidades estatales artculo 6, Ley 80 de 1993 no consagra ninguna restriccin para los consorcios ni para las uniones temporales; por tanto la propuesta o celebracin conjunta debe ser tratada en igualdad de condiciones que los dems proponentes o contratistas. Este tipo de asociacin en el Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado, era restrictiva. En el estatuto actual de contratacin es de entera libertad de los proponentes quienes podrn participar en la actividad contractual individualmente o bajo una de estas dos modalidades: la del consorcio o la de la simple unin temporal. Pero en la elaboracin de los pliegos de condiciones o trminos de referencia es preciso tener en cuenta aquellas reglas que se establecen por el numeral 5 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993; entre stas se encuentra la de indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de seleccin; con ello se est excluyendo implcitamente la exigencia de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la licitacin o concurso. Debe entenderse tambin en este sentido el artculo 3 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, en cuanto dispone que en los pliegos de condiciones o trminos de referencia podrn establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participacin de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma reglamentaria de la Ley 80 que pretendiese restringir el derecho de asociacin ejercido a travs de los consorcios para el caso de contratacin administrativa adolecera de ilegalidad. Con mayor razn ser ilegal la estipulacin que se incluya en los pliegos de condiciones sobre la no participacin de los consorcios. En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales, no pueden ser diferentes de los que la misma ley exige para las personas naturales o jurdicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sera establecer una discriminacin que la ley no contempla. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 3 de mayo de 1995, radicacin N 684, magistrado ponente: Roberto Surez Franco).

La reglamentacin existente se refiere entonces al consorcio y a la unin temporal, en cuanto la condicin de sus integrantes de proponentes o contratistas del Estado, pero no existe reglamentacin alguna en cuanto a la conformacin de los mismos. El consorcio y la unin temporal son, sin duda alguna, contratos; pero carecen de reglamentacin y son por regla general celebrados por particulares, por lo que resulta forzoso concluir que el consorcio y la unin temporal, en cuanto carecen de reglamentacin especial en las disposiciones legales, son contratos innominados, accesorios de un contrato estatal y cuyas caractersticas especiales slo existen en la ley con respecto a la solidaridad en los trminos contenidos en el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, pero en cuanto a los pactos que las partes integrantes del consorcio o de la unin temporal puedan establecer entre s, existe absoluta libertad, como en cualquier otro tipo de contrato innominado. 2.5. Las sociedades constituidas para celebrar contratos y la promesa de contrato de sociedad El pargrafo tercero del artculo 7 seala: En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el nico objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirn por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios. Por su parte, el inciso cuarto del pargrafo 2 del artculo 32, al referirse a las personas interesadas en celebrar contratos de concesin para la construccin de una obra pblica, dice: Los proponentes podrn presentar diversas posibilidades de asociacin con otra u otras personas naturales o jurdicas cuyo concurso se considere indispensable para la cabal ejecucin del contrato de concesin en sus diferentes aspectos . Para el efecto, indicarn con precisin si pretenden organizarse como consorcio, unin temporal, sociedad o bajo cualquier modalidad de asociacin que consideren conveniente... Como puede verse, existe la posibilidad clara, establecida por el pargrafo del artculo 32 citado, de que varias personas constituyan o prometan constituir una sociedad para la exclusiva celebracin de un contrato con una entidad estatal, caso en el cual, segn el pargrafo del artculo 7, la sociedad as constituida, cualquiera que sea la forma legal que adopte, es decir, annima, limitada, en comandita, etc., tendr una responsabilidad solidaria en el cumplimiento de su objeto social si en ella se establece como objeto nico el de celebrar y ejecutar el contrato estatal. Por ello debemos concluir que se trata de un tipo de sociedad nueva, creada por esta ley, distinta de las reglamentadas por el Cdigo de Comercio, aun cuando adopte

cualquiera de las formas de sociedad que en ese cdigo de establecen, pues aun cuando sea annima, por ejemplo, la responsabilidad de sus socios no estar limitada al monto de sus aportes, sino que adems cada uno de tales socios ser solidariamente responsable por el cumplimiento del objeto social. No resulta, a nuestro modo de ver, conveniente para los efectos del orden jurdico, el que cada norma especial establezca que las figuras generales del derecho tienen alguna distincin, en cuanto se refieran a esa parte especial. Esta prctica, que parece estar de moda ltimamente, trae gran incertidumbre sobre todo en el tema de las sociedades, pues ahora existen, adems de las sociedades que en forma general o particular reglamenta el Cdigo de Comercio, otras con modificaciones sutiles, como son las encargadas de la actividad portuaria, las que tienen por objeto la prestacin de servicios pblicos domiciliarios y las que se constituyen para ejecutar contratos de concesin, entre otras. De esta manera, si la tendencia contina, muy pronto las sociedades reglamentadas por el Cdigo de Comercio constituirn una excepcin sobre la multitud de reglas generales.

Por otra parte, la reglamentacin del artculo citado lo que hace en la prctica es extender las consecuencias del consorcio o de la unin temporal ms all de su existencia, pues si se constituye el consorcio o la unin temporal para la presentacin de al oferta, con la indicacin de que para la ejecucin del contrato el consorcio o unin temporal se convertir en sociedad, la solidaridad hace que se mantengan las consecuencias del consorcio o de la unin temporal, no obstante que las partes hayan escogido una figura nueva. En este caso, ms que un consorcio o unin temporal, lo que existe es una promesa de contrato de sociedad, a la cual la ley le otorga el carcter de proponente individual, para los efectos de comparacin de oferta. Y es lgico que ello ocurra en tales circunstancias por cuanto la promesa de contrato de sociedad no crea tampoco la persona jurdica nueva que crea la sociedad, y en tal sentido, la ley acude a la solidaridad del consorcio para efectos de lograr el cumplimiento de las obligaciones que se contraen con la oferta, pero constituida la sociedad prometida, no resulta necesaria la solidaridad. De todas formas, el inciso siguiente del artculo comentado seala que cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este pargrafo, el documento de intencin consistir en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetar a la condicin de que el contrato se le adjudique. O sea que ms que un consorcio o una unin temporal, existir en este caso una verdadera promesa de contrato de sociedad con objeto nico y con responsabilidad solidaria de sus socios, cualquiera que sea la forma que adopte. O sea que se trata de una promesa de contrato de sociedad sometida a condicin en lugar de plazo, en armona con lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 89 de la Ley 153 de 1887, y en este caso, dentro de la oferta deber incluirse la minuta del contrato de sociedad que se pretende celebrar para que la promesa sea vlida, tal como precepta el numeral 4 de la norma citada, segn la cual, la promesa de celebrar contrato no producir obligacin alguna, salvo que, entre otras condiciones, en ella se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales.

3. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES

3.1. Los principios generales del derecho y los contratos estatales La concepcin tradicional en el derecho administrativo colombiano ha sido la de considerar que se trata de un derecho estrictamente reglado, hasta el punto de considerar que para los servidores pblicos, lo que no est expresamente permitido, les est expresamente prohibido. La anterior concepcin, que no resulta ser cosa distinta que una regla de competencia, implicara casi necesariamente, si se aplica en forma general, que algunas nociones generales del derecho no incluidas dentro de los textos legales no pudieran ser consideradas en el anlisis de figuras como el contrato administrativo, toda vez que a ste, como a las dems figuras del derecho administrativo, debera corresponderle un mbito estricto de reglamentacin. No obstante lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina colombianas, inspiradas tambin en el pensamiento de la doctrina extranjera, haban venido considerando la necesidad de que los funcionarios y los particulares, envueltos en la relacin contractual, tuviesen en cuenta ciertos principios, llamados en forma general principios generales del derecho, algunos de ellos propios de nuestra legislacin positiva y otros considerados en algunos casos como principios histricamente contingentes que han inspirado u orientado una legislacin determinada, ya estn o no expresamente consagrados en al legislacin vigente y en otros como Prin
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Hay poder reglado cuando la ley, al conferir a un agente administrativo cierta competencia, indica de manera imperativa el sentido en que se deber ejercer esta competencia e impone por anticipado al agente el contenido de las decisiones que tendr
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que tomar; por ejemplo, cuando sometiendo el ejercicio de una actividad privada a una autorizacin concedida por un agente administrativo, la ley indica las condiciones que deben llenar los administrados para que el agente pueda y deba concederles la autorizacin solicitada. Hay poder discrecional cuando la ley, despus de crear una competencia, deja al agente en libertad para escoger el sentido en que va a ejercer esa competencia y para decidir acerca de la oportunidad de la medida que va a tomar. DE LAUBADERE, Andr, Manual de derecho administrativo. Traduccin de Jess Villamizar Herrera. Bogot, Temis, 1984, p. 80 y 81.

cipios universales y eternos de la justicia, segn que se trate de sectores positivistas o iusnaturalistas. Por otra parte, el Cdigo Contencioso Administrativo de 1984 (Decreto 01), la Constitucin de 1991 y la Ley 80 de 1993 consagraron en forma general para las actuaciones administrativas y particular para los contratos estatales una serie de principios, que corresponden a lo que los juristas llaman principios generales del derecho, y aceptan la inclusin de otros que si bien pueden no estar reglamentados en forma expresa, correspondan a los postulados de la buena fe y de la equidad, o bien se trate de principios razonablemente implcitos.
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La discusin realmente se ha centrado sobre la posibilidad de que los principios generales del derecho constituyan fuente del derecho administrativo, y aun aceptada esta posibilidad, sobre la existencia, adems de los principios generales del derecho aplicados al derecho administrativo, de verdaderos principios generales del derecho administrativo, distintos de los anteriores. As, Altamira Gigena sostiene: Junto con los principios jurdicos generales, existen otros que pertenecen al Derecho Administrativo, como son la razonabilidad de las restricciones administrativas, la continuidad y eficacia de los servicios que satisfacen necesidades colectivas, la lnea jerrquica y la subordinacin jerrquica a la organizacin administrativa, la potestad disciplinaria, etc.
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En general, los autores coinciden en que los principios generales del derecho constituyen fuente subsidiaria del derecho administrativo, aun cuando se encuentran incardinados en el de la juridicidad, que manifiesta que no hay actividad administrativa si no hay norma autorizativa y teniendo en cuenta la satisfaccin de los intereses pblicos . En general, se aceptan como principios del derecho administrativo, los de igualdad ante la ley y el de igualdad ante las cargas pblicas, con contenido casi idntico, el del debido proceso, el de cosa juzgada, la presuncin de legalidad de los actos y actuaciones administrativas, el de la buena fe, etc.
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Ahora bien, en relacin con los contratos administrativos, a ttulo enunciativo podemos mencionar la aplicacin de algunos de tales principios, sin pretender que son nicos o inmutables. Tales principios son:

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ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Ibid., p. 76.

Los principios generales del derecho como fuente del derecho

administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1972, p. 11. Ibid., p. 72.

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3.1.1. Principio de la equidad Aun cuando podra considerarse como parte de uno cualquiera de los siguientes principios, recordemos que la equidad resulta ser fuente insustituible en la solucin de los conflictos producidos en materia contractual, pues en muchas ocasiones, el mantenimiento de la ecuacin contractual, o la aplicacin del principio de la buena fe, presuponen la actuacin en equidad, cuando no exista norma aplicable. Todo ello basado en las disposiciones de la Ley 80 de 1993 relacionadas con la garanta del Estado a la utilidad del contratista y a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio colombiano en relacin con la aplicacin de la teora del riesgo, cuando seala que el juez introducir al contrato las modificaciones que la equidad indique. De todas formas, la aplicacin de las disposiciones legales que garantizan la igualdad o equivalencia de las prestaciones a cargo de las partes en el contrato administrativo, estudiados ms en detalle, con base en el principio del equilibrio financiero del contrato, presuponen tambin un desarrollo del principio de equidad. 3.1.2. Principio del equilibrio financiero Aun cuando el Decreto 222 de 1983 ya haba regulado la necesidad del mantenimiento del equilibrio financiero en sus artculos 19 y 20, para los casos de terminacin unilateral de los contratos por motivos de utilidad pblica, desde antes de su vigencia, el Consejo de Estado vena aceptando la necesidad del mantenimiento del equilibrio econmico de los contratos, con base principalmente en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 11 de marzo de 1972, segn el cual, el contrato administrativo descansa sobre dos ideas fundamentales: la existencia de unas clusulas exorbitantes a favor de la administracin y el respeto al contratista del equilibrio financiero ; con la salvedad de que el mismo Consejo de Estado considera que la administracin no tiene, frente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, privilegios exorbitantes, queriendo significar con ello que la utilizacin de las clusulas exorbi
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CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 11 de marzo de 1972. Consejero ponente: Alberto Hernndez Mora. Expediente 561. Anales 1972, primer trimestre. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, expediente N 3711. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, 10 de septiembre de 1987. Ver tambin RIVERO, Jean, Las disposiciones relativas a la remuneracin escapan al poder de modificacin unilateral de la administracin. En Derecho Administrativo, p. 140.
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tantes no puede servir ni para alegar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, ni para destruir el necesario equilibrio econmico del contrato. De la misma manera, la doctrina nacional y extranjera consagr el principio del equilibrio financiero como frmula de solucin de los conflictos contractuales, en los trminos definidos por el profesor Miguel Marienhoff: El cocontratante, al celebrar su contrato con la Administracin Pblica, lo hace con el propsito de obtener un beneficio que generalmente resulta calculado no slo sobre la ndole de la prestacin que realizar (servicio pblico, obra pblica, suministro, transporte, etc.), sino tambin sobre el capital a invertir en maquinarias, tiles, combustibles, jornales, etc. No ha de olvidarse, como bien se ha dicho, que el cocontratante es un particular que busca en el contrato administrativo su inters financiero, que a su vez se concreta en la remuneracin que le reconoce el contrato. El contrato, celebrado con el compromiso recproco de ambas partes, le asegura al cocontratante la obtencin de ese beneficio. Precisamente, ese es el motivo que determin al cocontratante a contratar. Cuando ese beneficio, sea por causas imputables a la Administracin Pblica o por causas no imputables a sta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar y que renan determinadas caractersticas sufra un menoscabo, el cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados. Esto es lo que se llama derecho al mantenimiento del equilibrio econmico financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuacin financiera .
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La formulacin del principio que hace Marienhoff resulta aplicable a cualquier contrato de tracto sucesivo, sin que se circunscriba a los contratos administrativos, sin embargo, el Dr. William Parra relaciona la necesidad del mantenimiento del equilibrio financiero como una consecuencia de la desigualdad de las partes que concurren al contrato administrativo y piensa que como contrapartida el contratista tiene a su favor otras prerrogativas tales como la de que la administracin le mantenga el equilibrio financiero y acuda en su respaldo cuando surjan situaciones tales

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MARIENHOFF, ob. cit., tomo III. A, Contratos administrativos. Teora General, p. 469 y

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como las provenientes de problemas inflacionarios... Por su parte, el argentino Manuel Mara Dez considera que la circunstancia de que en los contratos administrativos el cocontratante est sujeto a una intervencin unilateral de la Administracin que modifique su contrato, da origen a que su situacin se vea agravada sin que l intervenga. Hay entonces un elemento de inseguridad que, por lo dems, podra ser igualmente perjudicial para los intereses del servicio pblico, por lo que la teora del contrato administrativo cita, en contraposicin, la nocin del equilibrio financiero, o como se dice tambin, la ecuacin financiera del contrato .
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La simple existencia de tales principios en los contratos de derecho privado podra bastar para desechar estas teoras en la prctica, sin olvidar tampoco que el sealamiento de los autores citados constituyen el origen de la obligatoriedad del principio en los contratos de ejecucin sucesiva, cuando la destruccin del equilibrio econmico surge de circunstancias ajenas a las partes, no previstas al momento de acordar las condiciones econmicas de ejecucin del contrato o bien de modificaciones introducidas por la administracin en ejercicio de sus poderes exorbitantes, slo que en este ltimo caso, la legislacin colombiana trata parcialmente el problema, al ocuparse de la modificacin unilateral de los contratos, y queda slo la aplicacin del principio para aquellos casos en que el Estado acta unilateralmente en forma general sin el propsito de modificar los trminos del contrato, aun cuando en la prctica ello ocurra . En referencia a este tema, el Consejo de Estado colombiano lo examina tambin como consecuencia del poder de modificacin de los contratos que tiene el Estado, sin que se afirme que es la nica razn de su existencia . Sin embargo, adems del sealamiento
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PARRA GUTIRREZ, ob. cit., p. 139. DEZ, Manuel Mara, Manual de derecho

administrativo (con la colaboracin de Toms

Hutchinson), tomo I, Buenos Aires, Plus Ultra, 1991, p. 318.

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La facultad del poder pblico para modificar unilateralmente las situaciones legales o reglamentarias no significa que en el contrato administrativo el particular est a merced de la administracin y el inters privado no encuentre amparo legal suficiente.
Por el contrario, si el rgimen jurdico del contrato administrativo impone la prevalencia del inters pblico sobre el privado, lo hace sin menoscabo de la proteccin que ste requiere. Ciertamente el inters privado no puede paralizar la accin administrativa que busca satisfacer el inters general, pero si en este proceso resultan lesionados legtimos intereses patrimoniales particulares, la administracin est obligada a reparar el dao causado, dentro del marco de disposiciones legales y principios jurdicos que establecen en el derecho colombiano la oportunidad, razn y cuanta de estas reparaciones. (CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Dr. Alberto Hernndez Mora, 11 de marzo de 1972. Radicacin N 561). Citado por Jaime

anterior en el sentido de que el principio del equilibrio econmico se acepta en el derecho privado en el que, por lo menos tericamente, existe igualdad entre las partes, debe observarse que la Ley 80 de 1993 en su artculo 4, numeral 3 consagra el principio del mantenimiento de la ecuacin econmica o equilibrio econmico del contrato a favor de la administracin pblica, y el artculo 27 lo establece como un derecho de las partes que en l intervienen, es decir que opera tambin a favor de la administracin pblica, lo cual nos hace pensar que su existencia no guarda relacin con la existencia de las clusulas exorbitantes o que no es una consecuencia de su aplicacin por parte de la administracin, sino que, por el contrario, resulta de las consideraciones de equidad o de solidaridad social que anota Sconamiglio como justificativas de la figura de la resolucin del contrato por la excesiva onerosidad sobreviniente o su modificacin por las mismas razones, las cuales constituyen, segn el autor citado, una hiptesis de anomala funcional del contrato o como un vicio sobrevenido de la causa . De todas formas, el estatuto actual ha ido ms lejos en este campo, pues no solamente acepta el principio como parte de la contratacin estatal, sino que establece que la utilidad es un derecho a favor del particular, garantizado por el Estado, segn se desprende de los fines de la contratacin estatal contenidos en el artculo 3 de la mencionada ley que seala como finalidad del contrato la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines y establece como facultad del particular la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado. De todas formas, aun cuando la posibilidad del restablecimiento de la ecuacin econmica como derecho de ambas partes del contrato hara pensar que la existencia de clusulas exorbitantes no es la razn del derecho al restablecimiento del equilibrio contractual, debe tenerse en cuenta que la norma del Cdigo de Comercio que se refiere a la denominada teora de la imprevisin dota al juez de la facultad de introducir los cambios que la equidad indique o dar por terminado el contrato; en tanto que en los contratos que se celebran con la administracin pblica, la existencia de
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Betancur Cuartas, Nuevo Estatuto de la Contratacin Administrativa, Santa Fe de Bogot, Biblioteca Jurdica Wilches, 1993.

LEY 80 de 1993, artculo 4. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. ...3) Solicitarn la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato.
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SCONAMIGLIO, Renato, Teora general del contrato. Traduccin de Fernando Hinestrosa. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1983.
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una razn superior para la celebracin y ejecucin del contrato, que sera para unos la prestacin continua del servicio pblico y para otros el cumplimiento del cometido estatal o la satisfaccin de las necesidades colectivas, aconsejan la introduccin de medidas modificatorias al contrato antes que su terminacin. Resulta lamentable que en la prctica actual, la sucesin de negocios ilcitos relacionados con las modificaciones de los contratos hayan llevado su prctica ms al terreno penal, disciplinario o fiscal que al meramente administrativo, en el que deba moverse. As, la decisin sobre modificaciones al contrato para introducirles las modificaciones que la equidad indique, como medio de resolver el problema de ruptura de la ecuacin econmica del contrato, se aleja cada vez ms de las posibilidades prcticas, ante el cmulo de normas restrictivas, ante el temor de los funcionarios pblicos y la actitud, no siempre coherente, de los organismos de vigilancia. La formulacin del principio est determinada por una serie de teoras de amplio reconocimiento doctrinario y jurisprudencial, tanto en Francia como en Colombia, como son principalmente la teora del hecho del prncipe, la teora de la imprevisin y la teora de las sujeciones imprevistas, las cuales se explican en detalle ms adelante, al abordar el tema de las modificaciones al contrato estatal. 3.1.3. Principio de la buena fe Es principio cardinal de los contratos la existencia de la buena fe entre las partes. Buena fe que segn la norma constitucional se presume y que segn las disposiciones del Cdigo de Comercio obligan no slo a lo expresamente sealado en el contrato sino a todo aquello que resulte necesario para su cabal ejecucin.
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Son varias las disposiciones de la Ley 80 las que aluden en forma indirecta o directa al ejercicio del principio de la buena fe entre las

CONSTITUCIN NACIONAL, artculo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stos. CDIGO DE COMERCIO, artculo 871. Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn no slo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre y la equidad natural.
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partes, por ejemplo, aquella que establece la responsabilidad del oferente por las ofertas artificialmente bajas, la que seala que los funcionarios no actuarn con desviacin de poder, la que sanciona con la ineficacia la introduccin de algunas condiciones en los pliegos de condiciones de una licitacin o la que establece que en el caso de arreglo directo de controversias contractuales, se tratar de que no intervengan los funcionarios que dieron origen a la controversia. En sentencia de mayo de 1985 , el Consejo de Estado advierte que todos los contratos deben celebrarse de buena fe y sta obliga a que las partes conozcan recprocamente los motivos que determinan sus respectivas declaraciones de voluntad, entre otras cosas porque la falta total de causa puede dar lugar a la nulidad del contrato o a la reduccin de las prestaciones debidas.
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Ahora bien, la importancia del principio de la buena fe radica en las consecuencias que tiene en el desarrollo del contrato. As, el contratista particular no podr en el contrato a precio global omitir la ejecucin de una parte de la obra aduciendo que no estaba contemplada en el precio del contrato, si ella resulta necesaria para su buen funcionamiento y se trata de aquellas que por su naturaleza resulta normal que se ejecuten para el cumplimiento del objeto contratado. As, tambin la omisin de informacin por parte de la entidad pblica, o la informacin errada suministrada por sus agentes, tendr efectos indemnizatorios en la relacin contractual, en virtud del principio de la buena fe. Ahora bien, si el principio de la buena fe tiene antecedentes legislativos en el derecho privado, es claro que en el derecho administrativo su aplicacin resulta ms que obligatoria para los funcionarios pblicos, por cuanto a stos, segn el viejo aforismo, que aqu s resulta aplicable en toda su extensin, lo que no les est expresamente permitido les est expresamente prohibido. 3.1.4. Principio de legalidad En los contratos administrativos es obvia tambin la aplicacin del principio de legalidad, aun cuando ello no confirme que se trata de actos administrativos bilaterales. Independientemente de la discusin sobre Citada por RODRGUEZ, Gustavo Humberto, Los principios generales del derecho en la contratacin administrativa, Bogot, Librera Jurdica Wilches, 1989, p. 54.
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tal tema, como en el acto administrativo, el contrato est sometido a este principio, en virtud de que el contrato se celebra por parte de la administracin para el cumplimiento de los fines del Estado, es decir que resulta una manifestacin de la funcin estatal, y en tal sentido, la propia Ley 80 en su artculo 77 seala que En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Como consecuencia misma de los principios de autodefensa administrativa , segn los cuales la administracin pblica al producir los actos administrativos declara el derecho, juzga sus propios actos y ejecuta o hace cumplir los derechos en ellos contenidos, existen en el derecho administrativo principios aplicables a los actos que dicta la administracin y a los contratos que celebra, que son al tiempo fundamento de los principios de autodefensa y de los de proteccin jurdica de los administrados, principalmente de los administrados que se encuentran involucrados en el procedimiento contractual. El principio de legalidad supone la obligacin del funcionario de ceirse al ordenamiento jurdico vigente en todo el proceso de seleccin de su cocontratante y en el de celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato, como ocurre en toda actuacin administrativa. Tal principio resulta ser el fundamento de la nulidad del contrato, cuando en su celebracin se exceden las atribuciones del funcionario o cuando violentan la norma sobre la cual se basa la competencia para cumplir con el trmite sealado en la ley. Pero al mismo tiempo, igual que ocurre con los actos administrativos, en que constituye el soporte de la ejecutoriedad del acto, el principio de legalidad presupone la legalidad del contrato. En la legislacin anterior exista un control de legalidad previo a la ejecucin de los contratos de cierta naturaleza y cuanta que consista en la revisin a cargo del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos, el cual desapareci con la Ley 80 de 1993.
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En relacin con los actos administrativos, pero con perfecta aplicacin a los contratos en cuanto constituyen actuaciones administrativas, debe tenerse en cuenta que para que tenga vigencia el principio de autodefensa administrativa, los actos que profiere la administracin Ver GONZLEZ PREZ, Jess, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, captulo I, El Proceso Administrativo. 1. La Autodefensa Administrativa, p. 1, 2 y 3, Bogot, Temis, 1985.
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estn protegidos por el principio de legalidad, segn el cual, todo acto administrativo dictado por la autoridad en ejercicio de sus funciones se presume vlido mientras no sea derogado por la autoridad competente. El principio de legalidad, lejos de constituir una fuente de arbitrariedad para los funcionarios, constituye la esencia misma de la proteccin de los administrados, pues en virtud de tal principio, los funcionarios slo podrn realizar actuaciones sometidas al imperio de la ley, y como consecuencia tambin de ello, la demostracin de que tales actuaciones se apartan del ordenamiento legal traer como consecuencia su ilegalidad y la posibilidad de su anulacin. Como puede observarse, el principio de legalidad de los actos administrativos tiene una serie de consecuencias importantes en relacin con su vida, su vigencia y la obligacin de cumplimiento de ellos. En primer trmino debe sealarse que para que el principio opere debe predicarse del acto, y en este caso especfico, del contrato y de los actos administrativos que se producen en el proceso de la formacin de la voluntad contractual y durante su vigencia y ejecucin, un mnimo de requisitos de forma y de fondo que lo conviertan por lo menos en un verdadero contrato administrativo. As, ser necesario distinguir entre la validez y la eficacia del contrato administrativo, como se distingue del acto administrativo, pues uno y otros pueden ser vlidos y no eficaces, o por el contrario, eficaces pero no vlidos. La validez es la conformidad del acto o del contrato con el ordenamiento jurdico y la eficacia su aptitud para producir efectos jurdicos, lo que presupone su perfeccionamiento. Segn Gustavo Humberto Rodrguez, la presuncin de legalidad de los contratos administrativos, que en ello se traduce la existencia del principio de legalidad en los contratos, no puede ser considerada como una presuncin jurdica mientras no tenga consagracin en norma positiva, pero que tiene el alcance de la llamada presuncin legal relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, es decir que los contratos administrativos se presumen vlidos mientras no sean anulados por la autoridad competente. En esa misma forma se ha pronunciado el Consejo de Estado colombiano en sentencia de 9 de febrero de 1984: [...] Lo cierto es que el contrato est firmado por [...] con antefirma y sello de la Gobernacin del Departamento del Meta. Y ese solo hecho hace presumir efectos de validez y legalidad del acto en lo que atae a la manifestacin de voluntad que en el documento se recoge. Hay que entenderlo expedido por el funcionario competente y ajustado a la ley. Solamente, puede vulnerarse por los medios idneos, en este caso, mediante la declaratoria de nulidad. Mantiene por tanto toda la fuerza vinculante al negocio jurdico que est amparado de esa presuncin, por contener un acto administrativo que goza de esa prerrogativa .
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El principio de legalidad est ntimamente ligado a lo que se denomina en forma genrica seguridad jurdica, por cuanto (y no es cuestin que se refiera slo a los contratos administrativos) slo ante la seguridad de que al contrato se aplicarn reglas de derecho conocidas antes de su celebracin y procedimientos para la solucin de conflictos, cuyos efectos estn reconocidos por la ley, tienen las partes certeza de que el contrato constituye realmente una forma de crear o extinguir una obligacin. 3.1.5. Principio del enriquecimiento sin causa Aun cuando no puede afirmarse que el principio del enriquecimiento sin causa sea aplicable en forma directa a los contratos administrativos, pues aqu, como en el derecho privado, la causa sigue siendo el contrato, lo cierto es que este principio da origen en el derecho administrativo a la accin in rem verso, para los efectos de subsanar el enriquecimiento que se produce en todos aquellos casos en que el particular realiza obras para la administracin pblica o la provee de bienes y servicios sin que medie un contrato que ampare la relacin entre las partes, ya sea porque ste no lleg a celebrarse o porque la administracin aluda que la ejecucin de la obra o la provisin de los bienes y servicios se realiz por fuera del contrato. Muy frecuente resultaba en el pasado la iniciacin de actividades por parte del contratista cuando an no se haban cumplido los requisitos establecidos en la ley para el perfeccionamiento del contrato y la dificultad que afrontaba la administracin pblica para reconocer y pagar los gastos en que haba incurrido el contratista particular durante este tiempo (casi siempre por el vicio de aplicar estrictamente la ley slo al momento de reconocer sus obligaciones), lo que llev a la jurisprudencia a reconocer

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Consejero ponente: Jos Alejandro Bonivento Fernndez. Expediente 2903, 9 de febrero de 1984. Anales del Consejo de Estado, primer semestre de 1984, N 481-482. Tomo CVI-Ao LIX,
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p. 607.

que la solucin de la controversia se daba por el reconocimiento de que tal situacin produce un enriquecimiento sin causa para el particular con el correlativo empobrecimiento de ste. En tratndose de situaciones originadas en la entrega de bienes o en la ejecucin de obras o prestacin de servicios una vez vencido el plazo contractual previsto, debe tenerse en cuenta que, contrariamente a lo que consideran la mayora de las entidades pblicas, el vencimiento del plazo contractual no tiene como consecuencia necesaria la desaparicin del contrato, por cuanto en la Ley 80 de 1993 ha desaparecido la prohibicin existente en legislaciones anteriores de prorrogar los contratos una vez vencido su plazo. De igual manera, el vencimiento del plazo no impide de ninguna forma el cumplimiento del objeto contractual, por lo cual en la mayor parte de los casos, los problemas que surgen por estas o similares circunstancias tienen su solucin dentro de la misma estructura contractual. Sin embargo, de no considerarse as, de todas formas la administracin deber reconocer los valores correspondientes al particular, con base en la teora del enriquecimiento sin causa. 3.2. Los principios particulares de las actuaciones administrativas El artculo 3 del Decreto 01 de 1984 (Cdigo Contencioso Administrativo) seala que las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Lo anterior implica que los contratos administrativos, que constituyen, a no dudarlo, formas de actuar de la administracin, estn sometidos a tales principios. Ahora bien, el reconocimiento legal de esta circunstancia no implica, como parecen creer algunos funcionarios, que tales principios slo se aplican a partir de la fecha de vigencia de la norma invocada, pues como bien se ha dicho, lo que se pretende es obtener un reconocimiento normativo de la aplicacin preferencial de ellos, cuando la naturaleza de la actuacin misma hace que tales principios deban mantenerse vigentes para la eficaz proteccin de los derechos de los administrados y para la vigencia misma del derecho. As, el reconocimiento legislativo de algunos de los principios mencionados en forma especial, cuando se trata de tocar temas particulares, si bien es conveniente desde el punto de vista didctico, no resulta ni mucho menos innovador al mencionarse en una ley determinada. El
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Ver artculo 77 de la Ley 80 de 1993, citado.

principio de eficacia, por ejemplo, se desarrolla cuando se habla, en el control fiscal, de la posibilidad del control de gestin; el de publicidad en la licitacin pblica; el de contradiccin en el traslado para impugnar el anlisis de ofertas y en las audiencias pblicas, y aun cuando otros no tengan un desarrollo legislativo especial en las normas particulares, no dejan por eso de estar vigentes y de ser perfectamente aplicables a los contratos administrativos. 3.3. Los principios especiales de la Ley 80 de 1993 La Ley 80 de 1993 agrup los principios generales del derechos y los principios especiales de las actuaciones administrativas en tres principios que deben orientar la contratacin administrativa: el principio de transparencia, el principio de economa y el principio de responsabilidad. En otras disposiciones de la misma ley se encuentran consagrados otros principios aplicables a los contratos administrativos, los cuales sern objeto de estudio separado. 3.3.1. Principio de transparencia El principio de transparencia, a que se refiere el artculo 24, recoge una serie de principios, tales como el de publicidad, eficacia, controversia, etc. Segn este principio, por regla general, los contratos administrativos se celebraran previa licitacin pblica, con excepcin de los casos sealados en el mismo artculo, en los cuales se permite la contratacin directa. Es importante resaltar que en cuanto a reglamentacin se refiere, las alternativas de seleccin del contratista quedaron reducidas a la licitacin pblica y a la contratacin directa, sin que por ello pueda afirmarse en forma definitiva que ha desaparecido la licitacin privada. De la misma manera, se vari fundamentalmente el concepto de seleccin del contratista a travs del concurso de mritos, tal como se ver ms adelante, y se estableci simplemente que en aquellos casos en que la seleccin del contratista se hace por el sistema de concurso de mritos, ste ser pblico o la contratacin ser directa. En cuanto se refiere a la licitacin pblica, establecida como regla general, el artculo establece una serie de excepciones: Por cuanta: En el literal a) se estableci un sistema para determinar los contratos considerados como de menor cuanta, en funcin de la cuanta del contrato, expresada sta en salarios mnimos y el presupuesto anual de la entidad que pretende celebrar el contrato. Con este sistema, la menor cuanta vara de ao a ao, no slo en funcin de la variacin del salario mnimo sino en funcin del presupuesto de la entidad. Es de esperar que para un mayor orden en los procesos de contratacin, cada entidad pblica mediante resolucin determine anualmente lo que corresponde en su caso a la menor cuanta y que tal situacin se modifique en aquellos casos en que, durante una misma vigencia fiscal, el presupuesto vare

de tal forma que modifique la menor cuanta establecida. El Decreto 2150 de 1995, llamado Estatuto Antitrmite, modific las cuantas sealadas en la Ley 80, en evidente extralimitacin de funciones del ejecutivo, que no puede por la va de los decretos ejecutivos, ni siquiera en este caso de los reglamentarios, modificar las cuantas sealadas en la ley, pues sta previ slo un sistema automtico de modificacin en valores reales. Ahora bien, lo cierto es que el 90% o ms de los municipios del pas qued dentro de los escalafones ms bajos de las cuantas, pues si bien los tres primeros intervalos para contratacin directa estn en los presupuestos menores de 6.000 salarios mnimos legales o entre 6.000 y 12.000 salarios mnimos legales, la siguiente categora integra a todas las entidades cuyo presupuesto anual sea superior a 12.000 salarios mnimos legales pero inferior a 120.000 salarios mnimos legales. Por su parte, el decreto 620 de 1994 seal en su artculo 13 que para los efectos de determinar la cuanta del presupuesto a que se refiere la norma que se comenta se tendr en cuenta el inicialmente aprobado para cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de inversin y de funcionamiento y que en caso de modificacin de tal presupuesto durante la vigencia fiscal respectiva, se tendr en cuenta, para efectos de determinar las cuantas para celebracin de contratos, el monto de presupuesto modificado.
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 Por el objeto del contrato: En tal sentido, estn exentos del requisito de la licitacin pblica los contratos de emprstito, los interadministrativos, con excepcin del contrato de seguros ; los de prestacin de servicios profesionales; los de compraventa de bienes y servicios que se requieran
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DECRETO 620 de 22 de marzo de 1994, artculo 13. Esta disposicin resulta absolutamente innecesaria y contradictoria si se tiene en cuenta que el contrato de seguros celebrado por una entidad estatal como asegurador, por disposicin especial del pargrafo segundo del artculo 32, se rige por las disposiciones del derecho privado.
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para la defensa nacional; los de arrendamiento y adquisicin de inmuebles; los relacionados con la prestacin de servicios de salud y los que tengan relacin con las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economa mixta. En relacin con los contratos interadministrativos resulta conveniente sealar que tales contratos no son en s mismo una clase o categora de contrato, como podra serlo el de obras pblicas o el emprstito, tal como parece desprenderse de la forma como utilizan esta figura los funcionarios pblicos. El contrato interadministrativo es aquel celebrado por dos entidades pblicas sometidas a las mismas normas legales en cuanto su celebracin y ejecucin y puede ser de cualquier naturaleza. En ese orden de ideas, no podr considerarse como interadministrativo el contrato que se celebre entre una entidad pblica de las mencionadas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993 y otra entidad a la que no se aplique esa norma. Por inconvenientes de trmite: los cuales se refieren a la declaratoria de desierta de la licitacin pblica, a la inexistencia de pluralidad de oferentes, cuando no se presente propuestas alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o trminos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participacin. Esta excepcin requiere, a nuestro juicio, de algn anlisis adicional, por cuanto la redaccin y la repeticin de conceptos la tornan confusa. En efecto, la inexistencia de pluralidad de oferentes a que se refiere el literal j) del numeral 1 plantea una situacin similar a la del literal h), esto es, cuando no se presente propuesta alguna y de igual forma, los dos eventos constituyen una falta de voluntad de participacin, pues resulta evidente que los particulares no tienen voluntad de participar en una licitacin cuando no participan en ella! o participan de forma tal que no es posible la seleccin entre varios (es decir, cuando hay un solo oferente). Esto es, que todo lo que quieren decir los dos numerales es que habr lugar a la contratacin directa cuando el procedimiento licitatorio se frustre por razones directamente relacionadas con la imposibilidad de comparar las ofertas, ya sea por falta de oferentes, por incumplimiento general de los pliegos o por inexistencia de un nmero plural de oferentes que permita la comparacin. Lo que no se entiende es cmo se puede hablar de falta de voluntad de participacin y, al mismo tiempo, hablar de la posibilidad del contrato, por cuanto si los posibles contratistas del Estado no concurren a la licitacin que ste convoca, lo que se evidencia es la falta de disposicin de celebrar contratos con el Estado y no simplemente el de participar en sus licitaciones. Creemos pues que ante esta situacin, la administracin deba, antes de acudir al mecanismo de la contratacin directa, revisar las condiciones de contratacin que propone, con el propsito de determinar si la falta de voluntad de participacin proviene de condiciones inaceptables para los posibles contratistas. De otra parte, la declaratoria de desierta de una primera licitacin permite la contratacin directa, con lo cual la norma se torna mucho ms permisible que en la legislacin anterior, en la que se requera,

para la contratacin directa, de dos licitaciones declaradas desiertas y que en ambos casos, tal decisin se produjera por razones ajenas a la voluntad de la administracin. Ntese que las disposiciones que se comentan parecen fomentar lo que por aos ha constituido una prctica inmoral en la contratacin, esto es, la adopcin de condiciones imposibles de cumplir o poco atractivas para la generalidad de los eventuales interesados en un proceso de licitacin y luego la contratacin directa, con la eliminacin de tales condiciones. Normalmente se trata de condiciones onerosas para el particular, las cuales desaparecen cuando se acude a la contratacin directa, con lo cual lo que ocurre es que el contrato que se suscribe realmente a travs del mecanismo de contratacin directa resulta ser diferente al propuesto como condicin dentro del proceso de licitacin, con lo cual no se cumple realmente con el requisito establecido en la ley, pues resulta obvio que se si permite la contratacin directa cuando ha fallado la licitacin y ha debido, en consecuencia, declararse desierta, el contrato directo que se celebre debe ser idntico al contrato licitado.

El pargrafo 2 del artculo 12 del Decreto 855 de 1994 seala los casos en que no existe pluralidad de oferentes, es decir, aquellos casos en que no hay ms de una persona inscrita en el registro de proponentes con capacidad de celebrar el contrato cuando se trate de contratos que requieran el registro o cuando slo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial, o por ser de acuerdo con la ley su proveedor exclusivo. A nuestro juicio, esta situacin resulta equvoca, pues la ley (artculo 24, literal j) exime a las entidades pblicas del requisito de la licitacin cuando no exista pluralidad de oferentes, es decir, cuando hecha la convocatoria particular, se encuentre la administracin con la circunstancia de que tal pluralidad no se da, pero no cuando no existe esa pluralidad, es decir, cuando se sabe de antemano que slo una persona puede celebrar el contrato, como es el caso que reglamenta el pargrafo citado. Parecera que en este evento no es necesaria la licitacin, pues si la administracin sabe de antemano que no recibir ms de una oferta, puede proceder a la contratacin directa, como lo seala la ley. En sntesis, como la redaccin del Decreto Reglamentario result inocua, no existe en realidad una definicin clara de la situacin sealada en el literal j del artculo 24.

La posibilidad de cambios en las condiciones del contrato que se pretende celebrar por el sistema de contratacin directa resulta ser, como ya se advirti, un grave vicio de la contratacin, pues deba entenderse que en estos casos la contratacin directa ha de permitirse slo en igualdad de las condiciones en que fall la licitacin o se dio origen a la situacin que permite la contratacin directa. Muy fcil resulta para la administracin establecer situaciones inaceptables para los contratistas, produciendo con ello la falta de voluntad de participacin y hacerlas desaparecer luego, para contratar despus con el particular que se desea favorecer. Para estos efectos resulta entonces imprescindible que el proceso de contratacin directa como resultado de una licitacin fallida, conserve las mismas caractersticas de la licitacin, pues de lo contrario podra afirmarse que se est celebrando un contrato distinto de aquel que fue licitado. El decreto 855 de 1994 seal en su artculo 12 que en los casos de declaratoria de desierta de la licitacin o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o trminos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participacin, la entidad estatal podr contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a travs de organismos consultores o asesores designados para ello. El pargrafo de la misma disposicin prohbe la celebracin de contratos en forma directa con personas que hubiesen presentado ofertas consideradas como artificialmente bajas en el proceso licitatorio declarado desierto, prohbe tambin la modificacin del objeto del contrato o la variacin sustancial de los trminos de referencia, pero olvid prohibir la celebracin de contratos con personas que hubiesen presentado ofertas inconvenientes por razones distintas de los precios artificialmente bajos. Si se quiere, el decreto reglamentario resulta aun ms peligroso, pues en la prctica lo que permite es que se celebre el contrato sobre la oferta desechada en la licitacin, ya que la norma se refiere a la contratacin sin la obtencin previa de ofertas. No se entiende tampoco que la ley hubiese querido descalificar las ofertas que presenten precios artificialmente bajos, pues lo que se seal al efecto fue la responsabilidad del contratista en tales ofertas, es decir, la obligatoriedad del cumplimiento de la obligacin contractual a los precios artificialmente bajos pactados y no la descalificacin automtica de una oferta por ello. Cosa distinta es que una situacin de esa naturaleza haga que la administracin considere las ofertas inconvenientes y, en consecuencia, se abstenga de adjudicar y declare desierta la licitacin.

Dentro del principio de transparencia se agrupan adems una serie de requisitos que deben cumplirse en el trmite de formacin del contrato, que constituyen tambin desarrollo de los principios generales de las actuaciones administrativas. As, el numeral segundo establece la posibilidad de contradiccin de los informes, conceptos y decisiones que se adopten en desarrollo de los procesos de seleccin objetiva, y los numerales tercero y cuarto se refieren a la publicidad de las actuaciones que se cumplan en desarrollo del proceso de seleccin y a la posibilidad de tener acceso a la informacin, respectivamente. En cuanto a los pliegos de condiciones de las licitaciones y los trminos de referencia de los concursos pblicos de mritos, se determina claramente la necesidad de que stos se elaboren en forma precisa, sin condiciones ni exigencias de imposible cumplimiento y sin la posibilidad de que induzcan a los proponentes a cometer errores en la preparacin de sus ofertas. Adems se establece que las clusulas y condiciones de los pliegos resultarn ineficaces cuando contravengan las disposiciones del numeral 4 del artculo 24, que se refiere a los temas mencionados. Finalmente se advierte a los funcionarios que no debern actuar con abuso o desviacin de poder y que no podrn eludir los procedimientos de seleccin objetiva, los cuales, de acuerdo con esta disposicin, debern estar presentes en cualquier proceso de seleccin, ya sea mediante licitacin o concurso o mediante cualquiera de los procedimientos de contratacin directa.

Adicionalmente se consagra la posibilidad de interponer recursos en sede administrativa contra todas las actuaciones que se cumplan en desarrollo de los procesos de seleccin, salvo los procedimientos y actuaciones de mero trmite, pues se establece la obligatoriedad de que todas las actuaciones se motiven en formas detallada y precisa. Debe tenerse en cuenta que los principios generales del derecho aplicables genricamente bajo el concepto del principio de transparencia, son rigurosamente aplicables a todos los procesos de preparacin de un contrato, que la ley llama procedimiento de seleccin objetiva, y que no puede de forma alguna pensarse que ellos slo estarn presentes en los casos de licitacin o concurso pblicos, pues este procedimiento es slo una de las consecuencias del principio de transparencia, pero los dems conceptos y recomendaciones contenidas en el artculo 24 son aplicables a cualquier procedimiento administrativo que desemboque en la celebracin de un contrato, aun en aquellos casos en que por razn de disposiciones especiales se trate de una de aquellas entidades a las que no se aplican las normas de contratacin contenidas en la Ley 80 de 1993. La ley quiere por regla general que el pliego de condiciones se prepare por la administracin pblica con la ms absoluta buena fe; que no se incluyan en l condiciones capciosas, o que pretendan favorecer a un determinado proponente, o que tengan como factores de calificacin situaciones ajenas a la contratacin o sin verdadero valor para los efectos de obtener el convencimiento de que se adjudica a la oferta ms conveniente. As, por ejemplo, debera desaparecer la exigencia de que la visita al sitio de la obra sea obligatoria y que adems constituya un factor de calificacin. Algunas entidades llegan al colmo de exigir que a esa visita asista en representacin del proponente una persona con una serie de calificaciones acadmicas que si bien podran ser necesarias para participar en la ejecucin de las obras, resulta excesiva para los simples efectos de la visita al sitio. Si un proponente no asiste a la visita, simplemente debe dejarse constancia de ese hecho, pues se entiende que asume las consecuencias de desconocer la informacin que all se obtenga o bien que ya la tiene. Por lo dems, no se entiende qu informacin puede darse en tales visitas que no pueda consignarse en los pliegos de condiciones.

