Vous êtes sur la page 1sur 54

EXPEDIENTE N AP42-R-2011-000130 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZLEZ El 7 de febrero de 2011, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (URDD)

de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nmero 11-0042 de fecha 18 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, anexo al cual remiti el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARA ROSARIO RONDN, titular de la cdula de identidad nmero 11.956.460, asistida por el abogado Andrs Salazar Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el nmero 69.791, contra el acto administrativo contenido en la comunicacin signada con el nmero URLYA -06622010 de fecha 17 de marzo de 2010, y que fuera dictado por la ALCALDA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por rgano del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIOS, NIAS Y ADOLECENTES mediante el cual se retir a la mencionada ciudadana. Dicha remisin, se efectu en virtud del auto de fecha 18 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, que oy en ambos efectos el recurso de apelacin interpuesto por la ciudadana Mara Rosario Rondn, asistida del abogado Andrs Salazar Ruiz, mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2010, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2010, mediante el cual declar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto. En fecha 14 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y se design ponente al Juez Emilio Ramos Gonzlez; en esa oportunidad se orden la aplicacin del

procedimiento de segunda instancia contemplado en la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, segn el cual la parte apelante deba presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelacin acompaado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) das de despacho siguientes, de conformidad con los artculos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el recurso por falta de fundamentacin. En fecha 1 de marzo de 2011, se recibi de la parte actora, el escrito de fundamentacin del recurso de apelacin interpuesto. En fecha 22 de marzo de 2011, se orden pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 28 de marzo de 2011, se pas el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 17 de junio de 2010, la ciudadana Mara Rosario Rondn, asistida por el abogado Andrs Salazar Ruiz, anteriormente identificado interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la comunicacin nmero URLYA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, dictado por el Director de Recursos humanos de la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Comenz por indicar que () en fecha 22 de abril del ao 2008, mediante publicacin de Gaceta Municipal, Resolucin 437, [fue] designada por el ciudadano Alcalde Freddy Bernal en el cargo de Presidenta en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (); es el caso que en fecha 17 de marzo de 2010, mediante Resolucin Oficio N URL-YA-0662 AO 2010, firmada por el Director de Recursos humanos () se [le] notifica de la remocin y retiro del cargo de PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (); dicha remocin y retiro se efectu mediante un considerado (sic) en donde seala que dicho cargo es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIN Y DE CONFIANZA de conformidad con lo dispuesto en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (), obviando en todo momento que [es] funcionaria de carrera, y peor an desconociendo e irrespetando el derecho constitucional al fuero maternal (). (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que () dicha conducta y acto administrativo adems de haber violentado [sus]

derechos consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, contenido en los artculos 49, 75, 76, 78, 89, 93 y 146 en concordancia con el contenido de los artculos 379 y 384 de la vigente Ley Orgnica del Trabajo (), el acto administrativo producido por el Director de Recursos Humanos, lesiona, atropella e ignora [su] derecho Constitucional a la defensa, la violacin del Derecho Constitucional de Proteccin a la Maternidad, en concordancia con el artculo 384 de la vigente Ley Orgnica del Trabajo (). [Corchetes de esta Corte]. Que le llama su atencin () las razones que impulsaron al ciudadano Director de Recursos Humanos () a obviar y a desconocer de manera enftica dicho mandamiento de ley, [violentndole] as de manera flagrante [sus] derechos constitucionales y violentando el derecho de [su] menor hija () al dejarla sin la garanta constitucional de un crecimiento sano y feliz durante su primer ao de vida, ya que el hecho de [encontrarse] sin empleo [le] crea una gran preocupacin, y una inmensa angustia, que lamentablemente e inevitablemente es transmitida a [su] hija mediante el contacto materno. Ello sin contar los daos y perjuicios que [le] ha causado el hecho de que [su] ncleo familiar haya sido excluido del Seguro de Hospitalizacin y Ciruga del que gozan todos los empleados adscritos a la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador (sic) (). [Corchetes de esta Corte]. Que () la Resolucin que contiene [su] remocin y retiro seala de manera general la norma en la cual se fundament su accionar, dejando a un lado la motivacin del acto, ya que ha sido criterio reiterado de la Corte que la Administracin le corresponde sealar en el acto administrativo las funciones desempeadas por el funcionario, que es presuntamente de confianza y demostrar el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Informacin del Cargo (RIC), el medio idneo para demostrar las funciones atribuidas al cargo que permitan determinar su calificacin como confianza, de conformidad con lo establecido en el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, informacin esta indispensable para suscribir el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de informacin, ser la motivacin del acto (). [Corchetes de esta Corte]. Que () para calificar las funciones de confianza, no basta la simple calificacin, sino que es indispensable la especificacin de funciones y la demostracin de su ejercicio efectivo, lo cual a todas luces no se realiz en el acto recurrido (). Por lo que para entrar a considerar si el cargo desempeado por [ella] es de libre nombramiento y remocin, el Director de Recursos humanos del Consejo Municipal de Derechos de Nias Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital debe presentar los elementos probatorios de tal hecho, a travs del registro de informacin de cargos (RIC) (). Lo que [les] lleva a concluir forzosamente la falta de motivacin en el presente caso (). [Corchetes de esta Corte].

Que () la Direccin de Recursos humanos del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, pretende obviar [su] trayectoria en la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador, desconociendo por completo [su] condicin de funcionario de carrera, por cuanto, en el presente caso no existe prueba alguna que se haya cumplido con el procedimiento establecido en la norma para remover y retirar a un funcionario de carrera, ya que la Direccin de Recursos Humanos no [la] poda retirar de [su] cargo sino por las causales establecidas en el artculo 78 y 79 de la Ley de Estatuto de la Funcin Pblica, a travs de un procedimiento debido que lo disponga (sic), y en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las Garantas de un debido proceso, situacin que en [su] condicin de funcionario de carrera [le] resguarda de forma permanente y absoluta (). [Corchetes de esta Corte]. Que () una funcionaria pblica de carrera que se encuentra amparada por fuero maternal, slo podr ser retirada en aquellos casos en que se considere que ha incurrido en una falta que amerite la destitucin y que as haya sido determinado y comprobado previo seguimiento del procedimiento administrativo respectivo (). Por otra parte, en el supuesto caso que la Direccin de Recursos Humanos demostrase que efectivamente el cargo de Presidente es de Libre nombramiento y remocin, debi proceder a [otorgarle] el mes de disponibilidad, durante este perodo la Direccin de de Recursos humanos del Consejo Municipal de Derechos de Nias Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, deber tomar las medidas para [reubicarla], en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneracin al que vena desempeando, ya que si a pesar de [mantenerla] en [su] puesto de trabajo, [su] sueldo se viera visible y contundentemente desmejorado, no slo se afectara [su] capacidad adquisitiva obtenida, sino que se [le] vulnerara la posibilidad de procurar mejores condiciones de vida para [su] hija (). [Corchetes de esta Corte]. Seal nuevamente que se () encontraba de fuero maternal, por lo que la Constitucin [le] otorga una proteccin especial, que determina que salvo previo a la sustanciacin de un procedimiento administrativo elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparada por el fuero, pero de no cumplirse tales requisitos inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, desmejorada o retirada de sus funciones, ni en ninguna forma alterar la relacin de trabajo, que implique el menoscabo de su relacin laboral (). [Corchetes de esta Corte]. Que () la Resolucin que determina la remocin y retiro del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, desempeado por [ella], no encuadra dentro del marco legal tipificado, [violentndole] as de manera flagrante [su] derecho a la defensa, porque en primer lugar violentan la proteccin que [le] otorga la

