Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 200.900 - RJ (2011/0060117-9) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica em favor de J M da S, apontando como autoridade coatora a Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (Apelao Criminal n. 0006800-40.2004.8.19.0021). Depreende-se dos autos que o paciente cumpre pena de 18 anos e 4 meses de recluso, em regime inicial fechado, pela prtica de dois crimes de estupro, um tentado e outro consumado (Processo n. 2004.021.006678-4, da 3 Vara Criminal da comarca de Duque de Caxias/RJ). A impetrante sustenta a ocorrncia de constrangimento ilegal ao argumento de que no poderia ter sido reconhecida a agravante da reincidncia em relao ao delito de estupro consumado, uma vez a condenao sopesada para fins de reincidncia transitou em julgado em 22/1/2001 e o referido crime foi cometido no ano de 2001, mas em data no precisada. Assim, considera que, como no foi precisada a data do primeiro fato - apenas foi noticiado que o mesmo ocorreu no ano de 2001 -, no se pode atribuir o aumento pela reincidncia no primeiro delito, pois no pode ser descartada a hiptese de que o crime ora em debate tenha ocorrido antes do dia do trnsito em julgado da primeira anotao (fl. 3). Defende, outrossim, que teria sido demasiadamente elevado o aumento de pena realizado na segunda fase da dosimetria em razo da reincidncia, tanto em relao ao delito consumado quanto em relao ao tentado, sem que tenha havido qualquer argumentao concreta e idnea que o justificasse. Requer a concesso da ordem para que seja afastada a agravante
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da reincidncia em relao ao delito de estupro consumado, bem como seja estabelecido um aumento mais prximo do patamar mnimo na segunda etapa da dosimetria em razo da reincidncia. Informaes prestadas. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela concesso parcial da ordem apenas para que fosse afastada a agravante da reincidncia em relao ao delito de estupro consumado. o relatrio.

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HABEAS CORPUS N 200.900 - RJ (2011/0060117-9)

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR (RELATOR): Da anlise dos autos, verifica-se que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pena de 10 anos e 6 meses, em regime inicial fechado, pela prtica do crime previsto no art. 213, na forma do ento art. 224, a, ambos do Cdigo Penal, c/c o art. 9 da Lei n. 8.072/1990, narrado nos seguintes termos (fl. 31):
[...] No ano de 2001, em data e horrio no precisados, [...], o denunciado, consciente e voluntariamente, constrangeu F. A., ento com 10 anos de idade, mediante violncia presumida por sua idade, a com ele manter conjuno carnal. Posteriormente, no dia 19 de julho de 2002, no mesmo local, o denunciado, mais uma vez consciente e voluntariamente, constrangeu a vtima a com ele manter conjuno carnal, desta feita empregando violncia real, consistente em infligir-lhe vrios socos e cortes com faca [...]

Inconformadas, ambas as partes interpuseram apelao no Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial a fim de majorar a pena imposta em relao ao delito de estupro consumado e de condenar o paciente tambm pela prtica do crime de estupro tentado, elevando, por conseguinte, a sua reprimenda para 18 anos e 4 meses de recluso. No que tange alegao de que no poderia ter sido reconhecida a incidncia da agravante da reincidncia em relao ao delito de estupro consumado, uma vez que no haveria nos autos a data precisa em que ocorreu esse evento delituoso, entendo que assiste razo impetrante. Dos documentos colacionados aos autos, verifica-se que a denncia no estabeleceu a data exata da prtica do fato delituoso objeto do presente writ , tendo apenas afirmado que o evento teria ocorrido no ano de 2001, razo
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pela qual no h como precisar se a condenao sopesada para fins de reincidncia, cujo trnsito em julgado datado de 22/1/2001, teria transitado em julgado antes ou depois do cometimento do delito ora analisado. Confira-se, a propsito, o seguinte trecho da exordial acusatria (fl. 13 grifo nosso):
[...] No ano de 2001, em data e horrio no precisados, na residncia situada na Rua [...], o denunciado, consciente e voluntariamente, constrangeu F. A., ento com 10 anos de idade, mediante violncia presumida por sua idade, a com ele manter conjuno carnal. [...]