3.3.2. Del principio de economa Se refiere bsicamente a la economa de medios, tiempo y trmites que debe estar presente, tanto en el proceso de seleccin de los contratistas como en el desarrollo o ejecucin de los contratos, en su liquidacin y aun en la solucin de las controversias que de ellos surjan, para tratar de obtener eficacia en el manejo de la actividad contractual, a travs de costos ms bajos y atencin real a los problemas de fondo, antes que a los de forma. Tambin incluye este principio la posibilidad de allanar ciertos defectos de forma que no alteren el proceso de contratacin o la oferta presentada por el particular, evitando que la administracin se valga de ellos para no concluir con xito los procesos de contratacin que inicie. Obviamente esta posibilidad permite que se allanen tambin otros defectos que resultan slo del excesivo formalismo de las entidades pblicas o la omisin de aquellas condiciones que no obedecen a ningn criterio legal, como seran, por ejemplo, la exigencia de paz y salvos, la rbrica de todas las hojas de la oferta o la necesidad de presentar la carta de presentacin de la oferta en un texto idntico al propuesto por la administracin, entre oros muchos requisitos absurdos que se han venido inventando en los procesos de escogencia de un contratista. A nuestro modo de ver, los puntos cardinales del principio de economa estn sealados en los numerales 1 a 5 del artculo 25, siendo los dems un desarrollo de tales puntos, evidentemente necesarios para lograr la verdadera austeridad en el proceso de contratacin. En efecto, en el numeral primero se establece la obligatoriedad de sealar los procedimientos y etapas estrictamente indispensables para asegurar la seleccin objetiva de la oferta ms favorable y el sealamiento de trminos preclusivos para las diferentes etapas, debiendo considerarse, en consecuencia, que vencidos tales trminos, que la administracin debe fijar teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del procedimiento de seleccin que se cumpla, se perder la competencia general que la ley otorga a la entidad pblica para el cumplimiento de la actuacin administrativa de que se trate. Por ejemplo, vencido el trmino fijado para la adjudicacin, se pierde la competencia para hacerlo y, en consecuencia, el procedimiento licitatorio debe considerarse fallido, sin que ello de lugar a la contratacin directa autorizada en el literal g) del numeral 1 del artculo 24, pues no se trata de una licitacin declarada desierta sino de una fallida, en la cual no se produjo una decisin por parte de la administracin, precisamente por cuanto sta perdi competencia para hacerlo.

En el numeral segundo se obliga a la administracin a cumplir los trmites previstos en el proceso de seleccin, sin posibilidad de modificarlos. En otras palabras, se establece un mnimo de seguridad para el proponente que sabe de antemano bajo qu reglas y procedimientos ser juzgada su oferta. Precisamente la introduccin de nuevos criterios de seleccin y el establecimiento de procedimientos no previstos, ajenos a las reglas preestablecidas, han sido, entre otros, los procedimientos ms usados para desviar la atencin en los procesos de seleccin, de manera que se termina eligiendo una oferta por razones y consideraciones totalmente distintas de las enunciadas como vlidas y conducentes al momento de llamar a los proponentes a presentar oferta de la misma manera, el numeral segundo prohbe a la administracin valerse de defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencia inhibitorias. Es de observar que dentro del porcentaje de subjetividad que inevitablemente debe existir en cualquier procedimiento de seleccin objetiva, ocupa lugar importante precisamente la escogencia de los criterios de seleccin. La administracin debe escoger tales criterios de acuerdo con sus particulares necesidades, por lo cual stos no sern iguales en todas las licitaciones ni podrn tener la misma ponderacin. Pero una vez escogidos estos criterios e incluidos dentro de los pliegos de condiciones de la licitacin, stos se tornan inmutables, y en el caso que se demuestre que por error u omisin tales criterios no son convenientes para la entidad pblica, deber declararse desierta la licitacin, o bien ordenarse la interrupcin del proceso licitatorio para dar oportunidad a los proponentes a acogerse a la nueva situacin, pero en modo alguno adjudicar sobre la base de criterios distintos de los previamente sealados. Esto es, que si la administracin advierte, luego de recibidas las ofertas, que los criterios utilizados como requisitos de escogencia no resultan adecuados, no podr acudir a otros para adjudicar, sino que deber proceder a invitar a los oferentes que anuncien las modificaciones que introduciran a sus ofertas ante la eventual nueva situacin de evaluacin, o bien proceder a declarar desierta la licitacin. El numeral tercero se refiere a la finalidad de la contratacin estatal, y declara que sta busca servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y a la proteccin y garanta de los

derechos de los administrados, tal como haba sealado antes en el artculo 3, y establece que las reglas y mecanismos contractuales deben adecuarse al cumplimiento de tales finalidades. El numeral cuarto se refiere a la austeridad en tiempo, medios y gastos durante el proceso contractual, complementando lo establecido en el numeral primero respecto del trmite de formacin del contrato. Con base en el principio de economa se suprimieron tambin los requisitos de perfeccionamiento que estaban en cabeza de organismos o autoridades superiores, tales como el Consejo de Estado, el Consejo de Ministros o los tribunales administrativos. Slo se mantienen algunas de las autorizaciones de organismos del orden nacional, para la celebracin de contratos de emprstito. Tambin se estableci la responsabilidad del anlisis y de la adjudicacin, en cabeza del jefe de la entidad contratante, y se prohibi tcitamente la intervencin de juntas y consejos directivos en el proceso de seleccin objetiva. En forma expresa, el numeral 11 prohbe la intervencin de las corporaciones de eleccin popular (Congreso, asambleas y concejos), as como de los organismos de control y vigilancia, salvo el caso de solicitud de audiencia pblica para la adjudicacin de la licitacin. Debe anotarse que la audiencia pblica se refiere a la prevista en el artculo 273 de la Constitucin nacional respecto del contralor general de la Repblica y no respecto de los dems organismos nombrados en el referido numeral. Asimismo, se reafirma la disposicin constitucional que obliga a alcaldes y gobernadores a obtener autorizacin de sus respectivas asambleas y concejos para la celebracin de contratos .
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En materia presupuestal, el principio de economa obliga a la entidad contratante a constituir las reservas y compromisos suficientes para CONSTITUCIN NACIONAL, artculo 273. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el contralor general de la repblica y dems autoridades de control fiscal competentes,
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ordenarn que el acto de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en audiencia pblica. Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pblica, la manera como se efectuar la evaluacin de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizar aqulla, sern sealadas por la ley.

CONSTITUCIN NACIONAL, artculo 300. Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas: ... 9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar
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emprstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales... Artculo 313. Corresponde a los concejos: ... 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore, precisas funciones de las que corresponden al concejo.

atender las necesidades del contrato, tomando como base no slo el precio previsto inicialmente en el contrato, sino el de los reajustes pactados en el mismo. Asimismo y aun cuando parecera suficiente la exigencia de la reserva y el compromiso presupuestal, tambin obliga la ley a la entidad pblica a establecer una partida global, para el pago de los costos imprevistos que se ocasionen por los retardos en los pagos, es decir, los intereses moratorios, tanto los pactados como los que sin pactarse deban pagarse a la tasa establecida en el inciso segundo del numeral 8 del artculo 4 de la ley, y de los dems costos adicionales que se produzcan en los contratos en razn de cambios y alteraciones a las condiciones iniciales de contratacin. En el numeral 16 se establece un excepcional caso de silencio administrativo positivo para aquellas solicitudes del contratista que la administracin no responda en el trmino de tres meses, las cuales se entendern resueltas en forma positiva para el solicitante, sin perjuicio de la responsabilidad que el funcionario adquiere por la omisin en la respuesta. Confirmando la crtica que muchos hacen al estatuto contractual respecto de su falta de orden en los temas que aborda, el numeral 19 se refiere a la garanta del contrato, y establece una garanta nica para los riesgos que tradicionalmente han sido objeto de fianza en los contratos tanto pblicos como privados, como son la correcta inversin del anticipo cuando lo hubiese, el cumplimiento de las estipulaciones contractuales y la buena calidad de los elementos suministrados o de las obras ejecutadas segn el caso. Tal vez la inclusin de la garanta en el artculo 25 obedezca a que, como consecuencia del principio de economa, se otorga garanta nica en lugar de las distintas garantas de que hablaba la norma anterior. Por otra parte, en el mismo numeral aparece por primera vez la obligacin de garantizar las ofertas que los proponentes particulares hagan a la administracin pblica . El Decreto 679 de 1994 reglament lo relacionado con la garanta nica en los siguientes trminos:
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LEY 80 de 1993, Art. 25, Num.19. El contratista prestar garanta nica que avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendr vigente durante su vida y liquidacin y se ajustar a los lmites, existencia y extensin del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarn garantas de seriedad de los ofrecimientos hechos.
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Las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantas bancarias. La garanta se entender vigente hasta la liquidacin del contrato garantizado y la

Art. 16. DEL OBJETO DE LA GARANTA NICA. La garanta nica a que se refiere el artculo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin de contratos estatales. Por tanto, con sujecin a los trminos del respectivo contrato deber cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los trminos de la respectiva garanta. Sin perjuicio del coaseguro en el caso de las entidades aseguradoras, la garanta podr ser expedida por una o ms entidades legalmente facultadas para hacerlo. Pargrafo.La garanta de seriedad de la propuesta no podr ser inferior al diez por ciento del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, segn lo determinen los pliegos de condiciones o trminos de referencia. En los casos de licitaciones para la concesin de espacios de televisin, la garanta mnima ascender al 1.5% del valor total del espacio licitado. Art. 17. DE LOS RIESGOS QUE DEBE COBIJAR LA GARANTA NICA. La garanta debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirn nicamente como riesgos amparados aqullos que correspondan a las obligaciones y, prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversin del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

prolongacin de sus efectos y, tratndose de plizas, no expirar por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrn exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantas en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuanta y modalidad de los mismos, as como las caractersticas especficas de la organizacin de que se trate, lo justifiquen. La decisin en este sentido se adoptar mediante resolucin motivada.

En los contratos de obra y en los dems que considere necesario la entidad se cubrir igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecucin del contrato a travs de un amparo autnomo contenido en pliza anexa. La garanta de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en el pas para la ejecucin del contrato se exigir en todos los contratos de prestacin de servicios y construccin de obra en los cuales de acuerdo con el contrato, el contratista emplee terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, as como en los dems en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del artculo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Para evaluar la suficiencia de las garantas se aplicarn las siguientes reglas: a) El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deber ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a ttulo de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecucin del mismo; b) El valor del amparo de cumplimiento no ser inferior al monto de la clusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato; c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones ser igual cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deber extenderse por el trmino de vigencia del contrato y tres aos ms, y d) El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujecin a los trminos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra, bien, servicio contratado u objeto del contrato. La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra . o servicio suministrado, provisin de repuestos y accesorios deber cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislacin civil o comercial, el contratista debe responder por la garanta mnima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los

bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o asegurar el suministro de repuestos y accesorios. El trmino del amparo de estabilidad de la obra lo determinar la entidad segn la naturaleza del contrato y no ser inferior a cinco aos. La garanta de cumplimiento garantizar tambin el cumplimiento de las obligaciones de transferencia de conocimientos y de tecnologa, cuando en el contrato se hayan previsto tales obligaciones. El contratista deber reponer la garanta cuando el valor de la misma se vea afectada por razn de siniestros. De igual manera, en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deber ampliarse o prorrogarse la correspondiente garanta. Par. No obstante lo dispuesto en este artculo, el gobierno podr autorizar en casos excepcionales que la garanta nica tenga una cobertura inferior a los mnimos previstos en este artculo. Art. 18. DE LA APROBACIN DE LA GARANTA NICA. La entidad estatal contratante slo aprobar la garanta que con sujecin a lo dispuesto en el respectivo contrato, ampare el cumplimiento idneo y oportuno conforme a lo dispuesto en el presente decreto. La entidad estatal contratante al aprobar la garanta deber abstenerse en todo caso, de emplear prcticas discriminatorias. Par. Cuando de acuerdo con certificacin expedida por la Superintendencia Bancaria, con base en informacin que dicha entidad posea, en el mercado no se ofrezcan garantas que cubran la totalidad de la vigencia de un contrato de concesin, la entidad contratante podr aprobar una garanta por un trmino inferior, siempre y cuando el contratista se obligue a obtener la prrroga de la misma con la anticipacin al vencimiento que la entidad contratante estime conveniente. Si el contratista no prorroga la garanta se le aplicarn las sanciones contractuales a que haya lugar y se har efectivo el amparo de cumplimiento por el monto fijado en los pliegos de condiciones. A falta de determinacin en los mismos, el amparo se har efectivo por un valor equivalente a la cuanta de la garanta de seriedad de la propuesta, previa disminucin proporcional al tiempo transcurrido de la concesin. En todo caso el valor del amparo no podr ser inferior al cincuenta por ciento del valor de la garanta de seriedad.

Art. 19. DE LA EJECUCIN DE LA GARANTA NICA. Cuando no se paguen voluntariamente las garantas nicas continuarn hacindose efectivas a travs de la jurisdiccin coactiva, con sujecin a las disposiciones legales. Las disposiciones de este ltimo artculo violan ostensiblemente las disposiciones del artculo 75 de la Ley 80, que establece como competente para el conocimiento de las acciones de ejecucin y cumplimiento provenientes de los contratos administrativos a la jurisdiccin contencioso administrativa. Como puede verse en general, el Decreto reglamentario convirti la garanta nica descrita en la ley en una pliza nica, pues simplemente reuni en una sola pliza los amparos que consider necesarios en los contratos. Existe gran diferencia entre la garanta exigida por la ley, que se refiere a una garanta que avalar el cumplimiento de todas las obligaciones surgidas del contrato, con lo expresado en el Decreto reglamentario, que tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin de contratos estatales. En efecto, el numeral 19 del artculo 25 se refiere a todas las obligaciones que surjan del contrato, y el Decreto reglamentario inexplicablemente recort el mbito de la garanta a las solas relaciones contractuales con la entidad estatal y relacionadas con la celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato, con lo cual desaparece la posibilidad, que pareca existir en la ley, de que a travs de la garanta nica se pudiese responder por el pago de otras obligaciones, que nacen del contrato, pero que no son contractuales, como es el caso, por ejemplo, de las obligaciones parafiscales. 3.3.3. Del principio de responsabilidad Como regla general del principio, el estatuto establece la obligacin del servidor pblico de vigilar la correcta ejecucin del contrato, y proteger tanto los intereses de la administracin pblica como los intereses del particular. No debe olvidarse que en los contratos tambin opera el principio de igualdad ante las cargas pblicas y que en desarrollo de tal principio es posible encontrar una situacin en la que se encargue al servidor pblico la responsabilidad de velar por los derechos del contratista colaborador de la administracin, tal como seala el artculo 3 tantas veces citado.

En desarrollo de lo previsto en el artculo 90 de la Constitucin nacional , el numeral segundo reitera la responsabilidad que corresponde al servidor pblico por los actos y omisiones antijurdicas que den lugar a responsabilidad estatal. Esta responsabilidad se precisa aun ms en el numeral tercero cuando se predica de la administracin y del servidor pblico, en los casos en que se abran licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los respectivos pliegos o trminos de referencia, as como cuando en tales documentos estn incompletos o se elaboren en forma ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo.
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En el numeral quinto se reitera la responsabilidad de los jefes de las entidades pblicas en la direccin y manejo de la actividad contractual y en los procesos de seleccin, y se prohbe que tal responsabilidad se traslade a las juntas directivas o a las corporaciones de eleccin popular o a los comits asesores, o a los organismos de control y vigilancia de la entidad respectiva. Parecera innecesario que la prohibicin aqu sealada apareciera en forma tan reiterada en el texto de la ley, pero ello obedece al deseo del legislador de erradicar en forma definitiva la prctica segn la cual en los procesos licitatorios intervenan tantos organismos con el pretexto de vigilar el proceso y de asegurar su transparencia, que las responsabilidades terminaban diluyndose entre los muchos organismos participantes. As, por ejemplo, no era extrao encontrar que los contralores departamentales y municipales fueran miembros de las juntas directivas de los establecimientos pblicos del orden departa

CONSTITUCIN NACIONAL, artculo 90. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.
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En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.

mental y municipal y que en tal carcter intervinieran en el proceso de seleccin del contratista y que luego esos mismos funcionarios revisaran el proceso contractual cumplido, para impartirle su visto bueno desde el punto de vista fiscal. Asimismo, no obstante que la prohibicin a que se hace referencia est vigente desde la norma anterior, los contralores departamentales y municipales aprobaban las garantas contractuales, actividad netamente administrativa, y ms aun, conservaban en su poder los originales de las plizas correspondientes, como si ellos fuesen los beneficiarios de los seguros aprobados. La reglamentacin del principio de responsabilidad atae tambin al contratista, y en tal sentido, la norma se refiere a l, al establecer en el numeral 6 que los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato. En tales casos, es obvio que no proceder la aplicacin de aquellos principios que examinamos antes y segn los cuales se estructuraba toda una teora par el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, pues tales teoras se refieren al restablecimiento de un supuesto equilibrio existente al momento de celebrar el contrato o de presentar la oferta segn el caso y no est enderezado en forma alguna a suplir la negligencia o malicia del contratista que artificialmente ofrezca precios bajos para obtener la adjudicacin con la esperanza de obtener luego reajustes en los precios contratados. Por ello es de especial importancia, en el restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos de ejecucin peridica, tener en cuenta los trminos en que aparece redactado el artculo 868 del Cdigo de Comercio, que se refiere a hechos imprevistos o imprevisibles al momento de contratar, posteriores a la celebracin del contrato. Tambin existe responsabilidad de los particulares contratistas cuando celebran los contratos ocultando situaciones de inhabilidad o incompatibilidad o prohibiciones de cualquier ndole o suministren informacin falsa que induzca a error a la administracin. Obviamente tambin se establece la necesaria responsabilidad de los contratistas en el cumplimiento y calidad del objeto contratado. La responsabilidad a que se refiere el principio reglamentado en el artculo 26 es de carcter civil, penal y disciplinaria, de conformidad con lo que al respecto sealan los artculos 50 a 59 de la ley.

3.3.4. Principios de terminacin, modificacin e interpretacin unilateral Desde 1983, en el Decreto 222, en cumplimiento de los postulados propuestos por la Ley 19 de 1982 , que concedi facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para expedir el estatuto contractual, se introdujeron en el derecho colombiano los principios unilaterales de terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales de los contratos administrativos y de los contratos de derecho privado de la administracin. La posibilidad de terminar, interpretar o modificar unilateralmente los contratos era aceptada por la jurisprudencia y la doctrina como principios esenciales de los contratos administrativos, y as se trat en la legislacin colombiana. Asimismo, en otras legislaciones, como la espaola, aparecen simplemente como potestades de la administracin pblica en materia de contratos estatales, que fue el tratamiento que en ltimas da la Ley 80, pues ha desaparecido la mencin de la interpretacin, modificacin o terminacin unilateral como principios orientadores de la gestin contractual, para convertirse en simples clusulas, o sea, en potestades contractuales de la administracin. No obstante lo anterior, su aparicin en el derecho administrativo colombiano, en la Ley 19 de 1982, se produjo a manera de principio general de la contratacin, y as nos referiremos a ello, aun cuando en la ley, repetimos, tengan slo el tratamiento de clusulas exorbitantes.
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Principio de Terminacin unilateral

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El artculo 19 del Decreto 222 de 1983 reglament por primera vez la terminacin unilateral por razones de conveniencia, mientras que la misma terminacin o resolucin del contrato, por razones de incumpli LEY 19 de 1982, artculo 2. Los contratos administrativos estn sometidos a los principios de interpretacin por parte de la administracin y de terminacin que ella ordene bien por inconveniencia del contrato o por incumplimiento del mismo por parte del contratista, mediante resolucin motivada.
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No obstante, en los contratos que prev el Decreto 150 de 1976 podr contemplarse la caducidad, en los trminos all establecidos. Los actos administrativos dictados con ocasin de las decisiones a que se refiere este artculo estn sujetos a los recursos previstos por la ley dentro de la va gubernativa.

DECRETO 222 de 1983, artculo 19. TERMINACIN UNILATERAL. Cuando graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecucin, determinen que es de grave inconveniencia para el inters pblico el cumplimiento del objeto del contrato, ste podr darse por terminado mediante resolucin motivada. Contra esta resolucin procede solamente el recurso de reposicin, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista.
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miento, continu reglamentada en la clusula de caducidad. La aplicacin de la norma tuvo inconvenientes originados en la aplicacin de estos principios en el orden departamental y municipal y en la circunstancia de que nunca se reglament el alcance de los trminos orden pblico y coyuntura econmica crtica, sobre todo la segunda de las expresiones nombradas, que pareca constituirse en una situacin normal y permanente de la administracin pblica, ante la ausencia de disposiciones claras relacionadas con las apropiaciones presupuestales y con la incapacidad de las entidades estatales de incluir en sus proyectos de gastos, los montos necesarios para atender los reajustes de precios pactados en los contratos, as como la ausencia de planes de desarrollo. El principio, tomado de la legislacin espaola , sufri al trasladarse a Colombia los mismos inconvenientes de adaptacin que tuvo internamente al aplicarse a los rdenes departamental y municipal, pues originariamente la facultad de resolucin en el derecho espaol resulta de una concertacin o de la adopcin de la decisin del rgano estatal de suspender definitivamente la obra, el suministro o la gestin se servicio,
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En firme la resolucin se proceder a la liquidacin del contrato, para lo cual se tomar en cuenta el estimativo del valor compensatorio que el artculo 8 de la ley 19 de 1982 ordena que se le reconozca al contratista. En ningn caso la resolucin de terminacin podr dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros. PARGRAFO 1. La resolucin que decrete la terminacin unilateral deber basarse nicamente en consideraciones de: a) Orden pblico. b) Coyuntura econmica crtica.
PARGRAFO 2. No habr lugar a la terminacin unilateral prevista en este artculo en los convenios interadministrativos, en los celebrados con instituciones financieras internacionales pblicas, entidades gubernamentales de crdito extranjeras y organismos internacionales, ni en los contratos de emprstito: en estos casos, la terminacin proceder segn las estipulaciones contractuales o mediante acuerdo de las partes.

LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO. TEXTO ARTICULADO POR DECRETO 923 DE 1965. (Texto articulado de la Ley de Bases de contratos del Estado). Artculo 18. El rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Igualmente podr modificar, por razones de inters pblico, los contratos celebrados y acordar su resolucin dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y efectos sealados en la presente ley. (En el mismo sentido: Reglamento General de Contratacin del Estado. Decreto 3410 de 1975.)
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Los acuerdos que dicte el rgano de contratacin, previo informe de la Asesora Jurdica, en el ejercicio de sus prerrogativas de interpretacin, modificacin y resolucin, sern inmediatamente ejecutivos. En los casos de interpretacin y resolucin, cuando el precio del contrato sea superior a cien millones de pesetas, y en los de modificacin de estos ltimos, cuando la cuanta de aqulla exceda del veinte por ciento de precio del contrato, ser adems preceptible el dictamen del Consejo de Estado. ( Normas administrativas bsicas, Madrid, Tecnos, 1993.

previa consulta al Consejo de Ministros; en otras palabras, la legislacin espaola, si bien reglamenta la posibilidad de modificacin e interpretacin, en cuanto se refiere a la terminacin tiene claros reglamentos relacionados con la rescisin del contrato por las causales que seala el artculo 157 del Reglamento General de Contratacin del Estado (Decreto 3410 de 25 de noviembre de 1975) , en relacin con los contratos de obras pblicas o el artculo 273 del mismo decreto, respecto de los contratos de suministro. Pero resulta que en Colombia los conceptos de resolucin del contrato, por las razones contempladas en el derecho privado, siguieron regulndose por esas normas generales y lo que se hizo fue implementar un procedimiento unilateral de terminacin por razones de conveniencia. De otra parte, el Consejo de Ministros de un rgimen parlamentario como el espaol, donde el presidente del gobierno y sus ministros provienen de una mayora parlamentaria a cuya colectividad solicita el Rey la formacin del gobierno, no tiene las mismas atribuciones ni la connotacin de carcter poltico del Consejo de Ministros de un gobierno presidencialista como el colombiano, y mayor diferencia existe aun con el consejo de gobierno de un municipio o departamento y, en los casos de los departamentos y municipios, terminaron siendo esos consejos de gobierno los que conceptuaron sobre la conveniencia de la terminacin unilateral.
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En el artculo 17, el estatuto de contratos establece los casos de terminacin unilateral, la cual ya ha sido reconocida como clusula exorbitante y obligatoria de los contratos en el artculo 14 al referirse a los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual.
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La nueva legislacin de contratos del Estado ha intentado superar el tradicional equvoco terminolgico entre rescisin y resolucin englobando bajo este ltimo trmino todos los supuestos de extincin anticipada del contrato, distintos de la declaracin de nulidad del mismo. Un simple examen de las causas de resolucin de los artculos 52 y 75 LCE y 157 y 273 RCE permite comprobar que el empleo que se hace del trmino resolucin en el mbito de la contratacin administrativa tiene poco que ver con el concepto de resolucin que resulta del artculo 1.124 CC. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, tomo I, Madrid, Civitas, 1982, p. 645. Ver Contratos del estado, en Normas administrativas bsicas, ob. cit. LEY 80 de 1993, artculo 14. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: ...2. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de
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bienes del Estado, as como los contratos de obra. En los contratos de explotacin y de concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.

Adems de la claridad con que estn sealadas las causales, el artculo comentado tiene la virtud de establecer como causales de terminacin unilateral una serie de hechos que en la legislacin anterior aparecan como causal de caducidad y que si bien constituyen una razn poderosa para no continuar el contrato, no podan de forma alguna establecerse como sancin. As se establece como causal de terminacin la muerte o la incapacidad fsica permanente del contratista si es persona natural o la disolucin de la persona jurdica, la declaratoria de quiebra, la cesacin de pagos, el concurso de acreedores y el embargo judicial en los tres ltimos casos, cuando afecte gravemente el cumplimiento del contrato. Tambin establece como causal de terminacin la interdiccin judicial, siendo entendido que en estos casos no se trata de la interdiccin de derechos y funciones pblicas originada en una sentencia de carcter penal, pues sta tiene un tratamiento distinto y acarrea una inhabilidad para contratar, mientras que las causales de terminacin unilateral no constituyen en s mismas casuales de inhabilidad para celebrar otros contratos ni constituye inhabilidad sobreviniente. En el numeral primero, el artculo establece como causal de terminacin los requerimientos del servicio pblico o las imposiciones del orden pblico. El mismo artculo plantea la posibilidad de continuar la ejecucin del contrato con el garante, cuando la terminacin unilateral se produzca por las razones enunciadas en los numerales segundo y tercero, o sea, en los casos de muerte o incapacidad fsica del contratista o disolucin de la persona jurdica, interdiccin judicial y quiebra del contratista, pero excluyendo el caso de la terminacin por cesacin de pagos y concurso de acreedores o embargos judiciales al contratista, sin que exista una explicacin aparente de esta exclusin, por cuanto por lo dems las situaciones de quiebra y de interdiccin resultan ms graves desde el punto de vista comercial que los casos excluidos, y adems la capacidad del garante no se afecta en ningn caso por la causal de terminacin. Es obvio que en el caso del primer numeral se excluya la posibilidad de continuar el contrato con el garante de la obligacin, por cuanto en este caso se trata de la decisin de la administracin de no continuar ejecutando el contrato, pero en los dems casos, en los que la continuidad del contrato podra resultar til para los fines de la contratacin estatal, no aparece clara la razn de la exclusin comentada. Por otra parte, la unificacin de los procedimientos concursales en la nueva legislacin comercial hace innecesaria la distincin del artculo comentado.

Principio

de Modificacin unilateral

Siguiendo las indicaciones comentadas, en el Decreto 222 de 1983 se reglament tambin la modificacin unilateral de los contratos, y se estableci una serie de parmetros que la administracin deba tener en cuenta al momento de la modificacin unilateral. Adicionalmente se reglament el procedimiento que deba seguirse para la modificacin unilateral , y se indic la obligatoriedad del concepto previo del Consejo de Ministros cuando la cuanta de la modificacin fuera o excediera de cien millones de pesos (esta cuanta, arbitraria como todas, se tom tal vez de la legislacin espaola, tal como se coment antes, sin tener en cuenta las importantes diferencias entre las dos monedas y la situacin econmica de los dos pases, ni la incidencia de la circunstancia especial de pertenecer Espaa al Mercado Comn Europeo). Tambin, como en la ley espaola, se estableci la posibilidad del contratista de desistir del
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DECRETO 222 de 1983, artculo 20. MODIFICACIN UNILATERAL. Cuando el inters pblico haga indispensable la incorporacin de modificaciones en los contratos administrativos, se observarn las siguientes reglas: a) No podrn modificarse la clase y objeto del contrato. b) Deben mantenerse las condiciones tcnicas para la ejecucin del contrato. c) Deben guardarse las ventajas econmicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin.
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DECRETO 222 de 1983, artculo 21. PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIN UNILATERAL. En los pliegos de condiciones debern contemplarse las modificaciones de los contratos que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecucin de un contrato el inters pblico demande la variacin del mismo, la entidad pblica correspondiente propondr al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, segn el caso, mediante las evaluaciones tcnicas pertinentes y el sealamiento de los nuevos precios si a ello hubiere lugar.
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Se sentar un acta con los trminos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pblica considera indispensable para el inters pblico y el mejor cumplimiento del contrato, introducir las modificaciones propuestas, lo decidir as por medio de resolucin motivada, que se notificar conforme al decreto Ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.
Contra la resolucin que ordena la modificacin unilateral proceder nicamente el recurso de reposicin, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisin, modificacin se tendr como parte integrante del contrato y surtir efectos a partir de ese momento, pero podr haber alteracin de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas si fuere pertinente.

PARGRAFO 1. La resolucin de modificacin unilateral no podr dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros, cuando la cuanta de la modificacin sea o exceda de cien millones de pesos ($ 100.000.000.oo), a los Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos segn sea el caso. PARGRAFO 2. No podrn hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones.

contrato cuando la modificacin implicara un aumento o disminucin de la cuanta del contrato superior a un 20% .
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Sin embargo, el principal problema de la modificacin unilateral, tal como fue reglamentado en el Decreto 222, fue la necesidad de prever las modificaciones en el pliego de condiciones, obligacin que aparece tanto al principio del artculo 21 como en el pargrafo segundo del mismo artculo. Lo cierto fue que al aplicarse en la prctica las modificaciones que aparecan como previsibles, se incorporaban al contrato al momento mismo de su celebracin y las que resultaban realmente necesarias por situaciones precisamente imprevistas durante la ejecucin del contrato, no eran susceptibles de modificacin, por esta misma circunstancia.
Principio

de la Interpretacin unilateral

En el artculo 24 del Decreto 222 de 1983 se reglament la interpretacin unilateral pero slo para aquellos casos en que la discrepancia surgida entre las partes perturbara la ejecucin del contrato o pudiese traer su parlisis. Es decir que en los dems casos, de diferencias de carcter tcnico, financiero o de cumplimiento de las obligaciones contractuales que no afectaran el ritmo de las actividades del contrato, no haba lugar a la interpretacin unilateral. Lo grave de la redaccin del artculo fue la forma contradictoria como se expres la posibilidad de coexistencia del arbitramento con la interpretacin unilateral. En efecto, en el pargrafo del artculo comentado se estableci que la interpretacin unilateral de los contratos no exclua el arbitramento pactado, sin embargo, en el inciso primero de tal pargrafo se estableci que si se hubiere pactado el arbitramento, no podra acudirse a l sin cumplir previamente con la interpretacin unilateral y lo resuelto en esta etapa no sera susceptible de arreglo arbitral .
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DECRETO 222 de 1983, artculo 22. DESISTIMIENTO. Si de la propuesta de modificacin unilateral del contrato, apareciere que el valor del mismo se aumenta o disminuye en mas de un veinte por ciento (20%) del precio inicialmente pactado, el contratista podr desistir del contrato en forma expresa en el acta correspondiente o dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de aqulla; en tales eventos se pasar a la liquidacin del contrato.
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DECRETO 222 de 1983, artculo 24. INTERPRETACIN UNILATERAL. Cuando surgieren discrepancias sobre la interpretacin de las clusulas del contrato que puedan traer su parlisis o perturbar la ejecucin del mismo, la entidad pblica convocar al contratista y le expondr su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del contrato. Se sentar un acta con los resultados de la reunin; si no existiere acuerdo, la entidad pblica sealar la forma como el contrato debe continuar y ser ejecutado, mediante resolucin motivada que se notificar conforme al Decreto 2733 de 1959 o las normas que lo sustituyan.
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Resulta obvio que si las diferencias de opinin en un contrato se resolva de comn acuerdo entre las partes, no haba lugar a la interpretacin unilateral, por cuanto la interpretacin era compartida entre las partes, y en tal evento, no haba razn para convocar el tribunal por inexistencia de la controversia, pero si el punto en discusin no era compartido entre las partes, tampoco existira arbitramento, por cuanto la decisin de la administracin en materia de interpretacin exclua el arbitramento y tal interpretacin era obligatoria como requisito para acudir al arbitraje. Con ello, la forma ms expedita de la administracin pblica para evadir el arbitramento era la interpretacin unilateral. Esta circunstancia resaltaba la importancia de la interpretacin restrictiva de la interpretacin unilateral, en el sentido de que la administracin pblica slo pudiese hacer uso de ella cuando se tratase de situaciones que perturbaran la ejecucin del contrato o que pudiesen producir su parlisis. En general pues, slo poda acudirse al arbitramento pactado en el contrato cuando la administracin pblica perda la competencia para interpretar unilateralmente, ya fuese por que la controversia no tena relacin con la continuidad del contrato, o cuando, habindola tenido, el tribunal se planteaba luego de terminado el contrato, cuando la administracin haba perdido su competencia para interpretar unilateralmente. El artculo 15 de la Ley 80 propone la interpretacin unilateral para los casos en que surgida la discrepancia, sta afecta el contrato de forma tal que puede conducir a la paralizacin o a la afectacin grave del servicio pblico que se pretende satisfacer con el objeto contratado, siempre que no se logre acuerdo entre las partes. Es decir que se insiste en la aplicacin de la potestad unilateral slo en el caso de los servicios pblicos, por lo cual, tal como se expres en relacin con la modificacin unilateral, el trmino servicio pblico debe entenderse en sentido amplio, como el cumplimiento de los fines estatales, so pena de circunscribir la aplicacin del principio slo a aquellos contratos con los que se pretenda la prestacin de un servicio pblico, en forma directa o indirecta.
Contra la resolucin que esto defina slo proceder el recurso de reposicin; en firme la decisin el cumplimiento del contrato se har conforme all se disponga, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista.
PARGRAFO. La interpretacin que conforme a este artculo pueden hacer las entidades pblicas no excluye el arbitramento que se pacte en los contratos y se har teniendo en cuenta el objeto de los mismos, el conjunto de sus clusulas y los principios de hermenutica prescritos en la ley. Su finalidad es de inters pblico pero a travs de ella no podrn introducirse modificaciones a los contratos.

Si se hubiere pactado arbitramento, no podr acudirse a l sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretacin unilateral y lo resuelto en esta etapa no podr ser objeto de arbitramento.

4. DE LA FORMACIN Y TERMINACIN DEL CONTRATO

4.1. Del deber de seleccin objetiva El deber que tiene la administracin pblica de elegir, mediante un procedimiento de seleccin objetiva, a las personas que pretendan formalizar contratos con ella, constituye uno de los pilares bsicos de la contratacin estatal. Este deber de seleccin objetiva no est relacionado simplemente con la licitacin o concurso pblicos, aun cuando sea ineludible dentro del cumplimiento de estos procedimientos. En otras palabras, la administracin pblica tiene el deber de utilizar criterios de seleccin objetiva en todos los contratos que pretenda celebrar, aun cuando los realice mediante el procedimiento de contratacin directa, y aun ms, comparten tambin este deber aquellos funcionarios que celebran contratos a nombre de entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1983, ya sea porque no estn dentro del listado de organismos pblicos a los que se aplica este estatuto, o porque se les haya excluido expresamente en tal norma o en otras especiales. De esta manera, la indicacin de que una entidad pblica o que la celebracin de un contrato con un objeto determinado se rija ntegramente por las normas del derecho privado, no excluye tampoco el deber de seleccin objetiva del cocontratante de la administracin pblica. Esto es, que el deber de seleccin objetiva es un deber de la administracin que no corresponde a lo que podra llamarse la esfera del derecho pblico, por lo que resulta inconcebible que se pretenda que su aplicacin slo se dar en aquellos casos de contratos sometidos a las normas de contratacin estatal. De conformidad con lo establecido en el artculo 29, puede definirse la seleccin objetiva como el procedimiento mediante el cual la administracin pblica realiza la escogencia de su cocontratante teniendo en cuenta los ofrecimientos ms favorables en orden al cumplimiento de las finalidades estatales. Es decir que en cuanto actuacin administrativa, la seleccin del contratista debe estar sometida a los postulados que orientan la administracin pblica, entre otros, el criterio de igualdad, segn el cual la actuacin de los servidores pblicos no debe estar sometida a consideraciones de afecto, amistad o enemistad o inters personal, sino a las llamadas tradicionalmente razones del servicio.

La utilizacin de criterios de seleccin objetiva, segn la ley, implica la determinacin de un procedimiento claro de seleccin y el cumplimiento estricto de tal procedimiento, para lo cual la norma seala algunos parmetros, enunciativos segn nuestro criterio, en virtud de los cuales se pretende obtener la mejor oferta para la administracin. Tales criterios incluyen, segn el artculo comentado, el historial de cumplimiento general del oferente, su experiencia, su organizacin, los equipos que puedan requerirse para la ejecucin del contrato, el plazo, el precio y la ponderacin que se haga de tales factores. La escogencia de los factores de evaluacin y su ponderacin en cada caso especfico no solamente tiene relacin con la proteccin de los intereses de los particulares que participan en el proceso como oferentes sino, principalmente, con la proteccin del inters colectivo en el proceso de contratacin, por lo cual la vigilancia de los trminos y condiciones en los que se pretende concluir el proceso de contratacin interesa a la administracin, a los oferentes y a los particulares que en una u otra forma se vern beneficiados o afectados por el contrato. Ya dijimos antes que la discrecionalidad de la administracin para escoger los criterios de evaluacin y adjudicacin termina una vez entregadas las ofertas por parte de los proponentes, pues de all en adelante se tornan obligatorias y constituyen adems pieza fundamental del deber de seleccin objetiva. (Esta es una de las consecuencias de la disposicin segn la cual los trminos en el procedimiento de formacin de la voluntad contractual son preclusivos). Ahora bien, esta discrecionalidad en la escogencia de los factores de evaluacin de un proceso de seleccin tampoco es absoluta, pues debe estar enmarcada dentro de los criterios que la ley seala o que resulten necesarios para el cumplimiento de los fines estatales y especficamente de las necesidades que se pretenden satisfacer con el cumplimiento del objeto del contrato. En ese orden de ideas, diremos que si bien los criterios de evaluacin resultan obligatorios para la administracin pblica y que en tal sentido en su cumplimiento resulta comprometida la responsabilidad de los funcionarios, la escogencia de tales requisitos o criterios de evaluacin tambin involucra la responsabilidad del funcionario, en virtud de la regla segn la cual los funcionarios no actuarn con desviacin de poder, sealada en la Ley 80.

Es sta la principal razn por la cual los procedimientos de seleccin son pblicos por regla general y estn sometidos al control y vigilancia de los organismos encargados del control de la gestin pblica y de los ciudadanos. Para la efectividad del principio enunciado, la ley introduce modificaciones substanciales a los criterios de evaluacin, pues tradicionalmente se conceba que en la licitacin, el concurso o el procedimiento de seleccin, cualquiera que fuese el universo de criterios de seleccin, estaba contenido en el pliego de condiciones o en los trminos de referencia, mientras que la norma ahora permite que en la evaluacin se tengan en cuenta, adems del simple cotejo de las ofertas recibidas contra las condiciones establecidas, la consulta de precios y condiciones del mercado, as como los conceptos de expertos externos (consultores, asesores) contratados para el efecto, de manera tal que la oferta elegida sea realmente la ms favorable para los intereses de la administracin. Dentro de este orden de ideas, debe resultar posible, en consecuencia, que los oferentes de una licitacin puedan cambiar algunas de las condiciones ofrecidas, si tales cambios son el resultado de modificaciones favorables de las condiciones del mercado, siempre que en el procedimiento que se implemente para introducir tales variaciones se mantenga la igualdad de oportunidades para los oferentes, pues no sera lgico que imponiendo al servidor pblico el deber de mantener siempre el criterio de seleccin de la oferta ms favorable, se le obligue a escoger una cuyas condiciones han dejado de serlo durante el proceso de seleccin, simplemente porque los criterios de comparacin no resulten ya adecuados ante la nueva situacin del mercado. Por otra parte, si la variacin de tales condiciones es posible y adems en algunos casos obligatoria durante la ejecucin del contrato, sera ilgico pensar que tales variaciones no puedan hacerse durante el proceso de seleccin, manteniendo dentro de l las condiciones de igualdad entre los participantes. Claro est que la implementacin de criterios como el mencionado tropieza con el enorme obstculo que representa la falta de imaginacin y el temor del funcionario que adelanta estos procesos, en el mejor de los casos, evitando cualquier tipo de cuestionamiento fiscal.