Constitucin Bolivariana de Venezuela por [encontrarse] bajo la proteccin del fuero maternal, ya que esta ampara a toda mujer que se encuentre embarazada, hasta que el nio alcense UN (1) AO de edad, por lo que este acto viola la Proteccin a la maternidad (). [Corchetes de esta Corte]. Que () obvian y desconocen [su] estabilidad laboral, por ser una funcionaria de carrera y adems no especifican las funciones reales que desempeaba, para as determinar que efectivamente ocupaba un cargo de confianza (). Con la actuacin el Director de Recursos Humanos () desconoci su condicin de funcionaria pblica de carrera amparada adems por el fuero maternal, lo que a todas luces constituye una violacin flagrante de [su] derecho a la defensa (). Finalmente solicit () declarar CON LUGAR el () recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando la nulidad absoluta de la Resolucin Oficio N URL-YA-0662 ao 2010 (); la reincorporacin al cargo que vena desempeando o a otro cargo de igual o superior jerarqua y remuneracin (); se ordene la cancelacin inmediata de todos los beneficios socioeconmicos dejados de percibir, desde [su] ilegal remocin hasta [su] efectiva reincorporacin, as como tambin el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivados de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial () y toda otra bonificacin o compensacin legal o contractual de carcter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar [sus] servicio, de no haber sido ilegalmente removida del cargo que ocupaba en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, tales como cesta tickets alimentacin, la prima de profesionalizacin, bonificaciones de fin de ao, bono vacacional y vacaciones (), pago de guardera, as mismo (sic) solicit se [le] reconozca (). (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 14 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital declar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionario interpuesto con fundamento en las siguientes consideraciones: () Este Tribunal pasa a pronunciarse en relacin al cargo desempeado por la recurrente, como lo es el de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes, adscrito a la Direccin de Gestin General para la Proteccin y Defensa de los Derechos Civiles y al respecto se tiene, que si bien la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela seala en su artculo 146, que los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera,

exceptuando los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados, los obreros al servicio de la Administracin Pblica y los dems que determine la Ley, siendo as en el presente caso la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial (5.859 Extraordinaria) 10/12/2007, en su artculo 149 seala lo siguiente: (Omissis) De la revisin tanto del expediente administrativo como del presente expediente, no se desprende que la recurrente hubiese ejercido algn cargo de carrera y siendo que el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes es de libre nombramiento y remocin, como expresamente lo establece el artculo 146 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, para ser retirada del cargo no era necesario instaurar ningn procedimiento previo a su retiro; siendo as las cosas, en el presente caso no se configuran las violaciones alegadas por la parte actora en relacin a que el acto administrativo impugnado le viol su derecho al debido proceso y que el mismo est viciado de falso supuesto de hecho y de falta de motivacin, debiendo este Tribunal negar la solicitud de la recurrente en cuanto a la reincorporacin al cargo que desempeaba. As se decide. Por otra parte en relacin al alegato de la parte actora, que para el momento en que fue retirada se encontraba embarazada vulnerndosele lo previsto en los artculos 76 de la Constitucin, 29 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y 384 de la Ley Orgnica del Trabajo; que se le vulner su derecho a la defensa, ya que se le violent su proteccin a la maternidad, estando amparada hasta que el nio alcance un (01) ao de edad. Se observa al folio 71 del expediente administrativo informe mdico a nombre de la recurrente, de fecha 12-01-2010, suscrito por un Gineclogo-Obstetra, mediante el cual se desprende lo siguiente: () Primigesta de 36 aos con FUR: 30/09/09 y FPP: 06/06/10. Quin present a las 8 semanas Insuficiencia del cuerpo Lteo del Embarazo (). Igualmente se evidencia a los folios 12 y 52 del presente, hoja de consulta o referencia, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 2604-2010, en la cual se deja constancia que la recurrente tena una fecha probable de parto para el 06-06-2010. En relacin al derecho a la maternidad debe sealar este Tribunal, que la misma se encuentra consagrada en los artculos 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo y el artculo 29 de la Ley del Estatuto de la Funcin

Pblica. (Omissis) Empero, cuando se trata del fuero maternal, surge como condicin especial, independientemente que una funcionaria est en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remocin, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de la estabilidad en tales cargos y son de libre disposicin por parte del mximo jerarca, lo cual encuentra consonancia con la naturaleza del cargo. En virtud que a la recurrente se le ha vulnerado su derecho a la maternidad y reconociendo ste Tribunal el derecho que tiene la Administracin de disponer de los cargos de libre nombramiento y remocin, debe sta mantener necesariamente los derechos y remuneraciones inherentes al cargo que ejerca y del cual fue retirada. Siendo as las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente y el expediente administrativo, que la recurrente fue notificada del acto de retiro en fecha 17-03-2010, siendo retirada la misma del cargo de Presidenta por ser este de libre nombramiento y remocin como se seal anteriormente, pese a ello, la parte recurrida seal al momento de celebrar la audiencia definitiva, que en aras de la proteccin a su derecho a la maternidad decidi suscribir con sta contrato por servicios profesionales a tiempo determinado, lo cual se promovi como prueba en el lapso probatorio, evidencindose al folio 66 del presente expediente oficio Pre209/10, de fecha 04-05-2010, suscrito por la actual Presidenta del Consejo, mediante el cual le solicitan que comparezca a ese Despacho el da 13-05-2010, a las 2:00p.m., para la firma del contrato de trabajo por Honorarios Profesionales, asimismo le informan que el Consejo no haba dejado de cancelarle sus honorarios Profesionales como Asesora y se lee al pie de dicho oficio que la recurrente Se neg a firmar el recibido, consultar a su abogado. 11/05/2010; a los folios 59 al 61 del presente expediente riela el referido contrato de trabajo, el cual no se encuentra firmado por las partes y tena una duracin desde el 01-04-2010 hasta el 01-06-2011. Asimismo se desprende de las preguntas formuladas por este sentenciador a la parte recurrida al momento de celebrarse la audiencia definitiva (22-11-2010), lo siguiente: (Omissis) Manifiesta que el retiro se realiz en beneficio del nio y de la propia madre, lo cual carece de fundamento jurdico o cientfico, ya que la condicin de Presidente del Consejo de nios no se trata de un cargo que en razn de su exigencias fsicas o psquicas ameriten remover a cualquier mujer que se encuentre embarazada, adems que se convierte en un mero alegato carente de asidero fctico y lgico, cuando ante