Dessa forma, no tendo o rgo ministerial declinado na denncia a data em que o paciente praticou o crime de estupro consumado, afirmando apenas que constrangeu a vtima a com ele manter conjuno carnal no ano de 2001, h de ser dada a interpretao mais favorvel ao acusado, em homenagem ao princpio do in dubio pro reo , o que leva concluso de que no se poderia presumir que o trnsito em julgado da condenao sopesada para fins de reincidncia necessariamente ocorreu antes do cometimento do delito que ora se analisa. Em casos semelhantes, este Superior Tribunal tem decidido que, se a denncia no estabelece a data precisa da consumao dos fatos, compreendendo-o em um determinado lapso de tempo, h de se considerada a data mais benfica ao acusado para fins de cmputo do lapso prescricional, em homenagem ao princpio do 'in dubio pro reo' (HC n. 52.329/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 15/12/2008), entendimento esse que aqui aplico por analogia. No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado, mutatis mutandis :
EMBARGOS OCORRNCIA. POSSIBILIDADE JUSTIA. NO DE DECLARAO. HABEAS CORPUS . VCIO. PRESCRIO. MATRIA DE ORDEM PBLICA. DE EXAME POR ESTA CORTE SUPERIOR DE INDICAO DA DATA EXATA DOS FATOS NA
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DENNCIA. FATOS QUE TERIAM OCORRIDO DENTRO DE UM LAPSO TEMPORAL. CONSIDERAO DA DATA MAIS BENFICA AO ACUSADO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. OCORRNCIA. ACOLHIMENTO DOS ACLARATRIOS. [...] 2. Nos casos em que o Ministrio Pblico no declina na denncia o(s) dia(s) preciso(s) dos fatos, indicando apenas um perodo de tempo dentro do qual a conduta teria sido praticada, esta Corte Superior de Justia e o Supremo Tribunal Federal, diante da inexistncia de regra especfica na legislao penal acerca da matria, e em homenagem ao princpio do in dubio pro reo, tem reputado a data mais benfica ao acusado como sendo aquela a ser tida em conta para o cmputo do lapso prescricional. 3. Na hiptese em apreo, no tendo o rgo ministerial indicado as datas em que o recorrente teria praticado o ilcito disposto no artigo 1, incisos I e II, do Decreto-lei 201/1967, afirmando somente que os fatos teriam ocorrido "nos anos de 1995 e 1996, em dias e horrios incertos", impe-se a considerao da data mais benfica ao acusado que, in casu, o dia 1.1.1995. 4. Entre 1.1.1995 e 31.10.2003, data em que recebida a denncia e primeiro marco interruptivo previsto no artigo 117 do Cdigo Penal, transcorreram mais de 8 (oito) anos, razo pela qual deve ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva em sua modalidade retroativa (artigo 110, 1 e 2, do Cdigo Penal, na redao anterior Lei 12.034/2010). 5. Embargos de declarao acolhidos para declarar a extino da punibilidade do recorrente, com base na prescrio da pretenso punitiva, em sua modalidade retroativa. (EDcl no HC n. 143.883/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, Quinta Turma, DJe 19/12/2011 grifo nosso)

Por essas razes, resta evidenciado o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vtima o paciente nesse ponto, razo pela qual deve ser afastada a agravante da reincidncia em relao ao delito de estupro consumado. No que tange alegao de que teria sido demasiadamente excessivo o aumento de pena efetivado na segunda fase da dosimetria do acusado, em razo do reconhecimento da reincidncia, colhe-se do acrdo impugnado o trecho a seguir descrito, no que interessa (fl. 80):
[...] Para o segundo crime de estupro (tentado), em observncia ao art. 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base do ru em 08 anos de recluso, que,
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na segunda fase, aumento de 03 anos, em razo da reincidncia (fls. 275/277), o que resulta na pena intermediria de 11 anos de recluso [...]