En la norma que se comenta existe una mencin especial al plazo, indicndose que ste ser, por lo menos, el previsto por la entidad pblica, pues no podr ser objeto de evaluacin el plazo inferior al solicitado. Lo anterior tiene su explicacin en las disponibilidades presupuestales de la entidad, los cuales se alteraran si los pagos, que normalmente se realizan en funcin del plazo, deben adelantarse respecto de lo previsto. Por otra parte, si el proyecto tiene concebido la utilizacin de las obras, bienes o servicios, a partir de una fecha determinada, dentro de los estudios previos realizados, no siempre el menor plazo constituye una ventaja comparativa para la administracin. Ahora bien, dentro de un criterio de racionalidad, no obstante lo expresado en la norma comentada, el menor plazo deber ser objeto de evaluacin en aquellos casos de contratacin de urgencia en que precisamente la administracin pueda decidir solicitar varias ofertas, para obtener precisamente el menor plazo posible. De otra parte, la prohibicin de evaluar el menor plazo no puede ser extendida al plazo superior que ofrezca un proponente, pues en tal caso s son evaluables las ventajas o desventajas que este mayor plazo ofrezca o bien las ventajas o desventajas globales de la oferta. 4.2. El procedimiento de licitacin pblica El procedimiento de licitacin pblica, que constituye regla general en la celebracin de contratos por parte de la administracin pblica, es, segn Dromi, un procedimiento administrativo de preparacin de la voluntad contractual, por el que un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa invita a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionar la ms conveniente.
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Bercaitz la define como una invitacin general, sin limitacin alguna, que se hace a persona indeterminada, para obtener su conformidad con un pliego de condiciones confeccionado por la administracin y una oferta concreta respondiendo al llamado que se formula.
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Escola se refiere a la licitacin en extenso sin entrar a formular una definicin, pero seala en ella siguiendo a Laubadere tres principios DROMI, Jos Roberto, La licitacin pblica, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 92. BERCAITZ, Miguel ngel, Teora general de los contratos administrativos, 2 ed., Buenos Aires,

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Ediciones Depalma, 1980, p. 314.

fundamentales: a) oposicin o concurrencia entre todos los oferentes que acten en ella; b) igualdad entre los oferentes de modo que participen en el proceso de la misma forma, en similares condiciones y con idnticas posibilidades; c) publicidad del proceso licitatorio.
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El estatuto contractual, por su parte, en el pargrafo del artculo 30 define la licitacin pblica como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula pblicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la ms favorable. Aade el mismo pargrafo que cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados, el proceso de seleccin se llamar concurso y se efectuar tambin mediante invitacin pblica. En la exposicin de motivos presentada por el Gobierno al Congreso se afirma que dentro del proceso licitatorio no es necesaria la concurrencia de un nmero plural de ofertas, aun cuando la redaccin de la norma antes transcrita dice lo contrario de lo que se afirm en la exposicin de motivos. En efecto, si el procedimiento de licitacin tiene como finalidad obtener que los interesados presenten sus ofertas, para escoger entre ellas la ms favorable, no puede interpretarse cosa distinta de una seleccin entre varias ofertas, de donde se deduce que la falta de esa pluralidad impide la existencia de una verdadera licitacin. Por otra parte, el artculo 24 en su literal j) seala como excepcin a la regla general de la licitacin pblica, la circunstancia de que no exista un nmero plural de ofertas, situacin que a nuestro modo de ver se mantiene no obstante que el decreto reglamentario hubiese considerado que el literal j se refiere exclusivamente a situaciones en las que de antemano se observa que no existe un numero plural de oferentes.
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La pluralidad de oferentes tambin ha sido defendida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 14 de abril de 1986, que en su parte pertinente dice:

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del requisito de la concurrencia obligatoria de propuestas en los procedimientos de seleccin, el proyecto suprime la obligacin de declarar desierta la licitacin o concurso por esa causa... Exposicin de motivos, Ley 80 de 1993, en Cuadernos de Legislacin. Serie Mnima. 2. Estatuto de la contratacin administrativa, p. 63 y 64, Santaf de Bogot, Temis, 1993.
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ESCOLA, ob. cit., p. 334. Como corolario de la eliminacin

El procedimiento administrativo de la licitacin pblica, necesario en los contratos administrativos de mayor trascendencia, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de dos objetivos fundamentales: que las entidades pblicas estn en capacidad de elegir al mejor contratista, a travs del conocimiento y comparacin del mayor nmero de ofertas y que a su vez, todos los empresarios o contratistas, estn en capacidad de contratar con las entidades pblicas, a travs de un medio que asegure la igualdad de trato. Para el efecto, el rgimen de la contratacin administrativa ha establecido el sistema del concurso o libre competencia de los contratistas, mediante la convocatoria pblica y en torno a las bases especficas del contrato por desarrollar o pliego de condiciones. El concurso asegura as que todos los contratistas puedan participar, sin discriminaciones ni favoritismos y que la administracin pueda obtener la mayor y ms objetiva informacin sobre los contratistas, de manera que pueda seleccionar al mejor, en beneficio de los intereses pblicos. La razn de ser del concurso, es en consecuencia, organizar la participacin de varios contratistas para que la entidad contratante est en capacidad de comparar y de efectuar una eleccin o adjudicacin adecuada.
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Como puede verse, la opinin del Consejo de Estado no vara por el cambio de legislacin, pues en su esencia se refiere a que el concurso, o sea, la competencia entre varios, es lo que asegura que la administracin pueda realizar una escogencia adecuada. De esta manera, coincidimos con la opinin de Escola, en cuanto este autor considera que el principio de oposicin se opone a la solucin segn la cual se puede adjudicar la licitacin si, concurriendo una sola oferta, sta se considera conveniente. En efecto advierte Escola la licitacin se caracteriza no slo por ser un pedido de oferta a muchas o varias personas, sino tambin por el hecho de que sean varias las personas que formulen propuestas, de modo que pueda existir comparacin entre ellas, a fin de que sea elegida la mejor de todas. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, abril de 1986, consejero ponente: Eduardo Suescn Monroy.
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[...] De tal modo, si slo ha existido una oferta, no puede afirmarse que sa sea la ms ventajosa, la ms conveniente o el mejor precio, ya que al faltar la comparacin, ese juicio no puede fundarse, por lo menos dentro del procedimiento licitatorio. Esa oferta, en tales condiciones, ser la nica, pero no es la mejor, y esto es obvio. No importa que hayan sido muchas las personas, al menos tericamente, que hubieran podido presentarse. La licitacin no se funda en esa hiptesis, sino volvemos a repetirlo en la existencia de varias ofertas de las cuales pueda seleccionarse la mejor.
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No obstante las clarsimas anotaciones de orden legal y doctrinario, el Gobierno, mediante Decreto 287 de 9 de febrero de 1996, seal en su artculo 6 que de conformidad con los literales g) y h) del numeral 1, del artculo 24 de la ley 80 de 1993, no proceder la declaratoria de desierta de la licitacin cuando slo se presente una propuesta hbil y sta pueda ser considerada como favorable para la entidad de conformidad con los criterios legales de seleccin objetiva. Resulta extraa la referencia que el Decreto reglamentario hace de los literales g) y h) del numeral 1 del artculo 24, pues stos se refieren a la posibilidad de contratar directamente sin el requisito de licitacin, en los casos de: g) Declaratoria de desierta de la licitacin o concurso. h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o trminos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participacin. Es decir, que segn la extraa redaccin de la norma, cuando se declare desierta la licitacin no proceder la declaratoria de desierta de la licitacin, si se presenta una propuesta hbil. Por otra parte, cabe preguntarse: Qu es una propuesta hbil? Posiblemente se quiso decir proponente hbil, es decir, aquel que no est incurso en ninguna de las casuales de inhabilidad a que se refiere el artculo 8 de la misma ley, porque las propuestas en s mismas no pueden ser ni hbiles ni inhbiles. Resulta desafortunada, por decir lo menos, la redaccin del artculo citado, pues no solamente contrara en forma clara las disposiciones que pretende reglamentar sino que se basa en disposiciones que no tienen relacin con el tema, pues no se refieren a la declaratoria de desierta de una licitacin, sino a la posibilidad excepcional de prescindir del requisito de licitacin. No obstante lo anterior, con base en tan particular disposicin se siguen adjudicando licitaciones en las que slo concurre un oferente, con el argumento de que la norma, aun cuando inconstitucio
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ESCOLA, ob. cit., p. 335.

nal, ilegal y absurda, est vigente en virtud del principio de legalidad de los actos administrativos. Desde el punto de vista del derecho pblico, la licitacin conserva muchos de los elementos de la oferta o propuesta reglamentada por el Cdigo de Comercio , no solamente en cuanto a la definicin del artculo 845 sino a las condiciones de irrevocabilidad y especialmente a la regla de oro de la licitacin, consagrada en el artculo 860, segn la cual, en todo gnero de licitaciones, pblicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebracin de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicacin al mejor postor, se desecharn los dems.
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Para la doctrina resulta discutible la aplicacin, en lo que al derecho pblico se refiere, de la regla que en Colombia aparece en el artculo 861 del Cdigo de Comercio, segn el cual: La promesa de celebrar un negocio, producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso. La discusin aparece no porque se discuta la aplicacin analgica de las normas de derecho privado, situacin que creemos felizmente superada, sino por la circunstancia de que en la licitacin pblica, ms que una promesa de celebrar un contrato, lo que existe es una convocatoria para or ofertas, entre las cuales se escoge la ms conveniente. Es decir, que de acuerdo con la redaccin de la Ley 80, la oferta, en el caso de la licitacin, no proviene de la entidad pblica sino del oferente particular, aun cuando la entidad pblica formule la convocatoria. Segn la opinin de Escola, no puede aceptarse que se pretenda que la licitacin constituya una oferta o una propuesta de contrato que hace la administracin pblica y que podra por tanto, generar por s sola responsabilidad para sta, en el caso de que tal oferta pudiera ser aceptada por los interesados.
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Bielsa seala: Desde el punto de vista jurdico importa advertir que la licitacin no siempre es oferta ad incertam personam, sino tambin una invitatio CDIGO DE COMERCIO, artculo 845. Oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurdico que una persona formule a otra, deber contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entender que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario. ESCOLA, ob. cit., tomo I, p. 333.
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ad offerendum. No se adjudica la obra al que simplemente acepta, sino al que mejores condiciones o garantas ofrece ante el llamado a licitacin. Especialmente es esto ltimo cuando se permite hacer propuestas de mejoras a la que sirvi de base.
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Caetano y Sepe, citados por Escola, coinciden en que la licitacin no slo no es una oferta, sino que al contrario es un llamado, un pedido, para que los particulares formulen sus ofertas para la contratacin administrativa, llamado que se efecta en forma impersonal, y que no es sino una invitatio ad offerendum. La administracin no hace propuestas en esta etapa, sino que las requiere.
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Y sobre el mismo tema el argentino Manuel Mara Dez opina que la propuesta es una peticin, una instancia. El anuncio de licitacin es una INVITATIO AD OFFERENDUM y la propuesta una autntica oferta de contrato.
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El Consejo de Estado consider, en sentencia cuya ponencia estuvo a cargo del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, que la omisin de la adjudicacin por parte de la administracin en un proceso de licitacin o de concurso de mritos poda dar lugar a que el particular licitante solicitara el pago de los perjuicios mediante accin de reparacin directa. En tal oportunidad, el Consejo de Estado se pronunci as: Estima la Sala que la toma de decisin final no es discrecional; y que la abstencin, sin motivos valederos, puede comprometer la responsabilidad de la entidad licitante. Si bien es cierto que los particulares o concursantes slo tienen una expectativa de adjudicacin, s tienen derecho a que el proceso se defina. El silencio de la administracin constituye as una omisin que, como tal, puede lesionar los derechos de los interesados y dar pie para una accin de reparacin directa.

BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, 6 ed., tomo II, Buenos Aires, La Ley, 1980, 419. ESCOLA, ob. cit., tomo I, p. 333. DEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho administrativo,
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Buenos Aires, Plus Ultra, 1985, p. 301 y 302.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 2748, sentencia del 8 de febrero de 1985. Citado por Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIV, p. 532,
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Bogot, Legis, 1985.

Esa omisin de la administracin equivale a una ruptura unilateral de la oferta que se da en el campo del derecho comercial y que en ste se traduce tambin en una indemnizacin de perjuicios, porque no es posible obligar al oferente a mantener la oferta que hizo y a celebrar el contrato correspondiente.
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La anterior sentencia, a pesar de producirse en 1985, se origina en un proceso iniciado en junio de 1979, bajo la vigencia del Decreto 150 de 1976 y tramitado bajo las normas de la Ley 167 de 1941, es decir que es anterior al Decreto 222 de 1983 y al Cdigo Contencioso Administrativo de 1984. Esta aclaracin resulta pertinente por cuanto si bien el Decreto 150 de 1976 estableci en su artculo 22 la necesidad de sealar el trmino dentro del cual deba adjudicarse la licitacin, fue el Decreto 222 de 1983 el que seal que la licitacin deba adjudicarse o declararse desierta dentro del trmino sealado en los pliegos . Lo anterior nos permite concluir que la posicin del Consejo de Estado resultaba coherente con las normas vigentes al momento en que se produjo la sentencia, pero que al menos resulta discutible a partir de la promulgacin del Decreto 222 de 1983, lo que se reafirma con las prescripciones de la Ley 80, por lo cual reiteramos nuestro acuerdo con la posicin que antes se seal con apoyo en la opinin de Escola. De todas formas, no obstante la discrepancia doctrinal anotada, las caractersticas especiales de redaccin de la norma colombiana nos sealan que en nuestro pas se sigue el criterio expuesto por Escola; ello no obstante la interpretacin que en su oportunidad dio el Consejo de Estado y que se transcribi antes, por cuanto realmente la licitacin no siempre obligar a la administracin a realizar la adjudicacin, ni siempre generar indemnizacin a favor del proponente la negativa de la administracin a concluir el procesolicitatorio.
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De conformidad con la definicin que trae la ley colombiana sobre la licitacin, es claro que, como sealan los tratadistas antes citados, la licitacin no es una oferta de negocio jurdico y, en consecuencia, no obliga a la entidad estatal en cuanto que genere para sta, por s sola, responsabilidad ante los proponentes, pues con muy buen sentido el legislador utiliz la expresin formular pblicamente una convocatoria, en lugar de solicitar oferta, y la oferta, como se dijo, va a provenir del contratista. DECRETO 222 de 1983, artculo 30. DE CMO SE REALIZA LA LICITACIN PBLICA. ...8. La adjudicacin deber producirse dentro del plazo sealado par el efecto o dentro de su prrroga. Dentro del mismo trmino, podr declararse desierta la licitacin conforme a lo previsto en este estatuto.
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Por tal razn, no existe adems inconveniente legal alguno para que la entidad pblica interrumpa el proceso licitatorio antes de la adjudicacin, sin que ello genere indemnizacin en favor de los proponentes. Esto es, que en lugar de acudir a declarar desierta la licitacin, para lo cual deben existir por lo dems precisas causales, o de abstenerse de adjudicar durante el plazo previsto para declarar fallida la licitacin, advierta a sus proponentes que ha interrumpido el proceso licitatorio porque ha desaparecido su inters en celebrar el contrato proyectado (invocando obviamente razones serias, basadas en las necesidades del servicio y teniendo siempre en cuenta la finalidad de los contratos estatales). Y es que adems, si por razones de inters pblico, la administracin puede dar por terminado el contrato, nada obsta para que por las mismas o parecidas razones resuelva interrumpir el proceso de licitacin, y as lo informe a sus proponentes, sin que ello origine indemnizacin. De todas formas, el procedimiento licitatorio es la manifestacin de la administracin de su deseo de celebrar un contrato (o sea, la formacin de la voluntad administrativa), y en tal sentido, lo normal resulta ser que el procedimiento concluya realmente en la celebracin del contrato, y en tal caso, quien tiene derecho a hacerlo con la administracin es quien haya presentado la mejor oferta, por cuanto all se aplica la regla segn la cual cada oferente tiene derecho a la adjudicacin, derecho que est sometido a la condicin de que su oferta sea la mejor. Cumplida la condicin nace el derecho a la adjudicacin. Y como quiera que la administracin no puede actuar con desviacin de poder, es decir, con propsitos distintos de los sealados y queridos por la ley, no es vlido concebir el caso en que la administracin por simple omisin o negligencia deje vencer el trmino fijado por ella misma para adjudicar, sin que tal circunstancia le genere algn tipo de responsabilidad. Es claro pues, que vencido el trmino fijado por la propia administracin, no podr adjudicarse la licitacin ni declararse desierta; pero ello no obsta para que en los casos en que se demuestre que el trmino previamente fijado se venci por negligencia de la administracin o por la actuacin dolosa de un funcionario, tal actuacin omisiva genere responsabilidad para la administracin pblica. La licitacin, como procedimiento que es, resulta una continuidad de formalismos de carcter eminentemente reglado, por lo cual es importante detenerse sobre los requisitos establecidos en la ley para su cumplimiento, ya que su omisin puede generar nulidad del proceso y del contrato que como resultado de la misma llegue a celebrarse, y tal nulidad se dar por razones de forma y no de competencia, pues como seala Escola:

La licitacin, en cambio, aun en los casos en que est expresamente establecida en el ordenamiento jurdico, no concurre a fijar la aptitud del rgano administrativo, no contribuye en modo alguno a establecer su competencia, puesto que no fija qu puede hacer ese rgano, sino simplemente cmo debe hacerlo, conforme a qu reglas, las cuales no hacen sino establecer una secuencia de actos prefijados, o ms concretamente, un procedimiento, una forma. Por tal causa, es correcta la posicin de una parte predominante de la doctrina que sostiene que la licitacin no tiene relacin alguna con el elemento competencia, sino que se refiere directamente a la forma del accionar administrativo, vinculndose con este elemento de manera esencial.
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La especial importancia de determinar si la nulidad del procedimiento contractual por omisin del proceso licitatorio proviene de vicios de competencia o de vicios de procedimiento, radica en la circunstancia de que la nulidad declarada por razones de forma permite a la administracin repetir el proceso observando las formalidades prescritas en la ley, pero la nulidad, por razones de competencia, impide la repeticin del acto. Como la ley ha sealado que la responsabilidad de la direccin de los procesos de licitacin corresponde al jefe de la entidad contratante ,
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ESCOLA, ob. cit., p. 332. LEY 80 de 1993, artculo 11. DE LA COMPETENCIA

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PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES.

En las entidades estatales a que se refiere el artculo 2. 1) La competencia para ordenar y dirigir la celebracin de licitaciones o concursos y para escoger contratistas ser del jefe o representante de la entidad segn el caso. 2) Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nacin, el presidente de la

repblica. 3) Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el presidente del Senado de la Repblica, el presidente de la Cmara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus consejos seccionales, el fiscal general de la Nacin, el contralor general de la Repblica, el procurador general de la Nacin, y el registrador nacional del Estado Civil.

debe ser ste quien ordene la apertura de la licitacin mediante acto motivado. Esta responsabilidad, sealada en el artculo 11 y reafirmada en el 30, respecto de la competencia del jefe de la entidad contratante para abrir la licitacin, no significa que internamente las entidades pblicas no deban dar cumplimiento a sus estatutos, y as, por ejemplo, si en una sociedad de economa mixta, el gerente tiene restricciones por cuanta para celebrar contratos y requiere en algunos casos la autorizacin previa de su junta directiva, deber contar con ella para abrir la licitacin, aun cuando la Ley 80 haya establecido que la competencia para iniciar y dirigir el proceso corresponda a dicho gerente. Una cosa es que el procedimiento se inicie y se concluya bajo la responsabilidad del jefe del ente pblico y otra muy distinta que ste d cumplimiento a los requisitos estatutarios, con base en los cuales puede, a nombre de la sociedad que representa, contraer obligaciones. De la misma manera, en el caso de los departamentos y municipios, de acuerdo con sus normas internas y en acatamiento a los principios constitucionales deber obtenerse la aprobacin previa de las asambleas y concejos por parte de gobernadores y alcaldes para celebrar los contratos, sin que ello implique disminucin alguna de la facultad que la ley les otorga para dirigir los procesos de licitacin y celebrar los contratos. El procedimiento de licitacin incluye la realizacin previa de los estudios indispensables para evaluar la necesidad y conveniencia del contrato y su sujecin a los planes generales de desarrollo y la elaboracin de unos pliegos de condiciones en los cuales deben estar contenidas las condiciones bajo las cuales se deber celebrar el contrato. Estos debern producirse de conformidad con las reglas sealadas al efecto en el numeral 5 del artculo 24, es decir, con arreglo al principio de transparencia, segn el cual resultarn adems ineficaces las previsiones que contraren lo dispuesto en tal numeral. Es decir que para los particulares proponentes, la ley garantiza que los pliegos no incurrirn en los vicios sealados

b)A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, los representantes legales de las regiones, las provincias las reas metropolitanas, los territorios indgenas y las asociaciones de municipios, en los trminos y condiciones de las normas legales que regulen la organizacin y el funcionamiento de dichas entidades.

c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los rdenes y niveles.

en el numeral 5, pues los sanciona con la ineficacia. La sancin de ineficacia, si bien no deja dudas sobre la prohibicin a los funcionarios respecto del acto del que se predica, resulta ser en la prctica una disposicin intil, por cuanto deja al administrado inerme ante la arbitrariedad del funcionario. En efecto, algunas previsiones ms comunes de los pliegos de condiciones son ineficaces de pleno derecho, pero ello no obsta para que en la mayor parte de las licitaciones que se abren en el pas, los funcionarios pblicos las sigan incluyendo, sin que se produzca para ellos sancin alguna y sin que sea posible en la prctica evitar que tales estipulaciones se hagan efectivas en la evaluacin de ofertas y aun en la celebracin de contratos. Disposiciones tales como la exigencia de que los licitantes estn inscritos con la anterioridad que arbitrariamente sealen los pliegos, o que hacen obligatoria la visita al sitio de las obras, o las que impiden la formacin de consorcios o uniones temporales (prohibido adems por el artculo 6 del Decreto 287 de 1996), o limitan el nmero de sus integrantes, deben tenerse por no escritas. Sin embargo, nadie podr sensatamente aconsejarle a un proponente que omita el cumplimiento de tales disposiciones arbitrarias, so pena de que la administracin invalide la oferta presentada sin cumplir tales absurdos requisitos, y ms aun, si la administracin resolviere pasarlos por alto, sern entonces los organismos de control los que cuestionen la conducta de los administradores que as acten. Es esta la razn por la cual existe en Colombia desde siempre una especie de legislacin paralela, pues una cosa dicen las normas y otra muy distinta aplican los encargados de darle cumplimiento. Dentro del procedimiento de licitacin y de conformidad con el principio de economa, se sealan trminos preclusivos y perentorios dentro de los procesos de seleccin objetiva y, obviamente, como uno de tales procesos, la licitacin pblica no poda ser ajena a la determinacin de tales trminos. As, debe establecerse el perodo de apertura de la licitacin, que es aquel comprendido entre la fecha en que la entidad pblica pone a disposicin de los proponentes los pliegos de condiciones de la licitacin y la fecha ltima en que las ofertas deben presentarse en el sitio sealado. Se sealan tambin los plazos que deben cumplirse dentro del procedimiento licitatorio, tanto para modificar los pliegos, o precisar su contenido a travs del procedimiento de la audiencia pblica, como para entregar las ofertas por parte de los proponentes.

Como aspectos nuevos dentro del procedimiento formal cabe resaltar la posibilidad de solicitar a los proponentes aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables para lograr una seleccin objetiva, que resulta ser, en ltimas, la finalidad del procedimiento, la necesidad de poner a disposicin de los oferentes, no solamente las ofertas de los dems proponentes, sino los anlisis, estudios y conceptos realizados por la entidad contratante para realizar la adjudicacin, dentro de trminos perentorios que permiten adems a los proponentes presentar observaciones a tales estudios. El procedimiento, tal como estaba concebido en las normas anteriores a la Ley 80, tena una rigidez que impeda a los oferentes cualquier comunicacin con la entidad licitante durante el proceso de evaluacin, basado en una supuesta garanta de imparcialidad que slo permita que en este como en muchos otros casos se impusiera lo aparente sobre lo real. En efecto, si la administracin carece de la posibilidad de solicitar explicaciones sobre temas de la oferta que no aparezcan claramente expresados, puede perder la oportunidad de evaluar las ms convenientes, y adems si llega a incurrir en errores de apreciacin o de cualquier otra naturaleza, durante el proceso de evaluacin nada mejor que ofrecer a los mismos proponentes la oportunidad de corregir tales errores, evitando as las acciones judiciales que a menudo inician quienes se sienten afectados por no haber sido favorecidos con la adjudicacin, solicitando el pago de cuantiosas indemnizaciones. Por otra parte, la accin encaminada a obtener tal indemnizacin, que es la de nulidad y restablecimiento del derecho, se dirige contra el acto administrativo que ordena la adjudicacin y produce en este caso, como consecuencia adicional, la nulidad del contrato que llegue a celebrar la administracin con el ganador de la licitacin, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artculo 44, nulidad que por lo dems determina la terminacin del contrato, como quiera que el artculo 45 seala que en el caso de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamente un contrato, el jefe de la entidad deber darlo por terminado y ordenar su liquidacin. 4.2.1. La adjudicacin La adjudicacin se realiza mediante acto administrativo motivado que se notifica en forma personal, a menos que se realice dentro del acto de audiencia pblica, caso en el cual la notificacin se surte en estrados y de la misma manera debe producirse el acto administrativo mediante el cual se declara desierta la licitacin. Ahora bien, si la administracin omite su deber de adjudicar o de declarar desierta una licitacin dentro del plazo que ella misma debe fijar para ello, de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 del artculo 30, ocurre entonces que se pierde la competencia para adjudicar y el procedimiento de licitacin debe considerarse fallido, sin que sobre l recaiga decisin alguna por haberse dejado vencer el plazo dentro del cual la ley le otorga la competencia para hacerlo. No es lo mismo declarar desierta una licitacin que dejar vencer el trmino para adjudicar, por

cuanto las licitaciones slo se pueden declarar desiertas cuando existan motivos que impidan la seleccin objetiva, segn seala el numeral 18 del artculo 25.

Ahora bien, dentro del mismo procedimiento de licitacin reglamentado en el artculo 30, al sealarse que los pliegos deben establecer el trmino dentro del cual se producir la adjudicacin y se celebrar el contrato, y sealar asimismo que ste puede ser prorrogado por la entidad pblica antes de su vencimiento, por un trmino total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, se indica que, dentro del mismo trmino, podr declararse desierta la licitacin o el concurso conforme a lo previsto en este estatuto. Es decir, que dentro del plazo fijado y slo dentro de l, la administracin podr adjudicar o declarar desierta la licitacin o el concurso y que fuera de tal plazo no podr hacer ni lo uno ni lo otro. 4.2.2. Irrevocabilidad del acto de adjudicacin Desde la vigencia del Decreto 150 de 1976 se estableci la irrevocabilidad del acto de adjudicacin, presumiblemente como consecuencia de la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones particulares, pero extendiendo la prohibicin aun a los casos en que se produzca el permiso del respectivo titular. La Ley 80 reitera tal irrevocabilidad, no slo en el artculo 30 comentado, en su numeral 11, sino que la repite en el artculo 77, De la Normatividad aplicable a las actuaciones administrativas, al establecer en el pargrafo 1 que el acto de adjudicacin no ser susceptible de recursos por la va gubernativa. Obviamente, si la finalidad de la va gubernativa admite la posibilidad de revocar el acto, los actos irrevocables no podrn ser objeto de los recursos all contemplados. La irrevocabilidad del acto, as como la inexistencia de recursos en la va gubernativa, hacen tambin imposible la aplicacin de las normas del Cdigo Contencioso Administrativo sobre la revocacin directa de los actos administrativos.

El acto de adjudicacin, en cuanto irrevocable, es obligatorio tanto para la entidad estatal como para el particular. Es decir que una vez adjudicado el contrato, nace para la partes la obligacin ineludible de celebrarlo dentro del plazo establecido, y para sustraerse de tal obligacin deber obtenerse primero la nulidad del acto administrativo de adjudicacin, pues ste, como ya vimos, es irrevocable. Es esta la razn por la cual la omisin en la suscripcin del contrato por parte del contratista dentro del plazo previsto trae como consecuencia la ocurrencia del riesgo asegurado en la garanta de seriedad de la oferta, adems de las acciones legales que tiene la entidad para la obtencin del reconocimiento de los perjuicios que no sean cubiertos por la garanta. La adjudicacin ha sido considerada casi como el contrato mismo, en cuanto que este ltimo no es ms que la forma instrumental segn la opinin del Consejo de Estado.
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4.2.3. La declaratoria de desierta de la licitacin El acto de adjudicacin es uno de los actos con que finaliza la actuacin administrativa de la licitacin, pero no es el nico. Ya vimos que las licitaciones pueden terminar tambin mediante la determinacin de la administracin de declararla desierta. Este acto, esencialmente distinto del acto de adjudicacin, s es susceptible de recursos por la va guber Los efectos de la adjudicacin son bien conocidos, como que se ha observado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situacin contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y la de que el contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal. La adjudicacin comunicada traba la relacin jurdica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. Ello sucede especialmente donde la ley no somete el proceso de licitacin a un acto ulterior, como sera la aprobacin del contrato por otro rgano administrativo. El pliego de condiciones
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compromete a la administracin, por cuanto l contiene las bases de la relacin contractual. Por eso se exige que sea claro, completo y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitacin, ni sobre el alcance, nmero y calidad de sus posibles omisiones, y menos las que pudieran tacharse de capciosas. Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente SOUMISSION a la propuesta y SOUMISSIONAIRE al proponente. La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de ste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de un relacin jurdica que se crea mediante el acto adjudicador; de esa relacin son elementos esenciales la oferta y la propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ella resultan ligados desde el momento en que las hicieron. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 3, expediente 1503, sentencia de 16 de enero de 1975. Actor: Pablo de Narvez. Ponente Dr. Gabriel Rojas Arbelez). Citado por RODRGUEZ, Gustavo Humberto, Contratos administrativos y de derecho privado de la administracin, 2 ed., Bogot, Ediciones Librera del Profesional, 1985, p. 50.

nativa porque no est incluido dentro de la regla excepcional que cobija el acto de adjudicacin y porque adems la ley seala con precisin que debe ser motivado. As, el acto mediante el cual se declara desierta una licitacin podr ser recurrido por cualquiera de los proponentes, quienes son los nicos legitimados para ello, y de igual forma, concluido el trmite gubernativo, contra el acto proceder la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Por las razones expuestas anteriormente, el acto administrativo que declara desierta la licitacin deber contar con el agotamiento de la va gubernativa por ejercicio de los recursos como requisito para la iniciacin de la accin contenciosa, pues se trata de un acto que genera situaciones de carcter individual que no est exenta de los recursos sealados en la ley.
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4.2.4. La licitacin privada La ley ha circunscrito el procedimiento licitatorio al realizado mediante invitacin pblica como regla general, y como excepcin seala la posibilidad de la contratacin directa. Ello ha hecho pensar que ha desaparecido la licitacin privada, es decir, aquella licitacin en que la invitacin se realiza a un grupo de proponentes elegidos por la administracin en forma arbitraria. Pienso que dentro de la reglamentacin que se pretende en Colombia para la contratacin estatal no han desaparecido procedimientos en el sentido de que algunos de stos se encuentren prohibidos, a menos que resulten innecesarios o contrarios a la finalidad de seleccin objetiva. Pero en cuanto la administracin, no obligada por razones de cuanta, por ejemplo, a formular invitacin pblica, est o no facultada para formular invitacin privada a un grupo previamente elegido de personas para que, con arreglo a unos pliegos de condiciones, le presente oferta para la celebracin de un determinado contrato, creemos que indudablemente esa facultad subsiste para la administracin, sin que para ello sea necesario que la ley reglamente un procedimiento especial que, bajo la vigencia de normas anteriores, llambamos licitacin privada.

La declaratoria de desierta de la licitacin o concurso nicamente proceder por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarar en acto administrativo en el que se sealarn en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisin. Ley 80 de 1993, artculo 25, Num. 18.
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4.3. El concurso de mritos Los contratos de consultora, asesora, interventora y en general aquellos cuyo objeto se refiera a la realizacin de estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados, se celebran mediante un procedimiento de seleccin objetiva distinto de la licitacin, denominado Concurso de Mritos. Como ya se mencion, el concurso de mritos cont con reglamentacin desde 1976 y en 1983, mediante el Decreto 1522, se establecieron las ltimas disposiciones sobre el tema.
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El Decreto 1522 reglament dos clases de concurso, el pblico y el privado; el primero para la realizacin de contratos relacionados en general con el ejercicio de la arquitectura, para la elaboracin de proyectos, y el segundo para estudios de ingeniera. El concurso pblico de mritos consista en la invitacin pblica a la realizacin de un diseo para la ejecucin de obras arquitectnicas, previa la constitucin de un jurado que calificaba la mejor oferta desde el punto de vista arquitectnico, aun cuando ello no coincidiera con las necesidades particulares de la entidad. El ganador de este concurso reciba como premio el derecho a celebrar el contrato con la entidad promotora, con base en las tarifas fijadas por la asociacin gremial respectiva y los dems participantes, reciban premios en metlico, o menciones honorficas, segn sealaran las bases del concurso. Como puede observarse, el procedimiento del concurso pblico, tal como estaba concebido en el Decreto 1522, resultaba para la administracin demasiado oneroso, por cuanto los criterios del jurado calificador estaban ms relacionados con las calidades arquitectnicas del proyecto que con su costo o con los beneficios que de l poda esperar la administracin, por lo cual, en la mayor parte de los casos, la entidad pblica terminaba por no ejecutar la obra proyectada en las condiciones previstas por el ganador del concurso, sino en aquellas que le permita su situacin econmica y que ameritaba sus necesidades reales.

DECRETO 1522 de 1983, artculo 16. DE LA DEFINICIN DEL CONCURSO DE MRITOS. Concurso de mritos es el procedimiento mediante el cual, previa invitacin pblica o privada, la entidad interesada selecciona entre una o varias personas en igualdad de oportunidades, la que ofrezca mejores condiciones para la celebracin de los contratos de consultora y de obras pblicas por el sistema de administracin delegada o de reembolso de gastos, este ltimo cuando se hayan fijado tarifas que, con aprobacin previa del Gobierno, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carcter de cuerpo consultivo del Gobierno.
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Para la ejecucin de estudios de ingeniera y en general los distintos de los de arquitectura, el procedimiento de seleccin, reglamentado en el Decreto 1522 de 1983 , era el concurso privado de mritos, mediante el cual, la entidad estatal invitaba a un mnimo de tres y a un mximo de seis personas naturales o jurdicas inscritas en el registro de la entidad, con capacidad suficiente para la ejecucin del contrato proyectado. El concurso as concebido permita la calificacin de la capacidad tcnica, organizativa y de experiencia de la persona escogida, sin tener en cuenta el costo del estudio. Para tales efectos se solicitaba una oferta tcnica y una oferta econmica, separadas en sobres distintos, la primera de las cuales se evaluaba para obtener la calificacin y la segunda, que se abra en presencia del proponente que haba obtenido el primer lugar en el concurso, se negociaba con ste, y as, al llegar a un acuerdo sobre los valores del contrato, se adjudicaba el concurso de mritos.
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En la Ley 80 resulta indudable que se han suprimido los conceptos de concurso pblico y concurso privado de mritos tal como se conceban en la legislacin anterior, por cuanto no existe el concurso pblico abierto dotado de un premio a que se refera el Decreto 1522, ni se reglamenta el concurso privado en la forma precisa mencionada en tal decreto. Por otra parte, no se hace distincin alguna en el proceso de seleccin segn que el objeto del contrato sea la realizacin de estudios de arquitectura o de ingeniera. No obstante lo anterior, deben anotarse que muy a pesar de que la ley distingui claramente el concurso de la licitacin, y que estableci un detallado procedimiento para la licitacin, no hizo lo propio para el concurso, lo cual lleva a la conclusin de que los procedimientos son distintos aun cuando uno de ellos no haya recibido reglamentacin especial. En cuanto se refiere tanto al concurso como a la licitacin, si bien la ley reglament exclusivamente los dos procedimientos mediante la convocatoria pblica, no existe prohibicin alguna para que stos se cumplan mediante una convocatoria restringida por la administracin, en aquellos casos sealados en el numeral 1 del artculo 24, como excepciones a la licitacin o concurso pblicos. En otras palabras, la licitacin y el concurso privados, en cuanto se refieren al procedimiento precedido de una convocatoria privada, no estn excluidos de la ley, solamente que, como carecen de reglamentacin, slo podr utilizarse en los casos de excep
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Ver: Artculos 25 a 37 del Decreto 1522 de 1983. DEL CONCURSO PRIVADO DE MRITOS.

cin sealados en el artculo 24 y con arreglo a los criterios de seleccin objetiva, que, como vimos, deben estar presentes en cualquier proceso de seleccin de contratistas. Ahora bien, mediante Decreto 2326 de 1995 se reglament el concurso pblico de mritos para la ejecucin de los trabajos de arquitectura, pero no se ha producido reglamentacin alguna con respecto al concurso de mritos para la ingeniera. Por otra parte, el artculo 20 del mencionado decreto 2326 seala que se derogan las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 1522 de 1983 (la norma dice 1522 de 1993, pero es evidente que se refiere al Decreto de 1983) y el decreto 2551 de noviembre de 1993 (posterior a la promulgacin de la Ley 80 aun cuando anterior a su vigencia) modifica el Decreto 1522. Todo lo anterior, unido a la circunstancia de que la Ley 80 de 1993 no derog totalmente el Decreto Ley 222 de 1983, hacen pensar que en materia de concurso de meritos para el ejercicio de la ingeniera, deben aplicarse las normas del Decreto 1522 de 1983, por cuanto no fue derogado por la Ley 80; la derogatoria que se produjo en 1995 mediante el decreto 2326 se refera exclusivamente a lo relacionado con el concurso pblico de arquitectura. 4.4. La contratacin directa En estricto rigor, la contratacin directa es la escogencia del contratista sin un procedimiento previo, reglado y obligatorio de seleccin. La contratacin directa supone la posibilidad de que la entidad contratante escoja a su contratista, sin que necesariamente su oferta se compare con otras, pero sin que ello implique que desaparezcan los criterios de seleccin objetiva, pues en todo caso debern existir unas condiciones mnimas de contratacin que el aspirante a celebrar el contrato debe convenir con la administracin, y por lo dems, subsiste en ste, como en los dems casos de contratacin, la obligacin del funcionario de contratar sin desviacin de poder, sin tener en cuenta criterios de amistad o enemistad, de beneficio personal y en general preservando siempre la finalidad de la contratacin estatal.
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La contratacin directa es un procedimiento por el cual el Estado elige directamente a su cocontratante, sin concurrencia u oposicin, de la misma forma que entre particulares. DROMI, ob. cit., p. 95.
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LEY 80 de 1993, artculo 3. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIN ESTATAL. Los servidores pblicos

tendrn en consideracin que al celebrar los contratos y con la ejecucin de los

Los mecanismos de contratacin directa tienen, por ejemplo, en Espaa una reglamentacin especial que, por una parte, consagra el llamado expediente de contratacin de tramitacin urgente para las obras que revistan ese carcter, que si bien no omite totalmente el procedimiento de licitacin, permite el llamado trmite de urgencia en el expediente de contratacin, que goza de una serie de prerrogativas, como son la preferencia para su despacho por parte de los organismos administrativos, fiscalizadores y asesores; la disminucin de los trminos del trmite de licitacin y la aceleracin de los trmites de perfeccionamiento y el rgimen excepcional para las obras de emergencia. Adicionalmente, el Real Decreto 3410 de 1975, por medio del cual se aprueba el Reglamento General de Contratacin del Estado, seala los casos en que puede acudirse a la contratacin directa en los contratos de obras pblicas y en los de suministros.
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En Italia, el artculo 41 del Regolamento di contabilit di Stato establece la posibilidad de celebrar contratos sin el requisito de la licitacin pblica, mediante negociaciones privadas de la administracin, concepto distinto del de licitacin privada (tambin aceptada para algunos contratos, y que constituye una situacin excepcional), y que resulta equivalente en nuestro medio a la contratacin directa. Especficamente, se acepta esta negociacin privada en aquellos casos en que no es posible el trmite licitatorio, por razn de que la urgencia de los trabajos, adquisiciones, transportes o manufactura no permitan el trmite de la licitacin y, en general, cualquier otro caso en el que ocurran circunstancias excepcionales por las cuales no pueda seguirse el procedimiento establecido en la ley , o por razones particulares sealadas en el mismo reglamento, como son, por ejemplo, la adquisicin de mquinas, instrumentos u objetos de precisin que slo una entidad puede proveer con los requisitos tcnicos y el grado de precisin requeridos por la administracin.
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En Mxico, la Ley de Obras Pblicas de 1990 seala la posibilidad de contratacin directa, la adjudicacin mediante convocatoria de cuando

mismos, las entidades buscan los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.

DECRETO 923 de 1965. Por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratacin del Estado. Contratos del Estado. Boletn Oficial del Estado. Madrid, 1984. BOLETN OFICIAL DEL ESTADO, N 311 y 312 de 27 y 29 de noviembre de 1975. Regolamento di contabilit di Stato. Citado por Eugenio Mele, ob. cit., p. 170 y 171.
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menos tres personas que renan los requisitos de dicha oposicin, en casos especiales determinados por la cuanta de las obras por realizar. En Argentina, el procedimiento de contratacin directa es tambin un procedimiento de excepcin tanto en las normas generales de contratacin como en las normas locales de los distintos estados federales. Las excepciones al procedimiento de licitacin, aun cuando en algunos casos comunes corresponden en cada pas a situaciones de carcter especial, por lo que pueden y de hecho difieren en uno y otro caso. Vale la pena destacar la observacin que hace Dromi en el sentido de que la contratacin directa es facultativa, por lo que en ningn caso la administracin pierde la facultad para acudir a la licitacin pblica o privada, aun en los casos de excepcin que le haya sealado una ley especial. Sin embargo, complementando el pensamiento de Dromi sobre lo facultativo de la contratacin directa, creemos que una vez elegido un procedimiento de seleccin como la licitacin pblica, aun en los casos en que est permitida la contratacin directa, el procedimiento elegido resulta absolutamente obligatorio para la administracin pblica como si se encontrase en uno de los casos en que hubiese sido necesario aplicar la regla general.
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En la reglamentacin legal colombiana, tal como ocurre en los pases sealados, los mecanismos de contratacin directa son siempre excepcionales, por cuanto la seleccin del contratista de la administracin se realiza por regla general mediante el procedimiento de licitacin o concurso pblicos. Como excepcionales, los casos de contratacin directa son taxativos y estn listados en esa forma en el numeral 1 del artculo 24. Ente ellos creemos importante formular comentarios sobre los siguientes: 4.4.1. Mnima cuanta. La mnima cuanta est determinada en funcin de salarios mnimos mensuales legales vigentes a la fecha de celebracin del contrato, atendiendo dos factores, el presupuesto de gastos e inversin de la entidad pblica y el valor del contrato.

Las excepciones al procedimiento licitatorio, por las que se habilita la licitacin privada y la contratacin directa como tcnicas de perfeccionamiento contractual, revisten carcter facultativo, de modo que el ente pblico puede, sin embargo, recurrir a la licitacin pblica, siempre, por supuesto, que el objeto y la naturaleza de la contratacin lo permitieren. DROMI, Jos Roberto, en La licitacin pblica, p. 150.
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Para estos efectos es de esperar que las entidades pblicas determinen anualmente cul es, en su caso, la menor cuanta, pues sta variar de entidad a entidad. Y ms aun, esta determinacin de la menor cuanta deber hacerse, dentro de la vigencia fiscal, todas las veces que, en razn de la variacin del presupuesto de la entidad, la menor cuanta sufriese una variacin. Nos parece que la determinacin de la menor cuanta para los efectos de celebracin de contratos mediante contratacin directa debe realizarse mediante resolucin motivada, pues se trata de un acto administrativo que crea situaciones de carcter general, y as podr ser susceptible de recursos o de acciones contenciosas en los casos en que no se ajuste a la competencia de la entidad. La determinacin anual de la menor cuanta es adems una actuacin que permite a los particulares conocer a qu tipos de contratos pueden acceder y qu requisitos deben cumplir para ello, adems de permitir la impugnacin de procedimientos que violen la ley al evitar el cumplimiento de requisitos de contratacin. Ahora bien, en cuanto a la cuanta de los contratos, sta es fcil de determinar en la mayora de los casos, aun cuando en algunos especiales, como el contrato de intermediacin de seguros, deba acudirse a los mecanismos particulares que la ley seale para establecer su cuanta y, por ende, los requisitos exigidos para la celebracin del contrato. 4.4.2. Los contratos de emprstito se celebran sin el requisito de la licitacin o concurso pblicos, en atencin a que las condiciones mnimas de contratacin de emprstitos deben estar sealados previamente en la resolucin de autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, previo visto bueno del CONPES y del Departamento Nacional de Planeacin, cuando se trate de operaciones de crdito externo o asimiladas a stas u operaciones de crdito interno de la Nacin y de sus entes descentralizados, as como para el otorgamiento de la garanta de la Nacin en operaciones de esta naturaleza. Asimismo, las operaciones de crdito de las entidades territoriales requieren tambin de la autorizacin previa del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Adicionalmente, como se ver ms adelante al estudiar este tipo de contrato en particular, una de las formas ms comunes para contratar crditos se da a travs del llamado crdito al comprador, en el que la solicitud de crdito se hace dentro del mismo procedimiento de licitacin, como parte de la oferta del proponente de los bienes y servicios objeto de la licitacin. Por lo dems, la misma estructura de los procedimientos mediante los cuales se obtienen los crditos en el mercado financiero tanto nacional como internacional, impiden la licitacin o el concurso pblicos, lo que explica que se establezca la contratacin directa para todas las operaciones de crdito, cualquiera que sea su modalidad.

4.4.3. En el caso de los contratos interadmnistrativos, tambin est previsto el mecanismo de la contratacin directa, por razones obvias. Cada una de las entidades estatales que celebra el contrato interadministrativo est sometida a las mismas normas de contratacin y, en consecuencia, resultara absurdo que cada una de ellas abriera su propia licitacin o concurso pblicos. La nica posibilidad de que un contrato celebrado entre entidades pblicas no se considere interadministrativo y, en consecuencia, se celebre previo el requisito de la licitacin, es el contrato de seguros, para evitar que los riesgos asegurables de las entidades pblicas terminen contratndose solamente con las compaas de seguros oficiales, lo que significara una competencia desleal con las compaas privadas. Se termina de esta manera el coaseguro obligatorio con la compaa de seguros oficial La Previsora y, en consecuencia, la obligacin de contratar directamente con esta compaa los seguros inferiores a determinadas cuantas. De todas formas, resulta ilegal el constreimiento que algunas entidades pblicas realizaban o realizan sobre sus contratistas para que en los contratos con ellas celebrados se otorgaran las garantas contractuales a travs de las compaas de seguros filiales del ente oficial contratante. 4.4.4. La prestacin de servicios profesionales, la ejecucin de trabajos artsticos o el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas. En el caso de los servicios profesionales, debe aclararse que se trata de servicios profesionales distintos de los referidos a estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas de coordinacin, control y supervisin , que son reglamentadas en la ley como contratos de consultora o los que se celebren para desarrollar actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad, en cuyo caso se consideran contratos de prestacin de servicios. De la misma manera, cuando el desarrollo directo de las actividades cientficas o tecnolgicas implique una de las actividades descritas en el
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LEY 80 de 1993, artculo 32, numeral 2). LEY 80 de 1993, artculo 32, numeral 3).
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artculo 32, estaremos ante contratos que no estn exentos del procedimiento de seleccin mediante licitacin o concurso pblicos. De esta manera, la excepcin aqu consagrada aparece clara slo en lo que se refiere a la celebracin de contratos para la realizacin de trabajos artsticos que slo pueden encomendarse a determinada persona natural o jurdica, como sera, por ejemplo, el caso de una pintura o de una composicin musical; pero no ocurre lo mismo con el contrato de prestacin servicios profesionales o el relacionado con el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, que pueden fcilmente confundirse con los contratos de consultora o de prestacin de servicios. 4.4.5. Otro grupo de excepciones tiene relacin con la naturaleza misma del contrato o de las circunstancias especiales en que se celebra, y por ello se eximen de la licitacin o concursos los contratos celebrados para el arrendamiento o adquisicin de inmuebles, los bienes y servicios necesarios para la defensa nacional, la inexistencia de pluralidad de oferentes, o sea, aquellos casos en que se trata de bienes o servicios que solo una entidad puede suministrar. 4.4.6. Tambin las circunstancias especiales que rodean la realizacin del contrato son motivo de excepcin del trmite licitatorio, como es el caso de la urgencia manifiesta que se estudia en el numeral 4.5. 4.4.7. Otras excepciones se derivan de la imposibilidad de concluir con xito el proceso licitatorio, y por ello se permite la contratacin directa en los casos en que la licitacin o el concurso se declaran desiertos o cuando no se presente propuesta alguna o ninguna se ajuste al pliego o en general cuando falte voluntad de participacin. Parece que las causales contenidas en el literal h) repiten la causal relacionada con la declaratoria de desierta de la licitacin o el concurso, pues todos los casos en el sealados daran lugar a declarar desierto el procedimiento de seleccin. 4.4.8. Aparecen tambin exentos del requisito de licitacin o concurso los contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, a menos que se trate de alguno de los contratos que se mencionan en el artculo 32. Esta excepcin, que fue objeto de adicin en la ley por solicitud del gobierno al realizar las objeciones a la ley por razones de conveniencia, hace relacin ( y fue ese precisamente el ejemplo al que se ech mano en su oportunidad) con los contratos que empresas como ECOPETROL celebran para el desarrollo de sus actividades, como sera el caso de la compra de gasolina. Sin embargo, estos contratos, a pesar de estar exentos del requisito de la licitacin, no fueron excluidos de los dems trmites y requisitos de la ley.

La contratacin directa est reglamentada por el Decreto 855 de 1994, que en sus partes principales seala: Art. 12. En los casos de declaratoria de desierta de la licitacin o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o trminos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participacin, la entidad estatal podr contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a travs de organismos consultores o asesores designados para ello. Pargrafo 1 Producida la declaratoria de desierta de una licitacin o concurso, no se podr contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitacin propuestas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas. En todo caso, cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitacin o concurso, la entidad estatal no podr variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los trminos de referencia. Pargrafo 2 Se considera que no existe pluralidad de oferentes: a) Cuando no existiere ms de una persona inscrita en el registro de proponentes, en aquellos contratos respecto de los cuales se requiera dicha inscripcin conforme al artculo 22 de la Ley 80 de 1993, y b) Cuando slo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo. Art. 13. Para efectos de identificar las personas con capacidad para ejecutar el objeto del respectivo contrato y en consecuencia, solicitar ofertas en los casos de contratacin directa en que de conformidad con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, no se requiere la inscripcin en el registro de proponentes, las entidades estatales podrn consultar dicho registro o podrn conformar directorios con las personas que manifiesten su inters en contratar con la respectiva entidad. La inscripcin en dicho directorio ser gratuita, solamente contendr la informacin indispensable para identificar al interesado, su actividad, domicilio, y experiencia, y en ningn caso constituir requisito para contratar con la respectiva entidad.

Ms recientemente, mediante el Decreto 2170 de 2002, se reglamentaron una serie de aspectos relacionados con la seleccin de los contratistas, en desarrollo del denominado principio de transparencia En lo que se relaciona con la contratacin directa, la norma citada dispuso: Artculo 10. CONTENIDO MNIMO DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES O TRMINOS DE REFERENCIA. Los pliegos de condiciones o trminos de referencia que sirven de base para el desarrollo de los procesos de seleccin de contratacin directa, debern incluir como mnimo la siguiente informacin: Objeto del contrato. Caractersticas tcnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la entidad. Presupuesto oficial. Factores de escogencia de la oferta y la ponderacin matemtica precisa, concreta y detallada de los mismos. Criterios de desempate. Requisitos o documentos necesarios para la comparacin de las ofertas, referidos a la futura contratacin. Fecha y hora lmite de presentacin de las ofertas. Trmino para la evaluacin de las ofertas y adjudicacin del contrato. Plazo y forma de pago del contrato.