las preguntas formuladas, el abogado Miguel Reinoso reconoci que la ahora querellante no fue reincorporada a su sitio de trabajo luego del parto. Al contrario de lo expuesto en dicha oportunidad, se evidencia que el retiro obr en inters del jerarca que tom la decisin, en razn de la naturaleza propia del cargo, sin que conste en autos razn alguna que pudiere si quiera inducir, que se hizo en atencin o para favorecer ni a la madre ni al nio; en especial, porque la condicin de embarazo no implica ninguna afeccin o disminucin de la capacidad que justifique el retiro de la Administracin para favorecer la familia. Sin embargo, se evidencia que la Administracin reconoce ciertas condiciones, cuando espontneamente procede a realizar u contrato y pretender que la ahora actora lo suscriba, manteniendo los beneficios. Dicho contrato establece condiciones tales como que la contratante acepta que se trata de un contrato de prestacin de servicios, que presta sus servicios con su propia organizacin personal elementos, equipos y dems medios necesarios, a prestar servicios a distintos clientes e instituciones y ha hecho una oferta al Consejo que por ninguna causa se considera como un contrato de trabajo, pues no habr subordinacin ni continuidad que la trabajadora no es ni ser nunca trabajadora del Consejo que se obliga a cancelar una cantidad mensual los cuales, en ningn caso y por ninguna causa sern considerados con carcter salarial, ya que por expresa voluntad de las partes, se trata de un Contrato de Servicios Profesionales y nunca un contrato de trabajo y es por ello que tales Honorarios profesionales no generarn ni causarn prestaciones sociales de ninguna especie (Omissis) Sin embargo a consideracin de quien decide, la decisin de este Juzgado est dirigida a la proteccin integral a la maternidad consagrado en el artculo 76 de la Constitucin, la misma no sera tal si su sueldo se viera visible y contundentemente desmejorado, con lo cual no slo se afectara la capacidad adquisitiva obtenida por la funcionaria, sino que se vulnerara la posibilidad de sta de procurar mejores condiciones de vida para su hijo y su familia, as como otros beneficios de la situacin laboral que no puede ser cubierta por el contrato, tal como el beneficio de seguro de H.C.M. o cualquier otro beneficio de seguridad social que goce el personal activo. (Omissis) En todo caso, de autos se desprende que de la intencin del contrato suscrito y de los abonos realizados, no se practic descuento alguno, que redunda en beneficios sociales, ratificando as que existe notables diferencias entre lo pagado por concepto de sueldo y lo que pretende pagarse en virtud de un contrato no suscrito ni aprobado

por las partes, ni que tiene vigencia alguna. Por tal razn y visto que de las pruebas aportadas por la parte recurrida en el lapso probatorio, se desprende que a la recurrente le siguieron cancelando emolumentos (por la va de honorarios profesionales) luego de su retiro (17-03-2010) hasta el 2907-2010, siendo este ltimo por un monto de Bs. F 6.006,00 correspondiente al pago de nmina, tal y como se desprende al folio 69 del presente expediente y visto que consta partida de nacimiento la cual riela al folio 09 del presente expediente, donde se evidencia que la menor naci en fecha 21-05-2010, la Administracin en aras de la proteccin a la maternidad debe seguir cancelando a la recurrente el sueldo que tenga actualmente el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes, adscrito a la Direccin de Gestin General para la Proteccin y Defensa de los Derechos Civiles, hasta que la menor cumpla un (01) ao de edad en proteccin al derecho a la maternidad. As se decide. Del mismo modo, deber realizarse los descuentos y aportes a la Seguridad Social, incluyendo poltica habitacional y seguro social obligatorio. As se decide. Por otra parte se desprende a los folios 78 y 79 del presente expediente que la querellante cobr sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 16.266,17, segn cheque del Banco de Venezuela de fecha 22-06-2010, y visto que en el presente caso se orden seguir cancelndole los sueldos dejados de percibir hasta que la menor cumpla un (01) ao de edad, lo cual sigue generando prestaciones sociales, debe tenerse tal pago como un adelanto de las mismas. As se decide. (Omissis) Este Tribunal debe dejar claro que en el presente caso el pago que se orden realizar a la recurrente es de manera indemnizatoria en proteccin al fuero maternal, no acordndose en el presente caso su reincorporacin al cargo, por lo que para ser acreedora del pago de los cesta tickets se necesita la efectiva prestacin del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada, por lo que se deben negar los mismos; en la relacin al pago de bonificacin de fin de ao, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, tales beneficios son percibidos por los funcionarios que estn igualmente en el ejercicio de sus funciones, por lo que debe negarse el pago de los mismos. En cuanto al pago de prima de profesionalizacin, la misma luce procedente y compatible con el pago de indemnizacin sustitutiva, razn por la cual se ordena su inclusin en el pago, en los mismos trminos y condiciones que se cancela al Presidente del Consejo en ejercicio de funciones. As se decide. En cuanto al pago de guardera, este Tribunal observa que el mismo surge como beneficio social, aplicable en aquellos casos en que el trabajador o funcionario requiere, por la prestacin del servicio, que el infante sea resguardado en tales instituciones; sin embargo, en el caso de autos, tal requerimiento no luce necesario,

toda vez que a la querellante no se le exige prestacin de servicio alguna y en consecuencia, no existen las razones que justificaran el pago de guardera, razn por la cual debe desecharse la solicitud al respecto. As se decide. En cuanto a que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigedad para las vacaciones y para el cmputo de la jubilacin, debe indicar este Tribunal que dada la naturaleza de la indemnizacin acordada, resulta procedente el cmputo del tiempo trascurrido en la Administracin a los efectos del clculo de la antigedad, a los efectos de jubilacin e incluso del pago de prestaciones sociales, ms no a la del clculo de vacaciones que exige la prestacin efectiva del servicio. As se decide. En relacin a todo lo antes mencionado y visto que en el presente caso se configuraron los vicios alegados por la parte actora en relacin al cargo desempeado y por cuanto se neg la solicitud de reincorporacin al mismo, este Tribunal en aras de la proteccin a la maternidad ordena al Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le siga cancelando a la recurrente los sueldos y dems complementos acordados en la parte motiva de la presente decisin, en base al monto que actualmente perciba el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes, adscrito a la Direccin de Gestin General para la Proteccin y Defensa de los Derechos Civiles, ello de manera indemnizatoria, hasta que la menor cumpla un (01) ao de edad, siendo as, se debe declarar Parcialmente Con Lugar la presente querella. As se declara. () Finalmente el iudex a quo en el dispositivo del fallo declar lo siguiente: () 1.- Se niega la solicitud de la recurrente en cuanto a la reincorporacin al cargo que desempeaba, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia. 2.- Se ordena al Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le siga cancelando a la recurrente los sueldos y dems beneficios acordados en la parte motiva de la presente decisin, en base al monto que actualmente perciba el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes, adscrito a la Direccin de Gestin General para la Proteccin y Defensa de los Derechos Civiles, ello de manera indemnizatoria, hasta que la menor cumpla un (01) ao de edad. 3.- Se niega la solicitud cesta tickets, bonificacin de fin de ao, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, as como el pago de guardera, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente decisin.