Sobre essa questo, leciona a doutrina que:

Ponto relevante, que merece abordagem preliminar, refere-se ao quantum das agravantes e atenuantes. A norma do art. 61 limitou-se a estipular que as circunstncias ali previstas sempre agravam a pena, embora no tenha fornecido, como ocorre em outros Cdigos estrangeiros, qualquer valor. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que determina dever ser a pena atenuada, porm sem qualquer meno ao montante. (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. 3 ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2009, pg. 212)

Embora a lei no preveja percentuais mnimo e mximo de majorao da pena pela reincidncia, a jurisprudncia desta Corte tem-se inclinado no sentido de que, em observncia aos princpios da

proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficincia reprovao e preveno do crime, o incremento da pena em frao superior a 1/6, pela aplicao da agravante genrica em questo, deve ser devida e concretamente fundamentado, o que no se verifica na hiptese dos autos. Com efeito, o Juiz sentenciante elevou a reprimenda do paciente pela reincidncia em 3 anos, o que equivale a um aumento de mais de 1/3, evidenciando, dessa forma, o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vtima o paciente tambm nesse ponto, tendo em vista que no foram apontados elementos concretos que justificassem o porqu de tamanha exasperao. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
HABEAS CORPUS . PENAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONFISSO ESPONTNEA. ATENUANTE OBRIGATRIA. CONCURSO ENTRE REINCIDNCIA E CONFISSO ESPONTNEA. PREPONDERNCIA DA AGRAVANTE. AUMENTO SUPERIOR AO MNIMO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO. [...] 4. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, a aplicao de frao
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superior a 1/6 pela reincidncia exige motivao idnea. 5. Ordem concedida para, mantida a condenao do Paciente, reformar a sentena de primeiro grau e o acrdo impugnados, no que diz respeito dosimetria da pena, nos termos explicitados. (HC n. 126.126/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 7/6/2011 grifo nosso)

Ainda, mencione-se: HC n. 158.848/DF, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 10/5/2010. Dessa forma, impe-se a concesso da ordem tambm nesse ponto, para reduzir a majorao da pena pela reincidncia de 3 anos para 1/6. Procedendo-se, pois, nova dosimetria da pena do paciente, tem-se que, em relao ao primeiro delito de estupro (consumado), a sua reprimenda-base restou fixada em 8 anos de recluso. Na segunda fase, ausente qualquer agravante ou atenuante. Na terceira etapa, no h causa alguma de aumento ou de diminuio, razo pela qual fica a reprimenda do paciente, para esse delito, definitiva em 8 anos de recluso. Quanto ao segundo crime de estupro (tentado), tem-se que a pena-base do paciente restou fixada em 8 anos de recluso. Na segunda etapa, eleva-se a sano em 1/6, tendo em vista a agravante da reincidncia. Na terceira fase, reduz-se a pena em 1/3, tal como procedido pelo Tribunal impetrado, em decorrncia da causa geral de diminuio prevista no inciso II do art. 14 do Cdigo Penal (tentativa), ficando a reprimenda do paciente, para esse ilcito, definitiva em 6 anos, 2 meses e 20 dias de recluso. Por fim, somam-se as penas, ficando a sano do paciente definitivamente estabelecida em 14 anos, 2 meses e 20 dias de recluso. Ante o exposto, concedo a ordem para afastar a agravante da reincidncia em relao ao delito de estupro consumado e, quanto ao crime de estupro tentado, diminuir a exasperao da pena pela reincidncia frao de 1/6, tornando a reprimenda do paciente definitiva em 14 anos, 2 meses e 20 dias de recluso.
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