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Artculo 11. MENOR CUANTA. Para la celebracin de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrn en cuenta los siguientes criterios: 1. Los proyectos de pliegos de condiciones o trminos de referencia y los definitivos se publicarn en la forma prevista en los artculos 1 y 2 del presente decreto. 2. La convocatoria ser pblica. 3. En la fecha sealada en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de seleccin manifestarn su inters haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes.

Cuando el nmero de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pblica podr realizar un sorteo para escoger entre ellos un nmero no inferior a ste, que podr presentar oferta en el proceso de seleccin. De todo lo anterior la entidad deber dejar constancia escrita en acta que ser publicada en su pgina web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnolgica y de conectividad, el acta ser comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia. Cuando el nmero de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deber adelantar el proceso de seleccin con todos ellos. 1. Las entidades podrn hacer uso del sistema de conformacin dinmica de la oferta y de su adjudicacin, de acuerdo con las reglas sealadas en el artculo 12 del presente decreto. 2. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicacin se har en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia sealados en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado. La entidad deber comunicar esta decisin a todos los oferentes que participaron en el proceso de seleccin. Pargrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuanta a que se refiere el literal a) del numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrn celebrarlo tomando como nica consideracin los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Artculo 12. DEL SISTEMA DE CONFORMACIN DINMICA DE LA OFERTA Y DE SU ADJUDICACIN . La seleccin del oferente mediante el sistema de conformacin dinmica de la oferta y de su adjudicacin, se efectuar conforme a las siguientes reglas: 1. En la fecha sealada en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, los oferentes seleccionados para participar en el proceso de seleccin de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artculo 11 del presente decreto, presentarn los documentos que acrediten la capacidad jurdica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relacin con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la entidad.

1. La entidad dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones o trminos de referencia verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones sealados en el numeral anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artculo 4 del presente decreto, con el fin de determinar cules de los oferentes pueden continuar en el proceso de seleccin. 2. Cumplida esta verificacin, los oferentes en la fecha y hora prevista en los pliegos de condiciones o trminos de referencia presentarn su oferta respecto de aquellos aspectos que no son susceptibles de conformacin dinmica. La entidad proceder a evaluar dichos aspectos dentro del plazo previsto para el efecto en los pliegos de condiciones o trminos de referencia. 3. Cumplida esta evaluacin, la entidad en la fecha y hora sealadas en los pliegos de condiciones o trminos de referencia realizar una audiencia pblica para la conformacin dinmica de la oferta en los trminos previstos en el artculo 5 del presente decreto. 4. La entidad consolidar la informacin resultante del proceso de conformacin dinmica y de la evaluacin a que se refiere el numeral 3 del presente artculo, a efecto de determinar cul es la oferta ms favorable a sus necesidades. Establecido el resultado proceder en forma pblica a adjudicar el contrato a quien haya presentado la mejor oferta. De todo lo anterior la entidad deber dejar constancia escrita en acta que ser publicada en su pgina web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnolgica y de conectividad, el acta ser comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia. Esta norma fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado. 4.5. La urgencia manifiesta Dentro del rgimen excepcional de la contratacin directa, reviste especial importancia la excepcin motivada por situaciones de emergencia o calamidad que, aun cuando tienen la misma connotacin de las dems causales de excepcin a la licitacin pblica, tiene consecuencias y procedimientos esencialmente distintos en atencin al motivo que determina la excepcin al procedimiento de licitacin.

Desde la primera codificacin contractual se admite la contratacin sin el requisito de la licitacin pblica en los casos en que hubiere urgencia evidente calificada por el Consejo de Ministros que no permita el tiempo necesario para la licitacin. La urgencia evidente supone solamente necesidades inmediatas de orden pblico, seguridad nacional o calamidad pblica. Bajo la vigencia de tales normas, la urgencia evidente realmente solucionaba slo una parte del problema, pues aligeraba el trmite anterior a la celebracin del contrato que, para bien o para mal, estaba bajo el control exclusivo de la entidad contratante, pero no permita la omisin del trmite llamado entonces de perfeccionamiento, que en algunos casos poda incluir la aprobacin del Consejo de Ministros y la revisin del Consejo de Estado. En tal sentido, la determinacin de si el procedimiento de seleccin del contratista se realizaba sin licitacin no era slo del resorte de la entidad pblica, pues se aplicaba una especie de control previo, en virtud del cual el contrato slo empezaba su ejecucin luego de cumplido el trmite de perfeccionamiento, no obstante la urgencia existente para ejecutarlo. Puede decirse que en la legislacin anterior lo urgente era, evidentemente, la celebracin del contrato, pues su ejecucin estaba sometida a los mismos trmites de los contratos suscritos sin la referida urgencia.
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Como se seal antes, la legislacin espaola admite, dentro de los procedimientos de contratacin directa, una reglamentacin especial para las llamadas obras de emergencia, a causa de acontecimientos catastrficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten directamente la defensa nacional, en los que se omite el expediente previo y se ordena la ejecucin directa de las obras sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la ley. Igual circunstancia encontramos en la legislacin italiana, en la cual el citado artculo 41 del Regolamento di contabilit di Stato permite la tratativa privada en los casos especiales de urgencia, y en la legislacin argentina, el artculo 56 de la Ley de Contabilidad (Decreto-Ley 23.354 de 1956, Ley 12.961) permite tambin la contratacin directa por razones de urgencia, en que a mrito de circunstancias imprevistas no pueda esperarse la licitacin. La legislacin colombiana actual considera como una de las causales de excepcin al requisito general de la licitacin o concurso pblicos, la existencia de la llamada urgencia manifiesta, que se reglamenta en los artculos 42 y 43 del estatuto. DECRETO-LEY 150 de 1976, artculo 31, numeral 13. En los mismos trminos, artculo 43, numeral 16, Decreto-Ley 222 de 1983.
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Seala el artculo 42 de la Ley 80 de 1993 que existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestacin de servicios o la ejecucin de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepcin , cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de seleccin o concurso pblicos.
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Las causales mencionadas por la ley para acudir al procedimiento de contratacin por causa de una urgencia manifiesta, aun cuando son enunciadas en forma general, tienen el carcter de taxativas y, en consecuencia, deben interpretarse en sentido restrictivo. En ese orden de ideas, la urgencia manifiesta debe dar lugar exclusivamente a contratar la cantidad de bienes o la realizacin del servicio o la obra estrictamente indispensable para restablecer la continuidad del servicio, para conjurar la situacin excepcional invocada, la calamidad o hecho constitutivo de fuerza mayor o desastre, pero de ninguna manea podr acudirse a ella para producir hechos de carcter permanente o decretarla con consideraciones de carcter general, como, por ejemplo, el caso del funcionario que pretendi contratar mediante el procedimiento de urgencia la concesin de un servicio pblico por el trmino de 20 aos con el argumento de que se requeran mejoras urgentes en su prestacin. La celeridad del proceso de contratacin mediante el procedimiento de urgencia manifiesta es tal, que el artculo 41 al referirse al perfeccionamiento de los contratos admite que en este caso se prescinda de la forma escrita y aun del acuerdo acerca de la remuneracin. Esto es, que aun cuando no se dijo de esta manera en el texto de la ley, el resultado es que en los casos de urgencia manifiesta, la administracin puede prescindir del contrato, por cuanto el artculo 41 permite que la obra, el servicio o la provisin de bienes se produzca sin acuerdo sobre la remuneracin, aun cuando en cualquiera de los casos previstos se tratara de contratos onerosos. En este caso, se trata simplemente de una orden impartida por la entidad estatal para que un particular ejecute una obra, entregue unos bienes o preste un servicio, fijndose luego los trminos y condiciones de la remuneracin, o acudindose al organismo que tenga el carcter
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CONSTITUCIN NACIONAL, artculo 42. LEY 80 de 1993, artculo 42.

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de cuerpo consultivo del gobierno para que establezca un justiprecio objetivo o a la decisin de un perito designado por las partes. Tambin desaparecieron las autorizaciones previas de autoridades superiores para el cumplimiento del procedimiento de urgencia y se estableci que sta se declara mediante acto administrativo motivado proferido por el jefe de la entidad que se encuentra en la situacin de urgencia o encargada de conjurarla. Seala tambin la ley que el funcionario competente para declarar el estado de urgencia manifiesta podr ordenar los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto de la entidad, es decir que la entidad dispondr de la utilizacin de dineros existentes en el presupuesto mediante el procedimiento del traslado interno, sin que pueda acudir, por ejemplo, a la contratacin de crditos, pues realmente el nico requisito que no suprime la ley para la urgencia manifiesta es el de la existencia previa de recursos presupuestales. La posibilidad de realizar traslados internos para la contratacin mediante el sistema de urgencia manifiesta y la situacin de que esta particular forma de contratacin no resulta en la prctica, ni mucho menos excepcional, trae consigo una gran incertidumbre en materia presupuestal, pues en la prctica es bien sabido que en cada vigencia presupuestal cualquier entidad pblica har uso por lo menos en alguna ocasin de este procedimiento, el cual afectar aleatoriamente cualquier apropiacin presupuestal sobre la cual no exista reserva, hacindola disminuir o desaparecer del presupuesto. 4.5.1. Del control del procedimiento de urgencia El otorgamiento de poderes de excepcin tan importantes en manos de la administracin pblica haba de contar con controles estrictos para evitar el desbordamiento de tales atribuciones. Por ello, el artculo 43 del estatuto contractual estableci un control posterior especial sobre cada uno de los procedimientos de urgencia. Es importante sealar que en este caso el control fiscal, aun cuando siempre posterior, deja de ser selectivo, pues debe realizarse sobre todos los procedimientos de urgencia que realice la administracin y no sobre una muestra de ellos. Dice el artculo comentado que inmediatamente despus de celebrados los
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En la exposicin de motivos se seala que el control de la urgencia manifiesta se realizar ante el Tribunal Administrativo, sin embargo, como puede verse, el texto definitivo de la norma se refiere a l organismo de control fiscal. (Ver Exposicin de motivos, ob. cit., p. 63).
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contratos originados en urgencia manifiesta, stos y el acto administrativo que la declar, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos del caso, se enviar al funcionario que ejerza el control fiscal, el cual deber pronunciarse dentro de los dos meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaracin de urgencia. Surge la duda respecto de la oportunidad del envo de la documentacin a la oficina u organismo de control fiscal, pues el artculo 43 se refiere al momento posterior a la celebracin del contrato, y ya vimos que lo que se autoriza en el artculo 41 es la ejecucin de obras, compra de bienes o prestacin de servicios, sin la celebracin previa de contratos. Entonces no est claramente determinado si el envo de la documentacin se debe realizar inmediatamente despus de proferida la orden de ejecucin o luego de acordadas las condiciones sobre precio que, como se vio antes, pueden darse con posterioridad incluso a la superacin de la urgencia. Creemos que el envo de los documentos debe ser inmediato, pues el control fiscal especial que se realiza sobre el procedimiento de urgencia tiene ms relacin con los motivos que determinaron la contratacin por este medio especial que con otros factores que forman parte del control fiscal, como seran el control de carcter financiero o el control de gestin. No quiere ello decir que en estos casos no se realice control de financiero o de resultados, sino que este tipo de control puede realizarse en forma selectiva mediante los procedimientos normales, incluso sin estar sometido al trmino perentorio de dos meses sealado por el artculo 43. Como resultado de este control fiscal especial, el funcionario u organismo encargado de realizarlo podr solicitar a la autoridad competente la apertura de la respectiva investigacin disciplinaria, si lo considera conveniente y dispone el envo del asunto a otros funcionarios, como podran ser los encargados de establecer la responsabilidad penal o civil de los servidores pblicos que hagan uso indebido del procedimiento de urgencia. 4.6. La licitacin especial en caso de concesin de obras pblicas Como regla general, la licitacin es un procedimiento cuya iniciativa corresponde a la administracin pblica, en cuanto que es sta quien debe manifestar su voluntad de celebrar un determinado contrato, y slo de esta manera puede iniciarse el trmite sealado en la ley. Sin embargo, el pargrafo segundo del artculo 32 reglamenta un caso especial en el que, de una parte, el particular presenta oferta sin invitacin previa de la administracin pblica y, por otra, siempre que medien unas condiciones especiales, la administracin abrir la licitacin pblica por iniciativa de esos particulares.

Seala el mencionado pargrafo: Las personas interesadas en celebrar contratos de concesin para la construccin de una obra pblica, podrn presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en al que se incluir, como mnimo, la descripcin de la obra, su prefactibilidad tcnica y financiera y la evaluacin de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma, la estudiar en el trmino mximo de tres meses y si encuentra que el proyecto no es viable, as lo comunicar por escrito al interesado. En caso contrario, expedir una resolucin mediante la cual ordenar la apertura de la licitacin, previo el cumplimiento de lo previsto en los numerales 2 y 3 del artculo 30 de esta ley. Cuando adems de la propuesta del oferente inicial, se presente como mnimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dar cumplimiento al procedimiento de seleccin objetiva previsto en el citado artculo 30. Si dentro del plazo de la licitacin no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicar el contrato al oferente inicial en el trmino sealado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. La exposicin de motivos de la Ley 80 no hace referencia alguna al procedimiento del pargrafo segundo del artculo 32; por otra parte, el tema est evidentemente mal codificado como pargrafo de un artculo que se refiere, a titulo enunciativo, a algunos de los contratos que celebra la administracin pblica. No existe pues ningn tipo de explicacin respecto de la intencin de la norma, por lo que cualquier interpretacin debe realizarse sobre su texto literal. Decamos que constituye una excepcin al principio, elemental por lo dems, segn el cual la licitacin se adelanta por iniciativa de la administracin, pues en el caso previsto por el pargrafo comentado, la situacin es la de que la administracin no ha considerado el proyecto en cuestin como alternativa para su ejecucin por lo menos en el inmediato futuro. Se trata pues de una oferta que parte del particular haca la administracin. Cabe entonces como primer interrogante indagar sobre la utilidad de un eventual proponente en un negocio como el que plantea la norma. El particular realiza estudios de factibilidad tcnica y econmica, as como los correspondientes estudios de impacto ambiental para proponer a la administracin un negocio sobre cuya ejecucin no tiene certeza, pues la administracin puede, a su arbitrio, comunicarle que el contrato no es viable (la viabilidad del negocio puede estar determinada por situaciones fuera del control y del conocimiento del eventual contratista, como podra ser una poltica especfica del gobierno), o en el evento de que sea viable, abrir una licitacin en la que el autor del proyecto debe participar, obviamente sin ninguna ventaja respecto de sus competidores, pues se trata de un proceso de seleccin objetiva.

En este punto la norma incurre en contradiccin al referirse a que si se presentan varios oferentes, se cumplir el proceso de seleccin objetiva, como si pretendiera dar a entender que en el evento de no presentarse otros oferentes el proceso de seleccin puede no ser objetivo, contrariando lo dicho en la exposicin de motivos respecto de los criterios para adjudicar y para declarar desierta una licitacin , los cuales, aun cuando no compartimos en su alcance general, como ya se analiz antes, reafirman el criterio incuestionable de que la administracin deber adjudicar siempre cindose a los criterios de seleccin objetiva de su cocontratante.
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Pero es que adicionalmente no se encuentra el beneficio que pueda derivarse para el proponente que prepar los estudios que dan lugar al proyecto realizar una costosa inversin, representada en los estudios de factibilidad y ambientales, para una simple expectativa de derecho que nace de la posibilidad de que la administracin opte por abrir una licitacin, cuando ni siquiera la ley entra a proteger los derechos de autor que sobre la concepcin general del proyecto pueda tener el proponente autor del mismo. De otra parte, resulta irrelevante la justificacin que da la norma para permitir la adjudicacin, aun en el caso de existir como proponente nico

2. La declaratoria de desierta de la licitacin o concurso [...] resultando por ello carente de toda justificacin que en el evento de presentarse un solo proponente que de acuerdo con el criterio de se leccin objetiva rena los requisitos y cumpla las condiciones exigidas por la entidad pblica contratante, esta deba abstenerse ... Exposicin de motivos, en ob. cit., p. 64.
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el autor del proyecto, pues si los pliegos han sido elaborados con base en los estudios realizados por el mismo, resulta por lo menos altamente improbable que el proponente no cumpla con las condiciones del pliego. Ahora bien, ntese que el inciso tercero del pargrafo comentado autoriza la adjudicacin al oferente inicial en el caso de que no se presente otra oferta, lo que implica que la autorizacin para adjudicar con la presencia de un solo proponente es, como se dijo antes, de carcter excepcional y circunscrita a que la oferta nica la presente el oferente inicial y no otro. Seala tambin la norma comentada que el proponente puede ofrecer distintos tipos de asociacin para ejecutar la concesin, y finalmente, que cuando se proponga constituir una sociedad para los fines indicados, el documento de intencin consistir en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetar a la condicin de que el contrato se adjudique. La sociedad aqu mencionada es indudablemente la misma a la que se refiere el pargrafo 3 del artculo 7 de la ley, lo cual quiere significar que en este evento la responsabilidad de los socios ser solidaria, como en los consorcios, cualquiera que sea la modalidad de sociedad que se adopte. 4.7. El perfeccionamiento de los contratos El contrato administrativo es por regla general de carcter solemne. Slo excepcionalmente la ley permite que se prescinda, por ejemplo, de la forma escrita y tradicionalmente se establecieron numerosos requisitos formales para su perfeccionamiento. El estatuto actual suprimi la totalidad de los requisitos de perfeccionamiento existentes, tales como la autorizacin del Consejo de Ministros, la revisin del Consejo de Estado o de los tribunales administrativos o la aprobacin del ministro del ramo en el caso de los organismos descentralizados del orden nacional. Evidentemente, los distintos requisitos de perfeccionamiento y las mltiples aprobaciones previas y posteriores a que estaban sometidos los contratos administrativos no contribuyeron a purificar una actividad sobre la cual siempre han pesado graves denuncias de corrupcin. Por el contrario, tales requisitos contribuan a diluir las responsabilidades y a demorar en tal forma el trmite que constantemente eran fuente de costos adicionales en los contratos y de onerosos reclamos de los particulares contratistas a la administracin.

En el numeral 8 del artculo 25 dentro del denominado principio de economa se estableci que el acto de adjudicacin y los contratos no estaran sometidos a trmite de aprobacin o revisin administrativa posterior alguno, y el artculo 41 seal que el perfeccionamiento del contrato se obtendra cuando las partes lograran el acuerdo sobre el objeto del contrato, su contraprestacin y esto se elevara a escrito. Estableci luego como requisitos para la ejecucin del contrato, la aprobacin de la garanta nica contractual y de la existencia de las disponibilidades presupuestales. En lo que se refiere al presupuesto, debe anotarse que la exigencia de existencia de una disponibilidad presupuestal resulta ser un requisito cuyo cumplimiento debe darse desde el momento mismo en que se planea la celebracin del contrato, a menos que se trate de procesos de contratacin mediante la declaratoria de urgencia manifiesta o aquellos que comprometen vigencias presupuestales futuras. La publicacin del contrato en el Diario Oficial o en la Gaceta Oficial correspondiente (hoy, en el Diario Unico de Contratacin), que se concibi originalmente como medio para darle publicidad, contina siendo un requisito de carcter fiscal nicamente, pues a pesar de existir la obligacin de la publicacin, una vez perfeccionado el contrato, el requisito se entiende cumplido con el pago de los correspondientes derechos. En los casos en que no exista Gaceta Oficial, se permite a la autoridad territorial determinar el medio idneo para que los habitantes conozcan el contenido el contrato. 4.8. De la terminacin y liquidacin de los contratos Siguiendo el criterio que antes se ha analizado relacionado con la finalidad del contrato administrativo, constituye deber principal de la administracin tomar todas las previsiones que resulten necesarias para asegurar que el objeto del contrato se ejecute como fue pactado. En ese orden de ideas, los contratos han de terminarse, en primer lugar, por cumplimiento o ejecucin de su objeto; sin embargo, se dan mltiples posibilidades de terminacin anticipada de los contratos. Las formas de terminacin anticipada de los contratos, que se estudian separadamente en cada uno de los casos, pueden resultar de la aplicacin de potestades unilaterales de la administracin, como en el caso de la terminacin unilateral (artculo 17) o de la caducidad (artculo 18); por ordenamiento legal, como en el caso de las nulidades (artculos 44 a 49) o de las inhabilidades sobrevinientes (artculo 9); por acuerdo de las partes o por decisin judicial.

En cualquier caso de terminacin del contrato procede la liquidacin del mismo si se trata de uno de tracto sucesivo, o bien de ejecucin instantnea cuya ejecucin se prolongue en el tiempo, es decir, cuando existe un plazo para su cumplimiento o cuando las circunstancias especiales del contrato as lo requieran, cualquiera que sea su naturaleza, segn las reglas que seala el estatuto contractual en sus artculos 60 y 61, es decir que en todo contrato en que las partes deban tomar medidas de ajuste o acuerdos para satisfacer las prestaciones mutuas del contrato y declararse a paz y salvo, deber procederse a su liquidacin. La liquidacin del contrato es, como dice la exposicin de motivos, el procedimiento a travs del cual una vez concluido el contrato, las partes verifican en qu medida y de qu manera cumplieron las obligaciones recprocas de l derivadas con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto relacionado con su ejecucin.
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Es importante la concepcin que el legislador quiso darle a la diligencia de liquidacin del contrato, tal como se desprende de la exposicin de motivos y del texto mismo de la ley, por cuanto, en primer lugar, la mayor parte de las veces los contratos no se liquidaban o la administracin y el contratista tomaban largusimos perodos de tiempo para el cumplimiento de este requisito. Por otra parte, la liquidacin se tornaba difcil por la insistencia de muchas entidades pblicas de utilizar la liquidacin como medio de presin para obtener del contratista la renuncia a reclamos posteriores. La norma deja ver con claridad que la liquidacin no es una forma de que las partes se pongan mutuamente a paz y salvo con relacin a las obligaciones recprocas del contrato, sino un medio para determinar si lo estn o no y, en consecuencia, de la propia liquidacin saldr la posibilidad de que se formulen mutuamente los reclamos pertinentes o que los arreglen en el curso de la misma diligencia, para lo cual queda ampliamente facultada la administracin, ya sea por la va de la transaccin o de la conciliacin.

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ESTATUTO DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA, Bogot, Temis, p. 83.

La ley prev que en los pliegos o trminos de referencia se fije el trmino dentro del cual se har la liquidacin una vez terminado el contrato, y en defecto de tal plazo seala uno mximo de cuatro meses, que es el mismo plazo que el Consejo de Estado vena sealando como trmino prudente para realizarla, desde antes de la vigencia de la ley. En la liquidacin se incluirn los ajustes y revisiones a que haya lugar, entendindose por tales, adems de los previstos en el contrato, aquellos otros que se hayan pactado con posterioridad a la celebracin del contrato pero anteriores a la diligencia de liquidacin. En la misma diligencia se incluir adems los acuerdos a que lleguen las partes para dirimir sus controversias, de manera que puedan declararse a paz y salvo, esto es, que la ley espera que en esta diligencia se utilice el ltimo remedio para evitar controversias posteriores originadas en el mismo contrato. El artculo 61 seala la posibilidad de que la liquidacin se lleve a cabo como diligencia unilateral de la administracin, cuando el contratista no concurre a ella o no est de acuerdo con los trminos de la misma. Esta ltima circunstancia plantea simplemente que la liquidacin del contrato es siempre una diligencia unilateral, pues si no se adopta lo que constituye la voluntad de la administracin, sta queda autorizada para realizarla directa y unilateralmente, mediante acto administrativo motivado, susceptible del recurso de reposicin y de las acciones contractuales.
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No obstante lo preceptuado en el artculo 61, no existe prohibicin legal para que la liquidacin se realice con salvedades, es decir, dejando al contratista la posibilidad de acudir a la jurisdiccin contenciosa o arbitral para dirimir el conflicto que las partes no hayan podido solucionar en esta etapa, sin que la administracin acuda a la actuacin unilateral, que slo debera proceder en los casos de renuencia del contratista a liquidar el contrato.

Ver CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artculo 87 (modificado por la Ley 446 de 1998, artculo 32), DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Artculo 136 (modificado
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por la Ley 446 de 1998, artculo 44), CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

4.9. De la proteccin a la industria y al trabajo nacionales En los pases en vas de desarrollo, el Estado resulta ser uno de los ms importantes contratantes, por lo que no resulta extrao que comerciantes e industriales y las empresas organizadas de ingeniera o de servicios, esperen que el Estado utilice su poder de reglamentacin para circunscribir, en lo posible, la contratacin a entidades nacionales. Ahora bien, aun cuando podra parecer que en las economas en vas de desarrollo las polticas de proteccin tienen mayor justificacin desde el punto de vista econmico, lo cierto es que el proteccionismo es ms agresivo en los pases desarrollados, entre otras muchas razones, porque tales pases pueden ejercer presiones econmicas ms fuertes sobre los organismos financieros internacionales y son adems importante fuente de crdito para los de menor poder econmico. Desde 1930, Estados Unidos tiene en vigencia el denominado Buy American Act, norma que a menudo produce protestas de otros pases, sin resultado alguno, sobre todo por cuanto es ese pas precisamente el que ms presiona a los dems pases del mundo, sobre todo a travs de los organismos de crdito, para que se permita la libre competencia de proponentes de todas las nacionalidades, cuando el proceso de contratacin estatal se realiza en un pas distinto de Estados Unidos. Por otra parte, la formacin, cada vez ms frecuente, de grupos de pases con acuerdos transnacionales de libre comercio ha dado paso al criterio de la reciprocidad como medida que atempera el proteccionismo. As, por ejemplo, el Grupo de los Tres, el Pacto Andino, etc., presuponen la existencia de situaciones de igualdad entre los pases que la conforman, con lo cual los miembros de tales pases contratan como los nacionales, siempre que los respectivos acuerdos econmicos incluyan condiciones de reciprocidad. En la legislacin anterior se opt por la proteccin arancelaria en el caso de proteccin a la industria nacional y la adopcin de mecanismos de asociacin en el caso de la proteccin al trabajo nacional; sin embargo, tales normas impedan el acceso a los crditos de fomento de los bancos de exportacin extranjeros que establecan la posibilidad de financiacin exclusivamente a los bienes y servicios originarios del pas que originaba el crdito. Por otra parte, despus de muchas discusiones sobre el tema, el pas acept que los contratos con financiacin de los organismos multilaterales de crdito como el BIRF y el BID deban incluir dentro de sus reglamentos para contratacin, las normas de estos bancos que establecan criterios de igualdad para todos los pases miembros, por lo que no poda romperse tal igualdad con normas de proteccin a unos de los pases miembros, aun cuando se tratara del pas en el cual se celebraba el contrato; todo ello como resultado de la obligatoriedad que para el pas representan los reglamentos de tales bancos, en cuanto constituyen tratados internacionales.

En cuanto se refiere a la proteccin al trabajo nacional, la proteccin se centr en la asociacin obligatoria con nacionales, a travs de los consorcios o de los subcontratos. De estos mecanismos, los propios proponentes nacionales prefirieron siempre el subcontrato al consorcio, en atencin a la responsabilidad solidaria que se produce en el ltimo de los nombrados. En cuanto proteccin a la industria nacional, el criterio de proteccin ms efectivo result ser simplemente el de la proteccin contra el riesgo cambiario, sobre todo para aquellas entidades que vendan productos cuyos insumos procedan del exterior. En tales casos, el permitir al contratista que presentara su oferta en moneda extranjera, aun cuando pagadera en pesos colombianos a la tasa de cambio de la fecha del pago, resultaba suficiente proteccin para los intereses nacionales. El artculo 21 seala la obligacin de las entidades pblicas de garantizar la participacin de ofertas de origen nacional en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin que ello implique que el anlisis se realice por fuera de los criterios de seleccin objetiva. Para los efectos del cumplimiento de esta norma, el Decreto 679 de 1994 estableci en su artculo 10 que son bienes de origen nacional aquellos producidos en el pas para los cuales el valor CIF de los insumos, materias primas y bienes intermedios importados, utilizados para la elaboracin de los bienes objeto de la contratacin, sea igual o inferior al 60% del valor en fbrica de los bienes terminados ofrecidos, y en su artculo 11 defini como servicios de origen nacional aquellos prestados por empresas constituidas de acuerdo con la legislacin nacional, por personas naturales colombianas o por residentes en Colombia. En relacin con los proyectos de inversin, se dispone la desagregacin tecnolgica, entendindose que en tales casos se tendr tambin en cuenta los criterios de calidad, oportunidad y precio, pues la desagregacin no puede resultar ms onerosa para la administracin, ni poner en peligro la calidad de los bienes y servicios que adquiere para el cumplimiento de sus fines. Se entiende por desagregacin tecnolgica, la divisin de los programas de compra de manera tal, que se permita a los nacionales participar en una parte del proyecto cuando no tengan capacidad tcnica

o financiera para asumir la totalidad del mismo.

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En relacin con la financiacin, que resulta ser el escollo ms grande para la contratacin con nacionales, la norma seala que se buscar que no se exija el empleo o la adquisicin de bienes o la prestacin de servicios de procedencia extranjera especfica, a menos que se trate de crdito de proveedores, es decir, el caso en que el mismo proponente de los bienes y servicios ofrece el crdito, ya sea por que lo ha obtenido directamente . o porque ofrece un plazo para el pago con condiciones comerciales que le dan caracterstica de contrato de crdito. En este ltimo caso resultaba imposible la prohibicin contenida en la norma, por cuanto tal crdito se da exclusivamente para la financiacin de los bienes que ofrece un determinado proveedor. De la misma forma y aun cuando la norma omite mencionarlo, no es aplicable la prohibicin en el llamado crdito al comprador, es decir, en aquellos casos en que el proveedor de los bienes . o servicios gestiona la financiacin ante una entidad crediticia extranjera pero slo bajo la condicin de que su oferta resulte seleccionada, o sea, cuando el crdito forma parte de la oferta del proponente extranjero y no es aplicable a otras ofertas que participen en la misma licitacin o concurso. Adicionalmente establece el artculo que en el caso de oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferir aquel que incorpore mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnolgica. Lo anterior significa que se mantienen los criterios de proteccin por asociacin, ya sea a travs de subcontratos o de la conformacin de consorcios o de uniones temporales, con la obvia indicacin de que en los casos en que los subcontratos con nacionales resulten determinantes de la adjudicacin porque ellos incidan en el

DECRETO 679 de 1994, artculo 12. DESAGREGACIN TECNOLGICA. En desarrollo de los previsto en el pargrafo 1 del artculo 21 de la Ley 80 de 1993, se entiende por desagregacin tecnolgica el proceso dirigido a descomponer los proyectos de inversin que puedan implicar la contratacin de bienes de procedencia extranjera, en sus diferentes elementos tcnicos y econmicos con el objeto de permitir la apertura de varias licitaciones para su ejecucin buscando la participacin de la industria y el trabajo nacionales.
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tratamiento de oferta nacional que pueda tener la oferta extranjera, tales subcontratos sern obligatorios para el contratista extranjero. El artculo 20 se refiere a la reciprocidad de tratamiento de las ofertas de origen nacional en pases extranjeros, como forma para otorgar en Colombia el mismo tratamiento a las ofertas provenientes de dichos pases. Se entiende por principio de reciprocidad, segn el artculo comentado, el compromiso adquirido por otro pas, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceder en ese pas el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicacin de los contratos celebrados por el sector pblico. No obstante lo prescrito en el artculo comentado, el pargrafo 2 del mismo artculo seala que el tratado convenio o acuerdo no ser necesario en el caso de que la legislacin del pas de origen de la oferta extranjera otorgue efectivamente en su legislacin a las ofertas extranjeras un tratamiento igualitario al de las ofertas nacionales de ese pas; sin embargo, para que los criterios de reciprocidad resulten efectivos, el oferente extranjero deber acreditar en su oferta la existencia de tal reciprocidad, acompaando un certificado de la autoridad de su pas, tal como seala el artculo 9 del Decreto 679 de 1994. Adicionalmente, en el artculo 29, al referirse al deber de seleccin objetiva, se establece que para la comparacin de ofertas nacionales con las extranjeras se tendrn en cuenta los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilizacin, es decir que las ofertas extranjeras no podrn ser comparadas sobre la base de su precio FOB (Free on Board) sino sobre el precio CIF (Cost, Insurance, Freight), ms el valor del arancel, el IVA y todos los dems gastos de nacionalizacin y flete terrestre. De todas formas, la proteccin arancelaria deja de tener sentido en la legislacin actual, por cuanto ha dejado de existir por regla general la exencin de aranceles para las entidades pblicas. Por otra parte, en la prctica, las polticas de proteccin a la industria y al trabajo nacionales no tienen efecto alguno mientras no existan reales posibilidades de crdito interno para las entidades pblicas, pues resulta en la prctica muy escasa la posibilidad de conseguir crditos sin condicionamientos relacionados con la compra de bienes del pas de origen o de la igualdad de los pases miembros en los casos de los organismos multilaterales de crdito. En consecuencia, la proteccin slo ser efectiva en la medida en que el sector financiero pueda obtener la capacidad suficiente para financiar la ejecucin de los contratos estatales y adems en cuanto la entidad pblica contratante tenga la capacidad de crdito independiente necesaria para la obtencin del crdito, pues la posibilidad de celebrar crditos con garanta de la Nacin est restringida a ciertas entidades, y especialmente para los casos de crdito externo.

Finalmente creemos del caso sealar que la indicacin de la norma en el sentido de que la comparacin de ofertas debe hacerse cobre la base de precios CIF y no sobre precios FOB implica en la prctica que en la adquisicin de bienes de origen extranjero, las ofertas deben presentarse sobre la base de precios CIF, pues en caso contrario se estara imposibilitando la seleccin objetiva, teniendo en cuenta que la evaluacin se realiza sobre bases distintas de la oferta del proponente y de lo que sern los trminos del contrato. No se entiende, por otra parte, qu beneficio puede traer la comparacin de ofertas en este sentido, pues han desaparecido las normas de restriccin de flete a favor de los buques de bandera nacional y el pacto de entrega CIF simplemente resulta ms conveniente en trminos comerciales, pues traslada el riesgo de la prdida de la cosa al comprador, luego del arribo de la mercanca al puerto de destino.

5. LAS CLUSULAS EXORBITANTES Y LAS CLUSULAS OBLIGATORIAS

Como se seal antes, las llamadas clusulas exorbitantes al derecho comn han sido consideradas como una de las caractersticas distintivas de los contratos administrativos, hasta el punto de no concebirse stos sin la presencia de aqullas. Lo cierto es que los contratos que celebra la administracin, aun cuando no se caracterizan por contar siempre entre sus clusulas las llamadas exorbitantes o por lo menos no todas las que han sido consideradas como de esta clase, s estn sometidos en general a una suerte de obligatoriedad en algunas de sus estipulaciones; por ello, habra de distinguir, en los contratos de la administracin, entre las clusulas obligatorias y las clusulas exorbitantes, considerando las primeras como aquellas que una ley especial impone como necesarias en los contratos que celebran las entidades pblicas y como exorbitantes aquellas que consagran para la administracin un privilegio extrao al derecho privado, o mejor, a la teora segn la cual las partes han de concurrir al contrato en igualdad de condiciones. De esta manera podra decirse que las clusulas obligatorias son el gnero y las clusulas exorbitantes la especie, o sea que toda clusula exorbitante es obligatoria pero no toda clusula obligatoria es exorbitante. Pero esto ltimo tampoco es cierto, por cuanto en la prctica no todas las clusulas exorbitantes resultan obligatorias, aun cuando ello constituya la regla general, toda vez que algunas clusulas exorbitantes estn excluidas de ciertos contratos de la administracin. 5.1. Las facultades sancionatorias de la administracin Como hemos visto, el Estado al contratar tiene una serie de facultades las cuales se basan en la circunstancia de que al celebrarlos busca el cumplimiento de sus fines, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos a su cargo y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, tanto de los que colaboran con l como contratistas como de los dems que resultan ser beneficiarios de los contratos que celebra. Como consecuencia de lo anterior, y como resultado del poder de direccin y control de los contratos que tiene la administracin, sta debe, a su vez, asegurar su cumplimiento por encima de cualquier inters indemniza-torio. As como en el derecho privado la ley protege

elinters de las partes del contrato estableciendo mecanismos de resarcimiento de los perjuicios que se causan, en el derecho pblico, la administracin, adems y antes de acudir a tales mecanismos de resarcimiento, debe asegurar el cumplimiento del objeto contratado, en la oportunidad y condiciones que la motivaron a contratar. Por ello, las facultades sancionatorias de la administracin pblica como parte del contrato, ante un contratista incumplido, no se limitan a obtener de ste la indemnizacin plena de los perjuicios sufridos por el incumplimiento indemnizacin que a veces resulta imposible sino a garantizar la ejecucin cumplida del contrato, o a precaver los posibles incumplimientos. Las facultades sancionatorias de la administracin pblica son pues de carcter conminatorio antes que de carcter resarcitorio.

Adicionalmente, autores como Escola advierten que las facultades sancionatorias de la administracin revisten el carcter de facultades impositivas, lo que le otorga en s misma el carcter de facultad exorbitante al derecho privado, por cuanto, segn el autor: Este poder de la administracin pblica, siendo como es una verdadera potestad, presenta la necesaria particularidad de que puede ser ejercido en forma directa y unilateral por ella, considerando cada caso por s mismo e imponiendo las sanciones que a su juicio correspondan para mantener el cumplimiento del contrato, sin que deba recurrir en ningn caso a la intervencin de la jurisdiccin judicial, salvo cuando para el cumplimiento de la sancin debe actuarse sobre el patrimonio del cocontratante, como ocurre en el caso en que, impuesta una sancin pecuniaria y no existiendo sumas sobre las que pueda hacerse efectiva, deba demandarse judicialmente su cobro. Esta facultad de la administracin, que es exorbitante del derecho privado y propia de la ejecucin de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se funda en la necesidad de asegurar la satisfaccin del inters pblico, por la va del cumplimiento de los contratos de ese tipo. Si la administracin, por esa causa, tiene tal potestad, debe de poder ejercerla por s misma, aplicando las sanciones por su sola decisin, ya que es la administracin aqu tambin- la que mejor puede apreciar la conveniencia y oportunidad de esas medidas y su necesidad.
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Como puede verse, los anteriores conceptos, aun cuando ciertos en su consecuencias, pueden tener origen, ms que en el contrato administrativo en s mismo, en las facultades propias de la administracin pblica, a las que no puede renunciar en su carcter de cocontratante, pues la facultad de declarar el derecho sin que sea necesaria la intervencin judicial, o sea, la aplicacin de sanciones por su propia decisin, es el resultado de los principios de autodefensa administrativa, enunciados por el Dr. Jess Gonzlez Prez en su Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, citado antes. En efecto, la administracin no sanciona unilateralmente en los contratos administrativos con el slo propsito de asegurar el cumplimiento del objeto contractual, lo hace adems por cuanto la ley, en cada caso especfico, le faculta para ello, para asegurar el cumplimiento de la finalidad del contrato. As, en cada caso particular, la ley determinar cules facultades unilaterales le otorga a la administracin pblica para que ella cumpla con la finalidad contractual, sin que pueda decirse que se trata de poderes inherentes a la funcin pblica, sino de aquellos que la sociedad considera en un momento determinado que son indispensables para asegurar esa finalidad. Como consecuencia de lo anterior, la ley consagra a favor del Estado una serie de derechos y facultades, cuyas caractersticas y oportunidad aparecen en los artculos 4 y 14 de la Ley 80 ; artculos en los cuales
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Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: 1) Exigirn al contratista la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrn hacer al garante. 2) Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar. 3) ...... 4) Adelantarn revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. 5...... Artculo 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1) Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o
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ESCOLA, Hctor, Tratado Integral de los contratos administrativos, volumen I, p. 409 y 410. LEY 80 de 1993, artculo 4. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.

se establece, de una parte, la facultad de dirigir, controlar y vigilar el cumplimiento de los contratos, y de otra, la facultad de imponer en el contrato una serie de clusulas exorbitantes. Ahora bien, la formulacin de la Ley 80 plantea como interrogantes si la clusula penal y la clusula de multas, principales clusulas sancionatorias de los contratos administrativos, han dejado de ser obligatorias o bien han dejado de constituir clusulas exorbitantes al derecho privado, por no estar expresamente sealadas en los artculos 4 y 14 de la ley. En nuestro particular modo de pensar, los artculos transcritos slo sealan la facultad de la administracin de ejercer las facultades de direccin, control y vigilancia en los contratos administrativos, pero ello no significa, en ningn modo, que las posibilidades de ejercicio de tales facultades que se expresan en tales artculos sean las nicas que existen para la administracin; o sea que como resultado de los principios generales que orientan el estatuto contractual, slo resultaba necesario enunciar la potestad de direccin vigilancia y control para que las formas como tales facultades pueden hacerse efectivas aparezcan siempre como enunciativas. Ahora bien, es de notar que al referirse la ley en forma especial a una de tales formas de ejercicio de las facultades de direccin, vigilancia y control de los contratos: la caducidad, seala como excepcin los casos en que esta clusula no se pacta, con lo cual nos da a entender que las clusulas mediante las cuales la administracin ejerce sus facultades de direccin, vigilancia y control deben incluirse en todos los contratos, a menos que excepcionalmente la ley haya sealado que en algunos de ellos no resultan obligatorias o bien en los casos en que por razones de la esencia misma del contrato no puedan incluirse tales clusulas. Por otra parte, es claro que en ejercicio de la autonoma de la voluntad, la administracin puede y en este caso debe incluir en los contratos todas las clusulas que resulten necesarias para el cumplimiento de la finalidad contractual, como seran, en este caso, las clusulas que imponen sanciones en caso de incumplimiento o que apremian al cumplimiento del contrato,
la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn, en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato...

Pactarn las clusulas exorbitantes al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos...

pero, como resultado del principio de autodefensa, antes mencionado, tales clusulas se tornan exorbitantes slo en cuanto la ley autorice a la administracin, para que al aplicarlas declare el derecho en ellas contenido y cree situaciones ejecutorias; es decir, que al decretar la multa, o hacer efectiva la clusula penal, por ejemplo, no deban acudir al juez del contrato para hacerlas efectivas, sino que la misma decisin administrativa (resolucin) resulta ejecutoria una vez que sobre ella se ha cumplido el mecanismo de defensa que la ley prev mediante el ejercicio de los recursos pro la va gubernativa. Tal como sealbamos al referirnos a la distincin de los contratos administrativos y los de derecho privado, las llamadas clusulas exorbitantes al derecho comn resultan en la prctica menos exorbitantes de lo que se enuncia, pues en el derecho pblico toda actuacin unilateral de la administracin tiene un preciso mecanismo de defensa para el administrado, mientras que en el derecho privado, las desigualdades de carcter econmico cada vez crean mayores situaciones verdaderamente exorbitantes a favor de los poderosos, para la cuales el derecho parece no estar preparado, al no prever mecanismos claros que restablezcan la situacin de igualdad. As las cosas, como quiera que la norma actualmente vigente no seala como potestad unilateral la imposicin de multas o la aplicacin de la clusula penal, stas no podrn aplicarse mediante resolucin o acto unilateral, ni siquiera por pacto entre las partes, por cuanto las competencias administrativas del contratante estatal no provienen del libre pacto contractual sino de las precisas atribuciones legales. 5.2. Los Principios unilaterales Tal como se expres al estudiar cada una de las clusulas de terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales, tales principios fueron tomados inicialmente del derecho espaol y a ellos se les dio el tratamiento de clusulas obligatorias, adems de principios omnipresentes en la contratacin administrativa. La Ley 80, al referirse a ellos en forma general, hace una necesaria, aun cuando tal vez restrictiva, remisin a la prestacin de los servicios pblicos, por cuanto la mayor parte de los contratos administrativos no tienen relacin, por lo menos directa, con la prestacin de los servicios pblicos, por cuanto los organismos que los celebran, si bien cumplen funciones administrativas, no estn encargados de la prestacin de los servicios pblicos, y por otra parte, las leyes especiales que reglamentaron la prestacin de los ms importantes servicios pblicos (los domiciliarios, algunos de ellos considerados como bsicos) establecieron en forma especial que los contratos celebrados por las entidades que prestan tales servicios estarn sometidos a las normas del derecho privado. De esta manera, podramos concluir que los contratos reglamentados por la Ley 80 se rigen en todos los casos por los principios de terminacin, interpretacin y modificacin unilateral, en su carcter de contratos administrativos y que los contratos que celebran las entidades encargadas de la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios (energa elctrica, gas, saneamiento bsico y telfono)

tambin estn sometidos a tales principios, aun cuando la entidad que celebre el contrato sea de carcter particular, pues tal caso podr acudir tambin a la interpretacin, modificacin o terminacin, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin de los mismos.
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5.3. Las Garantas contractuales Resulta tambin obligacin de la administracin exigir al contratista particular la garanta del cumplimiento de todas las obligaciones que adquiere por el contrato, mediante la estipulacin de un depsito, de un aval o de cualquier otro tipo de afianzamiento. En nuestro pas, el rgimen de garantas siempre fue enunciado simplemente en la ley, en cuanto se estableca la obligacin de garantizar las estipulaciones contractuales, mediante plizas de compaas de seguros (seguro de fianza) o garantas bancarias, dejando a las autoridades de control fiscal la funcin de fijar los montos, clases y duracin de tales garantas, en clara violacin de la disposicin constitucional que prohbe a los organismos de control fiscal realizar actividades de administracin distintas de las relacionadas con su propia administracin. En el numeral 19 del artculo 25 se establece la obligacin de prestar garanta nica que avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, es decir, que deben garantizarse, entre otras actividades, el cumplimiento del objeto contratado, dentro de los plazos y en las condiciones previstas; la correcta inversin del anticipo; el pago de los salarios y dems obligaciones de carcter laboral del contratista con los empleados que utilice en la ejecucin del contrato; el manejo y conservacin de materiales y equipos que la entidad pblica llegue a entregar al contratista para la ejecucin del contrato, la calidad de los materiales utiliza
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LEY 80 de 1993, artculo 14.

dos en la ejecucin de un contrato, la responsabilidad civil extracontractual del contratista y la estabilidad de las obras ejecutadas, entre otras. De acuerdo con la ley, las garantas se otorgarn a travs de plizas de seguros expedidas por compaas legalmente establecidas en Colombia o a travs de bancos; es decir que no existe la posibilidad de garantas expedidas por compaas de seguros extranjeras ni tampoco la posibilidad de que el aval consista en un depsito que el contratista pueda hacer a favor de la entidad contratante, como ocurre en otros pases. La garanta nica no es solamente un esfuerzo de simplificacin, en el sentido de que se considere como la expedicin de una sola pliza en donde antes se otorgaban varias. El numeral 19 del artculo 25 seala que la garanta nica avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendr vigente durante su vida y liquidacin y se ajustar a los lmites, existencia y extensin del riesgo amparado. Lo anterior quiere significar que esta garanta nica deber estructurarse sobre la base de cubrir todos los riesgos del contrato, o sea que no habr exclusin de riesgos en el amparo nico contractual, que viene a ser distinto, a nuestro modo de ver, de la suma de las garantas que exiga la norma anterior. Todo riesgo emanado del contrato ha de estar pues cubierto por la garanta, pero slo los riesgos amparados y en cuanto ellos existan, pues aun cuando resultaba comn que se ampliara, por ejemplo, la garanta de cumplimiento de un contrato ya cumplido, para poder proceder a su liquidacin, tal exigencia resultaba y resulta extraa a la esencia misma del contrato de seguros y no produca efecto alguno, pues no existiendo riesgo asegurable (un contrato ya terminado no puede cumplirse ni incumplirse, pues ya est o cumplido o incumplido), no exista contrato de seguro. En el artculo 16 del Decreto 679 de 1994 se estableci que la garanta nica tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos estatales. Por tanto, con sujecin a los trminos del respectivo contrato, deber cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, en los trminos de la respectiva garanta. En el artculo 17 del mismo decreto se sealaron, a ttulo enunciativo, los distintos riesgos que pueden ser asegurados en un contrato y las cuantas mnimas de tales riesgos, para determinar la suficiencia de la garanta. Infortunadamente, la determinacin de cuantas mnimas por cada riesgo asegurado deja la idea de que se trata de cinco o seis garantas distintas incluidas dentro del cuerpo de una misma pliza, con lo cual los artculos 16 a 19 del Decreto 679 de 1994 han desvirtuado el espritu de la garanta nica que pretenda cobijar la totalidad de los riesgos del contrato con un solo amparo y no la determinacin de riesgos individuales dentro de una sola pliza. Es decir, que aun cuando la Ley 80 de 1993 pretendi que en los contratos existiera una garanta nica, el Decreto reglamentario lo que hizo en realidad fue establecer una pliza

nica, o sea, un solo documento con distintas garantas incluidas en l. La idea de la existencia de una garanta nica para avalar la totalidad de los riesgos emanados del contrato debe tener la connotacin de incluir todos los riesgos posibles, y en tal sentido, deba ser posible acudir a la pliza para obtener una indemnizacin en caso de la ocurrencia del siniestro, aun cuando ste no hubiese sido especificado textualmente en el texto de la pliza, o bien se tratase de un riesgo que aun cuando producto del contrato, no tuviese relacin directa con las obligaciones entre las partes. As, por ejemplo, los aportes parafiscales que surgen como obligacin de un contratista por el hecho de celebrar un contrato (tales como los aportes al SENA, ICBF e ISS), podran ser cobrados a travs de la garanta, por tratarse de obligaciones surgidas del contrato cuyo cumplimiento est avalado por la garanta nica. Es posible que este tipo de interpretaciones no resulte de recibo para las compaas de seguros, en cuanto que permite una cierta indeterminacin de los riesgos, pero se trata simplemente que al momento de expedir las plizas contractuales se avale la totalidad de los riesgos que se asumen para que se tenga verdadera conciencia del alcance del contrato que se celebra.