4.- Se ordena que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigedad para el cmputo de la jubilacin y prestaciones sociales, todo conforme a la parte dispositiva del presente fallo. 5.- Se ordena sean realizados los descuentos y aportes patronales relacionados con la seguridad social de la actora, en especial, los relativos al Seguro Social Obligatorio y Ahorro habitacional, conforme los trminos previstos en la parte motiva de la presente decisin. (). III FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE APELACIN En fecha 1 de marzo de 2011, la ciudadana Mara Rondn Zerpa, asistida por el abogado Andrs Salazar Ruiz, consign escrito de fundamentacin al recurso de apelacin interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Comenz por sealar que () dicha sentencia se aparta del criterio del legislador al aplicar falsamente las normas consagradas como aplicable al caso sub judice, desconoci la veracidad, la legitimidad de las interpretaciones errneamente de dichas normas previstas en la Ley Orgnica del Trabajo al no ordenar su reincorporacin al cargo que vena desempeando como PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE LOS DERECHOS DE NIOS, NIAS Y ADOLECENTES (), (Resaltado del original). Indic que () seala la sentencia que la querellada (sic) () cobr sus prestaciones sociales por la cantidad de Bolvares Diecisis Mil Doscientos Sesenta y Seis con Diecisiete Cntimos (16.266,17 Bs.) segn cheque del Banco de Venezuela de fecha 22/06/2010 (sic) y debe tenerse tal pago como adelanto de las prestaciones sociales, tal como se desprende de los folios 78 y 79 se observa el silencio de pruebas al valorarlas errneamente, error de juzgamiento y falsa aplicacin de la norma, condenado a (sic) unas prestaciones sociales que la querellada nunca recibi por concepto de adelantos de Prestaciones sociales, suma de dinero que la querellada no ha recibido (). Que () la recurrida sentencia () incurri en error de derecho en el Juzgamiento, y por ende falsa aplicacin de la norma prevista en el artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores (). Concluye que la no prestacin de servicio de la trabajadora, por lo que para ser acreedora del pago de la Cesta Tickets se necesita la efectiva prestacin del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada por lo que se debe negar los mismos (). Indic que () es incongruente que de la misma se pretenda otorgar un carcter de imputabilidad al ejercicio de derechos consagrados legalmente, como son: el

descanso vacacional, los permisos pre y post natal y los perodos de incapacidad (reposos) ya que los mismos son derechos sociolaborales (sic), no se originan de la voluntad del trabajador o trabajadora y su disfrute o ejercicio no podr invocarse en ningn caso como argumento que enerven la obligacin de la empleadora o empleador de otorgar el beneficio de alimentacin, menos aun, cuando da cumplimiento a ese beneficio y dentro de la lgica interpretativa se observa que no incluye los descansos maternales previstos en el Titulo Cuarto de la proteccin laboral de la maternidad y la familia, artculo 385 de la LOT (sic) () permisos durante los cuales la trabajadora tiene derecho de percibir dicho beneficio social, cuando su empleador da cumplimiento a esta obligacin mediante lo provisin o entrega de cupones, Tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, no obstante, que en la sociedad actual, tanto el embarazo como el parto, se entienden como actos voluntarios, ya que es posible su planificacin, aunado a que este perodo de descanso pre y Pos natal, corresponden a una categora que consagra la legislacin laboral universal y en particular la legislacin venezolana que garantiza el texto constitucional en su artculo 76 la proteccin a la maternidad y la paternidad ntegramente. Con base en los razonamientos y la normativa anteriormente invocada, concluye que la no prestacin de servicio de la trabajadora justificada, no podr entenderse en caso alguno como un hecho imputable a su persona y en consecuencia no constituir causa para la suspensin de este beneficio, mas aun cuando la empleadora d cumplimiento al mismo, mediante provisin o entrega de tickets de alimentacin a sus trabajadoras, tal como lo establece el artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores (). (Resaltado del original). Que () en consecuencia la trabajadora se encuentra en las circunstancias, o en ejercicio de los derechos anteriormente descritos, deber recibir el beneficio de alimentacin durante el lapso en el cual persista sus condiciones y por ende le impida la prestacin de servicios, por lo tanto la empleadora dar cumplimiento a la obligacin, tal como lo dispone el artculo 2 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores y en los trminos previstos en el artculo 19 de su reglamento (). Que () la recurrida sentencia () incurri en error de derecho en el Juzgamiento, y por ende falsa aplicacin del artculo 390 de la Ley Orgnica del trabajo al no acordarle bonificacin de fin de ao, bono vacacional y vacaciones no disfrutadas, as como el pago de guarderas prevista en el artculo 101 de la sesin (sic) segunda del reglamento de la Ley Orgnica del trabajo (). Como consecuencia de este error de juzgamiento del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital se le violan los derechos previstos en la Ley Orgnica del Trabajo (). Finalmente solicit () se declare con LUGAR el presente recurso de apelacin (). (Resaltado del original).

IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del mbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artculo 110 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artculo 1 de la Resolucin nmero 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela nmero 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artculo 24 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa an Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominacin de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgnica de dicha Jurisdiccin, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de funcin pblica. As se declara. Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelacin interpuesto, y a tal efecto observa: - Del Recurso de Apelacin En el presente caso, tenemos el mbito objetivo del presente recurso de apelacin lo constituye el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital que declar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso la ciudadana Mara Rosario Rondn contra el acto administrativo contenido en la comunicacin signada con el nmero URLYA -0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, mediante el cual se retir a la mencionada ciudadana el cual fuera dictado por la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Ahora bien, a pesar que en el escrito de fundamentacin del recurso de apelacin, la parte recurrente expusiera sus alegatos con un orden especfico, este rgano Jurisdiccional se permite alterar el conocimiento de las denuncias expuestas con el objeto de brindarle claridad expositiva al presente fallo. As, en el escrito de fundamentacin al recurso de apelacin interpuesto por la ciudadana Mara Rosario Rondn, indic que () la sentencia que la querellada (sic) () cobr sus prestaciones sociales por la cantidad de Bolvares Diecisis Mil Doscientos Sesenta y Seis con Diecisiete Cntimos (16.266,17 Bs.) segn cheque del banco de Venezuela de fecha 22/06/2010 (sic) y debe tenerse tal pago como adelanto de las prestaciones sociales, tal como se desprende a los folios 78 y 79 se observa el silencio de pruebas al valorarlas errneamente (sic), error de juzgamiento y falsa aplicacin de la norma, condenado (sic) a unas prestaciones sociales que la querellada nunca recibi por concepto de adelantos de Prestaciones sociales, suma de dinero que la querellada no ha recibido (). De lo anterior, se infiere que la parte recurrente seala que el iudex a quo valor errneamente los elementos de conviccin cursantes en autos incurriendo en el denomidado vicio desilencio de pruebas, Tal error de juzgamiento, consiste en la omisin de valorar una prueba, aunque la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia. Segn la concepcin tradicional, este vicio de la sentencia puede ser total o parcial. El primero ocurre cuando el Juez no menciona la prueba pero omite su examen; el segundo acontece cuando el juez menciona la prueba pero se abstiene de valorarla (Vid. ESCOVAR LEN, Ramn, Estudios Sobre Casacin Civil, Editorial Coleccin de Estudios Jurdicos Tribunal Supremo de Justicia, Segunda Edicin, Caracas-Venezuela, Ao 2003, pg. 219). Tal error de juzgamiento no est configurado expresamente como una causal de nulidad en el artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil; sin embargo, cuando un Juez silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qu se aprecia o se desestima, para luego y a partir de all, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, infringe el ordinal 4 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que el juez no estara expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo. En efecto, el juez tiene la obligacin de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idneos para lograr su convencimiento, expresndose siempre respecto de ellos, de conformidad con lo establecido en el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Civil; por tanto, al no realizarse la debida valoracin de los medios probatorios, el Juez no expresa las razones de hecho y de derecho en que motiva el fallo. (Vid. Sentencia N 4.577