De otra parte, tambin debe aclarase que la garanta es simplemente un aval y no constituye en modo alguno la obligacin principal del contratista. En varias oportunidades hemos visto cmo, segn informa la administracin a la opinin pblica, resulta imposible que la administracin haga valer las responsabilidades de contratistas por haberse vencido la garanta respectiva, como si, desaparecida la garanta, desapareciera la obligacin. En realidad, quien desaparece como garante es el banco o compaa de seguros respectiva, pero el contratista no disminuye ninguna de sus obligaciones para con la administracin al vencerse las garantas y, en consecuencia, los perjuicios que se causen a la administracin por el incumplimiento de los contratos, o bien por las fallas en la calidad o estabilidad de una obra o por la existencia de vicios ocultos, si bien no pueden cobrarse a la compaa de seguros o al banco, al vencerse la garanta s pueden ser cobrados directamente al contratista responsable. Cosa distinta se produce con el llamado perodo de estabilidad, durante el cual se mantiene para el contratista la obligacin de reemplazar o reponer la parte de la obra que resulte averiada o mal ejecutada. Es decir, que si se vence el perodo de estabilidad desaparece la responsabilidad del contratista, y la existencia de la garanta o su vencimiento no tienen incidencia alguna en la determinacin de la responsabilidad del contratista. En otras palabras, lo ms importante en cuanto a las garantas se refiere es la delimitacin de las responsabilidades; por una parte, el asegurador slo responde por los riesgos asegurados y no ms all de ellos y el particular contratista responde slo por las obligaciones que contrae sin que, por una parte, la simple vigencia de la pliza determine la obligacin de pagar a cargo de la aseguradora y, por la otra, el vencimiento de la misma exima al contratista de su responsabilidad.

Dentro de los contratos de seguros de garanta contractual se acostumbra a estipular la posibilidad de la compaa de seguros de subrogarse en las obligaciones del contratista incumplido, y as, a su eleccin o paga el valor asegurado o reemplaza al contratista en su obligacin principal. Sobre el tema, el Consejo de Estado expres que en caso de la declaratoria de caducidad del contrato, tal subrogacin era imposible por cuanto el contrato quedaba terminado y la subrogacin no poda darse respecto de un contrato que ya no exista. No obstante el anterior pronunciamiento, el artculo 17 seal que en algunos casos de terminacin unilateral (muerte o incapacidad fsica del contratista, disolucin de la persona jurdica del contratista; interdiccin judicial o declaracin de quiebra del contratista), la ejecucin del contrato podra continuarse con garante de la obligacin. De esta manera, aun cuando resulta discutible el criterio que se utiliz para determinar los casos en que el garante poda continuar con el ejecucin del contrato, lo cierto es que la ley ha desvirtuado la posicin que haba asumido el Consejo de Estado, pues en los casos sealados tambin existe terminacin del contrato y, sin embargo, se permite la continuacin del mismo con el garante de la obligacin. Y no podr argirse que el Consejo de Estado se haba referido en concreto a la caducidad, y el caso mencionado de la Ley 80 se refiere a la terminacin unilateral, por cuanto al momento de presentarse la sentencia aludida, las causales especficas que permiten ahora la continuacin de la obligacin con el garante de la misma, constituan, segn la norma entonces vigente, causales de caducidad y no de terminacin unilateral, como prescribe ahora el artculo 17 de la Ley 80. Por otra parte, el artculo 18, que reglamenta la caducidad administrativa, establece la posibilidad de que la administracin, una vez declarada la caducidad, contine la ejecucin del contrato con el garante del mismo, en una situacin que podra considerarse no como subrogacin del garante en la obligacin sino como consecuencia de la garanta nica contractual, pues en la subrogacin es la propia compaa de seguros la que decide si paga el valor del siniestro o reemplaza al afianzado en el cumplimiento de la obligacin, mientras que en este caso se trata de una decisin de la propia administracin pblica.

El contrato de garanta, suscrito entre el contratista de la administracin y la compaa de seguros, resulta ser en principio un contrato sometido a las normas del derecho privado, como que est celebrado entre dos particulares. Sin embargo, como quiera que una de las partes de este contrato de seguros (el beneficiario) resulta ser una entidad estatal, el contrato de seguro de fianza para entidades oficiales resulta con una reglamentacin especial en cuanto que los requisitos que se exigen en forma general para el pago del siniestro, el aviso del mismo o la ocurrencia del riesgo asegurado, corresponden en este caso a reglamentaciones especiales contenidas principalmente en las plizas matrices de tales garantas, que son aprobadas por la Contralora General de la Repblica. De otra parte, la existencia de actos administrativos declarando la existencia del riesgo hacen que la relacin entre las partes sea distinta de la relacin corriente que existe en un contrato de seguro entre particulares. Finalmente, todo contrato de seguro celebrado para amparar riesgos contractuales constituye un contrato accesorio de aquel cuyos riesgos garantiza, y en tal sentido, la falta de vigencia del contrato hace imposible la celebracin del contrato de seguro por la inexistencia del riesgo asegurado. 5.3.1. La garanta de seriedad de propuesta. En el mismo numeral 19 del artculo 25 se estableci tambin la obligacin de los proponentes de garantizar los ofrecimientos hechos; es decir, que todo proceso de seleccin en el cual un particular presente una oferta a la administracin deber existir la correspondiente garanta. La garanta se seriedad de oferta no es pues exclusiva de la licitacin pblica, sino que constituye el aval de cumplimiento del ofrecimiento que se haga al entidad contratante, y en tal sentido deber cubrir el riesgo de que el contratista no suscriba y perfeccione el contrato que promete al presentarse a la licitacin o atender el llamado de ofertas en cualquier procedimiento de seleccin objetiva. Esta garanta, igual que la garanta nica contractual, avala el ofrecimiento en los trminos y condiciones en que fue realizado y durante el trmino en que ste se haga. En tal sentido, no ser vlida la exigencia de garantas de seriedad de oferta por plazos mayores que los previstos para adjudicar y no podr exigirse el pago de la garanta cuando el contratista se niegue a celebrar un contrato distinto del ofrecido o en condiciones de ejecucin que la administracin haya variado.

5.4. La reserva presupuestal como obligacin de la entidad estatal y como clusula contractual El Decreto 222 de 1983 estableca como clusula obligatoria, la sujecin de los pagos contractuales a la existencia de apropiaciones presupuestales , dentro del ttulo VI, que se refera a las clusulas obligatorias. La inclusin de esta estipulacin en los contratos administrativos dio lugar a que la administracin pblica justificara sus retrasos en la obligacin contractual de pagar los valores contractualmente pactados en una supuesta prohibicin emanada de la disposicin segn la cual los pagos quedaban subordinados a la existencia de apropiaciones presupuestales. En ese orden de ideas, se justificaba la mora con el argumento de no existir partida presupuestal suficiente, caso en el cual, segn la particular interpretacin de los funcionarios pblicos, exista un impedimento legal para efectuar el pago que exima a la administracin de ulteriores responsabilidades. Lo cierto es que la obligacin de subordinar todo pago a la existencia de apropiaciones presupuestales no es una exigencia contractual sino presupuestal. Los principios generales de las normas presupuestales nos ensean que los gastos deben estar previamente decretados y que slo en ese caso pueden ser incluidos en los respectivos presupuestos. As las cosas, la clusula comentada lo que planteaba, en lugar de una exencin de responsabilidad, era una situacin adicional de violacin de las normas legales, por cuanto en tales casos el funcionario que contrataba sin partida presupuestal suficiente, adems del incumplimiento de la obligacin contractual, incurra en otro tipo de responsabilidades de orden fiscal.
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En la Ley 80 de 1993 no se incluy en forma especfica la subordinacin del pago contractual a la existencia de apropiacin presupuestal, DECRETO 222 de 1983, artculo 66. DE LA SUJECIN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES. En todo contrato que afecte el presupuesto deber estipularse precisamente que la entrega de las sumas de dinero a que la entidad contratante queda obligada, se subordina a las apropiaciones presupuestales que de las mismas se hagan en los respectivos presupuestos. La entidad contratante se comprometer a incluir las partidas necesarias en su proyecto o proyectos anuales de gastos.
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como clusula obligatoria del contrato, pero subsiste como estipulacin de carcter general, con lo cual se convierte igualmente en obligatoria aun cuando no aparezca pactada como clusula particular del contrato. En efecto, en el numeral 6 del artculo 25, en desarrollo del principio de economa, se establece la obligacin de contar con las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales para abrir la licitacin o concurso o para iniciar cualquier proceso encaminado a la suscripcin de un contrato. Es obvio que tal exigencia se predica de aquellos contratos que impliquen erogacin para la administracin pblica. De la misma manera, el numeral 13 del mismo artculo estableci la obligacin de constituir las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacin de la clusula de actualizacin de precios, y el 14, la obligatoriedad de incluir en los presupuestos una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados en los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de precios pactados por razn de los cambios o alteraciones den las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. Inexplicablemente, muy a pesar del estilo didctico de la ley, no se contempl en forma especfica, dentro del principio de responsabilidad, sancin alguna a los servidores pblicos que abrieran licitaciones o concursos sin las partidas presupuestales suficientes, o celebraran contratos sin constituir las reservas o compromisos necesarios, aun cuando el artculo s contempla en general la responsabilidad de los servidores pblicos por sus actuaciones y omisiones antijurdicas. Tales responsabilidades estn adems contenidas en el artculo 86 de la Ley 38 de 1989 y en el artculo 49 de la Ley 179 de 1994 y repetidas en el artculo 63 del Decreto 360 de 1995, mediante el cual se compilaron las normas antes citadas, y aun cuando se refieren en forma especfica a los actos administrativos, resultan de clara aplicacin al caso de los contratos en cuanto stos producen erogaciones que afectan el presupuesto.
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DECRETO 360 de 1995, artculo 63. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales debern contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para atender esos gastos.
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Igualmente, estos compromisos debern contar con registro presupuestal para que los recursos con l financiados no sean desviados a ningn otro fin. En este registro se deber indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible , o sin la autorizacin previa del CONFIS o por quien ste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisicin de compromisos con cargo a los recursos del crdito autorizados...

5.5. Las clusulas sobre el objeto, valor, forma de pago y plazo 5.5.1. El objeto contractual Tal como se establece en el artculo 40, las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las especiales previstas en la Ley 80 de 1993 , correspondan a su esencia y a su naturaleza. En ese orden de ideas, en todo contrato deber precisarse con claridad el objeto del mismo, para efectos de que, a partir de tal precisin, pueda determinarse si tal objeto es lcito y resulta concordante con los fines de la contratacin estatal. El objeto contractual, como sealan Alessandri y Somarriva, es la obligacin misma y, en consecuen
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[...] Nadie puede negar que as como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (artculo 1602 del C.C.), as lo es el administrativo; que unos y otros debern ejecutarse de buena fe (1603 ibdem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artculo 1609; que la indemnizacin de perjuicios comprende, por regla general, el dao emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor est constituido en mora. Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato, privado o administrativo. Y si la administracin contrata con una persona particular, al hacerlo est haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regir por las disposiciones del cdigo de comercio, tal como se desprende de su artculo 22 en armona con el 20. [...] Finalmente la Sala hace las siguientes precisiones: a) Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983; el que gobierna en principio, slo aquellos aspectos expresamente sealados y que fuera de tocar con el rgimen de su competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administracin posee en el campo de la contratacin pblica (caducidad, terminacin, modificacin, interpretacin, clusula penal pecuniaria, sujecin a las apropiaciones presupuestales, garantas, renuncia a la reclamacin diplomtica, liquidacin unilateral, etc.).
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En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artculo 1601 y siguientes del C.C.) as como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa, se regirn por el derecho privado. En este por ejemplo, se permiten los pactos que regulan sus efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplir la voluntad de las partes. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, 13 de mayo de 1988. Expediente 4303. Magistrado ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

Pero la verdad es que el objeto del contrato no es sino la obligacin misma, y como la obligacin recae siempre sobre una materialidad, sobre un hecho, como tiene un objeto. En definitiva, el objeto del contrato viene a estar constituido por el objeto de la obligacin. En esto estn de acuerdo los autores. Por ejemplo, del contrato de compraventa, bilateral, nacen obligaciones para ambas partes: la de entregar la cosa para el vendedor y la de pagar el precio para el comprador; aqu, la obligacin del vendedor tiene por objeto la cosa, y la del comprador, el precio. En definitiva, como dice Planiol, precio y cosa van a ser los objetos del contrato. De esa consideracin se deduce una consecuencia importante: en un contrato va ha haber tantos objetos como obligaciones haya; si el contrato es unilateral slo existir un objeto; si es bilateral, como engendra obligaciones reciprocas, tendr dos objetos . ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Civil. Contratos, tomo Y, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1988, p. 236.
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cia, el objeto del contrato es el objeto de la obligacin . Esta distincin de los tratadistas chilenos tiene importantsimas consecuencias en el derecho administrativo, como que el objeto del contrato, para la administracin, pertenece al derecho pblico, mientras que para el particular contratista pertenece al derecho privado. De all que dentro del contrato administrativo coexistan las normas del derecho civil o comercial con las del derecho administrativo, tal como advierte el artculo 40 comentado .
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En los contratos que celebra el Estado, como en cualquier otro tipo de contrato, el objeto ha de ser real, determinado y lcito. Ser real en cuanto tenga existencia o bien, de acuerdo con las normas del derecho civil, se espere que exista. A ese respecto sern aplicables a los contratos administrativos, en cuanto a su objeto, las normas de los artculos 1517 y 1518 del Cdigo Civil sobre existencia o posibilidad de existencia del objeto contractual y 1519 y 1523 sobre la licitud del objeto. Ya antes se mencion que aquellos contratos en los que la ley seala que su formacin debe producirse mediante el procedimiento previo de la licitacin o el concurso, sern anulables en los casos en que se celebren con omisin de tal requisito, por razones de competencia, pero en ningn caso, el objeto lcito en s mismo se puede tornar ilcito porque quien contrata haya pretermitido los requisitos que la ley le seala para concurrir a la formacin del contrato. 5.5.2. El valor del contrato El valor del contrato deber pactarse en los trminos del artculo 874 del Cdigo de Comercio, por regla general, en la misma moneda en que deber efectuarse el pago. De conformidad con las normas legales , el valor se pactar en moneda nacional, sin embargo, en los casos en que la
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[...] Consta en autos la constitucin de la sociedad comercial de responsabilidad limitada XXXXX inscrita con el N 267 (ver certificado de la Cmara de Comercio a folio 57 del cuaderno principal). Esta circunstancia, por s misma, hace que la actora sea comerciante. Adems, si se analiza el objeto del contrato puede afirmarse que para esta misma parte dicho objeto encaja dentro de los actos meramente comerciales. Esto no obsta que as mismo el contrato de obras pblicas, siga siendo administrativo. Lo precedente permite inferir que las consecuencias econmicas derivadas del no pago oportuno de la contraprestacin debida a la firma constructora, estn sujetas, en lo pertinente, a las normas del C de Co., y en especial a lo que dispone el artculo 884. CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de junio de 1984. Expediente 3280. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
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Ver LEY 9 de 1991, artculo 28.-Decreto 1735 de 1993, artculo 3. Resolucin 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica sobre la estipulacin de pagos en moneda extranjera y las operaciones que se consideran operaciones de cambio.
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misma ley lo permita, se podr establecer el valor contractual en moneda extranjera, como, por ejemplo, en los casos en que se trate de la adquisicin de bienes o servicios provenientes del exterior. El valor del contrato tiene adems una connotacin de carcter fiscal, en cuanto su monto determina el pago de los impuestos que causa el contrato. En ese orden de ideas, deber determinarse en forma precisa, cuando ello sea posible, no slo para los efectos fiscales antes anotados sino tambin para efectos presupuestales. La manera como se prevea el pago incidir en forma importante en el valor del contrato, pues en algunos casos ste ser simplemente estimado, como en el caso de la ejecucin de obras a precios unitarios. De todas formas, resulta necesario determinar el valor inicial del contrato, pues adems de los simples efectos fiscales, en el pargrafo del artculo 40 se establece la posibilidad del pago de un anticipo contractual cuyo monto no podr exceder del cincuenta por ciento del valor del respectivo contrato y la posibilidad de adicionar el valor de los contratos en sumas que no superen el cincuenta por ciento de su valor inicial, expresado ste en salarios mnimos legales mensuales. El valor del contrato es la remuneracin que se recibe por la prestacin a que se obliga una de las partes del contrato. Aun cuando la generalidad de los contratos que celebra la administracin estn concebidos como contratos en que ella recibe la prestacin y, en consecuencia, debe sufragar su costo, existen contratos como el de concesin, el de explotacin de bienes del Estado y otros en que el Estado puede aparecer como beneficiario del pago de los valores pactados en el contrato. La determinacin del valor del contrato resulta de especial importancia por cuanto a menudo se confunde el valor del contrato (o sea, la estipulacin que establece la conmutatividad de las obligaciones a cargo de las partes) con la existencia de compromisos de orden fiscal. Una cosa es que la prestacin a cargo del contratista tenga pactado un precio (que podr ser global o unitario) y otra muy distinta el valor que para los efectos fiscales de imputacin presupuestal haya establecido en el texto del documento contractual la administracin pblica. En tal sentido, la existencia de mayores cantidades de obra, al mismo precio pactado en el contrato, si bien modifica el monto de las apropiaciones presupuestales no modifica el valor del contrato; por eso, la aceptacin de mayores cantidades de obra no estar sometido al tope sealado en el pargrafo del artculo 40 para las adiciones al valor contractual, aun cuando s estar limitado a la existencia de una apropiacin presupuestal suficiente. Es decir que la adicin al valor contractual a que se refiere el pargrafo del artculo 40 estar siempre sometida a la existencia de una apropiacin presupuestal suficiente, aun cuando no supere el tope all establecido y en cuanto a la existencia de mayores cantidades de obra en los contratos a precio unitario, aun cuando sta no constituye adicin al valor del contrato, tambin estar sometida a la existencia de una apropiacin presupuestal.

5.5.3. La forma de pago Como consecuencia del valor pactado en el contrato, obviamente surge para una de las partes (casi siempre la administracin) la obligacin de pagar tal suma de dinero, en las oportunidades que se hayan previsto en los pliegos o en la oferta del contratista y, obviamente, en el texto del contrato mismo. Existe total libertad de las partes para pactar la forma de pago que corresponda a las necesidades del contrato, y en tal sentido, slo pueden estudiarse las formas ms comunes que se establecen en los distintos contratos. Es importante resaltar que los plazos para los pagos contractuales, independientemente del hecho del que se trate de un contrato de ejecucin instantnea o de uno de ejecucin peridica o sucesiva, deben pactarse en forma clara y en trminos de das, meses o aos, pues no basta simplemente con sealar en el contrato la forma como se dividir el pago total sin sealar trmino para cada uno de los contados, pues en tal caso se dar aplicacin a las normas del artculo 1551 del Cdigo Civil sobre el plazo tcito ( es tcito, el indispensable para cumplirlo) o las del artculo 1651 sobre su divisin en partes iguales. De la misma manera, la forma de pago incidir necesariamente sobre la aplicacin de los reajustes contractuales y sobre la forma como se aplicarn al mismo los mecanismos de ajuste que sean necesarios en los casos en que desaparezca la ecuacin econmica del contrato. De acuerdo con su forma de pago, los contratos pueden ser clasificados utilizando una tipologa que las normas anteriores utilizaban para los contratos de obras pblicas, pero que en muchos casos pueden servir para catalogar otros contratos, tales como los de compraventa de bienes muebles o de consultora entre otros: a) A precios unitarios, caso en el cual el valor se determina sobre la base valores unitarios de cada partida de pago del contrato y se estima un total de ellos, siendo el valor final el que resulta de multiplicar los precios unitarios pactados por la cantidad de cada apartado del contrato que se hubiese suministrado o ejecutado.

b) A precio global o alzado, cuando el valor del contrato se pacte como una suma fija de dinero. c) De concesin por el sistema de peaje, cuando, en los casos de las obras pblicas, se entrega la administracin de sta a un contratista para que se pague el valor de su construccin con el cobro a los particulares de una tasa o peaje por utilizacin del bien o servicio. d) Por el sistema de administracin delegada, cuando el contratista acta en representacin de la administracin para la ejecucin de un contrato y realiza los gastos necesarios para su ejecucin con fondos provistos por la administracin, cobrando como retribucin unos honorarios calculados sobre la base de un porcentaje del costo del contrato, y e) Por el sistema de reembolso de gastos, en los cuales el contratista realiza por su cuenta los gastos necesarios para la ejecucin del contrato y obtiene de la administracin un reembolso de tales gastos ms unos honorarios calculados tambin sobre el valor de los gastos efectuados. El anticipo. Por regla general, en los contratos administrativos, el Estado paga a su contratista luego de que ste ha ejecutado la obra, entregado los bienes que vende o prestado el servicio; sin embargo, excepcionalmente, parte de ese valor puede ser entregado sin contraprestacin alguna, a ttulo de anticipo, para ser invertido en la ejecucin del contrato formando parte del precio convenido y amortizndose paulatinamente a medida que se ejecuta el contrato. Las caractersticas del anticipo mencionadas por el profesor Lamprea plantean de todas formas el interrogante respecto de la verdadera naturaleza jurdica del anticipo, pues muchos consideran que se entrega a ttulo de prstamo que la administracin hace al contratista para que lo invierta en la ejecucin del contrato. Es claro que el anticipo se entrega al contratista para que lo invierta en la ejecucin del contrato, pero ello no significa necesariamente que constituya un prstamo, sino que es necesariamente parte del precio. Ahora bien, los llamados sistemas de amortizacin del anticipo
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LAMPREA R., Pedro,

Contratos administrativos. Tratado terico y prctico, Bogot, Fondo de

Cultura Jurdica, 1979.

no son otra cosa que el resultado de una metodologa de pago muy comn, segn la cual el contratista factura en todos los perodos de pago pactados una suma de dinero equivalente a la porcin de obra, servicio o suministro de bienes ejecutados durante tal perodo, sobre la base del total del precio pactado, es decir, como si no hubiese recibido anticipo, y en consecuencia, como de tal valor facturado ya el contratista ha recibido una parte del precio, a ttulo de anticipo, ste debe descontrsele de la factura correspondiente para que no se produzca un pago en exceso. Esta metodologa de pago obedece tambin a que en muchos casos si bien la suma recibida como anticipo es fija, los valores facturados por perodos de tiempo son reajustables, y el reajuste se pacta sobre el valor total del contrato, del cual se descuenta la cuotaparte de la suma fija recibida como anticipo. Ahora bien, la ley da el nombre de anticipo simplemente a las sumas de dinero que, como seala Lamprea, se pagan al contratista sin contraprestacin previa de su parte, sin embargo, en la medida en que el precio del contrato es la contraprestacin que el contratista recibe por la ejecucin del objeto del contrato, todo pago realizado a buena cuenta de su ejecucin (por avance de obra, por ejemplo) viene a ser un anticipo, y de esta manera, por ejemplo, podra decirse que todas las sumas de dinero que el contratista recibe, a buena cuenta del cumplimiento del objeto contractual y antes de su liquidacin, constituyen sumas anticipadas. Obviamente que el anticipo al que se refiere el pargrafo del artculo 40 antes comentado es el que se entrega al comenzar la ejecucin del contrato, dentro del plazo establecido para ello y previa la constitucin, en la garanta contractual nica, del riesgo que ampare su buena inversin. 5.5.4. El Plazo Es la estipulacin segn la cual se establece el perodo de tiempo durante o en el cual el contratista debe dar cumplimiento a la prestacin a su cargo. Aun cuando por regla general nos referimos al plazo con la connotacin de plazo de entrega a cargo del ejecutante del contrato, existen en un contrato distintos plazos en cuanto que las partes hayan determinado que el cumplimiento mutuo de sus obligaciones est sometido a plazo. En general, el plazo de ejecucin o plazo de entrega se confunde con la vigencia del contrato, y en tal sentido, muchas entidades pblicas consideran que vencido el plazo, no es posible el cumplimiento del contrato. Tal posicin, adems de poco prctica para la administracin, incurre en el error de confundir el incumplimiento de una obligacin con el retardo en su cumplimiento. As, por ejemplo, el contratista que est obligado a entregar una cantidad de bienes a la administracin pblica dentro de un plazo determinado, podr hacerlo una vez vencido ste, hacindose acreedor a las sanciones que se hayan previsto para el retardo o la mora en el cumplimiento de la obligacin, pero no siempre ser acreedor a la sancin de caducidad o al pago pactado en la clusula penal pecuniaria, por ejemplo, que supone la imposibilidad de cumplir el objeto contractual. El vencimiento del plazo no genera por s mismo la terminacin

del contrato, pues una cosa ha de ser el plazo de cumplimiento de las obligaciones y otra muy distinta la vigencia del acuerdo contractual.

Por otra parte, en la Ley 80 ha desaparecido la prohibicin de prorrogar los plazos una vez vencidos, o dicho de mejor forma, de restablecer la existencia de un plazo de entrega contractual por acuerdo posterior de las partes, una vez vencido el plazo pactado inicialmente, de modificar el pactado inicialmente, independientemente de que ste se hubiese vencido al momento de pactar la modificacin. Eran muchos los casos en que ante una situacin de fuerza mayor o bien de incumplimiento por parte de la administracin pblica, se dejaba vencer el plazo de entrega de un contrato a pesar de los reiterados avisos del contratista, simplemente con la idea de que de esa manera desapareca el acuerdo contractual y, en consecuencia, poda la administracin contratar con terceros. Sin embargo, la simple omisin de una prrroga, cuando el contratista contina con diligencia ejecutando la obra o proveyendo los bienes y servicios que constituyen su obligacin contractual, no tiene como resultado inmediato la terminacin del contrato, pues si es cierto, como establece la ley, que se aplican a los contratos administrativos las normas civiles y mercantiles propias de su naturaleza y las teoras sobre la autonoma de la voluntad, es claro que en una situacin como la planteada debe prevalecer la idea de que las partes tcitamente han decidido prorrogar el plazo o la vigencia del contrato y que tal prrroga puede hacerse constar por escrito con posterioridad. Ahora bien, en algunos contratos como el de interventora, que son claramente contratos accesorios a los de obra que vigilan, el plazo estar determinado por el plazo previsto para la ejecucin de la obra, y as, si el interventor tiene las responsabilidades que la ley le seala, no podr pensarse que por el hecho de vencerse su plazo contractual est liberado de seguir ejerciendo la interventora de la obra cuyo plazo contina vigente, y mucho menos que la administracin se ver impedida de cancelar los valores que surjan de los servicios prestados durante este plazo por la supuesta ausencia de un soporte contractual.

5.6. La reversin en los contratos de concesin Aun cuando el numeral segundo del artculo 14 considera la reversin como una clusula excepcional, realmente esta clusula no tiene este carcter sino simplemente constituye una estipulacin de la esencia del contrato de concesin. En efecto, la concesin permite al particular usar un bien del Estado, prestar un servicio pblico cuya prestacin el Estado se ha reservado en principio o ejecutar una obra pblica pagndose con lo que produzca su utilizacin. En todos los casos anteriores resulta obvio que el particular devuelva al Estado lo que recibi para su uso, explotacin o construccin, pues se trata, en ltimas, de bienes que son de la propiedad del Estado, en unos casos, o bienes de uso pblico en otros, y en ninguno de los dos casos puede darse sobre ellos la propiedad del particular. Ahora bien, en cuanto a la extensin de la clusula a las mejoras introducidas a los bienes entregados en concesin o de los bienes afectos a la misma, tambin resultan consecuencia de la explotacin a que fue sometido el servicio o bien del Estado y no resulta en modo alguno gratuito, por cuanto es obvio que los valores de tales bienes han sido previamente rescatados por el contratista a lo largo de la concesin. El artculo 19 seala la reversin como clusula obligatoria en los contratos de explotacin o concesin de bienes estatales, y segn tal artculo consiste en la estipulacin segn la cual al finalizar el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello deba efectuar compensacin alguna. Y resulta lgico que se establezca que no hay lugar a contraprestacin alguna por la sola circunstancia de la reversin, por cuanto cualquier contraprestacin a que tenga derecho el contratista, derivada de la adquisicin de bienes que luego ha de entregar al Estado o la introduccin de mejoras en los bienes de ste, ha debido tener su contraprestacin en los valores que ha cobrado en desarrollo del contrato o se derivan de su deber de conservacin. Finalmente debe anotarse que la clusula de reversin es simplemente una clusula tpica del contrato de concesin y no una clusula exorbitante, pues en los contratos de concesin que se celebran entre particulares aparece tambin la reversin como clusula contractual, sin que all pueda decirse que tiene el carcter de exorbitante.

5.7. La clusula de caducidad Dentro de las clusulas exorbitantes, la caducidad aparece como la principal y ms representativa, pues durante mucho tiempo constituy el smbolo del contrato administrativo, adems de ser la primera clusula reglamentada en la legislacin colombiana como obligatoria en los contratos celebrados por la administracin pblica. En forma general, la caducidad es la facultad de la administracin de dar por terminado un contrato administrativo por razones de incumplimiento del contratista particular, mediante acto motivado, susceptible de recursos por la va gubernativa y de acciones contencioso administrativas, sin perjuicio de que, como acto administrativo que es, se aplique una vez ejecutorio. La consecuencia principal es la de terminar el contrato y declarar la ocurrencia del siniestro del riesgo de cumplimiento cubierto por la pliza contractual, pero adicionalmente impide al contratista particular la celebracin de nuevos contratos con el Estado y, en la norma actual, produce adems la terminacin o cesin de los dems contratos que tenga en ejecucin el particular afectado con otras entidades estatales, en virtud de la regla sobre inhabilidades sobrevinientes. Libardo Rodrguez define la caducidad como la estipulacin mediante la cual se otorga a la entidad contratante la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato, cuando el contratista incurre en alguna de las causales previstas como generadoras de esta decisin. Hernn Guillermo Aldana la define como la facultad de que goza la administracin contratante para darlos por concluidos en virtud de causales expresamente previstas por la ley o en ellos mismos, sobrevinientes a su celebracin.
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En la doctrina extranjera, la terminacin unilateral del contrato por razones de incumplimiento no recibe siempre el nombre de caducidad. Las legislaciones espaola y argentina, por ejemplo, se refieren indistintamente a resolucin o rescisin del contrato, para referirse al fenme
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1984, p. 5. (En La clusula de caducidad en los contratos administrativos y su control en Derecho Colombiano , en Revista del Colegio mayor de Nuestra Seora del Rosario, 1979, p. 23).
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RODRGUEZ, Libardo, Derecho administrativo, Bogot, Temis, p. 315. Citado por ROBALLO, Julio, De la clusula de caducidad, Bogot, Temis,

RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS. Acto jurdico que deja sin efectos un contrato vlidamente concertado. Para Sayagus: La reduccin a la nada de un contrato vlido. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, CABANELLAS, Guillermo, tomo VII, p. 188.
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RESCISIN. Anulacin. Invalidacin. Privar de su eficacia ulterior, incluso con efectos

no de terminacin unilateral del contrato por parte de la administracin pblica, basado en razones de incumplimiento del contratista particular. De la definicin que trae Cabanellas en su Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual podemos distinguir con claridad que la caducidad es una forma de resolucin del contrato, en cuanto que no produce efectos retroactivos, es decir, no deja sin efectos el contrato vlidamente celebrado, sino que lo da por terminado reconociendo las obligaciones surgidas entre las partes hasta el momento en que se produce, aun cuando tal terminacin no origine indemnizacin para quien la declara sino a quien resulta responsable de ella. Nuevamente encontramos que otro de los temas que tradicionalmente hemos sealado para distinguir el contrato administrativo respecto del contrato civil o comercial no es otra cosa que la aplicacin en el derecho pblico de una figura normal del derecho privado; la resolucin de los contratos. Ahora bien, la aplicacin en el derecho pblico de esta figura propia del contrato hace que adquiera caractersticas especiales, por cuanto en virtud de los principios de autodefensa de que habla Jess Gonzlez Prez, la administracin no tiene necesidad de acudir al juez del contrato para declarar su resolucin, sino que la declara directamente mediante acto administrativo, y tal acto se convierte en ejecutorio una vez agotada la va gubernativa. En este sentido, la explicacin de Garrido Falla, cuando se refiere a la extincin anormal del contrato por incumplimiento de las partes, resulta muy ilustrativa en cuanto se aplica al incumplimiento del contratista particular. Siendo el contrato administrativo fuente de relaciones sinalagmticas, resulta de aplicacin el precepto del artculo 1.124 del Cdigo Civil: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o

retroactivos, a una obligacin o contrato. RESCISIN DE LOS CONTRATOS. La facultad de dejarlos sin efecto, en virtud de precepto legal que a ello autoriza, o segn clusula estipulada por las partes. Dentro del derecho espaol, la rescisin de los contratos no es sino efecto de su anulacin por lesin. El rescindible es o ha sido vlido; de no ser as se estara ante la nulidad de los contratos. (Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, ob. cit., tomo VII, p. 177).

la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos.

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Estamos ahora, pues, en un supuesto de extincin comn a las obligaciones administrativas; pero que se potencia en estas ltimas habida cuenta de las facultades de que la Administracin dispone de decretar por s la resolucin. Por consecuencia de ellas, la figura del contratista se desplaza en cierto sentido hacia el terreno de las relaciones especiales de poder. Cabe por ejemplo hablar de la sancin (en este caso la extincin del contrato) impuesta a un concesionario en forma semejante a como se habla de la separacin de un funcionario pblico. Nuestra antigua legislacin administrativa no acostumbraba a emplear el trmino resolucin; lo usual era hablar de la rescisin, si bien en un sentido genrico que abarcaba tanto los supuestos especficos de resolucin por incumplimiento como los de extincin del contrato por desaparicin de la cosa o del contratista. Asimismo el trmino caducidad se empleaba y se emplea para aludir a determinados supuestos de extincin de las concesiones administrativas, algunos de ellos por incumplimiento del concesionario. En la Ley de 1965, como ya se observ, el trmino resolucin viene realmente a cubrir (especialmente en el contrato de obras, art. 52) todos los supuestos de extincin del contrato que no sean su cumplimiento normal.
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La caducidad es pues una de las formas de resolucin de los contratos del derecho civil, pero declarada mediante acto unilateral de la administracin. Ahora bien, como quiera que la explicacin transcrita supone la aplicacin de la clusula resolutoria, como facultad indiscutida de las dos partes del contrato, hemos de hacer claridad entre la condicin resolutoria tcita del artculo 1546 del Cdigo Civil y la exceptio non adimpleti contractus, pues si bien la primera es de aplicacin general en los contratos, aun cuando restringida en principio en los administrativos al pago de perjuicios, y a ella se refiere el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo cuando habla de la posibilidad de que una

En igual sentido, el Cdigo Civil colombiano, artculo 1546: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o
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el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.

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GARRIDO FALLA, ob.

cit., volumen II, p. 105.

cualquiera de las partes del contrato administrativo solicite que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones, la segunda slo es admitida a favor de la administracin , segn la opinin unnime de la doctrina francesa y latinoamericana, que sustenta adems que la inaplicabilidad de la excepcin de contrato no cumplido, a favor del contratista particular, resulta ser una de las reales diferencias entre el contrato administrativo y el contrato de derecho privado.
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La caducidad, como facultad unilateral, tiene dos formas: la primera de ellas consiste en la implementacin de sanciones coercitivas o sustitutivas que consisten en el reemplazo provisorio del cocontratante en la ejecucin del contrato para eliminar su inoperancia. Se hacen efectivas durante el trmino necesario para lograr la normalizacin del servicio, de la obra, del suministro, etc. , o, como dice el artculo 18 de la Ley 80, en la adopcin de las medidas de control e intervencin necesarias que garanticen la ejecucin del objeto contratado. En segundo trmino aparecen las verdaderas sanciones rescisorias, que ponen fin al contrato, declarando su caducidad o rescisin cuando su ejecucin resulta imposible por el cocontratante debido a su culpa, su incapacidad o su ineficiencia. En consecuencia son definitivas.
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Como puede observarse, en la doctrina se utilizan indistintamente los trminos resolucin y rescisin para referirse al mismo fenmeno de terminacin del contrato, no obstante las diferencias antes analizadas, las cuales, a nuestro modo de ver, nos colocan ante una forma de resolucin del contrato, antes que de rescisin, por cuanto la caducidad no tiene efectos retroactivos sino que, por el contrario, respeta las obligaciones surgidas entre las partes antes de su ocurrencia, y por cuanto adems no tiene relacin alguna con la lesin enorme, la cual se considera ligada al fenmeno de la rescisin. La ley colombiana se refiere siempre a la estipulacin mediante la cual se ordena la terminacin del contrato, sin

Otro de los rasgos caractersticos de la subordinacin jurdica en que se halla el cocontratante, es que no puede ampararse en el incumplimiento de sus obligaciones por la Administracin, para dejar de cumplir las suyas. En principio, slo tiene derecho para reclamar jurisdiccionalmente el pago de las obligaciones de que le sea deudora la Administracin, con ms los daos e intereses que el incumplimiento por parte de sta le haya ocasionado. BERCAITZ, ob cit., p. 370.
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BERCAITZ, ob. cit., p. 420. Ibid., p. 420.

entrar a determinar si tal terminacin constituye su resolucin o su rescisin. Segn el artculo 18 de la Ley 80, la caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre.
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Como puede observarse, el estatuto contractual ha introducido sustanciales diferencias en la clusula de caducidad, en lo que se refiere principalmente a las causas que pueden dar origen a la misma. En efecto, las normas anteriores a la Ley 80 conservaron siempre la tendencia de establecer una lista de causales obligatorias, adems de las que la entidad pblica tuviese a bien pactar en cada contrato particular, lo cual tornaba la declaratoria de caducidad en obligatoria en la mayor parte de los casos, por la simple ocurrencia de los hechos considerados como causales en la ley o el contrato. Lo criticable de las disposiciones derogadas era que dentro de las causales de caducidad incluan una serie de situaciones que si bien podan determinar la terminacin del contrato en atencin al deber de la administracin de preservar su cumplimiento, constituan en muchos casos situaciones ajenas a la voluntad del contratista que de ninguna forma podan convertirse en sancin. La norma actual estableci que muchas de tales causales, si bien dan lugar a la terminacin unilateral del contrato, no son causal de caducidad y, en consecuencia, no tienen la connotacin sancionatoria de sta ni producen inhabilidad hacia el futuro. Pero el artculo 18 comentado establece situaciones en las cuales la administracin deber determinar si toma o no la decisin de declarar la caducidad, por lo cual, adems de que las situaciones mencionadas son en s mismas de carcter subjetivo, la caducidad se torna un acto facultativo de la administracin sujeto, en consecuencia, a mayor nmero de controversias que en el sistema anterior de enumeracin taxativa de causales.

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LEY 80 de 1993, artculo 18.

Adicionalmente, la administracin tiene la facultad de utilizar la caducidad en la forma expuesta por Bercaitz, es decir, como sancin coercitiva, en la que se sustituye al contratista en el caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, y en tal caso adopta las medidas de control e intervencin que garanticen la ejecucin del objeto contratado. Es decir que a diferencia de la norma derogada, ante la presencia de las situaciones sealadas en el inciso primero del artculo 18, la administracin podr optar por declarar la caducidad, o bien abstenerse de hacerlo, en cuyo caso deber adoptar las medidas de control y direccin necesarias para garantizar la ejecucin del contrato. El problema surge por cuanto la ley no establece cundo la administracin debe declarar la caducidad y cundo abstenerse de hacerlo, y torna facultativa una actuacin que se consideraba obligatoria en virtud de la finalidad de la contratacin estatal. Segn el mismo artculo comentado, la declaratoria de caducidad no impide que la administracin tome posesin de la obra o contine la ejecucin del contrato, bien sea a travs del garante o de otro contratista, al que podr declarar asimismo la caducidad. La formulacin negativa implica que la toma de posesin de la obra por parte de la administracin en caso de caducidad, es una situacin de carcter excepcional y no como se desprende de la naturaleza misma de la medida, una consecuencia lgica de la caducidad, ya que se refiere en forma particular a los contratos de obras pblicas y no a los dems tipos de contrato en que puede darse la caducidad. En efecto, las obras pblicas se realizan sobre bienes fiscales o sobre bienes de uso pblico, que en todo caso son de propiedad de la administracin, por lo cual no existe inconveniente alguno en que la administracin tome posesin de laobra que es suya. Debe entonces entenderse que la formulacin negativa constituye una excepcin en el sentido de que la intervencin tendr el carcter de toma de posesin slo en cuanto se refiere a los contratos de obras pblicas y no en los dems contratos. Respecto de la continuacin de la obra con el garante, la norma resuelve la controversia que podra existir con los trminos de la pliza contractual que permite al garante la subrogacin en las obligaciones del contratista en caso de incumplimiento, por cuanto queda claro que la continuacin de la obra por parte del garante no se hace como resultado de la subrogacin de ste en las obligaciones del contratista incumplido, sino como decisin de la administracin, que resulta adems ser una consecuencia de la declaratoria de caducidad.

La caducidad produce adems inhabilidad para celebrar contratos con el Estado por el trmino de cinco aos, contados a partir de la fecha de su ejecutoria, sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias que de los hechos que den lugar a su declaratoria puedan derivarse. Ya se explic que la inhabilidad que produce la declaratoria de caducidad no solamente cobija a la persona natural o jurdica del contratista, sino tambin a quienes resultaron responsables de que ella fuese declarada, ya que la sancin de carcter moral busca depurar la contratacin administrativa, excluyendo de ella a quienes amparados en el velo corporativo que proporciona la persona jurdica cometen actos que traen a la administracin perjuicios de tal naturaleza que han de ser sancionados con medida tan extrema. De conformidad con la norma del artculo 18, la declaratoria de caducidad produce la ocurrencia del riesgo de cumplimiento, por lo cual no podr aducirse por parte del garante el incumplimiento del requisito formal del contrato de seguro de declarar la ocurrencia del riesgo asegurado. Por otra parte, el artculo 14, al sealar los medios que deben utilizar las entidades estatales para asegurar el cumplimiento del objeto contractual, establece en su numeral segundo la obligacin de pactar la clusula de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de los servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. Asimismo, tal clusula resulta facultativa de la administracin pblica en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. Aade el mencionado artculo que la caducidad se entiende pactada aun cuando no se consigne expresamente en el texto del contrato, en aquellos casos en que la ley la establece como obligatoria; es decir que aun cuando la norma se refiere a los casos previstos en el numeral 2 del artculo 14, debe entenderse que en el caso de los contratos de suministro y de prestacin de servicios, la clusula presunta de caducidad no existe, pues en tal caso es facultativa de la administracin. El sealamiento de ciertos casos en los que se considera obligatoria la clusula de caducidad, e incluso presumindose su pacto aun cuando no se haga expresamente y, de otra parte, contratos en los que se considera la caducidad como una clusula facultativa, nos hace entender que en los dems tipos de contrato la administracin carece de competencia para pactarla. En efecto, tal como expresa la ley, el contrato administrativo en Colombia est sometido a las normas de carcter civil o comercial y a las reglas especiales sealadas en la ley, por lo cual las clusulas exorbitantes al derecho privado constituyen un rgimen de excepcin, ya que se trata de casos especiales. Por otro lado, la ley define la caducidad como una estipulacin del contrato y no como un principio de aplicacin general, y finalmente, las disposiciones que hemos estudiado claramente sealan unos casos en que tal estipulacin es obligatoria y otros en que es facultativa, por lo que es

forzoso concluir que en los casos en que no es obligatoria ni facultativa est prohibida, por cuanto adems su pacto implica la posibilidad de producir por parte de la administracin actos administrativos que crean situaciones de carcter particular para cuya existencia existe una competencia reglada.

El artculo 82 de la Ley 104 de 1993 establece la posibilidad de que el Gobierno declare la caducidad, ordene la terminacin unilateral o busque la liquidacin bilateral de contratos celebrados por entidades pblicas cuando ocurra uno cualquiera de los hechos enumerados en la misma disposicin; el artculo 83 de la misma norma seala que la caducidad ser declarada por la entidad contratante. Lo ordenado en esta ley significa, a nuestro juicio, un grave rompimiento de los principios que
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LEY 104 de 1993, artculo 82. El Gobierno podr declarar la caducidad o la liquidacin unilateral o buscar la liquidacin bilateral de todo contrato celebrado por una entidad pblica, cuando el contratista incurra, con ocasin del contrato, en cualquiera de las siguientes causales:
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1. 2.

Hacer, tolerar, u omitir alguna cosa invocando o cediendo injustificadamente a amenazas por parte de la delincuencia organizada o de grupos guerrilleros. Recibir, suministrar, administrar, invertir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a la delincuencia organizada o a grupos guerrilleros. 3. Colaborar o prestar ayuda a la delincuencia organizada o a grupos guerrilleros. Construir, ceder, arrendar, poner a disposicin, facilitar o transferir a cualquier ttulo bienes para ser destinados a la ocultacin de personas o al depsito o almacenamiento de pertenencias de la delincuencia organizada, de los grupos guerrilleros o de sus miembros. Incumplir el deber de denunciar hechos punibles cuya comisin haya conocido con ocasin del contrato, que sean cometidos por integrantes de la delincuencia organizada o por grupos guerrilleros.

1.

2.

PARGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artculo, constituye hecho del contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento el contratista.

orientan la Ley 80 de 1993, en cuanto se pregona en ella la aplicacin preferencial de las normas de derecho privado que orientan los contratos. En efecto, la posibilidad de que, celebrado el contrato por una entidad descentralizada, por ejemplo, su terminacin unilateral pueda ser declarada directamente por el gobierno, o ste pueda promover su terminacin bilateral, implica una disposicin exorbitante de tal naturaleza como nunca se haba planteado en la historia de la contratacin estatal en el mundo. Ahora bien, la norma incurre en contradicciones graves desde el punto de vista contractual, pues no es posible que por las mismas o parecidas razones, el gobierno opte por declarar la caducidad administrativa de un contrato, declarar su terminacin unilateral o promover su terminacin unilateral, cuando en el primer caso se trata de una sancin que genera indemnizaciones a favor de la administracin pblica e inhabilidades para el contratista, y en los dos casos siguientes se genera, por el contrario, indemnizacin a favor de los contratistas. No es del caso entrar a analizar las causales sealadas en la disposicin comentada, pues de ello han de encargarse los conocedores de la ciencia penal, pero resulta evidente que la norma es de carcter coyuntural y resultado de la grave situacin poltica y social del pas, y por tal razn carece de coherencia con lo que debe ser una reglamentacin objetiva de lo que constituye un tema de Estado y no un tema de gobierno. 5.8. La clusula compromisoria y el compromiso En el artculo 68 de la Ley 80 de 1993 se establece la obligacin de la administracin pblica de buscar mecanismos giles para lograr la solucin de los conflictos contractuales, y en tal sentido, seala la posibilidad de acudir al arbitramento, a la conciliacin, la amigable composicin y a la transaccin. El artculo 70 se refiere concretamente al arbitramento y fija las pautas bajo las cuales se desarrollar ste, e indica que el laudo se proferir en derecho y sometido a las normas vigentes sobre la materia. El nmero de rbitros est fijado en tres, a menos que expresamente se decida acudir a un rbitro nico o la controversia sea de menor cuanta, caso en el cual el rbitro ser uno, sin que las partes puedan pactar otro nmero. Las disposiciones sobre arbitramento son en general las mismas establecidas en las disposiciones legales vigentes sobre la matera, es decir, en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y las disposiciones transitorias del Decreto 1651 de 1991. Todas ellas recogidas en la Ley 446 de 1998 y compiladas en el Decreto 1818 del mismo ao.

As las cosas, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 y en las dems disposiciones, los rbitros debern ser colombianos y abogados titulados, por cuanto el fallo debe ser siempre en derecho, con excepcin de lo dispuesto en el artculo 74 sobre el arbitramento o pericia tcnicos; el arbitraje podr ser institucional o independiente y, en general, regido por las normas particulares de la materia. Establece tambin la ley la posibilidad de que si no se ha pactado el arbitramento, se acuda a l al momento de surgir la controversia, mediante la suscripcin del compromiso entre las partes. De esta manera, resulta tambin vlido que las partes modifiquen los trminos de la clusula arbitral al momento mismo de surgir la controversia, o aun presentada la demanda arbitral y hasta la fecha de la audiencia de conciliacin, introduciendo acuerdos nuevos sobre las tarifas de los rbitros, el sometimiento a las reglas de un determinado centro de conciliacin y arbitraje, etc. El artculo 72 seala las causales de anulacin del laudo arbitral, y suprime algunas de las sealadas en el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989. En efecto, la causal primera del Decreto citado, relacionada con la nulidad del laudo por nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa lcita, resulta imposible dentro del contrato estatal, pues el contrato goza de la presuncin de legalidad en cuanto actuacin administrativa y, en consecuencia, el tribunal de arbitramento slo podr pronunciarse sobre la nulidad si tal circunstancia se ha propuesto en el proceso. Por otra parte, declarada la nulidad del contrato o de uno cualquiera de los actos administrativos en que el se basa, se origina la terminacin del contrato, de conformidad con lo establecido en el artculo 45 de la Ley 80 de 1993. Se suprimen tambin las causales segunda, tercera y quinta, relacionadas con no haberse constituido el tribunal en legal forma; no haberse realizado las notificaciones en la forma prevista en las normas vigentes y haberse proferido el fallo despus del vencimiento del trmino previsto. Parece grave la supresin de la causal quinta del artculo 38, por cuanto en materia administrativa, la nica oportunidad de revisin del laudo por parte del superior resulta ser este recurso extraordinario de anulacin, ya que en esta jurisdiccin no existe la casacin que podra intentarse ante la Corte Suprema de Justicia si se tratase de un contrato sometido a la jurisdiccin ordinaria; pero en nuestro caso, por expreso mandato del artculo 75 de la Ley 80 de 1993, el nico juez competente para conocer de las controversias contractuales es el de la jurisdiccin contencioso administrativa. As las cosas, la disposicin contenida en el inciso cuarto del artculo 70, en el sentido de que los rbitros podrn ampliar el trmino de duracin del tribunal, para la produccin del laudo respectivo, implica que ste slo puede producirse dentro de tal trmino, vencido el cual, el tribunal pierde competencia. Esta situacin quedara aparentemente sin ninguna consecuencia al suprimirse la causal de anulacin anotada.

De la misma manera, al mantener el artculo 72 como causal de anulacin el fallo en conciencia, parece haber una injustificada transcripcin de la norma general, pues resulta que en el caso de los contratos administrativos, el fallo siempre debe ser en derecho, a s que la simple circunstancia de que el fallo se produzca en conciencia origina la posibilidad de anulacin del laudo, sin que sea necesario establecer que ello ocurre cuando el fallo sea en conciencia debiendo ser en derecho. La Corte Constitucional, en sentencia de 6 de julio de 1995, abri una interesante posibilidad al sealar que resulta ajustado a la Constitucin que el legislador disponga que los rbitros habilitados por las partes en conflicto, diriman asuntos propios del proceso de ejecucin y que los nicos juicios ejecutivos que escaparan al mbito propio de los rbitros seran los que se adelantan por la jurisdiccin coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco, a una especie de las cuales se refiere el numeral 5, del artculo 268 de la Constitucin.
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5.9. De las dems clusulas usuales de los contratos estatales Adems de las clusulas nombradas antes, en los contratos que celebra la administracin deber pactarse la sujecin del contrato a la ley y los tribunales colombianos, siempre que no se pacte el arbitramento (caso en el cual, aun cuando el contrato contina sometido a la ley colombiana, existe una prrroga de jurisdiccin que permite que el conocimiento de las controversias est a cargo de rbitros y no de jueces), o bien cuando no se trate de contratos celebrados en el exterior, los cuales podrn someterse a las leyes del pas donde fueron suscritos, a menos que deban cumplirse en Colombia. Aquellos que habindose celebrado

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia N C-294 de 6 de julio de 1995. Magistrado ponente: Dr. Jorge Arango Meja.
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en Colombia deban cumplirse en el exterior tambin podrn someterse a la ley y la jurisdiccin extranjera. Adicionalmente, cuando el contrato se celebra con personas naturales o jurdicas se pacta la renuncia del extranjero a intentar sus reclamos por la va diplomtica, es decir que el contratista extranjero deber someter las controversias a la ley y a la jurisdiccin que se pacte en el contrato, sea sta nacional o extranjera, segn lo permita la ley, pero en todos los casos deber establecerse que tales controversias se sometern a la decisin de tribunales y no estarn sujetas a reclamos por la va diplomtica, salvo en el caso de denegacin de justicia. En general y de conformidad con lo sealado en el artculo 40, en los contratos debern incluirse las clusulas y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, a la ley, al orden pblico y los principios y finalidades de la ley. Adicionalmente, como existe entre las partes la posibilidad de modificar los acuerdos de voluntades contenidos en los contratos, nada impide que una vez celebrado cualquier contrato y ante la necesidad de incluir una clusula nueva que reglamente de mejor manera las relaciones de las partes en el contrato, o que pretenda evitar la presencia de conflictos posteriores, esta clusula podr incluirse mediante el sistema de contrato adicional, sin limitaciones de ninguna ndole, distintas de las que expresamente se encuentran sealadas en las leyes.

6. DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO ESTATAL

6.1. Los contratos adicionales No obstante las distintas teoras que han sostenido la tesis de la mutabilidad del contrato administrativo como una de sus principales caractersticas, en Colombia esta teora se desarroll por los funcionarios pblicos slo en cuanto implicaba la posibilidad de modificaciones introducidas unilateralmente al contrato, pero paradjicamente, aquello que se consideraba ajustado a derecho cuando proceda de la propia administracin en cuanto atribucin unilateral, se tornaba injurdico cuando proceda del acuerdo de las mismas voluntades que haban concurrido a la formacin de contrato. La modificacin del contrato se consideraba entonces posible slo cuando proceda de la atribucin unilateral de la administracin, pero inaceptable en los dems casos, a menos que proviniera de los eventos que, segn la interpretacin ms comn, estaban taxativamente sealados en la ley. A ese respecto el Decreto 222 de 1983 dispona en el artculo 58 que salvo dispuesto en el ttulo IV (que se refera al desarrollo de los principios de terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales), cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisin de precios prevista en este estatuto, se suscribir un contrato adicional que no podr exceder la cifre resultante de sumar la mitad de la cuanta originalmente pactada ms el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripcin del contrato adicional. Es decir que el contrato adicional proceda para la modificacin del plazo o valor convenidos en el contrato, pero, a juicio de los funcionarios, no podan introducirse a los contratos modificaciones distintas de las relacionadas con el plazo o el precio. Lo cierto es que en la generalidad de los casos, las modificaciones al valor o al plazo contractuales resultaban ser consecuencia de otro tipo de modificaciones de aquellas que los mismos funcionarios consideraban prohibidas y, en consecuencia, la modificacin del plazo o del valor se justificaba en razones ajenas a la realidad del contrato.

La norma actual no hace referencia alguna a los contratos adicionales, simplemente en el pargrafo del artculo 40, varias veces citado, se establece que los contratos no podrn adicionarse en ms del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mnimos legales mensuales, sin prohibir las modificaciones que resulten necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad contractual, es decir que, en cuanto a la modificacin misma se refiere, la ley no consagra limitacin alguna, pero en cuanto a una de sus consecuencias, es decir, a la modificacin de la cuanta inicial del contrato, le establece un techo mximo del cincuenta por ciento de ese valor inicial, expresado en salarios mnimos; por lo cual, en el evento que las modificaciones planteadas impliquen variaciones del valor contractual en sumas superiores a las previstas, ser necesaria la celebracin de un nuevo contrato, con las formalidades legales que resulten necesarias. En cuanto a las modificaciones de plazo, la ley, con muy buen sentido, omiti el sealamiento de un mximo relacionado con el plazo originalmente pactado, ya que el plazo nuevo que se pacte para la culminacin del contrato luego de su modificacin, no tiene relacin alguna con el plazo inicialmente previsto sino con las razones y caractersticas de la modificacin pactada. Ahora bien, el tope establecido para la cuanta en la norma vigente s resulta lgico en cuanto que lo seala en forma cierta y determinante por la administracin para efectos de carcter fiscal, ya que en la legislacin derogada, la suma resultante del cincuenta por ciento del valor inicial, ms el valor de los reajustes causados, permita que por el contrato adicional se modificara el valor inicial en forma indeterminada por cuanto los reajustes no tenan un lmite superior . Debe advertirse adems que este tope, como todas las dems disposiciones de la ley, ser aplicable en cuanto lo permita la esencia del contrato, pues si se trata, por ejemplo,
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Debe recordarse que la norma derogada (artculo 86, Decreto 222 de 1983) estableca que en ningn caso la suma de los reajustes podr ser superior al ciento por ciento del valor original
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del contrato, a menos que la formula pactada fuere matemtica, y como todas las frmulas que pueden pactarse para reajustar valores son necesariamente matemticas, los reajustes nunca tuvieron tope. Es decir que la nica manera de establecer un tope en los reajustes, en la anterior legislacin y en la actual, es por el libre pacto de las partes.

de un contrato en el que, por razones de su esencia, el valor es un factor del plazo, el arrendamiento, por ejemplo, la ampliacin del plazo tendr como consecuencia la ampliacin del valor, independientemente de los topes sealados, por cuanto realmente en tal caso lo que se produce en una mayor erogacin por parte de la administracin pblica, pero no una modificacin al valor, la cual slo se da cuando se vara el canon mensual, aun cuando no se ample el plazo. No sobra advertir que es muy posible que la administracin deba limitar la ampliacin de la cuanta, por razones de carcter presupuestal, pero ello no significa que tales razones sean de carcter contractual, es decir que si existe partida presupuestal suficiente, la modificacin del valor es perfectamente posible, pero si el presupuesto es insuficiente, la limitacin existente es obviamente de carcter presupuestal y no contractual. El contrato adicional es pues la manera como las partes del contrato administrativo adecuan su acuerdo a las nuevas situaciones que se presentan en desarrollo de su ejecucin, teniendo siempre en cuenta la finalidad del contrato estatal. En ese orden de ideas, lo que importa determinar son las circunstancias en las cuales puede celebrarse un contrato adicional, dentro del marco legal y no hablar de casos especficos en los que el contrato adicional est permitido o no. En primer trmino debe advertirse que el contrato adicional no puede desvirtuar el acuerdo de voluntades inicial de las partes, por cuanto ste proviene de un procedimiento de seleccin objetiva en el que muchas veces han participado varios oferentes; adems, debe preservar el cumplimiento de los fines del contrato estatal, sin olvidar entre ellos la proteccin de los derechos del cocontratante particular, y en consecuencia, el contrato adicional o la modificacin de los trminos del contrato inicial no tornarn ms gravosa para las partes la prestacin de futuro cumplimiento. As las cosas, deber tenerse en cuenta que la obligacin contenida en la ley, en el sentido de mantener a lo largo de la ejecucin de un contrato las condiciones que llevaron a las partes a contratar, implica tambin el mantenimiento de las ventajas que la administracin encontr en una oferta determinada para considerarla como la ms favorable dentro de un proceso de seleccin, y as, en el evento de que se pretenda modificar un contrato, celebrado previo el cumplimiento del requisito de la licitacin o concurso pblicos, la modificacin ha de hacerse de tal manera que, colocados todos los participantes en una situacin similar, la situacin del contrato modificado siga siendo favorable a la administracin.

6.1.1. Casos en que es posible el contrato adicional Visto que la posibilidad del contrato adicional est determinada por las circunstancias especiales en que se desarrolle cada contrato en particular, se analiza ahora el pensamiento del Consejo de Estado respecto de los contratos adicionales, en sentencia de 8 de agosto de 1987, la cual, si bien se produce respecto de normas actualmente derogadas, conserva,a mi juicio, todo su valor en relacin con los tipos de contrato a que se refiere y confirma cmo en muchos casos, las normas legales llegan a tener una interpretacin general diametralmente opuesta a su letra y espritu. Dice as el H. Consejo de Estado sobre el tema mencionado: Recoge la Sala en esta ponencia algunos de los argumentos seriamente expuestos por el seor consejero Valencia Arango en su salvamento de voto de marzo 25 de 1987 a la sentencia de marzo 12 del mismo ao. (Proceso 4001, Actor: Mora Mora). El asunto all resuelto tiene sus puntos de convergencia con ste, aunque hay que reconocer que algunos de sus supuestos fcticos fueron diferentes y que el anlisis hecho por el seor consejero disidente se apoy en el artculo 58 del decreto 222 y no en el decreto 150 de 1976 vigente en aquel entonces. De esta salvedad se destacan los siguientes apartes que la Sala prohja: B.- Por lo dems, la sentencia parte de la base de que las obras cuya remuneracin se demanda tenan que ser objeto de un contrato adicional, pero no estudia el fenmeno, simplemente se deja llevar de la mano del demandante. Segn el artculo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983, el contrato adicional slo puede tener ocurrencia, en estos casos: 1. Cuando se trata de modificar el plazo, siempre que ste no est vencido. 2. Cuando se trata de modificar el valor convenido fuera de las revisiones de precio del artculo 86 del mismo estatuto; 3. Para modificar el plazo no vencido y el valor convenidos fuera de los casos del artculo 86 ibdem. Y advierte perentoriamente el mismo artculo 58, que en ningn caso podr modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviera vencido, so pretexto de la celebracin de contratos adicionales, ni pactarse prorrogas automticas.

Ello quiere decir que si se trata de obra adicional, SE MODIFICA el objeto del contrato y NO CABE EL CONTRATO ADICIONAL sino la celebracin de un NUEVO CONTRATO. En cambio, si de lo que se trata es de la realizacin de mayor cantidad de obra de la presupuestada PRECISAMENTE PARA NO MODIFICAR EL OBJETO DEL CONTRATO no se requiere ni cabe el contrato adicional, basta la autorizacin del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto. Y es que as resulta lgica la interpretacin armnica de los artculos 58 y 86 del estatuto contractual; el valor convenido que se modifica mediante el contrato adicional es el global acordado o el precio bsico unitario asignado a cada tem, no el que resulta de la mayor cantidad de obra comprendida dentro del objeto del recurso. As si el objeto del contrato es la construccin de una carretera de 30 Kms, con un presupuesto de movimiento de tierra de 50.000 m , LA REALIZACIN DE UN MOVIMIENTO DE TIERRA DE 70.000 m para construir los 30 Kms. previstos, no requiere sino la autorizacin del interventor, mientras que la construccin de una carretera no de los 30 Kms previstos sino de 40, requiere nuevo contrato. En cambio, la modificacin del valor convenido global para la construccin de dicha carretera o la modificacin del precio unitario por metro cbico de tierra removida, requiere contrato adicional. (Salvedad mencionada. Proceso 4001. Actor: Mora Mora y Ca Ltda.).
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Las disposiciones de la Ley 80 obviamente implican la introduccin de algunos conceptos nuevos respecto de las consideraciones de la sentencia transcrita, pues, por ejemplo, en los contratos de obras pblicas, las llamadas obras extras, es decir, aquellas no contempladas en el contrato inicial, podrn ser objeto de un contrato adicional, en aquellos casos en que la ejecucin de tales obras resulte necesaria para los propsitos del contrato y siempre que con su ejecucin se conserve la finalidad del contrato. As, en el ejemplo mencionado por el Consejo de Estado en el sentido de que contratada la construccin de 30 Km de carretera, la CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 8 de agosto de 1987. Expediente N 3886. Actor: Conic Ltda. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Revista
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Jurisprudencia y Doctrina, p. 1119, Bogot, Legis.

construccin de cualquier extensin adicional debe ser objeto de un nuevo contrato, resulta correcta siempre que el problema sea as de simple, pero si, por ejemplo, la administracin decide construir la carretera que debe unir dos municipios y el objeto del contrato as lo prev, la mayor extensin que resulte en la obra no deber ser materia de un nuevo contrato, pues lo que en esencia pretende prohibir la norma y el juez del contrato es que se modifique su objeto so pretexto de adecuar las condiciones a necesidades nuevas. Una cosa es modificar el pacto inicial, fundamentado en necesidades de la administracin, y otra muy distinta es la determinacin de que el objeto del contrato celebrado no conviene a la administracin. En el primer caso, cabe el contrato adicional, en el segundo, la terminacin unilateral del contrato celebrado y la suscripcin de uno nuevo con aquel que ahora resulta conveniente a la administracin. 6.1.2. La oportunidad del contrato adicional Tambin se ha discutido siempre sobre la oportunidad del contrato adicional, en razn de la confusin existente entre plazo y vigencia de los contratos. Es evidente que las prrrogas slo pueden darse sobre trminos an vigentes, y por ello se ha considerado siempre que no es posible prorrogar los plazos de un contrato cuando stos ya han vencido. De all se concluy que vencido el plazo de entrega de un contrato, ste no poda ser objeto de acuerdo adicional ninguno, por haber perdido su vigencia. La sola determinacin, en la mayor parte de los contratos, de la necesidad legal de liquidarlos, nos da a entender que el plazo y la vigencia no son siempre los mismos en el tiempo y, en consecuencia, que no todo contrato en el que se ha terminado el plazo de entrega o el trmino en general que las partes han acordado para cumplir sus obligaciones recprocas, es un contrato vencido y de imposible cumplimiento hacia el futuro. En la prctica, se considera que cuando el particular contratista no ha dado cumplimiento total a sus obligaciones, en el plazo estipulado, ha incumplido el contrato, pero cuando es la administracin la que se retrasa en el cumplimiento de las suyas (retraso en el pago, o en la entrega de lotes o de equipos o de herramientas), entonces no se habla de incumplimiento sino de mora o de simple retardo. La consecuencia es que en el primer caso se considera que el contrato est irremediablemente terminado y no cabe a las partes la posibilidad de cumplirlo, y en el segundo, subsiste para las partes, y sobre todo para el particular, la obligacin de continuarlo.

No existiendo en la norma vigente limitacin alguna a este respecto, es claro, a mi juicio, que las partes podrn, sino prorrogar, s establecer un nuevo plazo cuando el inicial est vencido; y todo ello dentro de los trminos de un contrato adicional, que podr celebrarse siempre y cuando se conserve la vigencia del acuerdo inicial por no haberse liquidado o tomado previsin alguna entre las partes que indique la terminacin definitiva del acuerdo contractual. Ahora bien y tal como se examin antes, existe tambin la prrroga tcita de los contratos en aquellos casos en que la administracin omite la modificacin del plazo pero permite la continuacin de las labores a cargo del contratista y ejerce sobre ella sus facultades de vigilancia y control no obstante se encuentre vencido el plazo original previsto. 6.2. Los reajustes contractuales Dentro de los derechos y deberes de la entidades estatales sealadas en el artculo 4 de la Ley 80 de 1993, al referirse a la obligacin del mantenimiento de la ecuacin econmica del contrato durante su ejecucin y desarrollo, se exige que la administracin acuda a los mecanismos de ajuste y revisin de precios y a ...los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin.... Quiere ello significar que los reajustes no son obligatorios en cuanto que no todos los contratos debern incluirlos, ya que para determinar su inclusin debern tenerse en cuenta las condiciones de la propuesta y las de ejecucin del contrato. De esta manera, existirn contratos que por su propia naturaleza no debern estar sujetos a reajuste de precios en condiciones normales, pues es posible que las variaciones previsibles de los mismos puedan ser incluidas dentro del precio inicial o que las caractersticas propias de la ejecucin del contrato no impliquen una prdida del valor adquisitivo del dinero que amerite la inclusin de tales reajustes. Lo anterior no es inconveniente para que aquellos contratos en que no se hubiese pactado reajuste de precios en el acuerdo inicial, no puedan ser objeto de tales reajustes mediante acuerdo adicional, toda vez que en el desarrollo del contrato se produzcan situaciones de alteracin que hagan necesaria tal inclusin. De la misma manera, pactados los reajustes, ya sea en el acuerdo inicial o en el contrato adicional, la forma o el mecanismo de aplicacin previsto deber variarse para que siga reflejando la comn intencin de las partes de devolver al precio su poder remuneratorio. Al respecto, la Ley recoge el pensamiento de la doctrina extranjera, que vena siendo expresado por autores como Gordillo y Prieux, en los siguientes trminos:

La doctrina reconoce tambin que, si a pesar de existir clusulas de variacin de precios, se modifican las circunstancias en las que han de aplicarse, es decir que la aplicacin de la clusula de variacin de precios no ha jugado en los hechos en condiciones normales conforme a la previsin de las partes , el contratista tiene derecho a indemnizacin por el mayor costo operado.
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Cuando la clusula de revisin de precios del contrato, destinada a garantizar al contratista contra las leas que sobrepasan una cierta proporcin, no ha respondido realmente a su objeto esencial segn la comn intencin de las partes, el contratista tiene derecho a obtener una indemnizacin cuando establece que las cargas imprevisibles que ha soportado tienen por efecto alterar la economa del contrato, y es lo que se llama la teora del juego imperfecto de las frmulas de revisin.
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El reajuste de precios no es otra cosa que uno de los mecanismos que la administracin puede utilizar para mantener las condiciones del contrato durante su desarrollo y ejecucin, como seala el numeral octavo del artculo cuarto citado antes; en consecuencia, como se dijo antes, no puede afirmarse que el reajuste de precios sea obligatorio dentro de los contratos administrativos, pues la administracin podr acudir a este o a cualquier otro mecanismo para dar cumplimiento a su obligacin legal. 6.2.1. La frmula matemtica de reajuste En la norma derogada se adverta, con cierta ingenuidad, que los reajustes estaran sujetos a un tope del cien por ciento del valor original del contrato, a menos que la frmula pactada para su implementacin fuese matemtica. No haba pues obligatoriedad alguna en los topes de los reajustes, pues resulta elemental que cualquier operacin que involucre la modificacin o alteracin de cifras resulta ser, a no dudarlo, una frmula matemtica.

GORDILLO, Agustn A., Mayores costos, imprevision, indexacin, en Contratos administrativos. Rgimen de Pago y Actualizacin, tomo I, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 110. PRIEUX, Henri, Trait Pratique du Droit des Travaux Publics. Citado por Gordillo, ob. cit.
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Las frmulas matemticas, necesariamente usadas para calcular los reajustes de precios, son siempre variacin de la siguiente expresin: P = P (I/I) en donde: P, es el precio de la factura que se pretende reajustar. P, es el valor de la misma factura en la fecha en que se fijaron los precios del contrato; es decir, en la fecha de presentacin de la oferta o en la fecha de suscripcin del contrato. I es el ndice de precios que las partes libremente hayan elegido, , en la fecha del mes correspondiente a la factura que se pretende reajustar, e I aplicacin de esta frmula o de similar dar como resultado el incremento de es el mismo ndice deuna precios, de la fecha en que se fijaron los en el perodo analizado respecto del monto facturado. los precios precios , del Tambin es contrato. posible que la frmula de reajuste no se refiera a un solo ndice de La precios, y en tal caso, las partes debern convenir en qu forma uno cualquiera de tales ndices incide en los precios, para efectos de ponderar la participacin de tal ndice en la frmula. En tales casos, la frmula de reajuste utilizada podr ser del siguiente tenor: P= P(x%A/A + y%B/B + z%C/C....) En donde cada uno de los ndices, A, B, C, etc., corresponder al ndice especial pactado en el contrato, y cada uno de ellos, a su vez, estar limitado a un porcentaje para que la suma produzca un 100%, es decir que a cada indice, A, B o C, se aplicar un porcentaje convencional determinado por las partes, de acuerdo con la ponderacin que acuerden para cada uno de ellos. En otros casos se considera que el porcentaje pagado como anticipo no debe ser sujeto de reajuste por cuanto se trata de una suma recibida al principio del contrato y no afectada, por tanto, por la inflacin. En tal evento, la frmula se reduce al porcentaje no reajustado, incluyendo un factor igual a la diferencia del porcentaje recibido como anticipo as:

P = P (0.70 I/I) cuando el anticipo es del treinta por ciento, por ejemplo. No obstante la aparente facilidad con que la aplicacin de una cualquiera de las frmulas transcritas puede corregir los problemas de ruptura de la ecuacin econmica del contrato, en la prctica, la utilizacin de las frmulas polinmicas para reajuste no produce todos los efectos deseados, por cuanto los ndices que se utilizan como factores de modificacin de los precios no tienen la posibilidad de establecer en forma directa la variacin real de los precios que se produce en el contrato. En efecto, los ndices estn conformados por canastas de precios cuya integracin no es estrictamente igual a la utilizada por el contratista al realizar el anlisis de precios unitarios o globales en cada contrato, ni tampoco estn presentes en cada uno de los perodos en que es utilizada. En consecuencia, la ponderacin de un precio determinado en el ndice produce una variacin igual al porcentaje de ponderacin que se le ha asignado en tal ndice; pero esa variacin no ser necesariamente igual a la variacin real que el incremento de un de precio produce en el valor general del contrato, y tal variacin resultar distinta, dependiendo tambin de la poca del contrato en que se utilice o del avance de obra que se haya realizado. De otra parte, los ndices publicados por las entidades oficiales del gobierno, tales como el Ministerio de Transporte o el Banco de la Repblica, estn calculados sobre unas bases que se deterioran en el tiempo prueba de ello su modificacin peridica, con lo cual, si el ndice se utiliza en los ltimos perodos de vigencia de su base, tendr menor capacidad de reajuste que si se utiliza dentro de los primeros perodos de tal vigencia. Finalmente es claro tambin que los ndices oficiales resultan ser el indicativo de las bondades o defectos de las polticas econmicas de cada gobierno, y en tal sentido, tienden ms a demostrar la eficacia de tal poltica que la verdadera situacin de la economa. Estas razones y las mltiples prcticas de las entidades pblicas encaminadas a minimizar el efecto de los reajustes en los contratos, hacen que la norma comentada, que permite modificar los supuestos de la frmula de reajuste cada vez que ellos no cumplan con la comn intencin de las partes de devolver al precio su valor inicial, resulte de vital importancia para mantener la economa real de los contratos de tracto sucesivo. En efecto, la accin de la frmula de reajuste como mecanismo para el mantenimiento de la intangibilidad del precio en los contratos estatales, sobre todo en los contratos de obras pblicas, se vio disminuida en el pasado por prcticas tales como la utilizacin de ndices inadecuados

o la adopcin de frmulas parciales o con topes mximos que impedan que los reajustes superaran un determinado porcentaje del valor del contrato. Tal es el caso, por ejemplo, de la utilizacin de los ndices de precios al consumidor basados en las publicaciones del Departamento Nacional de Estadstica, DANE, para reajustar contratos de obras pblicas, cuando los precios que se muestran en tales ndices no son los mismos de los precios de los contratos que se pretende reajustar. En otras ocasiones, la entidad pblica haca mantener sin reajuste el valor de los dineros pagados como anticipo, con el argumento de que tales pagos minimizaban el incremento de los precios del contrato; esta prctica, unida al mecanismo de descontar el monto de amortizacin del anticipo de la factura que se pretenda reajustar, antes de aplicar la frmula, produca un doble impacto negativo sobre la economa del contrato, pues, de una parte, traa como resultado que el valor del anticipo se descontara dos veces para efectos del reajuste y, por la otra, no tena en cuenta que algunos tems de precios del contrato (sobre todo en los contratos a precio unitario) no aparecen en todas las facturas, pues ello depende del avance de la obra, con lo cual se distorsiona el sentido del reajuste, pues bien poda ocurrir que los ndices utilizados reflejaran aumentos en precios que no se estuviesen utilizando como elemento de pago en la factura correspondiente. Finalmente debe advertirse que aun cuando la frmula de reajuste se concibi como un mecanismo excepcional encaminado a restablecer el equilibrio econmico del contrato, la situacin de deterioro constante del poder adquisitivo en las economas de alto ndice de inflacin han hecho que su uso se convierta en comn en los contratos estatales, hasta el punto de que se discute si la inclusin reajustes en los contratos estatales constituye o no una obligacin de la administracin. La respuesta puede encontrarse en la reflexin que se hizo antes en el sentido de que los reajustes constituyen slo un mecanismo encaminado a mantener la economa del contrato, y en tal sentido, lo imperativo resulta ser la obligacin de la administracin pblica de adoptar uno de tales mecanismos. No compartimos pues estrictamente el criterio de que los reajustes sean obligatorios, ya que en los casos en que dentro de las bases del contrato la administracin no plantea este mecanismo, el proponente podr incluir en sus precios los estimativos que estime pertinentes para protegerse de los problemas inflacionarios que se han vuelto normales dentro del sistema econmico; y no ser vlido en este caso, el argumento segn el cual el contratista no puede incluir tales previsiones en sus precios, por el riesgo que con ello corre de no ganar el proceso licitatorio, pues no debe olvidarse el mandato del numeral 6 del artculo 26, segn el cual los contratistas respondern por las propuestas en que se fijen condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas que presenten en los proceso de licitacin. Lo anterior no significa, en modo alguno, que una vez celebrado el contrato, cuando las circunstancias de elevacin de precios sobrepasen las previsiones de las partes, no puedan stas, si ello resulta conveniente para los propsitos del contrato, adoptar mecanismos de reajuste, aun cuando no los

hubiese previsto al momento de contratar, as como, de conformidad con las normas estudiadas, modificar tales mecanismos, para que cumplan realmente con el propsito que se les haba asignado.

6.3. Los intereses moratorios El retraso en el pago por parte de la administracin pblica contratante sigue constituyendo la mayor fuente de conflictos en los contratos estatales, no obstante que la Ley trae como obligacin de las entidades pblicas la certificacin previa de la existencia de partidas presupuestales suficientes para atender los pagos contractuales. Tal situacin plante siempre la discusin jurisprudencial sobre la posibilidad de los intereses moratorios en los contratos administrativos, discusin en la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado plante siempre la posicin negativa, segn la cual no poda el Estado pactar intereses moratorios en los contratos administrativos que celebrara, por cuanto el monto de tales intereses moratorios no poda ser incluido en el presupuesto de la respectiva entidad pblica. Sin embargo, la Seccin III de la Sala de lo Contencioso Administrativo del mismo tribunal condenaba a la administracin pblica al pago de intereses moratorios, indicando en algunos casos que los intereses aplicables eran los comerciales, sealados en el artculo 864 del Cdigo de Comercio ,
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CDIGO DE COMERCIO COLOMBINAO, artculo 864. Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse rditos de un capital, sin que se especifique en el convenio el inters, ste ser el bancario corriente; si las partes no han estipulado el inters moratorio, ser del doble y cuando sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perder todos los intereses.
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Se porbar el inters bancario corriente con certificado expedido porla Superintendencia Bancaria.

en atencin a que, como la administracin no haba pactado intereses en caso de mora, lo viable era condenarla al pago de la mxima tasa permitida en la ley. La Ley 80 trae varias referencias a la obligatoriedad de los intereses moratorios, pues en primer trmino as lo seala en el artculo 4, antes citado, al disponer que como mecanismo de correccin de las condiciones econmicas alteradas, la administracin pactar intereses moratorios, y luego al establecer que en caso de no haberse pactado tales intereses, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado. Asimismo, en el numeral 14 del artculo 25 se establece que las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. La situacin de los intereses de mora en los contratos administrativos es pues esencialmente diferente de la reglamentacin que de ellos existe en el Cdigo de Comercio, aun cuando en materia de aplicacin sea obligatoria la referencia a las disposiciones de este Cdigo. En efecto, el Cdigo de Comercio plantea una libertad de pacto limitada, segn el artculo 864 comentado, al inters comercial bancario para los intereses remuneratorios y a doble de los mismos en caso de mora; la Ley 80 limita el monto del inters al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado, para el caso en que las partes no hayan pactado intereses, pero no formula limitacin alguna al pacto mismo de los intereses. Es decir que en los contratos en que no se hayan pactado intereses, slo se podrn pagar los moratorios, calculados segn la base mencionada, pero no establece lmite alguno a la situacin en la cual las partes libremente pactan intereses al convenir los trminos del contrato administrativo. As las cosas, ser perfectamente vlido pactar intereses remuneratorios o de plazo, y pactar intereses moratorios ms altos o ms bajos de los sealados en la ley, pues sta no establece limitacin alguna al pacto de intereses, slo limita su monto para los moratorios en el evento de que no se hubiesen convenido. De esta manera, el pacto de intereses resulta ser libre en los contratos administrativos, con las solas limitaciones contenidas en la Ley 45 de 1990, en el Estatuto Orgnico del Sisitema Financiero (Res. 663 de 1993) y en la circular OJ-078 de 3 de octubre de 1984 de la Superintendencia Bancaria, en cuanto sea aplicable a las tasas de inters que se pacten por las partes del contrato administrativo, pues ante la ausencia de pacto, slo se dar aplicacin a las disposiciones citadas de la Ley 80 de 1993.

En cuanto se refiere a los intereses moratorios legales, es decir, a los no pactados en el contrato, debe advertirse, en primer trmino, que la administracin los debe por el simple retardo y que su clculo debe hacerse sobre el valor histrico actualizado, esto es, sobre el valor inicialmente previsto en el contrato, afectado por la aplicacin de los ndices de incremento de precios en el ao inmediatamente anterior o por fraccin de ao, tal como establecen las normas reglamentarias. 6.4. El contrato accesorio De conformidad con el Cdigo Civil, son accesorios aquellos contratos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Contrario a la definicin clsica, el Decreto 222 de 1983 consagr una especie de contrato accesorio totalmente distinto del sealado en el Cdigo Civil. En efecto, el artculo 114 estableci que se tendr [sic] por contrato accesorio de obras pblicas los que deban celebrarse para la debida ejecucin de otro contrato que parece como principal. Como puede observarse, la norma, actualmente derogada, mencionaba la posibilidad de celebrar contratos de obras pblicas siempre que tales contratos resultaran necesarios para la debida ejecucin de otro contrato que se consideraba como contrato principal, con lo cual claramente se estableci que el contrato que deba pertenecer a la categora de contrato de obra pblica era el contrato accesorio, no as el principal, que poda, segn la definicin, ser de cualquier clase.
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Resulta entonces importante resaltar que aun cuando la norma derogada del Decreto 222 resultaba inadecuada para los propsitos de estructurar realmente una teora del contrato accesorio, la figura sigue resultando de enorme importancia, no slo en cuanto al desarrollo de los contratos accesorios a que se refiere el Cdigo Civil sino en cuanto a la teora de la accesoriedad de ciertos contratos vinculada en forma directa o indirecta a un contrato de obra pblica, la cual se estudia en el
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CDIGO CIVIL COLOMBIANO, artculo 1499. Ver captulo 7, Num. 7.1, El contrato de obras pblicas.
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captulo siguiente. De esta manera e independientemente de los criterios de carcter fiscal que orientaron la reglamentacin de los contratos accesorios en el Decreto 222, tenemos que resultan ser accesorios los contratos de seguros que para garantizar las obligaciones surgidas de contratos administrativos celebran los contratistas particulares con las compaas de seguros en cumplimiento de la obligacin de otorgar garanta nica que avale las obligaciones surgidas del contrato; sern tambin accesorios los contratos de interventora respecto de las obras pblicas que a travs de ellas se vigilan o los estudios que deben realizarse para la ejecucin posterior de una obra pblica. Tambin sern accesorios los contratos de garanta que celebren las entidades pblicas para avalar los crditos recibidos, aun cuando ellos deban seguir los mismos trmites del contrato de crdito que garantizan por ser considerados legalmente como operaciones de crdito pblico. 6.5. La adecuacin financiera del contrato Aun cuando antes se estudiaron los eventos de restablecimiento de la ecuacin econmica del contrato, desde el punto de vista de las teoras que se han desarrollado para estudiar la distribucin de los riesgos econmicos que pueden surgir en los contratos administrativos de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, es conveniente tambin analizar el procedimiento que debe usarse para que dentro del pacto contractual se materialice el resultado de los mtodos utilizados para restablecer la ecuacin financiera de los contratos. Tradicionalmente se plante la dificultad de introducir modificaciones a los contratos, por las supuestas prohibiciones que a juicio de algunos contenan las normas vigentes en cuanto que impedan la celebracin de contratos adicionales o slo la permitan para la modificacin del plazo o el valor convenidos, y aun en estos casos, con limitaciones importantes en cuanto a la cuanta de los valores adicionales. La solucin, prctica pero alejada de toda razn jurdica, se dio por el camino de dar nuevos nombres a los acuerdos adicionales a que llegaban las partes del contrato para introducir el remedio que segn ellas mismas les resultaba imposible por la va del contrato adicional. As, se llam acta u otros o simplemente acuerdo al convenio mediante el cual se modificaba la prestacin contractual de futuro cumplimiento cuando se producan alteraciones econmicas que hacan necesaria tal modificacin. No nos referimos aqu a las modificaciones que las partes introducen a los contratos por razones derivadas de la misma naturaleza de las obras o por errores en los diseos, planos o especificaciones de las obras o bienes contratados, sino a aquellas situaciones en que por razones derivadas de la responsabilidad de las partes o ajenas a tal responsabilidad, se vara la igualdad

o equivalencia obtenida al momento de contratar. Dentro de este orden de ideas, resulta tambin importante distinguir la situacin segn la cual la equivalencia se destruye en desarrollo del contrato por razones de distinto orden, de la situacin en la que la equivalencia nunca existi, es decir, en las que el contrato nace sin la equivalencia econmica que de l se espera, por razones imputables a una u otra de las partes. En este caso, se trata de una situacin de culpa precontractual en la que la ley ha entrado con muy buen sentido a zanjar cualquier diferencia, estableciendo con claridad la responsabilidad del contratista por aquellas ofertas presentadas con precios artificialmente bajos, esperando conseguir un reajuste o cualquier otra forma de modificacin durante el desarrollo del contrato y la responsabilidad de la entidad estatal por ocultamiento de informacin o por la presentacin incompleta, incorrecta o maliciosamente errada en los pliegos de condiciones o en general en los documentos previos a la celebracin del contrato y que dan lugar a que el contratista incurra en error al contratar. En este ltimo caso, la ley colombiana parece inclinarse por la teora segn la cual el error no constituye una causal de anulacin del contrato sino una causal de revisin del mismo.
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Los acuerdos de modificacin de las prestaciones contractuales de futuro cumplimiento, o bien, la resolucin del contrato por razones de onerosidad sobreviniente que hagan imposible la prestacin, se explican principalmente con base en las siguientes teoras: 6.5.1. Teora del hecho del prncipe Esta teora consiste en la modificacin que se produce en las condiciones bajo las cuales el contratista particular pens ejecutar el contrato, como consecuencia de una actuacin imperativa de la administracin contratante. Esta modificacin, que puede ser ajena a la relacin contractual pero que la afecta, trae como consecuencia el restablecimiento de la condicin contractual a la situacin existente al momento de contratar, o

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GRANILLO OCAMPO, Ral Enrique,

Distribucion de los riesgos en la contratacion

administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, p. 206.

por lo menos, al momento anterior a la actuacin administrativa que provoca el desbalance. Cuando la potestad pblica (el prncipe) agrava con su hecho, las condiciones de ejecucin del contrato, ella puede ser obligada a indemnizar al cocontratante. La indemnizacin es entonces integral, es decir, igual al perjuicio sufrido.
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Segn Rivero, la esencia de la teora est en la existencia de un lea administrativa, es decir, el riesgo que el contratista est obligado a soportar en y durante la ejecucin del contrato, que rebasa el riesgo razonablemente calculado por el contratista particular y coloca el contrato en una situacin tal que pierde la posibilidad de otorgar al contratista la remuneracin esperada. Agrega el tratadista francs que las soluciones jurisprudenciales establecen tres posibilidades en la aplicacin de la Teora del hecho del prncipe: a) La teora del hecho del prncipe, est presente siempre y cuando la persona pblica cocontratante usa su poder de modificacin unilateral de las obligaciones del cocontratante... b) La teora no interviene jams cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pblica contratante, sino de otra persona pblica... c) La teora puede intervenir cuando la persona pblica contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante...
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Estas consideraciones del autor francs han sido analizadas por el Consejo de Estado colombiano en la sentencia de 27 de marzo de 1992 de la siguiente manera: Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteracin por un hecho imputable al Estado, como sera, entre otros, el conocido doctrinariamente como hecho del prncipe y determinante del lea administrativa. Hecho siempre de carcter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado. Si el hecho es de carcter particular y emana de la entidad pblica contratante, su manejo deber enfocarse en funcin de la responsabilidad contractual y no en razn de la teora indicada. RIVERO, Jean, Derecho administrativo. Traduccin de la novena edicin. Caracas, Instituto de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 140. Ibid., p. 140 y 141.
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Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carcter general con incidencia en la ecuacin financiera del contrato considerada a la fecha de celebracin del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria, en detrimento del contratista porque hace ms onerosa su ejecucin, la entidad contratante deber asumir el riesgo de su restablecimiento.
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Ntese que en este caso la interpretacin que hace el Consejo de Estado difiere de la mencionada por Rivero en el sentido de que nuestro tribunal incluye dentro de la teora del hecho del prncipe, el desequilibrio financiero provocado por actos de carcter general emanados de cualquier organismo del Estado, aun cuando no sea parte del contrato. 6.5.2. Teora de la imprevisin Histricamente, la teora aparece con el fallo del Consejo de Estado francs en el caso del gas de Burdeos en 1916. El perfeccionamiento de la teora ha significado el reconocimiento de una indemnizacin al contratista en aquellos casos en que una situacin imprevista o imprevisible, independiente de la voluntad de las partes, sea capaz de producir una alteracin grave de las condiciones de ejecucin del contrato. Aun cuando segn el pensamiento de Rivero estas situaciones no producen efectos en el derecho privado, en Colombia resulta que es el Cdigo de Comercio la nica norma en la que encontramos una reglamentacin respecto de la teora de la imprevisin, aplicable precisamente a los contratos comerciales (sin que ello implique que no se aplica a los contratos administrativos), pues el artculo 868 dice: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente oneroso, podr sta pedir su revisin. El Juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, expediente N 6353. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Revista
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Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXI, N 245, p. 385.

juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea. La norma que nos da la pauta de la aplicacin de la teora de la imprevisin tiene las siguientes caractersticas generales: a) Slo es aplicable a los contratos de ejecucin sucesiva, peridica o diferida y no se aplica a los aleatorios ni a los de ejecucin instantnea. b) Resulta ser siempre un remedio hacia el futuro, pues se establece que el juez adoptar las medidas de revisin que la equidad indique o decretar la terminacin del contrato sin que se hable, en este caso, de indemnizacin. c) Deben ser situaciones especiales, que la ley califica como extraordinarias, imprevistas o imprevisibles y ajenas a las partes, lo que excluye en forma definitiva cualquier tipo de incumplimiento. Adems de lo anterior, su aplicacin analgica en el derecho administrativo sugiere, a mi juicio, las siguientes caractersticas especiales: a) La revisin del contrato, que es posible en sede jurisdiccional, por permitirlo as el artculo 87 del CCA, puede darse tambin en sede administrativa, en virtud de la potestad que otorga el artculo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, que seala la obligacin de la entidad estatal de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de contratar. b) La labor del juez o del funcionario en los casos de arreglo directo est ms encaminada a revisar los trminos del contrato en funcin de los postulados de equidad que a decretar la terminacin del contrato, pues no debe olvidarse que los contratos que celebra la administracin pblica tienen una finalidad tambin pblica, en la cual debe preservarse la posibilidad del cumplimiento del objeto contractual sobre cualquier otra consideracin. c) La naturaleza misma de ciertos contratos que sin perder su carcter de contratos de ejecucin instantnea tienen un plazo para su cumpli-miento, permitira la aplicacin de la teora de la imprevisin cuando se producen hechos que determinen el rompimiento de la ecuacin econmica del contrato.