proferida por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2005). Ahora bien en el presente caso el iudex a quo en el fallo objeto de estudio seal que () por otra parte se desprende a los folios 78 y 79 del presente expediente que la querellante cobr sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 16.266,17, segn cheque del Banco de Venezuela de fecha 22-06-2010, y visto que en el presente caso se orden seguir cancelndole los sueldos dejados de percibir hasta que la menor cumpla un (01) ao de edad, lo cual sigue generando prestaciones sociales, debe tenerse tal pago como un adelanto de las mismas. As se decide. (). Ello as, se puede observa que dentro de las solicitudes realizadas por la representacin judicial de la parte querellante en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial nada se dijo con respecto a las prestaciones sociales de la querellante es mas su peticin se resume en los siguientes parmetros () declarar CON LUGAR el () recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando la nulidad absoluta de la Resolucin Oficio N URL-YA0662 ao 2010 (); la reincorporacin al cargo que vena desempeando o a otro cargo de igual o superior jerarqua y remuneracin (); se ordene la cancelacin inmediata de todos los beneficios socioeconmicos dejados de percibir, desde [su] ilegal remocin hasta [su] efectiva reincorporacin, as como tambin el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivados de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial () y toda otra bonificacin o compensacin legal o contractual de carcter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar [sus] servicio, de no haber sido ilegalmente removida del cargo que ocupaba en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, tales como cesta tickets alimentacin, la prima de profesionalizacin, bonificaciones de fin de ao, bono vacacional y vacaciones (), pago de guardera, as mismo (sic) solicit se [le] reconozca (). (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De otra parte, al revisarse las defensas esgrimidas por la representacin judicial de la parte querellada, no se observa que se realizara mencin alguna sobre las prestaciones sociales de la querellante. De esta forma, debe sealarse que si bien la parte recurrente esgrimi el vicio de silencio de pruebas o errnea apreciacin de la prueba, el vicio en que incurri el iudex a quo, es el de incongruencia positiva o ultrapetita, que consiste en haber declarado el derecho de las partes ms all de lo que ha sido objeto de la pretensin o litigio, es decir, el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisin de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede ms de lo pedido, ya que el rgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema

judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los trminos en que los propios litigantes la han planteado, As, en lo que respecta a la incongruencia positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, siendo que la ultrapetita se manifiesta en un exceso de jurisdiccin del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte ms de lo pedido (Vid. Sentencia N 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A.). En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra que el a quo incurri en una errnea apreciacin de los elementos que cursan en autos determinando situaciones que no han sido comprobadas ya que, pues la elaboracin de clculos y cheques no necesariamente conlleva al cobro de los conceptos reclamados, razn por la cual este rgano Jurisdiccional considera procedente el vicio de suposicin falsa, declara con lugar el recurso de apelacin interpuesto por la ciudadana Mara Rosario Rondn, en consecuencia revoca el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital de fecha 14 de diciembre de 2010. As se declara. En consecuencia de la anterior declaratoria pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto con base en el artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Civil. -Del Fondo del Presente Asunto La parte querellante, asistida de abogado seal en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que () en fecha 17 de marzo de 2010, mediante Resolucin Oficio N URL-YA-0662 AO 2010, firmada por el Director de Recursos Humanos () se [le] notifica de la remocin y retiro del cargo de PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (); dicha remocin y retiro se efectu mediante un considerado (sic) en donde seala que dicho cargo es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIN Y DE CONFIANZA de conformidad con lo dispuesto en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (), obviando en todo momento que [es] funcionaria de carrera, y peor an desconociendo e irrespetando el derecho constitucional al fuero maternal (). (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Seal adems que (...) el acto administrativo producido por el Director de Recursos Humanos, lesiona, atropella e ignora [su] derecho Constitucional a la defensa, la violacin del Derecho Constitucional de Proteccin a la Maternidad, en concordancia con el artculo 384 de la vigente Ley Orgnica del Trabajo ().

Que () la Direccin de Recursos humanos del Consejo Municipal de Derechos de Nias Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, pretende obviar [su] trayectoria en la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador, desconociendo por completo [su] condicin de funcionario de carrera, por cuanto, en el presente caso no existe prueba alguna que se haya cumplido con el procedimiento establecido en la norma para remover y retirar a un funcionario de carrera, ya que la Direccin de Recursos Humanos no [la] poda retirar de [su] cargo sino por las causales establecidas en el artculo 78 y 79 de la Ley de Estatuto de la Funcin Pblica, a travs de un procedimiento debido que lo disponga (sic), y en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las Garantas de un debido proceso, situacin que en [su] condicin de funcionario de carrera [le] resguarda de forma permanente y absoluta (). [Corchetes de esta Corte]. Seal nuevamente que se () encontraba de fuero maternal, por lo que la Constitucin [le] otorga una proteccin especial, que determina que salvo previo a la sustanciacin de un procedimiento administrativo elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparada por el fuero, pero de no cumplirse tales requisitos resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, desmejorada o retirada de sus funciones, ni en ninguna forma alterar la relacin de trabajo, que implique el menoscabo de su relacin laboral (). [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicit () declarar CON LUGAR el () recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando la nulidad absoluta de la Resolucin Oficio N URL-YA-0662 ao 2010 (); la reincorporacin al cargo que vena desempeando o a otro cargo de igual o superior jerarqua y remuneracin (); se ordene la cancelacin inmediata de todos los beneficios socio econmicos dejados de percibir, desde [su] ilegal remocin hasta [su] efectiva reincorporacin, as como tambin el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivados de convenios internos o Decretos Presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial () y toda otra bonificacin o compensacin legal o contractual de carcter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar [sus] servicio, de no haber sido ilegalmente removida del cargo que ocupaba en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, tales como cesta tickets alimentacin, la prima de profesionalizacin, bonificaciones de fin de ao, bono vacacional y vacaciones (), pago de guardera, as mismo solicit se [le] reconozca (). (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, por su parte los abogados Romer Natalio Martnez Maurell y Miguel Napolen Reinoso Gudio, inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nmeros 102.908 y 144.200, respectivamente actuando como apoderados