6.5.3. Teora de las sujeciones imprevistas Segn Vidal Perdomo, las sujeciones imprevistas nacen de complicaciones del terreno (roca en lugar de tierra, derrumbes de volumen inesperado, capas de agua) o de factores no advertidos (canalizacin no sealada en el plan) y que no hayan sido contempladas inicialmente por las partes; estn fuera de las dificultades normales, y, en la jurisprudencia francesa, pueden dar lugar a una indemnizacin de reembolso, aunque en las clusulas contractuales se hayan rechazado las dificultades que se encuentren pues los jueces han entendido que tal posicin negativa no cubre sino las dificultades normales.
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La legislacin colombiana siempre ha manifestado particular inters sobre el tema, y adems de las construcciones jurisprudenciales que sealaba Vidal Perdomo en 1979, en el Decreto 222 de 1983 se consagraron algunas disposiciones encaminadas al reconocimiento de costos adicionales al contratista en los casos de las sujeciones imprevistas, tales como las relacionadas con la modificacin unilateral del contrato y en menor medida, por los defectos con que se redact, en la figura del contrato accesorio. Es conveniente anotar que la teora de las sujeciones imprevistas tiene relacin con un cierto factor fsico de imprevisibilidad y no con la negligencia en la preparacin o entrega de informacin al contratista. Es decir que la presencia de un arroyo subterrneo no detectado en los estudios geolgicos previos puede implicar la aplicacin de esta teora, siempre que el anlisis razonable de la informacin disponible y la naturaleza normal de los estudios previos no permitiera la determinacin de la existencia de esta situacin fsica pero, por el contrario, si ello se debe a deficiencias en los estudios previos realizados, estaremos ante una situacin de incumplimiento por parte de la entidad pblica
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VIDAL PERDOMO, Jaime, El contrato de obras pblicas. Comentarios al Decreto 150 de 1976. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1979.
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DECRETO 222 de 1983, artculo 114. DE LA DEFINICIN DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS DE OBRAS

PBLICAS.

-Se tendr por contratos accesorios de obras pblicas los que deben celebrarse para la debida ejecucin de otro contrato que aparece como principal. En ningn caso el valor del contrato accesorio podr ser superior al del principal. Podr prescindirse del trmite de la licitacin pblica en los contratos accesorios y disponerse que sean realizados por los contratistas principales o por cuenta de ellos, o por otros contratistas.

contratante. De la misma forma, la ausencia de informacin en los planos de construccin o la informacin equivocada, relacionada, por ejemplo, con la presencia de tuberas u otros obstculos, resulta ser ms una situacin de incumplimiento que de la aplicacin de la teora de las sujeciones imprevistas. Todas las anteriores tendencias doctrinarias y jurisprudenciales fueron tenidas en cuenta en al Ley 80 de 1993, y as, por ejemplo, en el artculo 5 se estableci el derecho del contratista a mantener el valor intrnseco de la remuneracin contractual pactada durante la vigencia del contrato, y como consecuencia de ello, al restablecimiento de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida. En el artculo 27 se establece que en los contratos se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar segn el caso y la obligatoriedad de adoptar medidas para su restablecimiento. Tales medidas se refieren al reconocimiento de gastos adicionales, de gastos financieros y de intereses. Resulta evidente la contradiccin entre las normas de los artculo 5 y 27, pues mientras el primero al referirse a los derechos del contratista habla del restablecimiento de la ecuacin econmica a un punto de no prdida, en el artculo
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LEY 80 de 1993, artculo 5. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3 de esta ley, los contratistas: 1) Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
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En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato...

Resulta redundante la frase ...restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato, por cuanto toda ecuacin, para serlo, ha de estar equilibrada. De esta manera, al restablecer el equilibrio, lo que se est haciendo es precisamente restablecer la ecuacin econmica del contrato.
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LEY 80 de 1993, artculo 27. DE LA ECUACIN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
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Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuanta, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y reconocimientos al contratistas en la misma o la siguiente vigencia de que se trate.

27 se refiere a mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de la propuesta o del contrato. Debe anotarse adems que el artculo 5 habla de un restablecimiento de la utilidad, en el caso de que el rompimiento de la ecuacin econmica del contrato resulte como producto del incumplimiento de la entidad contratante, pero en el artculo 27 se mencionan indistintamente las dos situaciones, y en ambas se ordena el restablecimiento a las condiciones de la oferta, es decir, preservando la utilidad que el contratista esperaba obtener del contrato. Es claro que una cosa es que el balance final del contrato establezca una situacin de no prdida y otra muy distinta es que arroje utilidades. Asimismo, los artculos 4, 25 y 28 hacen referencia al mantenimiento de la ecuacin econmica del contrato. De todas formas, el restablecimiento del equilibrio o de la ecuacin econmica del contrato debe examinarse en cada caso en forma rigurosa para determinar no slo su existencia sino las caractersticas del restablecimiento, pues como advierte Dez, El principio del equilibrio financiero no constituye una especie de seguro del cocontratante contra los dficit eventuales de su empresa. Es simplemente una relacin aproximativa, la equivalencia honesta entre las cargas y las ventajas que el cocontratante ha tomado en consideracin en el momento de la conclusin del contrato. Cuando este balance razonable se rompe, puede parecer equitativo restablecerlo, ya que ha sido tomado en cuenta como un elemento determinante del contrato. Es necesario sealar que no se trata de una ecuacin matemtica rigurosa, ya que si bien en ciertos casos el restablecimiento del equilibrio inicial puede prestarse a un clculo riguroso, no siempre ocurre as.
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DEZ, ob. cit., p. 319.

7. DE LOS TIPOS DE CONTRATO

Luego de las experiencias legislativas colombianas en materia de contratacin estatal, contenidas en los decretos 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983, el legislador decide abandonar el criterio de la enumeracin legal de los contratos administrativos, para establecer en su lugar el criterio que determina la existencia del contrato estatal, por la entidad que lo celebra y por la finalidad del contrato. En efecto, tal como se mencion antes, las normas derogadas enunciaban los contratos sometidos a las normas reglamentarias de la contratacin estatal, estableciendo de hecho que slo los contratos as enunciados tenan el carcter de administrativos, siendo los dems contratos de derecho privado de la administracin. Abandonado tambin el criterio de distincin que sealaba la existencia de contratos de derecho privado de la administracin, la Ley 80 de 1993 simplemente seala que la administracin pblica podr celebrar todo tipo de contrato que se encuentre previsto en el derecho privado, o en disposiciones especiales, o simplemente derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad , con lo cual se indica con toda claridad que la administracin pblica puede celebrar los contratos que el Cdigo Civil colombiano llama nominados, as como los que llama innominados. La redaccin del artculo 32 en su primer inciso nos seala que las entidades estatales podrn celebrar asimismo todo tipo de contrato especial determinado por normas tambin especiales y que en general la actividad contractual slo estar limitada por el ejercicio de la autonoma de la voluntad. En otras palabras, no ser el tipo de contrato celebrado el que determine si el acto generador de obligaciones es o no vlido, pues tales problemas de validez deberemos
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LEY 80 de 1993, artculo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la autonoma de a voluntad...
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buscarlos en asuntos relacionados con la competencia o con el procedimiento y no con la denominacin del contrato. As, el viejo temor de adoptar formas contractuales nuevas desaparece de una vez por todas para el Estado, al igual que la forma como se realizar el proceso de formacin o de celebracin del mismo, pues stas seguirn la regla general de la licitacin o concurso pblicos y adoptarn la forma escrita, siempre que no existan razones de la esencia o de la naturaleza del contrato que impidan el cumplimiento de tales requisitos, o no existan disposiciones especiales que sealen un procedimiento o formalidad tambin especial para cualquier tipo de contrato o bien supriman el cumplimiento de algunos requisitos, basados especialmente en razones que tienen relacin con la importancia del contrato, para celebrar as los llamados contratos sin formalidades plenas. Tambin seala la ley otro criterio de distincin de los contratos, y es el que se refiere a la finalidad del mismo. En efecto, el artculo 3 del estatuto contractual seala que en la celebracin de los contratos, las entidades pblicas buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Es claro pues que el contrato se considera un medio para lograr los fines del Estado y que dentro de tales fines, por disposicin constitucional, se encuentra el de asegurar la eficiente y continua prestacin de los servicios pblicos. No puede por ello inferirse que los contratos estatales deban celebrarse para la prestacin de los servicios pblicos, en primer lugar, por cuanto tal actividad no es en todos los casos monopolio estatal y, en segn lugar, por cuanto, en tratndose de servicios pblicos, domiciliarios por lo menos, la norma especial (Ley 142 de 1994) sustrajo tales contratos de las reglamentaciones de la Ley 80 de 1993. Podra entonces concluirse que si nos atenemos a la finalidad del contrato estatal, no todos los contratos de esta naturaleza estn sometidos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, pues existen empresas estatales a las que no se aplica la Ley 80, por expresa disposicin de sta, y aun particulares, que celebran contratos que buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines, y sin embargo, como se dijo, tales contratos se celebran nicamente con arreglo a las disposiciones de derecho privado, o bien a las disposiciones especiales que puedan regular materias, tambin especiales.

Por otra parte, en algunas normas de la propia Ley 80 de 1993 se establecen excepciones a la aplicacin de sus disposiciones, y as en el pargrafo primero del artculo 32 se exceptan de su aplicacin los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las dems entidades financieras de carcter estatal que correspondan al giro ordinario de sus negocios. Por su parte, el artculo 31 de la Ley 142 de 1994 seala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios pblicos domiciliarios y que tengan por objeto la prestacin de esos servicios, se sometern a las disposiciones del pargrafo primero del artculo 32 de la Ley 80 de 1993. Adicionalmente, en el artculo 76 de la Ley 80 se establece que Los contratos de exploracin y explotacin de recursos naturales renovables y no renovables, as como los concernientes a la comercializacin y dems actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarn rigindose por la legislacin especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarn en sus reglamentos internos el procedimiento de seleccin de los contratistas, las clusulas excepcionales que podrn pactarse, las cuantas y los trmites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarn el deber de seleccin objetiva y los principios de transparencia, economa y responsabilidad establecidos en esta ley. El mismo artculo 32 antes citado, al sealar la libertad de forma contractual, seala tambin a ttulo enunciativo, las formas ms comunes de contratacin del Estado. Tales contratos usuales son: El contrato de Obras Pblicas, el contrato de Consultora, el contrato de Prestacin de Servicios, el contrato de Concesin y los contratos de Encargo Fiduciario y de Fiducia Pblica. Asimismo, en el pargrafo 2 del artculo 41 se reglamentan las distintas formas del contrato de crdito, bajo la denominacin operaciones de crdito pblico, incluyendo en ellas no solamente los contratos de emprstito propiamente dichos sino toda clase de acuerdos a travs de los cuales la administracin obtenga fondos en moneda nacional o extranjera para el cumplimiento de sus fines, o bien las garantas que deban otorgarse para la efectividad de dichos crditos. Otras formas contractuales especiales estn contenidas en las normas particulares que regulan cada materia, tal como el contrato de asociacin, cuya reglamentacin especial est contenida en el Cdigo de Petrleos,

o bien las disposiciones especiales que se refieren a los contratos de concesin de vas, etc. As pues, desde el punto de vista del derecho pblico, los contratos arriba sealados sern los contratos estatales nominados y los dems, contratos estatales innominados, aun cuando dentro del derecho civil o comercial aparezcan como contratos nominados. Puede entonces decirse que as como existen contratos tpicos o nominados en el derecho privado, los cuales pueden ser celebrados por las entidades a que se refiere la Ley 80 caso en el cual se convierten en contratos estatales, existen tambin contratos tpicos del derecho administrativo, que cuentan con caractersticas distintas de otros contratos y que son precisamente los que aparecen en el artculo 32 de la Ley 80 de 1993. 7.1. El Contrato de Obras Pblicas En el derecho administrativo moderno, el contrato de obras pblicas ocupa el lugar que en otro tiempo ocup el contrato de concesin, en cuanto que este tipo de contrato se considera actualmente como el contrato administrativo por excelencia. Por esa misma razn, no ser necesario extenderse en la explicacin de esta forma contractual, pues la mayor parte de los ejemplos y situaciones explicadas por la doctrina y la jurisprudencia que se encuentran a lo largo de estas pginas se refieren precisamente al contrato de obras pblicas. Abandonado el criterio del servicio pblico como fin primordial del Estado, el contrato administrativo empez a fundamentar sus especiales caractersticas en la circunstancia, ya mencionada, de que se celebra para el cumplimiento de los fines estatales; fines stos que atienden a la especializacin de cada una de las organizaciones estatales que celebran contratos. As las cosas, la ejecucin, la restauracin o el mantenimiento de las obras pblicas empieza a aparecer como uno de los casos en que en mayor medida aparece la posibilidad de que los organismos estatales cumplan con sus fines particulares; entre otras razones, por cuanto la actividad contractual resulta ser la herramienta ms efectiva para el cumplimiento de polticas mediticas de cada gobierno que se concretan ms fcilmente a travs de las obras pblicas que constituyen la casi totalidad de las promesas electorales.

De esta manera, encontraremos entidades estatales que tienen como finalidad principal la realizacin de las que se denominan obras pblicas, otras que para la consecucin de sus fines deben realizar este tipo de obras, as como proveer su mantenimiento y conservacin. De las distintas definiciones que se han dado del contrato de obras pblicas, creemos ilustrativo el comentario de Escola, en el sentido de que la expresin obra pblica se utiliza con la significacin de construccin, reparacin, mantenimiento, etc., que se ejecuta respecto de un bien, por lo general inmueble, que es realizado por una entidad estatal, o por su cuenta, en cumplimiento de fines propios, y adems bajo la misma denominacin se designa, asimismo, el resultado obtenido con aquel trabajo, es decir, la obra pblica construida, modificada, reparada, etc., es decir, el bien creado por la actividad humana de que se trate, debiendo tenerse en cuenta, en este aspecto, que no existen obras pblicas creadas por el solo hecho de la naturaleza.
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El contrato de obras pblicas no es distinto del contrato de confeccin de obra material a que se refiere el Cdigo Civil, como una forma del contrato de venta o de contrato de arrendamiento, segn que el artfice suministre o no la materia para la confeccin de la obra material, y es por ello que en los contratos de ejecucin de obra debe hacerse especial nfasis en la fecha de entrega de la totalidad o una parte de la obra y de la circunstancia de si la materia prima necesaria para su ejecucin debe ser suministrada por quien ejecuta la obra o por quien la encarga, pues de tales circunstancias se derivarn situaciones distintas respecto de la responsabilidad de las partes.
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Ahora bien, como resultado de la importancia del contrato administrativo de obra pblica, se ha generado lo que los argentinos denominan ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen II, Parte Especial, p. 170 y 171, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979.
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CDIGO CIVIL COLOMBIANO, artculo 2053. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, el contrato es de venta; pero nos e perfecciona sino con la aprobacin del que orden la cosa.
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Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario es de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.

la accesoriedad del contrato de obra pblica, teora segn la cual, aquellos contratos de objeto mixto, en los que una parte del objeto corresponde a la ejecucin de una obra pblica, se tramitan como contratos de obra pblica sin atender a la cuanta de cada una de las distintas facetas del objeto mixto, o bien aquellos que sin ser de obra pblica resulten necesarios para la ejecucin de la obra pblica propiamente dicha. En su Tratado Integral de los Contratos Administrativos, varias veces citado, el autor argentino Hctor Jorge Escola hace referencia a los contratos accesorios de obras pblicas llamndolos contratos de obras pblicas por accesoriedad, refirindose a aquellos que sin tener por objeto la construccin de una obra pblica, se refieren a trabajos o labores secundarias o anexos a sta y dirigidos a permitir o facilitar su realizacin. Tambin Marienhoff se refiere a los contratos accesorios de una obra pblica, en los mismos trminos del autor antes citado, indicando que doctrinariamente, el contrato de obra pblica por accesoriedad, se explica por la llamada fuerza atractiva de la nocin de obra pblica, en cuyo mrito se consideran tales los actos u operaciones relacionados a dicha obra, criterio ste que, desde el punto de vista jurdico, en general se justifica y encuentra apoyo en la teora segn la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Asimismo, por medio de esta teora explica el autor la razn por la cual la doctrina considera de obra pblica todos aquellos contratos que, como se dijo antes, podran llamarse de objeto mixto, es decir, en los que concurren prestaciones de diversa ndole, las cuales podran dar al contrato el carcter de contrato de suministro o de prestacin de servicios, unido a la ejecucin de una obra pblica.
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Si atendemos a su clasificacin, el contrato de obras pblicas es de carcter bilateral (artculo 1496. CCC), por cuanto tanto la administracin pblica como el particular contratista se obligan recprocamente; onero

ESCOLA, ob. cit., p.194-195. MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 535-536. El carcter extensivo de la nocin de contrato de obra pblica tambin se manifiesta en los supuestos de convenciones complejas que aparejen un elemento de obra pblica junto a elementos propios de otros contratos. En estos casos, la presencia de un elemento de obra pblica generalmente basta para que el contrato sea tenido como de obra pblica. As ocurrir en los supuestos de combinacin de un contrato de obra pblica con uno de suministro, o de un contrato de obra pblica con uno de arrendamiento, o con uno de compraventa, etc. Pero todo esto ser as siempre y cuando el elemento de obra pblica no sea por completo secundario o subsidiario con relacin a los elementos que caractericen a los otros contratos. MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 536-537.
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so (artculo 1497. CCC), por cuanto debe producir la utilidad de ambos contratantes, y ms aun si se tienen en cuenta las estipulaciones de los artculos 3 y 4, numerales 8 y 9 de la Ley 80 de 1993, segn las cuales el Estado garantiza al contratista particular la utilidad del contrato y le establece como deber la adopcin de medidas para el restablecimiento de la ecuacin econmica del mismo; conmutativo (artculo 1498. CCC), por cuanto, aun cuando existe lo que se denomina el lea normal de los contratos, cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer. En el mismo sentido, esta caracterstica del contrato de obras pblicas tiene relacin con las normas antes citadas, las cuales, por lo dems, son aplicables a todos los contratos estatales; principal (artculo 1499. CCC), en cuanto que no depende para su existencia de ningn otro contrato; solemne (artculo 1500. CCC), por cuanto aun cuando los requisitos de perfeccionamiento se han disminuido, an el artculo 41 seala que se perfeccionar cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito la solemnidad de los contratos no se refiere a su nmero ni a su dificultad, sino simplemente a su existencia.
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Por otra parte, los contratos administrativos de obras pblicas se celebran por regla general previo el requisito de la licitacin o concurso pblicos y slo en casos excepcionales tendremos contratos de obras pblicas que puedan considerarse consensuales, en aquellos casos en que por su cuanta se contraten directamente y no se requiera la forma escrita para su perfeccionamiento, en los casos de los denominados contratos que se celebran sin las formalidades plenas. Finalmente, los contratos de obra pblica, como contratos de confeccin de obra material, son de ejecucin sucesiva, peridica o diferida. Su origen en el contrato de confeccin de obra material hace que sea obligatoria la referencia a las normas que se relacionan con el saneamiento de los vicios redhibitorios u ocultos, cuya reglamentacin encontramos en los artculos 1914 y siguientes del Cdigo Civil colombiano. En efecto, en cuanto el contrato de obras pblicas, como contrato de confeccin de obra material, tiene una reglamentacin similar a la de la compraventa, el contratista particular deber responder al Estado por

LEY 80 de 1993, artculo 3. ...adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado,...
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todos aquellos vicios que existiendo al tiempo de la ejecucin de la obra, sean tales que impidan el uso normal de la cosa. Adicionalmente, tales vicios han de ser conocidos por el particular contratista, o bien de tal naturaleza que el ejecutor de la obra no hubiese podido ignorarlos sin negligencia de su parte. En materia de ejecucin de obras pblicas, los vicios redhibitorios pueden llegar a incluir aquellos errores de diseo que, aun sin ser de la responsabilidad del contratista por no haber ejecutado este el diseo, resulten de tal naturaleza que el contratista no hubiese podido ignorarlos sin negligencia de su parte. Es decir, que el contratista particular que a sabiendas ejecute una obra cuyo diseo sabe defectuoso, incurrir en la obligacin de sanear, sin perjuicio de las obligaciones que correspondan al diseador, pero lo importante es sealar que nadie podr, a sabiendas, ejecutar obras defectuosas, imperfectas o inadecuadas para el fin a que estn destinadas, simplemente por considerar que la responsabilidad del diseo corresponde a un tercero.
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Por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, al contrato de obras pblicas se aplican todas las disposiciones legales y las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales relacionadas con la teora del riesgo o de la imprevisin, la teora del hecho del prncipe y con mayor razn, las denominadas sujeciones imprevistas. En ningn otro contrato como el de obras pblicas, las partes pueden estar expuestas a la situacin de mayor onerosidad sobreviniente, sobre todo si se tiene en cuenta que el lea normal de los contrato, y ms aun, el lea administrativa, recaen sobre l con mayor fuerza, por las circunstancias especiales de su ejecucin durante largos perodos de tiempo, o simplemente por la circunstancia de que los lugares de su ejecucin son normalmente sitios fcilmente afectables por hechos de la naturaleza imprevistos o imprevisibles, tales como la real conformacin geolgica del suelo, o las situaciones climticas que pueden incidir en su ejecucin y colocar a una cualquiera de las partes en situacin de desequilibrio. 7.1.1. De los distintos contratos de obras pblicas Las disposiciones anteriores a la Ley 80 traan una clasificacin especial de los contratos de obras pblicas, que aun cuando ha desaparecido de las normas legales vigentes, no ha perdido por ello su importancia, toda vez que la costumbre ha mantenido estos tipos de contratacin y son de
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CDIGO CIVIL COLOMBIANO, artculo 1.915.

uso comn por parte de la administracin pblica. Con la indicacin de que estas modalidades de contrato son aplicables en general a casi todos los de tracto sucesivo, segn la modalidad de pago pactada, los contratos de obras pblicas pueden ser:
Contrato

a precio unitario. En aquellos casos en que por la naturaleza de la obra que debe ejecutarse, la entidad oficial contratante no puede determinar con exactitud la cantidad real de obra que debe ejecutarse para completar el objeto del contrato, acude a un mecanismo segn el cual el valor del contrato se pacta por unidades de obra, siendo el valor del contrato el resultado de multiplicar las unidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados. No obstante que este tipo de contrato es el ms usado en la contratacin de obras pblicas, paradjicamente an no ha sido posible que por parte de los funcionarios pblicos se apliquen sus condiciones en el verdadero sentido que la ley y la lgica le han dado. En efecto, con muchsima frecuencia encontramos que al variar las cantidades reales de obra ejecutada, que era precisamente lo que las partes haban previsto, se acude a la figura del contrato adicional, como si se tratase de una modificacin a la expresin inicial de voluntades y no precisamente de la confirmacin de tal acuerdo de voluntades. El problema vuelve a ser aqu de tipo presupuestal, pues lo que requiere el funcionario cuando se excede en la apreciacin inicial de cantidades de obra es modificar la reserva presupuestal del contrato o bien evitar que la obra contine si no existen disponibilidades de tesorera para atender los pagos, pero en ningn caso modificar el contrato, pues tal modificacin no se produce realmente. Ahora bien, resulta claro que el funcionario debe responder por los errores u omisiones que le sean imputables al adoptar esta metodologa de pago contractual, por cuanto lo que se pretende con este tipo de contratos es establecer una metodologa para determinar un precio que aparece inicialmente como indeterminado y no cubrir situaciones muy comunes como la inexistencia de diseos detallados para la ejecucin de las obras. As, cada obra en particular, dependiendo de su complejidad y de las condiciones especiales de su ejecucin, podr soportar un porcentaje de variacin entre las cantidades de obra estimadas y las reales. El abuso de esta forma de contratacin se concreta cuando los valores de las obras se mimetizan a travs del mtodo de precios unitarios, pues se dan contratos en que las cantidades de obra que se ofrecen por los contratistas con precios muy bajos, resultan en la prctica en cantidades muy inferiores a las previstas, mientras que aquellos otras cantidades de obra que tena cantidades muy bajas se cotizan a precios exorbitantes, para resultar despus que de esos precios unitarios, cotizados altos y estimados en poca cantidad, se ejecutan en realidad cantidades muy superiores a las previstas, resultando as una verdadera burla a los procedimientos de seleccin objetiva. En estos casos, la situacin clara

es la de la necesidad de investigaciones disciplinarias, fiscales e incluso penales para quienes intervienen en esta forma de fraude al Estado.

 Contrato a precio global. Al contrario de la situacin anterior, cuando las partes de antemano conocen las caractersticas de las obras que se van a ejecutar, as como sus cantidades y precios, podrn establecer que el valor del contrato sea a precio alzado o global, en el cual el contratista por un precio nico y total se compromete a ejecutar toda la obra contratada. En este caso, como el riego de variacin del precio es conocido de ambas partes, el contratista asume aquella parte que significara la necesidad de ejecutar obras en mayor cantidad de la prevista y el contratante la de que se ejecuten en menor cantidad, pues en cualquiera de los dos casos se pagar la cifra nica pactada. En el contrato a precio unitario, este riesgo no existe, pues se paga la cantidad de obra realmente ejecutada. Contratos por administracin delegada. En este tipo de contratos, el contratista slo administra recursos del Estado, dirige la ejecucin de las obras y percibe por ello unos honorarios que normalmente estn previamente establecidos por va general, por las entidades pblicas que celebran este tipo de contratos, como por ejemplo el Ministerio de Transporte, o por entidades gremiales como Camacol. El administrador delegado, como su nombre lo indica, acta a nombre de la entidad estatal contratante, como su delegado en la ejecucin de la obra, y en tal sentido asume las responsabilidades que se derivan del manejo de fondos pblicos. Contratos de concesin de obras pblicas por el sistema de peaje. No obstante que en realidad se trata de un contrato de concesin, la construccin de obras pblicas por el sistema de peaje tiene la diferencia esencial con la concesin propiamente dicha que lo que busca la administracin es un tipo de financiacin en el costo de la obra. Es decir, que el contratista particular ejecutar la obra con sus propios fondos y luego obtendr el reembolso de los costos incurridos su propia utilidad, mediante el cobro

de un peaje a los particulares por el uso de la obra pblica de que se trate y hasta concurrencia de tales valores. Como puede verse, el objeto del contrato es la construccin de una obra pblica, y slo en su forma de pago aparece la figura de la concesin. Es posible que en este, como en otros casos, la teora de la accesoriedad de los contratos de obras pblicas, segn la cual, la fuerza atractiva del contrato de obra, como sostienen Marienhoff y Escola, determina que el contrato se tramite como de obra, aun cuando su forma de pago determine la existencia de una verdadera concesin.
Contrato

con reembolso de gastos. En los contratos con reembolso de gastos, el contratista realiza los gastos que requiere la construccin de la obra, y obtiene luego el reembolso de los mismos por parte de la administracin. Este contrato resulta ser una figura parecida al contrato pr administracin delegada, con la diferencia de que en este caso el contratista no administra bienes pblicos sino que, por el contrario, financia con sus propios recursos el costo de la obra, pero la semejanza radica en que en ambos casos el valor del contrato es equivalente al de los costos directos mas un porcentaje de honorarios que recibe el contratista. 7.2. El Contrato de Consultora Segn el numeral segundo del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, Son contratos de consultora los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas de coordinacin, control y supervisin. Son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos, direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y proyectos. Hasta la vigencia del Decreto 222 de 1983, el contrato de consultora era considerado como una forma de contrato de obras pblicas, sin embargo, la clasificacin del contrato de consultora como figura independiente permite que dentro de l se incluyan los contratos que tienen relacin con estudios de factibilidad o prefactibilidad diferentes de los relacionados con el ejercicio de la ingeniera. En ese orden de ideas, estudios diferentes de los requeridos para la ejecucin de obras pblicas, tales como los relacionados con la economa, el derecho o la medicina, entre otros, pueden ser catalogados como contratos de consultora.

Como una subespecie del contrato de consultora aparece el contrato de interventora, que consiste en la supervisin de otro contrato para asegurar, por parte de la administracin, su correcta ejecucin y su adecuacin al fin que se busca con su celebracin. El contrato de interventora resulta ser un contrato accesorio de uno de obra o de cualquier otra clase que se celebre por la administracin y que requiera este tipo de supervisin y control externo, diferente del que legalmente le corresponde realizar a la propia administracin contratante. Resulta, a mi juicio, enteramente lgica la clasificacin del contrato de interventora como un contrato accesorio, por cuanto no es posible su existencia sin la existencia previa de otro contrato sobre el cual se ejercer la supervisin, y en tal sentido, no podr tampoco subsistir sin este otro contrato. En ese sentido, resultan fuera de contexto las pretensiones de algunos funcionarios pblicos, que obligan a la formalidad de prrroga de un contrato de interventora, para la ejecucin de aspectos formales, propios de la finalizacin del contrato, tales como la realizacin del informe final de obra, en aquellos casos en que la obra pblica sobre la cual se realizaba la interventora ya se ha concluido y recibido por parte de la administracin; ms absurdo resulta aun que en estos y otros casos como el de la liquidacin del contrato se exija la prrroga de la garanta de cumplimiento cuando ya no existe el riesgo asegurado, es decir, cuando no puede darse el hecho futuro e incierto del incumplimiento, pues al momento de solicitarse la garanta, el contrato se encuentra cumplido o incumplido. En tanto contrato accesorio, el contrato de interventora no podr prorrogarse cuando el proyecto sobre el cual se realizaba la interventora ya ha concluido, y la realizacin de actividades complementarias por parte del interventor, tales como el informe final, son parte del mismo contrato de interventora y, en consecuencia, no requieren de un contrato adicional, pues la obligacin de realizar tal actividad proviene del acuerdo de voluntades original. Seala la ltima parte del numeral segundo citado que ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus rdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del respectivo contrato. Se trata de una simple medida de carcter probatorio que, adems de inadecuada en cuanto a su ubicacin

dentro de la codificacin, no reviste ningn tipo de importancia como para determinar una caracterstica especial del contrato de interventora. 7.3. El Contrato de Prestacin de Servicios En el numeral tercero del varias veces citado artculo 32 se seala: Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo podrn celebrarse con personas naturales o jurdicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Estos contratos no generan en ningn caso, relacin laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarn por el trmino estrictamente indispensable. Pargrafo. 1. A los contratos de consultora, prestacin de servicios o de asesora de cualquier clase, deber anexarse certificacin expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar. Como el artculo anterior se entendi como una forma de evitar la celebracin de contratos de trabajo, el artculo fue objeto de severas crticas y demandas ante la Corte Constitucional. Este organismo seal su exequibilidad condicionada en sentencia de 19 de marzo de 1077, algunos de cuyos apartes se transcriben: [...] 3. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS Y SUS DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato de prestacin de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la funcin de la administracin no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes caractersticas: a. La prestacin de servicios versa sobre una obligacin de hacer para la ejecucin de labores en razn de la experiencia, capacitacin y formacin profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realizacin temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podr, por esta razn, el contrato de prestacin de servicios tener tambin por objeto funciones administrativas en los trminos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artculo 210 de la Constitucin Poltica, segn el cual ...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley. b. La autonoma e independencia del contratista desde el punto de vista tcnico y cientfico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecucin del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realizacin de la labor, segn las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la funcin pblica se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y slo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administracin no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aqullas podrn ser ejercidas a travs de la modalidad del contrato de prestacin de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carcter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, ser necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se d cabal cumplimiento a lo previsto en el artculo 122 de la Carta Poltica, segn el cual se requiere que el empleo pblico quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Por ltimo, teniendo en cuenta el grado de autonoma e independencia del contrato de prestacin de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusin alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relacin laboral, razn por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinacin y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las caractersticas esenciales de ste quedar desvirtuada la presuncin establecida en el precepto acusado y surgir entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicacin del principio de la primaca de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestacin de servicios independientes. En efecto, para que aqul se configure se requiere la existencia de la prestacin personal del servicio, la continuada subordinacin laboral y la remuneracin como contraprestacin del mismo. En cambio, en el contrato de prestacin de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurdica con la que no existe el elemento de la subordinacin laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir rdenes en la ejecucin de la labor contratada. Del anlisis comparativo de las dos modalidades contractuales contrato de prestacin de servicios y contrato de trabajo se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y dismiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En sntesis, el elemento de subordinacin o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestacin de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administracin sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administracin contratante de impartir rdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecucin de la labor contratada, as como la fijacin de horario de trabajo para la prestacin del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, as se le haya dado la denominacin de un contrato de prestacin de servicios independiente. As las cosas, la entidad no est facultada para exigir subordinacin o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los trminos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestacin de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, ms bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

4. EL ANLISIS DE LA NORMA DEMANDADA. Los fundamentos esgrimidos en la demanda pretenden demostrar que con los segmentos cuestionados del numeral 3 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, se desconocen varios preceptos constitucionales, en razn a la verdadera presencia de una relacin laboral en los contratos de prestacin de servicios no reconocida por las entidades estatales contratantes, que ha dado lugar a prcticas discriminatorias en contra de los contratistas, con la desventaja efectiva que las mismas conllevan en materia de garantas y derechos laborales. Los apartes acusados se refieren, como se ha expuesto, a una de las restricciones que la ley impone a la facultad general de la administracin pblica de celebrar contratos de prestacin de servicios con personas naturales cuando las actividades de administracin o funcionamiento de la respectiva entidad, no se puedan realizar con el personal de planta y, adems, a la prohibicin de que esos contratos generen una relacin laboral y prestaciones sociales. Frente al cargo formulado, en el sentido de que con la regulacin demandada se vulnera el derecho a la igualdad (C.P., art.13), la Corte considera indispensable reiterar que ...la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idnticas circunstancias; una garanta de ese orden [...] impide a los rganos del poder pblico establecer condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa, salvo que medie justificacin razonable, esto es, que a la luz de los principios, valores y derechos consagrados en nuestra Constitucin resulte siendo admisibles. 2 En este orden de ideas, la violacin al derecho a la igualdad se produce en el momento en que se otorgue un tratamiento diferenciado entre iguales sin que medie justificacin objetiva y razonable, apreciable desde la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado y cuando el tratamiento no sea proporcionado a las circunstancias de hecho y a la finalidad concreta.
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Por lo tanto, en el caso bajo estudio la pretendida vulneracin al derecho fundamental a la igualdad no tiene cabida por cuanto no pueden predicarse condiciones desiguales en situaciones fcticas diversas entre sujetos que han prestado servicios en forma evidente y diferente a la administracin pblica, unos a travs de una relacin contractual y otros mediante una relacin laboral de origen contractual, legal o reglamentario. La misma naturaleza, caractersticas y elementos esenciales del vnculo que los une a la administracin pblica, ya analizadas, determina que la regulacin legal sea diametralmente opuesta, dadas, se repite, las situaciones fcticas diversas en que unos y otros se desempean, en cuanto a las finalidades, obligaciones, y responsabilidades que cumplen. En ese sentido se pronunci la Sala Plena de esta Corporacin cuando examin la exequibilidad del contrato de prestacin de servicios bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983: [...] 14. Quien celebra con un ente pblico un contrato administrativo de prestacin de servicios, slo adquiere como autor del acuerdo el carcter de titular de una relacin contractual y, en el circunscrito universo del convenio, se convierte en un especfico centro de intereses. No se transforma en empleado pblico ni en trabajador del Estado. El rgimen del empleado pblico y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado minuciosamente en la ley y no es materia de contrato. La subordinacin del empleado y del trabajador oficial se opone a la independencia y autonoma del mero contratista del Estado. En fin, la situacin legal y reglamentaria (empleado pblico) y laboral (trabajador), no son en modo alguno equivalentes ni asimilables a la posicin que ostenta el contratista independiente. [...] No se observa quebranto al principio de igualdad (CP art. 13). El contratista independiente no puede homologarse al empleado pblico o al trabajador oficial. El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categoras que pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable diferencia que media entre ellas y que est dada por el carcter de trabajadores dependientes que exhiben los empleados pblicos y trabajadores oficiales y la condicin de independencia y autonoma propia del contratista.
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Es ms, adicional a lo anteriormente expresado, la Corte encuentra que la restriccin demandada hace prevalecer el respeto al derecho a la igualdad en tanto que slo autoriza la contratacin por prestacin de servicios de personas naturales cuando las actividades de administracin o funcionamiento de la entidad no puedan celebrarse con personal de planta, precisamente para evitar que al mismo tiempo personal de planta y contratistas realicen idnticas labores en igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos, en desmedro de los contratistas.

No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes, que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestacin de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratacin de personas naturales por prestacin de servicios independientes, nicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, tcnico o cientfico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Desde luego que si se demuestra la existencia de una relacin laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razn a la funcin desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presuncin consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la accin laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdiccin contencioso administrativa, con respecto al empleado pblico. De otro lado, se plantea que la pretendida discriminacin conlleva no slo una desnaturalizacin del contrato de prestacin de servicios, sino tambin a la vulneracin del derecho al trabajo reconocido en el prembulo y artculos 1, 2 y 25 de la Constitucin y por ende de los principios mnimos laborales consagrados en el artculo 53 de la Carta Poltica, en especial en lo que a la primaca de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales y la estabilidad en el empleo, se refiere. Al respecto esta Corporacin considera pertinente sealar que los principios mnimos y garantas constitucionales consagradas en el artculo 53 constitucional son de carcter general y aplicables a todas las modalidades de la relacin laboral; en consecuencia, en el caso sub-examine su aplicacin escapa al contenido y finalidad del contrato de prestacin de servicios dada la independencia y autonoma con que el contratista ejecuta su labor, unido a la prohibicin de que el mismo equivalga o se asimile a un contrato de trabajo , salvo lo enunciado en esta providencia para aquellos casos en que se acredite la existencia de la relacin laboral.
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Merece especial atencin el sealamiento de los demandantes frente a la prohibicin absoluta de que los contratos de prestacin de servicios generen relaciones laborales y prestaciones sociales, aun cuando en su sentir en la prctica ocurran verdaderas relaciones laborales dentro de la forma de esos contratos. Si bien, las anteriores limitaciones son consecuencia lgica deducible del reconocimiento que el Legislador ordinario mantuvo de la naturaleza y elementos sustanciales del contrato de prestacin de servicios, en la preceptiva en cuestin, la Corte considera que el Legislador al usar la expresin En ningn caso... generan relacin laboral ni el pago de prestaciones sociales para calificar la prohibicin, en manera alguna consagr una presuncin de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, como se seala en la demanda, ya que el afectado, como se ha expresado, podr demandar por la va judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculacin laboral y las consecuencias derivadas del presunto contrato de trabajo relacionadas con el pago de prestaciones sociales. Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestacin de servicios para esconder una relacin laboral; de manera que, configurada esa relacin dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretar en la proteccin del derecho al trabajo y garantas laborales, sin reparar en la calificacin o denominacin que haya adoptado el vnculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentraar y hacer triunfar la relacin de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primaca puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.
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Cabe reiterar que de conformidad con el artculo 25 de la Carta Poltica, el trabajo constituye un derecho que goza [...] en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. De ah que haya sido clara la jurisprudencia de la Corporacin en sealar que La administracin no est legalmente autorizada para celebrar un contrato de prestacin de servicios que en su formacin o en su ejecucin exhiba las notas de un contrato de trabajo y en caso que se presente un abuso de las formas jurdicas, en gracia del principio de primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se llegue a desestimar un aparente contrato de prestacin de servicios que en su sustancia material equivalga a un contrato de trabajo, en cuyo caso la contraprestacin y dems derechos de la persona se regirn por las normas laborales ms favorables...
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Finalmente, se plantea una violacin a los principios de la funcin pblica consagrados en los artculos 122, 123 y 125 de la Carta Poltica y a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 y los Convenios 87, 98, 100 y 111 de la O.I.T., acusaciones que tampoco tienen cabida en virtud de los argumentos expuestos en torno a la naturaleza y elementos esenciales y diferenciadores del contrato de prestacin de servicios frente a la relacin laboral, a la autonoma con que acta el contratista, a la imposibilidad de que se equipare el mismo a una relacin de trabajo y que por ende se deduzcan de ella prestaciones sociales as como derechos y garantas laborales. Como quiera que la argumentacin esbozada por los demandantes en razn a una utilizacin tergiversada de los contratos de prestacin de servicios independientes efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad; para esta Corporacin amerita precisar que en el evento de que la administracin con su actuacin incurra en una deformacin de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relacin laboral en una especie de transformacin sin sustento jurdico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcar su actividad dentro del mbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estar sujeta a la responsabilidad que de ah se deduzca. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estar frente a un litigio ordinario cuya resolucin corresponder a la jurisdiccin competente con la debida proteccin y prevalencia de los derechos y garantas ms favorables del contratista convertido en trabajador en aplicacin del principio de la primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (C.P., art.53).

En resumen, a juicio de la Corte los cargos formulados por los demandantes, como se pudo registrar, parten de una premisa equivocada consistente en no haber diferenciado el contrato de prestacin de servicios surgido del ejercicio de la autonoma de la voluntad, que son a los que alude la norma examinada con respecto al Estatuto General de Contratacin para la administracin pblica, de los contratos de trabajo, cuya relacin jurdica y elementos configurativos son bien diferentes, los cuales no se predican de la constitucionalidad de la disposicin demandada sino de las deformaciones que en la aplicacin prctica de esa figura contractual se han presentado. En consecuencia, los razonamientos hasta aqu expuestos sirven de sustento a la Sala Plena de la Corte Constitucional para concluir que las expresiones acusadas del numeral 3 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razn por la cual debern ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relacin laboral subordinada, como as se har en la parte resolutiva de la presente providencia. Por las razones expresadas, la H. Corte Constitucional resolvi declarar expresiones no puedan realizarse con personal de planta y En ningn caso...generan relacin laboral ni prestaciones sociales contenidas en el numeral 3 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que se acredite la existencia de una relacin laboral subordinada.
EXEQUIBLESlas

7.4. El Contrato de Concesin Segn el numeral 4 del artculo 32, son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.

As como en la actualidad puede decirse que el contrato de obras pblicas es el contrato ms importante y frecuente de los que celebra el Estado, durante mucho tiempo, el ejemplo clsico del contrato administrativo fue el contrato de concesin. Importantes teoras relacionadas muy ntimamente con el desarrollo de la jurisprudencia administrativa en materia contractual han tenido lugar en torno a este tipo de contrato. As, el contrato de concesin aparece como paradigma del contrato administrativo, y Jze lo instituye como ejemplo del contrato administrativo propiamente dicho. Se entiende por esta expresin refirindose a los contratos administrativos los contratos celebrados por la administracin para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos. Y aade: El derecho pblico francs no aplica pura y simplemente las reglas del derecho privado a los contratos administrativos celebrados para el funcionamiento de los servicios pblicos; concilia estas reglas con la idea fundamental de que ellas no deben contrariar, sino, por el contrario, facilitar el funcionamiento regular y continuo de los servicios pblicos. En 1920, resumiendo la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado en esta materia desde 1916, el comisario del Gobierno CORNEILLE, la expona como sigue: En lo que concierne a los [...] contratos referentes a los servicios pblicos hay que establecer una distincin fundamental; hay una gradacin que habis establecido segn que el empresario, el proveedor, colabore ms o menos directamente en el servicio pblico. Desde este punto de vista, se advierte, en primer lugar, la concesin [...]; en situacin intermedia, el contrato de suministros de larga duracin y de entregas continuas o mltiples, y, por ltimo, el simple contrato de suministro aislado, nico, que se asemeja a veces tanto al contrato privado, del que ha adoptado tan perfectamente sus reglas y sus condiciones, que el declaris fuera de la competencia del juez administrativo.
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La doctrina tradicional francesa slo distingua como contrato administrativo, el contrato de concesin para la gestin de servicios pblicos, y aun cuando admita la existencia de otros tipos de concesin, les daba el tratamiento de operaciones administrativas. A tales operaciones administrativas, Gastn Jze las denomin verdaderos contratos administrativos, y seal entre ellos, el contrato de concesin de obras pblicas y el contrato de concesin de incrementos futuros, mediante el cual el
JZE, Gaston, Principios generales del derecho administrativo, tomo III, p. 175 a 177, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1949. Traduccin de la tercera edicin francesa de 1926.

particular ocupaba una parte del dominio pblico (considerando ste solamente como la orilla del mar o del ro), para la edificacin de diques para facilitar la formacin de aluviones que pasaban a su propiedad. Marienhoff, por su parte, se refiere ms extensamente al contrato de concesin de obras pblicas sealando, entre otros aspectos, que constituye un contrato de derecho pblico desde luego entre el Estado y un tercero (administrado, generalmente), donde ste se obliga a realizar una obra (trabajo pblico), cuyo pago no le ser efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos administrados. Las modalidades o formas de obtener dicho pago de parte de los administrados, vara, dependiendo de la obra de que se trate: tal cobro puede concretarse en un peaje o en una contribucin de mejoras. Asimismo, se refiere a otras situaciones en las cuales, segn su criterio, se requiere discutir si constituyen o no contratos administrativos, incluyendo en esta categora el contrato de concesin del dominio pblico.
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En Colombia podemos distinguir desde el punto de visto terico las mismas clases de contratos de concesin, es decir, aquellos en los que el Estado confa a un particular la gestin de un servicio pblico, los cuales son cada vez menos frecuentes, por cuanto ya no existe el monopolio exclusivo del Estado en la prestacin de tales servicios, y en algunos de ellos, como los denominados domiciliarios, existe absoluta libertad de prestacin por parte de los particulares, los cuales pueden, en consecuencia, prestarlos sin acudir a la concesin; el contrato de concesin de obras pblicas, mediante el cual se construye o se mantiene una obra pblica teniendo el contratista como remuneracin el pago de un peaje por parte de los particulares; y el contrato de concesin del dominio pblico, llamado en Colombia contrato de concesin de bienes de uso pblico. En cuanto a este ltimo contrato, encontramos en l la misma circunstancia que llev a la doctrina francesa a indagar sobre si podran o no considerarse contratos administrativos, por cuanto realmente constituyen una reglamentacin del uso particular del dominio pblico ms que un contrato. En efecto, teniendo el Estado el dominio pblico de los bienes de uso pblico, constituye su deber reglamentar el uso individual que cada uno de los particulares puedan hacer de tales bienes, sin que ello
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la salvaguardia del Estado, sobre objetos inapropiables como los caminos, canales, ros, mar litoral. CABANELLAS, ob. cit., tomo III, p. 322.
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MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 528. DOMINIO PBLICO: El que pertenece a todos, bajo

menoscabe el derecho general del resto de los habitantes. En ese orden de ideas, la concesin del dominio pblico, ms que una operacin en la que las partes o una cualquiera de ellas obtiene lucro o beneficio, resulta ser la reglamentacin del uso particular de un bien del que todos somos dueos. No obstante lo anterior, en algunos casos, el valor econmico de ciertas reas de uso pblico o bien las posibilidades de negocio particular que de ellas se derivan, hacen que el Estado participe en el contrato, ms que con carcter reglamentario, con la idea de que el bien de uso pblico se convierta en un arbitrio rentstico. De esta manera, se concede el uso de las playas y zonas de bajamar para la explotacin de puertos privados, se otorgan concesiones o mercedes de agua para la prestacin del servicio pblico de agua potable, etc. No debe confundirse el contrato de concesin de bienes de uso pblico con el contrato de concesin para la explotacin de bienes del Estado, actividad dentro de la cual existen mltiples reglamentaciones especiales, pues en este ltimo caso la concesin versa sobre bienes fiscales y no sobre bienes de uso pblico. Son contratos de concesin para la explotacin de bienes del Estado, por ejemplo, los de concesin de minas, de yacimientos carbonferos y los que se refieren a la administracin de bienes fiscales en general, como edificios de propiedad del Estado. En otros casos, la administracin y explotacin de tales bienes va aparejada a un contrato de concesin de servicio pblico, como sera el caso de los aeropuertos y las crceles, por ejemplo. Mencin especial merecen aquellos contratos en los que la concesin versa sobre el espectro electromagntico, pues existe discusin sobre si se trata o no de un bien de uso pblico propiamente dicho. A mi juicio, existe una clara diferencia entre las disposiciones del artculo 674 del Cdigo Civil cuando dice que los bienes de uso pblico son bienes de la unin cuyo dominio pertenece a la repblica pero cuyo uso pertenece a todos los habitantes del pas con las disposiciones de los artculos 75 y 332 de la Constitucin, el primero de los cuales seala que el espectro electromagntico es un bien pblico inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestin y control del Estado, y el segundo, que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. En el primer caso el de los bienes de uso pblico encontramos la aplicacin del denominado dominio eminente, es decir, dominio por parte del Estado y uso por parte de los habitantes, pero en los ltimos encontramos un verdadero dominio pblico en el que los particulares no tienen derecho al uso. La diferencia con los denominados bienes fiscales estara principalmenteen su inenajibilidad. La distincin podra resultar simplemente acadmica, y para efectos prcticos sealar que los bienes pblicos propiamente dichos no pueden salir nunca de dominio pblico (a menos que nunca lo hubiesen estado, como en el caso excepcional de la propiedad privada sobre ciertas reservas mineras y del subsuelo), mientras que los bienes fiscales pueden pasar indistintamente de la propiedad pblica a la privada, con la advertencia adicional de que algunos bienes de uso pblico por destinacin,

una vez desafectados del servicio, pasan a ser bienes fiscales y, por tanto, susceptibles de propiedad privada.

En lo que a la concesin se refiere, encuentro que los bienes fiscales pueden ser objeto del contrato de concesin de explotacin de bienes del Estado, contrato muy parecido al de arrendamiento y que la concesin sobre bienes de uso pblico slo podr darse sobre aquellos bienes que no son susceptibles de propiedad privada. As mismo, el Cdigo de Comercio seala en su artculo 463 que en la sociedades de economa mixta, los aportes estatales podrn consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garanta de las obligaciones de la sociedad o suscripcin de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado tambin podr aportar concesiones. (Las negrillas no son del texto). Como puede verse, la anterior disposicin plantea una nueva modalidad de concesin, que es la concesin como aporte. En este caso, resulta claro que la concesin se convierte en parte integrante del contrato de suscripcin de acciones, que es contrato accesorio al contrato de sociedad, y en tal virtud, seguir las reglas del contrato de sociedad. La concesin as concebida es un aporte en especie, con lo cual los trminos y condiciones del mismo se regirn por las disposiciones del artculo 398 del Cdigo de Comercio. De esta manera, la concesin como aporte debe regirse principalmente por las disposiciones que el Cdigo de Comercio trae para la sociedad. Vale la pena reiterar aqu que una de las consecuencias lgicas de la circunstancia de que la ley autorice a las denominadas entidades pblicas a celebrar todo tipo de contrato significa que aquellos aspectos que resulten ser de la esencia del contrato y que rian con la aplicacin de las clusulas exorbitantes, deben determinar la exclusin de la clusula en cuestin, pues de lo contrario se estara celebrando un tipo de contrato diferente o uno que no produzca efectos. En otras palabras, se estara contrariando la norma, pues habra contratos que no podran ser ce-lebrados por las entidades pblicas. La primera conclusin, esto es, aquella segn al cual las clusulas exorbitantes deben excluirse en este tipo de contratos, resulta entonces obligada, pues si el contrato no es posible o no produce efectos, con la inclusin de la clusula y las entidades pblicas pueden celebrar todo tipo de contratos, entonces las clusulas que contraren asuntos de la esencia del contrato no podrn pactarse en ellos. Tal es el caso de la caducidad y de la interpretacin, modificaron y terminacin unilaterales en el contrato de sociedad. As, el contrato de concesin como aporte a una sociedad de economa mixta, no podr contener clusulas exorbitantes, pues ello equivaldra a que el socio estatal que aporta la concesin pudiera retirar su aporte.

La legislacin colombiana ha desvirtuado las verdaderas caractersticas del contrato de concesin, no solamente por lo previsto en el numeral 4 del artculo 32, en cuanto seala que la forma y la modalidad de pago pueden pactarse libremente, sino por lo previsto en la Ley 105 de 1993, relacionada con las disposiciones bsicas sobre transporte que en materia de concesin dice: Artculo 30. DEL CONTRATO DE CONCESIN. La Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes se regula para las normas sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes. La variacin de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicar responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podr repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesin celebre el Instituto Nacional de Vas, se podrn incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.

Pargrafo 1. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nacin podrn aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversin en el tiempo esperado. Pargrafo 2. Los contratos a que se refiere en inciso 2 del artculo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgacin de esa Ley se celebren, se sujetarn en su formacin a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, stos no estarn sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artculo 44 y el inciso 2 del artculo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se sealarn los criterios de adjudicacin. Las disposiciones segn la cuales es posible incorporar partidas presupuestales para pagar las concesiones cuando, de acuerdo con los estudios, el concesionario no pueda recuperar la inversin en el tiempo previsto, han convertido la concesin en un simple contrato de obras pblicas de ms largo plazo, pues simplemente las normas citadas han dado pie a que se entregue en concesin la ejecucin de una obra y su mantenimiento, previendo el pago con recursos del presupuesto como en cualquier otro contrato de obras pblicas. 7.4.1. La reversin en el contrato de concesin El numeral segundo del artculo 14 de la Ley 80 de 1993 seala que como medio para lograr el cumplimiento del objeto contractual, las entidades pblicas Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. (Las negrillas no son del texto). Por su parte, el artculo 19 de la misma norma se refiere a la reversin as: D E En los contratos de explotacin o concesin de bienes estatales se pactar que, al finalizar el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna. La ley 442 de 1998 en su artculo 4 seala: En los contratos de concesin de servicios de telecomunicaciones, la reversin slo implicar que revertirn al Estado las frecuencias radioelctricas asignadas para la prestacin del servicio concedido. La reversin de frecuencias no requerir de ningn acto administrativo especial.
LA REVERSIN.

Lo anterior ha dado pie para que se considere que la clusula de reversin constituye una clusula exorbitante. A nuestro juicio, se trata de una clusula obligatoria, que por lo dems pertenece a la esencia del contrato de concesin, pero en ningn caso una clusula exorbitante o que consagre un privilegio para la administracin. En efecto, si la concesin no transfiere el dominio, pues no es una venta y adems en el caso de los bienes pblicos, como ya se vio, stos no son susceptibles de propiedad privada, es obvio que los bienes concedidos regresen a su dueo cuando termina la concesin, y si la misma va aparejada a la prestacin de un servicio pblico o ste el objeto nico de la concesin, la norma prev que el Estado reciba el servicio organizado para continuar con su prestacin, en atencin a que una de las caractersticas del servicio es su continuidad. Pero ello no consagra exorbitancia alguna a favor del Estado, por cuanto, en lo que se refiere a los bienes, stos nunca ingresan al patrimonio del particular, y en cuanto a las mejoras, equipos y accesorios vinculados con la prestacin del servicio pblico, al tratarse de una previsin conocida, resulta claro que su valor estar incluido dentro de la remuneracin del concesionario. As, si a un concesionario de una carretera se le obliga, a ttulo de reversin, a que devuelva al Estado, las gras, ambulancias e incluso el equipo de construccin utilizado, ello formar parte de los gastos del concesionario, los cuales han sido amortizados en el desarrollo del contrato. En tal sentido, en materia de televisin por ejemplo, el literal h del artculo 48 de la Ley 182 de 1995 dispone: [...] h) No habr lugar a la reversin de los bienes de los particulares. Sin embargo, la Comisin Nacional de Televisin podr acordar con los operadores la adquisicin de los bienes y elementos afectos a la prestacin del servicio de televisin, en los trminos y condiciones que se definan de comn acuerdo, o mediante perito designado conjuntamente por las partes. 7.5. Del encargo fiduciario y la fiducia pblica El numeral 5 del artculo 32 fue modificado por la Ley 281 de 1996, artculo 10, en los siguientes trminos:

ENCARGOS FIDUCIARIOS Y FIDUCIA PBLICA [...] Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrn por objeto la administracin o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artculo 25 de esta ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pblica slo podrn celebrarse por las entidades estatales con estricta sujecin a lo dispuesto en el presente estatuto, nicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningn caso las entidades pblicas fideicomitentes podrn delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicacin de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pblica, ni pactar su remuneracin con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que stos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgacin de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarn vigentes en los trminos convenidos con las sociedades fiduciarias. La seleccin de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pblica o privada, se har con rigurosa observancia del procedimiento de licitacin o concurso previsto en esta ley. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pblica o encargo fiduciario cumplirn estrictamente con las normas previstas en este estatuto, as como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventora y de control a las cuales est sujeta la entidad estatal fideicomitente. Sin perjuicio de la inspeccin y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contralora General de la Repblica y las contraloras departamentales, distritales y municipales sobre la administracin de los recursos pblicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercern un control sobre la actuacin de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitucin Poltica y las normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector pblico en esta ley, nunca implicar transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonio autnomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pblica le sern aplicables las normas del Cdigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. So pena de nulidad no podrn celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravencin del artculo 355 de la Constitucin Poltica. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deber repetir contra la persona, natural o jurdica, adjudicataria del respectivo contrato. La disposicin anterior, producto claro de las normas que se dictan para referirse a asuntos puntuales, pretendiendo simplemente corregir errores o excesos cometidos en el pasado, fue objeto de duras crticas y de las consecuentes demandas de inconstitucionalidad. Las dos que se presentaron fueron acumuladas por la Corte Constitucional y resueltas declarando la exequibilidad parcial de la norma, pero sin tocar sus aspectos sustanciales. Se pronunci primero el alto tribunal sobre los ataques relacionados con la inconveniencia del contrato de fiducia pblica como figura diferente de la fiducia mercantil y del encargo fiduciario, y reiter su posicin en el sentido de realizar juicios objetivos de constitucionalidad, de acuerdo con su competencia, sin entrar a considerar aspectos tales como utilidad o conveniencia de la norma. Esta Corporacin no tiene a su cargo la evaluacin de si son convenientes, oportunos o benficos los propsitos buscados por las normas que se someten a su juicio, sino el estudio y decisin objetivos acerca de la constitucionalidad de las mismas. Es, pues, el medio y su viabilidad a la luz del orden superior lo que cae dentro de la rbita de competencia de la Corte, no los fines a los cuales l esta encaminado. Respecto del primer cargo, que consista en que segn los demandantes la regulacin del contrato de fiducia en la Ley 80 de 1993 desnaturaliza el contrato de fiducia mercantil establecido en el ordenamiento jurdico colombiano, dijo la Corte Constitucional: Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciacin de los contratos estatales a que se refiere el artculo 32 de la citada ley donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratacin Administrativa cre un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado fiducia pblica, el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Cdigo de Comercio y en las disposiciones

propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autnomo e independiente, ms parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitucin de un patrimonio autnomo), al que le sern aplicables las normas del Cdigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. As, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pblica no comporta la transferencia de dominio ni la constitucin de un patrimonio autnomo, entonces no le sern aplicables las normas correspondientes contenidas en el Cdigo de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporacin encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrn celebrar el contrato de fiducia pblica en los trminos del numeral 5 del artculo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo de Comercio y en las normas generales de contratacin administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993.

Por otra parte, debe sealarse que la Constitucin Poltica de Colombia autoriz al legislador para hacer las leyes, y dentro de ellas para expedir el Estatuto General de Contratacin Administrativa (Art. 150 inc. final). As las cosas, el Congreso de la Repblica goza de plena autonoma e independencia para legislar segn sus propios criterios e interpretaciones respecto de una determinada materia, aunque siempre deber hacerlo ceido a los parmetros fijados en la Constitucin, tanto en lo que respecta al trmite formal de ciertas leyes (por ejemplo las estatutarias o las orgnicas), como en lo que se relaciona con la necesidad de respetar los derechos constitucionales de los sujetos que se encuentran afectados por la norma legal en creacin y, desde luego, la rbita de competencia de las dems ramas y rganos del poder pblico. Los conceptos valorativos, de oportunidad y de beneficio, le corresponde, pues, adoptarlos al legislador, quien, por lo dems, lo hace siempre consultando los intereses del pueblo y procurando el beneficio de la colectividad (Art. 133 C.P.). En este sentido, puede el Congreso entonces determinar cules sern los contratos que regirn las relaciones entre particulares, y entre stos y el Estado. Y podr, por tanto, confirmar las reglas previstas a lo largo del tiempo para una serie de negocios jurdicos, modificarlas o suprimirlas. As, por ejemplo, retomando el ejemplo expuesto por el demandante, el legislador podr crear un nuevo contrato denominado arrendamiento pblico, sealando para ste reglas completamente diferentes a las existentes en los artculos 1973 y ss. del Cdigo Civil y 518 y ss. entre otros del Cdigo de Comercio. El hecho de que las normas introduzcan modificaciones a las reglas existentes, y que dichas modificaciones puedan resultar imprcticas o engorrosas para algunos de los asociados, no significa per se que el juez de constitucionalidad deba proceder a retirarlas inmediatamente del ordenamiento jurdico. Adems, no debe olvidarse que, dentro de un plano de igualdad, no puede imperar necesariamente el criterio de un determinado grupo de individuos sobre los ideales de justicia y de prevalencia del inters general aducidos por el legislador.

Visto lo anterior, por las razones expuestas al inicio del acpite de Consideraciones de esta providencia, la Corte no puede entrar a estudiar si la exigencia de una licitacin para la escogencia de una sociedad fiduciaria resulta engorrosa, o si la prohibicin de pactar rendimientos financieros hace imprctica la celebracin del contrato, o si, como lo alegan los demandantes, la modalidad de encargo fiduciario qued restringida, o si los controles determinados en la ley hacen segn ellos difcil que una entidad estatal pueda contratar con una sociedad fiduciaria. Lo anterior, por lo dems, puede tomarse desde dos puntos de vista: o que realmente se trata de una norma con preocupantes efectos prcticos dentro de la agilidad de las relaciones jurdicas entre los particulares y el Estado, o que el querer del legislador fue el de restringir al mximo un contrato que, segn su criterio el cual no es del caso calificar, generaba una gran inseguridad dentro del campo de la contratacin en la administracin pblica. En efecto, el anterior estatuto de contratacin (Decreto-Ley 222 de 1983) se haba convertido en una normatividad que era fcilmente soslayada por muchas entidades estatales, toda vez que ellas solan contratar, a travs de la figura de la fiducia, en forma directa, sin control jurdico alguno y desconociendo por ende los requisitos establacidos en aqul estatuto. Como se ve, se trata de un juicio de valor en el cual la Corte no puede entrar a tomar partido, pues no se encuentra por este simple hecho que se atente contra alguna disposicin del ordenamiento superior. No puede olvidarse que el concepto de justicia o de inters general no es unvoco; por el contrario, cada quien, desde su propia perspectiva, puede considerar que una determinada disposicin es justa o injusta. La Corte, por supuesto, no podra caer en esa situacin; por ello su funcin se circunscribe a la comparacin objetiva de la norma con el texto de la Carta, donde el desconocimiento de algn aspecto formal constitucional o la violacin de algn derecho constitucional fundamental por ejemplo hacen que esta Corporacin se vea siempre en la necesidad de retirar esa norma del ordenamiento jurdico colombiano.

Por las razones expuestas, esta Corporacin encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado encargo fiduciario y fiducia pblica, contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prcticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposicin constitucional alguna. Respecto del segundo cargo, consistente en que la autorizacin previa por va de ley, de ordenanza o de acuerdo para celebrar un contrato de fiducia pblica es inconstitucional, seal: Para efectos de esta providencia, conviene sealar que esta Corte ha establecido que el inciso final del artculo 150 superior contiene una autorizacin general, impersonal, no individualizada para la celebracin de un contrato cuyo objeto sea la satisfaccin del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones. En otras palabras, la autorizacin general para contratar por parte de las entidades pblicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporacin pblica cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley. No obstante lo expuesto, debe esta Corporacin recalcar que la autorizacin que el rgano legislativo concede para que entidades del Estado puedan contratar, no se agota nicamente con la expedicin del Estatuto General de Contratacin Administrativa. As, puede establecer ese Estatuto que determinados contratos se sometan a una legislacin especial como es el caso de exploracin y explotacin de recursos naturales (Art. 76) , o puede guardar silencio respecto del procedimiento y autorizacin necesaria para la celebracin de un determinado tipo de contrato que no se encuentre enmarcado dentro de los que hace referencia el artculo 32 de la citada ley. En uno u otro evento, ser necesario contar, pues, con una legislacin especial que se ocupe de dichas materias. De igual forma, la Corte tampoco puede desconocer la facultad que le asiste al legislador para expedir toda una reglamentacin relacionada con un contrato en particular, como es el caso de la Ley 37 de 1993, posteriormente complementada por la misma Ley 80 de ese mismo ao.

En aquellos casos en los que el legislador decida que la celebracin de un determinado contrato deba someterse a una autorizacin previa y especial por parte de ese rgano, se estar, de acuerdo con lo que ha establecido esta Corte, dentro de los presupuestos del numeral 9 del artculo 150 que prev: Art. 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ............................................................................... ......................... 9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendir peridicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de esas autorizaciones. Finalmente, en los eventos en que el presidente de la Repblica, por razones evidentes de necesidad nacional, celebre un contrato o un convenio sin autorizacin previa, dicha autorizacin podr darse en forma subsiguiente por el Congreso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artculo 150 constitucional. De acuerdo con lo establecido, la jurisprudencia a la que se ha hecho alusin en esta providencia, ha resumido en la siguiente forma las atribuciones que la Carta Poltica le otorga al Congreso en materia de contratacin administrativa: En conclusin, el constituyente distingui las nociones de autorizacin previa general (artculo 150, inciso final), autorizacin previa especial (artculo 150.9), y aprobacin posterior (artculo 150.14) de los contratos, a la luz de la Carta de 1991.

Asimismo, resulta relevante para efectos del asunto bajo examen, remitirse a lo establecido en esa misma jurisprudencia respecto de los alcances del numeral 9 del artculo 150 superior: La autorizacin especial de que trata el artculo 150.9 es excepcional y debe contener los elementos de generalidad e impersonalidad, como toda ley, salvo que se seale al contratista en el caso en que ste sea la nica persona natural o jurdica que pueda desarrollar el objeto propio del contrato. De lo contrario se violara el principio de imparcialidad (artculo 209), que garantiza la igualdad (artculo 13) de todos para participar en la contratacin pblica. Ahora bien, el inciso primero del numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, establece la necesidad de contar con una autorizacin previa por parte de la ley, de la ordenanza o del acuerdo para que las entidades estatales puedan celebrar contratos de fiducia pblica. Se trata, pues, de la decisin del legislador de someter una categora de contratos los de fiducia pblica a un trmite de autorizacin previa y especial, el cual se enmarca conviene reiterarlo dentro de las facultades que la Constitucin le otorga al Congreso de la Repblica en el numeral 9 y en el inciso final del artculo 150 superior. Debe en este punto la Corte hacer claridad respecto de que el legislador goza de plena autonoma para ejercer la atribucin en comento, siendo sus nicos limitantes los preceptos de orden formal (trmite, procedimiento y qurum) y material (derechos) contenidos en la Carta Poltica. En virtud de ello, puede la ley sealar que una categora de contratos o un determinado contrato dentro de esa categora (por ejemplo, dependiendo de la cuanta), se sometan al trmite especial en mencin. A pesar de lo anterior, la Corte debe detenerse en los alcances de la autorizacin previa y especial de que trata el numeral 9 del artculo 150 superior. Para ello ser necesario, en primera instancia, pronunciarse acerca de la importancia de los trminos contenidos en las disposiciones que conforman una Constitucin. Toda Carta Poltica debe contener una serie de disposiciones encargadas de definir al Estado mismo, lo cual incluye la consagracin de la forma que adopta, del respectivo sistema de gobierno, de su rgimen poltico, su divisin territorial, lo relacionado con la poblacin, la nacionalidad y la ciudadana, lo referente a las ramas del poder pblico, los mecanismos para la designacin y/o eleccin de las autoridades, y las limitaciones y restricciones al ejercicio del poder, entre otras. Cabe agregar que, como es apenas natural, este tipo de normas varan de acuerdo con cada Estado y su respectivo funcionamiento.

La organizacin de todo Estado depende, entonces, de las disposiciones contenidas en la Carta Poltica. Disposiciones que respecto de las palabras y trminos que en ellas se utilicen, deben resultar exactas y precisas, no slo en cuanto a la naturaleza misma de la funcin, sino tambin respecto de las calidades y requisitos que debe cumplir el funcionario encargado de ejercerla. As las cosas, debe recordarse que el artculo 2 de la Ley 80 de 1993 defini, para efectos de la contratacin administrativa, cules eran las entidades, los servidores y los servicios pblicos. Dentro de las primeras, incluy no slo a la Nacin, a los departamentos, a las provincias, al distrito capital, a los distritos especiales, a los municipios, a los territorios indgenas y a las entidades descentralizadas, sino que tambin les otorg capacidad para contratar a organismos pertenecientes a las otras ramas del poder pblico y a los rganos de control, como es el caso del Senado de la Repblica y la Cmara de Representantes, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Fiscala General de la Nacin, de la Contralora General de la Repblica (y las contraloras territoriales), de la Procuradura General de la Nacin, y de la Registradura Nacional del Estado Civil, entre otros. En virtud de lo anterior se tiene, entonces, que el Estatuto de Contratacin Administrativa incluy, dentro de los principios, autorizaciones y normas generales sobre la materia, a otras entidades u organismos del poder pblico que no pertenecen a la rama ejecutiva. As las cosas, la Corte debe sealar que el rgimen excepcional de que trata el numeral 9 del artculo 150 superior nicamente hace referencia a los contratos que celebre el gobierno. Por lo dems, la Corte considera, con base en lo expuesto acerca de la terminologa que contiene una Constitucin, que el trmino gobierno que dicho sea de paso tiene diversas acepciones dentro de la teora constitucional debe entenderse de conformidad con lo preceptuado por el artculo 115 de la Carta Poltica, esto es, como aquel conformado por el Presidente de la Repblica, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

Con base en los precedentes razonamientos, la Corte encuentra que el inciso primero del numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce dentro del rgimen de excepcin contemplado en el numeral 9 del artculo 150 constitucional, a ciertas entidades y organismos que no hacen parte del gobierno nacional en los trminos del artculo 115 superior. Adicionalmente, se observa que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artculos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Poltica, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas pargrafo final del artculo 150 superior. En consecuencia, deber declararse la inexequibilidad de la disposicin en comento por transgredir el texto del numeral 9 del artculo 150 de la Carta Poltica. En cuanto al tercer cargo, consistente en que la norma contiene aspectos que se enmarcan dentro de la regulacin de la actividad financiera, los cuales deben ser definidos en una ley marco y regulados por el presidente de la Repblica, dijo: En virtud de lo anterior, corresponde a la Corte determinar si el artculo 32 acusado guarda una conexidad suficiente con el tema de la Ley 80 de 1993. Para esta Corporacin, la norma impugnada contiene una evidente relacin con la materia de la citada disposicin legal, esto es, con las normas y principios generales que deben guiar a la contratacin administrativa. En efecto, al establecerse los lineamientos a travs de las cuales se regula un contrato especfico, como el de fiducia pblica diferente, como se anot, al de fiducia mercantil, resulta razonable e inclusive natural que se incluyan disposiciones tales como la prohibicin de delegar en las sociedades fiduciarias de los contratos que celebren las entidades estatales, la determinacin de que ese contrato de fiducia pblica nunca implicar transferencia del dominio ni se constituir patrimonio autnomo; y que la adjudicacin de este tipo de contratos deber hacerse siempre a travs de la licitacin o concurso pblico. Como puede apreciarse, se trata de aspectos que el legislador quiso establecer para que la celebracin de este tipo de contratos se sometieran a unos principios de transparencia e imparcialidad que l juzg como necesarios. Se trata, pues, de materias que representan una unidad de materia con la Ley 80 de 1993 y que, por ende, no transgreden el artculo 158 superior.

Ahora bien, debe esta Corte sealar que el hecho de que los artculos 150-19-d) y 335 constitucionales se refieran a las regulacin por parte del Congreso de las actividades burstil, financiera y aseguradora, a travs de una ley general anteriormente llamada cuadro o marco no significa que todas las materias que de una forma u otra se relacionen o afecten este tipo de actividades deban someterse siempre y en todos los casos a los lineamientos propios de esta clase de normas. As, la Corporacin reitera que la reglamentacin de un contrato como el de fiducia pblica, que si bien se relaciona con el ejercicio de operaciones financieras, burstiles y aseguradoras, entre otras, debe hacer parte de un estatuto de contratacin administrativa, pues en ltimas ese contrato supone que la entidad contratante es entidad pblica y, por tanto, su rgimen se debe establecer en una ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo contrario significara, entonces, que cualquier ejercicio por parte de una entidad estatal de una actividad que de una forma u otra se relacione con el campo financiero o burstil, por ejemplo, debera someterse a los parmetros de una ley general. Para la Corte es claro que ese no es el espritu de los artculos 150-19 y 335 constitucionales. Adicionalmente, conviene referirse a la argumentacin de uno de los demandantes en el sentido de que la orden para que las entidades estatales ejerzan un control sobre la actuacin de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o los contratos de fiducia [...], corresponde a una atribucin propia y exclusiva del presidente de la Repblica, la cual slo por delegacin suya podr ser ejercida por otra autoridad pblica. Y agregan: No puede el Congreso contra el mandato de la Constitucin delegar la vigilancia en otra autoridad y menos aun imponer una nueva, creando funciones genricas para las autoridades pblicas. Al respecto, basta con afirmar que, para la Corte, la norma en comento no est creando una entidad pblica nueva o est desconociendo las facultades delegacin que el Estatuto Superior radica en cabeza del presidente de la Repblica. Por el contrario: la disposicin simplemente se est refiriendo quizs reiterando que las entidades estatales, que de conformidad con la Constitucin y la ley sean competentes para vigilar a las sociedades fiduciarias y a los particulares que manejen recursos provenientes del pblico, procedan a hacerlo. Tal es el caso, por ejemplo, de la Superintendencia Bancaria cuyas atribuciones las recibe por delegacin del presidente de la Repblica, segn lo prescriben los artculos 18924 y 211 de la Carta Poltica y de la Contralora General de la Repblica, segn se colige de lo dispuesto por el artculo 267 constitucional.

Por las anteriores razones, la Corte Constitucional considera que la normatividad demandada no transgrede los artculos 150-19-f), 158 y 189-24 de la Carta Poltica, y, por ende, as habr de declararlo. En cuanto al cuarto cargo, segn el cual la normatividad acusada viola el derecho fundamental a la igualdad, al establecer mayores requisitos y limitaciones a las sociedades fiduciarias que a las dems entidades que hacen parte del sistema financiero, dijo: Para el caso bajo examen, debe decirse que esta Corte no encuentra discriminacin alguna en la regulacin de la fiducia pblica, pues del texto acusado se desprende que frente a este tipo de contrato, todas las personas que quieran contratar con el Estado deben someterse a unas mismas condiciones y exigencias, es decir, deben estar previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, debern concursar o participar en la licitacin, no podrn transferir la propiedad de los contratos ni constituir un patrimonio autnomo con los recursos del Estado, etc. As, no se observa que una determinada persona goce de mayores prerrogativas frente a otras o que se encuentre en una posicin ventajosa en trminos de libre competencia en caso de celebrar una fiducia pblica. El hecho de que las sociedades fiduciarias tengan entre sus principales intereses el de contratar con el Estado y que la celebracin del contrato de fiducia pblica sea, segn su entender, engorrosa e imprctica, no significa que se atente contra el derecho a la igualdad de dichas entidades. En efecto, ellas podrn seguir celebrando contratos de fiducia mercantil y, respecto del contrato de fiducia pblica, se encuentran en iguales condiciones para contratar que cualquier otra entidad del sistema financiero. Por lo dems, el hecho de que este tipo de compaas tengan como objeto exclusivo el de la fiducia, no puede ser argumento suficiente para que la Corte entienda que se est en presencia de un trato discriminatorio. Por ello, la exclusin de que trata el pargrafo del artculo acusado, no contiene una desigualdad; simplemente permite a las dems empresas manejar ordinariamente sus negocios, lo que no se traduce en que ellas gocen de privilegios a la hora de celebrar el contrato en mencin. Finalmente, debe esta Corporacin insistir en la autonoma e independencia que la Carta Poltica le otorga al Congreso de la Repblica para regular un contrato administrativo. En esos trminos, la Corte entiende que el establecer requisitos respecto de la fiducia pblica, como la prohibicin de delegar contratos o la necesidad de convocar siempre a un concurso o a una licitacin, entre otros, apuntan al querer del legislador de garantizar una transparencia y una igualdad de todos los interesados en contratar con el Estado, para que todos ellos, incluidas las sociedades fiduciarias y dems entidades del sistema financiero, se sometan a unas mismas circunstancias y condiciones.
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Es decir que con excepcin del inciso primero del numeral 5 del artculo 32, que se refera a las autorizaciones de la ley, ordenanza o acuerdo municipal, la norma fue declarada exequible. 7.6. Las operaciones de Crdito Pblico Artculo 32. Pargrafo 2. OPERACIONES DE CRDITO PBLICO. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crdito pblico las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratacin de emprstitos, la emisin, suscripcin y colocacin de bonos y ttulos valores, los crditos de proveedores y el otorgamiento de garantas para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. As mismo, las entidades estatales podrn celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciacin, reestructuracin, renegociacin, reordenamiento, conversin, sustitucin, compra y venta de deuda pblica, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, as como las de capitalizacin con ventas de activos, titularizacin y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularizacin de activos e inversiones se podrn constituir patrimonios autnomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estn destinados al pago de pasivos laborales.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia N C-086/95. Expedientes Acumulados D647y D-672. Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 32 (parcial) de la Ley 80
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de 1993 (Estatuto General de Contratacin Administrativa). Actores: Carlos Eduardo Manrique, Juan Carlos Botero y Manuel Enrique Cifuentes. Magistrado ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Bogot, D.C., 1 de marzo de 1995.

Cuando las operaciones sealadas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crdito pblico externo o asimiladas, se requerir autorizacin previa del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, que podr otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuanta y modalidad de la operacin. Para la gestin y celebracin de toda operacin de crdito externo y operaciones asimiladas a stas de las entidades estatales y para las operaciones de crdito pblico interno y operaciones asimiladas a stas por parte de la Nacin y sus entidades descentralizadas, as como para el otorgamiento de la garanta de la Nacin se requerir la autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, previo los conceptos favorables del Conpes y del Departamento Nacional de Planeacin. El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedir a ms tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuanta y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economa y en los principios orgnicos de este estatuto de contratacin, podr determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, as como impartir autorizaciones de carcter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crdito pblico externo de la Nacin y las garantizadas por sta, con plazo mayor de un ao, requerirn concepto previo de la comisin interparlamentaria de crdito pblico. Las operaciones de crdito pblico interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularn por las disposiciones contenidas en los decretos 1222 y 1333 de 1986, que continan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta ley. En todo caso, con antelacin al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, stas debern registrarse en la divisin general de crdito pblico, del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisin, suscripcin y colocacin de ttulos de deuda pblica interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirn autorizacin previa del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeacin, segn el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deber producirse dentro del trmino de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentacin requerida en forma completa. Transcurrido este trmino para cada organismo, se entender otorgado el concepto o autorizacin respectiva.

En ningn caso se otorgar la garanta de la Nacin a las operaciones de crdito pblico interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares. Las operaciones a que se refiere el presente artculo y las conexas con stas se contratarn en forma directa. Su publicacin, si a ello hubiere lugar, se cumplir en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nacin y sus entidades descentralizadas. Para operaciones de la Nacin este requisito se entender cumplido en la fecha de la orden de publicacin impartida por el director general de crdito pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico; en las entidades descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante. Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulacin que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carcter pblico. As mismo, en los contratos de garanta la Nacin slo podr garantizar obligaciones de pago. Las operaciones a que se refiere este artculo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se sometern a la jurisdiccin que se pacte en los contratos. Se denominan genricamente operaciones de crdito pblico, todos aquellos contratos que tienen como finalidad proveer a las entidades pblicas de recursos en moneda nacional o extranjera, con plazo para su pago. No solamente se trata pues del contrato de emprstito, que corresponde al contrato de mutuo, sino de todas las operaciones bancarias que permiten a las entidades pblicas obtener fondos, tales como la apertura de cartas de crdito, los contratos de garanta de pago y otras operaciones que aparecen listadas a ttulo enunciativo en el pargrafo segundo del artculo 42 de la Ley 80 de 1993, artculo ste que se refiere al perfeccionamiento del contrato, pero que en su pargrafo reglamenta tales operaciones aun cuando stas deban forma parte del articulo 32.

Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que el contrato de crdito pblico, as como las operaciones de crdito pblico en general, se basan en la idea de la perpetuidad de la Nacin y la existencia de ciertas posiciones que determinan una alguna exorbitancia de los entes pblicos respecto de la contratacin de crditos, tales como la inembargabildiad de las cuentas pblicas, la sujecin de los pagos a las apropiaciones presupustales, etc. Lo anterior significa que aun cuando en la legislacin particular de cada pas no se incluyan clusulas exorbitantes propiamente dichas, stas aparecen por mandato de otras disposiciones especiales. No obstante lo anterior, en la prctica estas consideraciones han ido variando, pues aun cuando no se discute la perpetuidad del Estado, el crdito pblico, sobre todo el de carcter internacional, debe protegerse del riesgo poltico que significa la posibilidad de un cambio de rgimen que desconozca las obligaciones internacionales contradas o el caso de cesacin de pagos del Estado, tal como ocurri en la Argentina en la reciente crisis.
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Por ello, a pesar de no confesarse abiertamente en ninguna legislacin, lo cierto es que todas las disposiciones relacionadas con el crdito pblico dejan ver que el Estado, o los estados, no contratan con quien quieren sino con quien pueden y que no lo hacen como quieren sino como pueden. Es esa la razn por la cual el contrato de crdito o cualquier otra operacin de crdito pblico no est sometida al rgimen general de la licitacin, por que en este caso la oferta es limitada y no puede el Estado imponer condiciones para la realizacin del contrato. As mismo, la norma del pargrafo segundo del artculo 41, mencionada arriba, establece que en los casos de operaciones de crdito que deban ejecutarse en el exterior, stos se sometern a la jurisdiccin que en ellos se pacte. Esta es un simple eufemismo para advertir que en los contratos de crdito con entidades extranjeras, se podr pactar el sometimiento de las controversias a tribunales extranjeros, ya sean arbitrales u ordinarios, pues los contratos u operaciones de crdito nacionales, que se pactan necesariamente en moneda nacional, nunca se ejecutan en el extranjero. De la misma manera, el artculo 13 seala que los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito o celebrados con personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado
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Ver ESCOLA, Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, tomo II, captulo V, ob. cit.

con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes. Y el artculo 21 al referirse al tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales establece que en los contratos de emprstito y dems formas de financiamiento, distintos de los crditos de proveedores se buscar que no se exija el empleo o la adquisicin de bienes o la prestacin de servicios de procedencia extranjera especfica, o que a ello se condicione el otorgamiento. As mismo, se buscar incorporar condiciones que garanticen la participacin de oferentes de bienes y servicios de origen nacional. Todas las disposiciones anteriores aparecen desarrolladas adicionalmente en las normas reglamentarias que se estudian a continuacin. Como puede verse, cuando de contratos de crdito externo se trata, ni se aplica la ley colombiana, ni su jurisdiccin, ni las disposiciones sobre proteccin a la industria y a la ingeniera nacional. Ahora bien, en cuanto a la mecnica propia de la celebracin de operaciones de crdito, el Decreto 2681 de 1993 reglament parcialmente las operaciones de crdito pblico, las de manejo de la deuda pblica, sus asimiladas y conexas y la contratacin directa de las mismas. Segn el Decreto, son operaciones de crdito pblico los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad acta como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. Las operaciones de crdito pblico pueden ser internas o externas. Las primeras son las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana, y las externas, todas las dems. Ahora bien, los contratos mediante los cuales se contraigan obligaciones con plazo para su pago se asimilan, para los efectos legales, a las operaciones de crdito pblico, y a ellos les sern aplicables las normas sobre operaciones de crdito cuando el plazo para su pago sea superior a un ao. De acuerdo con el artculo 8 del decreto comentado, los emprstitos externos de la Nacin, la celebracin de contratos de emprstito externo a nombre de la Nacin, requerir:

a) Autorizacin para iniciar gestiones, impartida mediante resolucin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, la cual podr otorgarse una vez se cuente con: -Concepto favorable del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, CONPES, y -Concepto de la Comisin de Crdito Pblico si el emprstito tiene plazo superior a un ao. b) Autorizacin para suscribir el contrato impartida por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico con base en la minuta definitiva del mismo. Por su parte, la celebracin de contratos de emprstito interno a nombre de la Nacin slo requerir autorizacin para suscribir el contrato del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, la cual podr otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeacin, cuando se trate de proyectos de inversin, y la minuta definitiva del contrato. Cuando se trate de emprstitos externos de entidades descentralizadas del orden nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas, y por las entidades territoriales y sus descentralizadas requerir: a) Autorizacin para iniciar gestiones, impartida mediante resolucin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, la cual podr otorgarse una vez se cuente con concepto favorable del Departamento Nacional de Planeacin, y b) Autorizacin para suscribir el contrato y otorgar garantas al prestamista, impartida por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con base en las correspondientes minutas definitivas. Cuando se trate de contratos de emprstito interno se requerir la autorizacin para suscribir el contrato y otorgar garantas al prestamista, mediante resolucin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, la cual requiere el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeacin y las correspondientes minutas definitivas.

La celebracin de contratos de emprstito por las entidades estatales con participacin del Estado superior al cincuenta por ciento e inferior al noventa por ciento de su capital, requerir autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeacin. La celebracin de emprstitos internos de las entidades territoriales y sus descentralizadas se contina rigiendo lo sealado en los decretos 1222 y 1333 de 1986 y sus normas complementarias, segn el caso. Todo ello sin perjuicio de la obligacin de registro de los contratos en la Direccin General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, los cuales no podrn registrarse cuando excedan los montos individuales mximos de crdito de las entidades territoriales. Cuando los emprstitos se celebren con la Nacin con cargo a apropiaciones presupuestales en los trminos de la Ley 38 de 1989 se denominan crditos de presupuesto y requieren de la autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, previo concepto favorable del departamento Nacional de Planeacin, el cual slo se otorgar cuando tales emprstitos se efecten para financiar gastos de inversin. Este concepto no se requerir en los crditos de presupuesto que celebre la Nacin para la transferencia a determinadas entidades estatales de recursos de crditos externos contratados por sta, como, por ejemplo, los crditos de la banca multilateral para lneas de crdito a entidades estatales. Los crditos de corto plazo son aquellos que celebran las entidades estatales con plazo igual o inferior a un ao. Tales crditos pueden ser transitorios o de tesorera. Son de carcter transitorio los que vayan a ser pagados con crditos de plazo inferior a un ao, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio, y se denomina de tesorera, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crdito. Los crditos de corto plazo de entidades estatales diferentes de la Nacin, con excepcin de los de las entidades territoriales y sus descentralizadas, requiere autorizacin previa del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.

Se denomina crdito de proveedor aquel mediante el cual se contrata la adquisicin de bienes o servicios con plazo para su pago. Tales operaciones se sometern a lo dispuesto en general para los contratos de crdito. De conformidad con lo previsto en el literal b del numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80, las operaciones de crdito pblico se contratarn en forma directa, sin someterse al procedimientos de licitacin o concurso de mritos. No obstante la eliminacin de la licitacin o concurso, subsiste para la administracin la obligacin de seleccin objetiva, para lo cual deber evaluar diferentes formas de financiamiento y la conveniencia financiera y fiscal de realizar tales operaciones frente al financiamiento con recursos diferentes del crdito, para ello, las entidades pblicas podrn contar con la asesora de la Direccin General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. En relacin con los contratos de emprstito con los organismos multilaterales de crdito, como el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF), ms conocido como Banco Mundial, o con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Decreto 1721 de 1995 reitera la previsor contenida en el artculo 40 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que en los contratos de emprstito o cualquier otra forma de financiacin que se contrate con organismos multilaterales se podrn incluir las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades que no sean contrarias a la Constitucin Poltica o a la ley. Adicionalmente, el artculo 39 establece: CONTRATOS
REGULADOS POR REGLAMENTOS DE ENTIDADES DE DERECHO PBLICO INTERNACIONAL.

Conforme a lo establecido en el artculo 13 de la Ley 80 de 1993, cuando se celebren contratos con personas de derecho pblico internacional, organismos internacionales de cooperacin, asistencia o ayuda internacional o se trate de contratos cuya financiacin provenga de emprstitos de organismos multilaterales, tales contratos se podrn someter a los reglamentos de dichas entidades, en todo lo relacionado con los procedimientos para su formacin y adjudicacin, as como a las clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes.

Los reglamentos de los organismos multilaterales incluyen las leyes de adhesin del pas a los tratados o convenios respectivos, los acuerdos constitutivos, los normativos y las disposiciones generales que hayan adoptado dichos organismos para regir los contratos de emprstito que se celebren con las mismas. Aadi la norma que constituyen previsiones o particularidades en los contratos de emprstito, la auditora, la presentacin de reportes o informes de ejecucin, la apertura de cuentas para el manejo de los recursos del crdito, y en general, las propias de la debida ejecucin de dichos contratos. En los contratos de crdito pblico, y salvo la determinacin que en tal sentido adopte excepcionalmente el Consejo de Ministros, se prohben las estipulaciones que obliguen a la entidad estatal que suscribe el contrato de crdito a adoptar medidas en materia de precios, tarifas, y en general, el compromiso adoptar decisiones que tengan relacin con el mbito de su competencia. El artculo 36 del decreto comentado se refiere a la ley y jurisdiccin aplicables, e indica que las operaciones de crdito pblico que se celebren en Colombia para ser ejecutadas en el exterior se podrn regir por la ley extranjera; las que se celebren en el exterior para ser ejecutadas en el exterior se podrn regir por la ley del pas donde se hayan suscrito y que tales operaciones se sometern a la jurisdiccin que se pacte en los respectivos contratos. Como puede verse, la estipulacin es una sola, en cualquier caso, se puede pactar la jurisdiccin extranjera y los contratos estarn sometidos a la ley extranjera, sin embargo, la forma como est redactada la norma da a entender que en el primer caso se someten a la ley de cualquier pas, en el segundo, a la del pas donde se celebra el contrato pero no a la ley y jurisdiccin de un tercer pas, sin embargo, el prrafo final del artculo seala que en cualquier caso los contratos se regirn realmente por la ley y jurisdiccin que en ellos se pacte. Seala adicionalmente el ltimo inciso del artculo que las prescripciones anteriores no se aplicarn cuando tales operaciones se celebren para ser ejecutadas exclusivamente en Colombia. Lo cierto es que el contrato de crdito se ejecuta con la entrega del dinero y en cualquier caso, un contrato de crdito externo se ejecuta necesariamente en el extranjero. A tal efecto, el inciso siguiente seala: Se entender que la ejecucin de

los contratos se verifica en aquel pas en el cual deban cumplirse las obligaciones esenciales de las partes; no obstante, para fines de lo dispuesto en este artculo, se considerar que la operacin se ejecuta en el exterior cuando una de tales obligaciones esenciales debe cumplirse en el exterior.

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