judiciales de la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertado del Distrito Capital sealaron en su escrito de contestacin al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto que () en ningn momento [su] representada viol o vulner el derecho de la hoy querellante, porque si bien es cierto que la misma fue retirada del cargo que desempeaba, por el mismo ser de libre nombramiento y remocin en la categora de confianza, como lo establece el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (). (Resaltado del original). Asimismo indicaron que () la hoy querellante posteriormente a su remocin, se le realiz contrato por Honorarios Profesionales, ingresando nuevamente a la Administracin Pblica Municipal, bajo la modalidad de contratada por Honorarios Profesionales gozando esta de igual remuneracin as como otros beneficios que ostentaba en el cargo del cual fue retirada (); de igual manera se puede evidenciar que no obstante la accionante aun cuando no se present a suscribir debidamente el correspondiente contrato, y de igual manera no prest los servicios de los cuales como contraprestacin de los mismos seria devengado un salario la misma retiro de la cuenta corriente utilizada por [su] representada como cuenta nomina () poniendo as en evidencia la aceptacin de la continuidad de la relacin laboral con [su] representada (). [Corchetes de esta Corte]. Trabada como ha quedado la litis en el presente caso, debe esta Corte pasar a revisar cada uno de los alegatos que las partes esgrimieron a favor de sus intereses y representados, en consecuencia esta Corte para decidir observa: En el presente caso, existen tres (3) argumentos que resultan ser fundamentales y determinantes para la resolucin de la presente causa: (1) determinar si el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital es de libre nombramiento y remocin; (2) si la ciudadana Mara Rosario Rondn, posea la condicin de funcionaria de carrera, y (3) si para el momento en que fue retirada de la Administracin se encontraba amparada por estar en estado de gravidez, a tal efecto esta corte observa: 1.- Naturaleza Jurdica del Cargo En el presente caso, tenemos que la Administracin procedi a remover y retirar a la ciudadana a Mara Rosario Rondn del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, de conformidad con la notificacin nmero URL-YA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, (notificada en esa misma fecha), la cual es del siguiente tenor: Repblica Bolivariana de Venezuela Distrito Capital Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador

Direccin de Gestin General de Administracin Direccin de Recursos Humanos N URL-YA-0662-2010 Caracas 17 de mayo de 2010 Ciudadana MARA ROSARIO RONDN C.I. N 11.956.460 Presente.En mi condicin de Director de Recursos humanos (E), de ese Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador, segn Resolucin N 422 de fecha 02-07-2009 (sic), publicada en Gaceta Oficial Municipal N3162, de la misma fecha, en atencin a las atribuciones delegadas por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Dr. JORGE RODRGUEZ GOMEZ (sic), a travs de la Resolucin N 976, de fecha 03-11-2009 (sic) publicada en Gaceta Municipal N 3200-2 y de conformidad con lo establecido en el artculo 66 de la Ordenanza Modificatoria sobre Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted a fin de notificarle del retiro del cargo de PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES, adscrito a la Direccin de Gestin General para la Proteccin y Defensa de los Derechos Civiles, para el cual fue designada, en virtud de haber sido designada la ciudadana ANA ELIZABETH MALAVER DEPABLOS. Titular de la Cedula (sic) de Identidad N 12.640.629, para ocupar el cargo de PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES, a partir de la presente fecha, tal y como consta en Resolucin N 0091, de fecha 05-03-2010 (sic). De considerar que esta decisin lesiona sus derechos subjetivos, intereses legtimos, personales y directos, podr interponer Recurso Jerrquico, establecido en el Artculo 88 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de quince (15) das hbiles siguientes a la fecha de la presente notificacin, ante el Alcalde del Municipio Libertador (sic) del Distrito Capital; agotada esta instancia administrativa, podr ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial, contenido en los Artculas (sic) 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir del da de la notificacin de su retiro, o por va directa, de conformidad con lo preceptuado en el Artculo 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (). (Resaltado del original). Se desprende del referido acto, que la ciudadana Mara Rosario Rondn, se desempe en el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, hasta el 17 de marzo de 2010, ahora bien, resulta preciso determinar si el referido cargo es de libre nombramiento y remocin. De esta forma observa esta Corte que riela a los folios diecisis (16) al veinte (20)

del expediente administrativo Memorandum nmero JD N 226/08 de fecha 20 de junio de 2008, suscrito por la ciudadana Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual inform que () en Sesin Ordinaria de fecha 21/05/2008 (sic), la Junta Directiva, aprob la creacin del Cargo del Presidente (a) de este Consejo Municipal de Derechos (), anexa a la misma reposa ACTA EXTRAORDINARIA DE FECHA 21/05/2008 (sic), siendo que en la referida acta se dej plasmada la aprobacin de la siguiente propuesta: () 1. Propone a la Junta Directiva la Creacin del Cargo de Presidente (a) del Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de acuerdo a lo establecido en el artculo 149 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial N5.859, de fecha 10 de diciembre de 2007 Extraordinaria El Consejo Municipal de Derechos de Nios, Nias y Adolecentes, tendr un Presidente o Presidenta de libre nombramiento y remocin del Alcalde o Alcaldesa a los fines de cumplir con las siguientes atribuciones: a) Ejercer la mxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo. b) Representar al Consejo. c) Ejercer en el Consejo la mxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislacin en materia funcionarial y del trabajo. d) Administrar el presupuesto del Consejo, teniendo la cualidad de cuentadante. e) Convocar, dirigir y participar en las sesiones de la Junta Directiva. (Omissis) i) Ejercer en relacin al Fondo Municipal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes la atribucin que establece el Artculo 339 de esta Ley, as como designar a su administrador o administradora. j) Elaborar y presentar a la consideracin de la Junta Directiva la propuesta de Reglamento Interno del Consejo. k) Promover la divulgacin de los derechos, garantas y deberes de nios, nias y adolescentes y ser voceros de sus intereses e inquietudes. l) Crear entidades de atencin y ejecutar programas de proteccin, conforme a los lineamientos del Consejo. m) Promover, acompaar y supervisar las entidades de atencin y programas de proteccin, especialmente a travs de las comunidades organizadas en el mbito municipal. (). (Negritas y subrayado del Tribunal). Advierte esta Corte que entre las funciones que le corresponda desempear a la recurrente en el ejercicio del cargo como Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, se encontraba la de supervisar las entidades de atencin y programas de proteccin a su cargo. As las cosas, aprecia esta Corte que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola la voz Supervisar tiene la siguiente acepcin: ejercer la inspeccin superior en trabajos realizados por otros. Vemos pues que la funcin de supervisar supone

sustancialmente la labor de inspeccionar comprendida en el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza, asimismo, se desprende de sus funciones que el referido cargo ejerce la mxima autoridad del ente, as como del personal de conformidad a la legislacin aplicable, administra el presupuesto teniendo la cualidad de cuentadante, tiene la facultad de designar al administrador del Fondo Municipal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, funciones estas consideradas de alto nivel dentro de la estructura de adscripcin y por ende de libre nombramiento y remocin de conformidad con lo establecido en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. As se declara. -2. De la Condicin de la Querellante Seal la ciudadana Mara Rosario Rondn, a lo largo de su recurso contencioso administrativo funcionarial que ostentaba la condicin de funcionario de carrera, siendo esto as, considera oportuno esta Corte traer a colacin el artculo 146 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente: Artculo 146: Los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administracin Pblica y los dems que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios pblicos y las funcionarias pblicas a los cargos de carrera sern por concurso pblico, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estar sometido a mtodos cientficos basados en el sistema de mritos, y el traslado, suspensin o retiro ser de acuerdo con su desempeo. (Resaltado de esta Corte). En la norma sealada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo pblico, conforme al cual los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remocin, los contratados, los obreros al servicio de la Administracin Pblica y los dems que determine la Ley. De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier rgano o ente de la Administracin Pblica Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna, es decir mediante concurso pblico de oposicin. Por su parte, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica establece en su artculo 40 que:

Artculo 40: El proceso de seleccin de personal tendr como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administracin Pblica, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realizacin de concursos pblicos que permitan la participacin, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempear los cargos, sin discriminaciones de ninguna ndole. Sern absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias pblicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. (Resaltado de esta Corte). Dentro de este contexto, concluye este rgano Jurisdiccional que tanto la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, establecen el concurso pblico de oposicin como nica va para ingresar a la carrera administrativa. Ello se debe, tal como lo seal esta Corte en la decisin nmero 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: scar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: () La carrera administrativa en s misma no es solamente un derecho del servidor pblico y una obligacin para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condicin para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestin pblica, tal como lo preconiza el artculo 141 Constitucional, que establece que: La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. (Negritas de esta Corte) Se trae a colacin el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es slo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la funcin pblica tambin constituye un mecanismo para que la Administracin se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo. De una revisin exhaustiva de las actas procesales permite concluir a este Tribunal que la ciudadana Mara Rosario Rondn, no acredit en autos su condicin de funcionaria pblica carrera, por el contrario, slo se evidencia que se desempeo en el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual como se

determin en el primer punto de este fallo, es de libre nombramiento y remocin, asimismo debe indicarse que la ciudadana querellante, no aport ningn tipo de prueba que permitiera a esta Corte determinar la condicin de funcionaria de carrera por ella alegada, en consecuencia, este Tribunal de Alzada desecha el alegato esgrimido por la querellante. As se declara. -3. Del Fuero Maternal Determinado lo anterior, resulta pertinente verificar si en el presente caso la ciudadana Mara Rosario Rondn, se encontraba en estado de gravidez para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital. A tal efecto se observa: Riela al folio sesenta y nueve (69) del expediente administrativo MEMORNDUM nmero JD 039/10, de fecha 10 de enero de 2010, dirigido a la Jefa de Recursos Humanos de la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual la ciudadana Mara Rosario Rondn, le remiti () INFORME MEDICO (sic) de fecha 12-01-10, emitido por el Dr. Vctor Rada Schlaefli, Gineclogo-Obstetra, relacionado con la evaluacin realizada a la ciudadana Maria (sic) Rosario Rondon (sic), Presidenta del Consejo Municipal de Derecho (). Igualmente riela al folio setenta y uno (71) del expediente administrativo, INFORME MEDICO (sic), suscrito por el Dr. Vctor Rada Schlaefli, Ginecologo-Obstetra, mediante el cual dej constancia que la ciudadana Mara Rosario Rondn, titular de la cdula de identidad Nmero 11.956.460 se trata de una paciente femenino de 36 aos, primigesta, con antecedente de infertilidad Primaria (1ria), desde hace 5 aos quien logra su embarazo bajo tratamiento mdico especializado (), quien present 8 semanas Insuficiencia del cuerpo Lteo del embarazo que amerit, progesterona micronizada todo 1er trimestre y comenzado el 2do. Trimestre sagrado genital diagnosticndose amenaza de aborto asociado a 2do. Diagnstico de placenta previa marginal (insercin baja), lo que amerit reposo mdico en cama. Al reintegrarse a su espacio laboral debe evitar esfuerzo, alzar peso y/o salidas de campo. Viajes etc ya que es un embarazo de alto riesgo obsttrico, por lo que, el deber ser, evitar situaciones laborales que pongan en peligro el embarazo, muy deseado, o lo complique (). De otra parte riela al folio Cincuenta y Dos (52) del expediente judicial INFORME MDICO (manuscrito), emitido por el Mdico Jorge Marn Arcay Ginecologa Obstetricia, Ecosonografa, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende que la ciudadana Mara Rosario Rondn, titular de la cdula de identidad nmero 11.956.460, ciertamente est embarazada y que la fecha

probable del parto era para el 6 de junio de 2010. Finalmente riela al folio cuarenta y nueve (49), original de Acta de nacimiento nmero 521 la cual expresamente seala: () ACTA NUMERO (sic) 521.- PEDRO PABLO MONTOYA FLORES, Registrador Civil de la Parroquia el Valle, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, segn Gaceta Municipal Nro 3086-1, de fecha tres (03) de Diciembre (12) del ao dos mil ocho (2008), hago constar que hoy Nueve (09) de junio de dos mil diez (2010), me ha sido presentada una nia por: MORN VIZQUEL DAVID ANTONIO, de treinta y cinco aos de edad, de profesin Tcnico Superior en Mecnica Trmica, titular de la cdula de identidad Nro V11.690.525, natural de Caracas, Parroquia San Juan, de estado civil soltero, de nacionalidad venezolano, con domicilio en: calle 14 Resd. Cayaurima, Edf 32, piso 13, apto 13-02, parroquia El Valle-Caracas, quien manifest que la nia cuya prestacin hace naci el da Ventiun (21) de mayo del ao dos mil Diez (2010), a las tres y cincuenta antes-meridiem, en LA CLNICA HERRERA LYNCH, parroquia San Bernardino Caracas y tiene por nombres y apellidos: SOFA ALEJANDRA MORN RONDN, quien es hija del presentante y de RONDN ZERPA MARA ROSARIO, de treinta y seis aos de edad, de profesin Nutricionista y Diettica, titular de la cdula de identidad Nro V-11.956.460 natural de Pueblo Llano, Estado Merida, de estado civil soltera, de nacionalidad venezolana, con igual domicilio que el presentante. Son testigos presenciales de este acto: Lopez Bernardo y Mota Jos, titulares de la cdula de identidad Nros V-5.521.743 y V-14.531.721, respectivamente. Termin, se ley y conformes firman. El Jefe Civil (fdo), El presentante (fdo), Testigos (fdo), el Secretario (fdo), El suscrito: PEDRO PABLO MONTOYA FLORES, Registrador Civil de la Parroquia El valle, Municipio Libertador del Distrito Capital, CERTIFICA: que el acta que antecede es copia fiel y exacta de su original, la cual corre inserta al Folio No. 16 vto. De los Libros de Registro Civil de Nacimientos, llevados por este Despacho, durante el ao 2010, la cual se expide y certifica a peticin de parte interesada en Caracas al diecisis de junio de dos mil diez. PEDRO PABLO MONTOYA FLORES REGISTRADOR CIVIL DE LA PARROQUIA EL VALLE DECRETO N 0001 GACETA MUNICIPAL N 3086-1 DE FECHA 3 -12-2008 (Resaltado del original). Por otra parte riela al folio cincuenta (50) del expediente judicial, original de notificacin nmero URL-YA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual se procedi a remover y retirar a la ciudadana Mara Rosario Rondn del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital.

De todos los elementos anteriores, se desprende que en efecto la Administracin, removi y retir a la ciudadana Mara Rosario Rondn del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de marzo de 2010, esto es, con ms de dos meses de anticipacin a la fecha de nacimiento de su menor hija, es decir, 21 de mayo de 2010, estando en pleno conocimiento de la situacin de embarazo de la querellante. Al respecto, esta Corte debe acotar que la representacin judicial de la parte querellada, no desconoci en ningn momento el hecho cierto del estado de gravidez de la querellante; por el contrario sostuvo que () en ningn momento [su] representada viol o vulnero el derecho de la hoy querellante, porque si bien es cierto que la misma fue retirada del cargo que desempeaba, por el mismo ser de libre nombramiento y remocin en la categora de confianza, como lo establece el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (); la () querellante posteriormente a su remocin, se le realiz contrato por Honorarios Profesionales, ingresando nuevamente a la Administracin Pblica Municipal, bajo la modalidad de contratada por Honorarios Profesionales gozando esta de igual remuneracin as como otros beneficios que ostentaba en el cargo del cual fue retirada (). (Resaltado del original). Ante esta situacin, expresamente reconocida por los apoderados judiciales de la Alcalda, debe esta Corte sealar que se constatan dos situaciones que a criterio de esta Corte resultan irregulares: (1) la primera es la remocin y retiro de una funcionaria embarazada amparada por fuero maternal, independientemente que el cargo fuera de libre nombramiento y remocin, y (2) la otra la pretensin de la Administracin de enmendar la situacin con la suscripcin de un contrato por honorarios profesionales que como fue rechazado por la querellante, razn por la cual esta Corte debe realizar los siguientes sealamientos: Primeramente, se observa del escrito recursivo de la ciudadana Mara Rosario Rondn, denunci la violacin del derecho constitucional a la proteccin del fuero materno, previsto en el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de hijas e hijos que deseen concebir y a disponer de informacin y los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantiza asistencia y proteccin integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepcin, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegura servicios de planificacin familiar integral basado en valores ticos y cientficos. El padre y la madre tienen la obligacin compartida e irrenunciable de criar, formar,

educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y stos tienen el deber de asistirlos cuando aqullos no puedan hacerlo por s mismos. La ley establecer las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligacin alimentaria. (Subrayado de esta Corte). De lo anterior se puede deducir que la figura del fuero maternal, implica una obligacin de parte del Estado de proteger enfticamente la maternidad y la paternidad, garantizando la asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepcin, durante el embarazo, el parto y el puerperio. De esta manera, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela instaur un rgimen de derecho de familia que corresponde a una proteccin y asistencia integral de cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los rganos que ejercen el Poder Pblico y uno de los fines esenciales del Estado Democrtico Social de Derecho y Justicia. En este contexto, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: WENDY COROMOTO GARCA VERGARA VS. DIRECCIN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en lo que respecta a la proteccin del fuero maternal, seal lo siguiente: () Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remocin a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculacin del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislacin especial prev (). Siendo ello as, esta Sala considera que la Direccin Ejecutiva de la Magistratura, debi aperturar un procedimiento administrativo si haba causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el perodo de un (1) ao establecido en la Ley Orgnica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relacin laboral, y siendo que en el caso de autos, se removi del cargo como Secretaria del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales sealados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la proteccin a la maternidad, establecida en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo (). (Destacado de esta Corte). En tal sentido, debe destacarse la sentencia N 722 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2002

(caso: Andrena Morazzani Senior vs. Consejo de la Judicatura y Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del Sistema Judicial), mediante la cual, se dispuso lo siguiente: () Observa esta Sala que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relacin funcionarial ante la ausencia de disposicin expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello as, el artculo 384 eiusdem, establece lo siguiente: La mujer trabajadora en estado de gravidez gozar de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) ao despus del parto (). En atencin a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una nia, en la cual se indica que es hija de la ciudadana Andrena Teresa Morazzani Garca (la recurrente) y que el nacimiento ocurri el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en perodo de inamovilidad para el momento en que la Administracin dict los actos de remocin y retiro, pues si bien el cargo que desempeaba era de libre nombramiento y remocin goza de la proteccin que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunci la Sala Poltico-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales), en la cual se estableci lo siguiente: Por supuesto tambin debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remocin de la Administracin Pblica y cualquier remocin del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculacin del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislacin especial prev (...). De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administracin, deba haber dejado transcurrir ntegramente el perodo de un (1) ao establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminacin de la relacin funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedi a su remocin y retiro, an cuando la recurrente se encontraba dentro del ao de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este rgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados estn viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravencin a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo. As se decide.

Declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, se ordena a la Direccin Ejecutiva de la Magistratura reincorporar a la ciudadana Andreina Morazzani Senior, en un cargo de igual o similar jerarqua al que vena desempeando. Igualmente, se ordena pagar por concepto de indemnizacin una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y dems beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 12 de diciembre de 1999, hasta el 5 de marzo de 2000, fecha en la cual culmin el perodo de inamovilidad. As se declara.(). (Resaltado de esta Corte). Cabe destacar que dichos criterios han sido acogidos por esta Corte en sentencia nmero 2007-673, dictada en fecha 18 de abril de 2007, caso: Eglise Marisela Martnez Ramos contra el Instituto Nacional de Geriatra y Gerontologa (INAGER), donde se precis que el contenido del artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo resulta extensible a las funcionarias pblicas, el cual prev que toda trabajadora gozar de inamovilidad durante el perodo de embarazo y hasta un ao posterior al parto, en consecuencia, cuando la Administracin Pblica, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, deba retirar a una funcionaria pblica en estado de gravidez, debe esperar que transcurra ntegramente, el perodo de embarazo como el ao posterior al parto, en caso contrario, se estaran vulnerando los derechos constitucionales referidos a la proteccin maternal. (Vid. Sentencia Nmero 2008-78 de fecha 25 de enero de 2008, proferida por esta Corte en el caso: Dayamira Barrios contra la Corporacin Apurea de Turismo CORATUR). Al respecto, advierte esta Corte que en la esencia del derecho a la proteccin a la maternidad se encuentra la proteccin a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, as lo ha sealado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nmero 609 de fecha 10 de junio de 2010, al sealar que () de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa proteccin especial a la paternidad y a la maternidad. (Omissis), Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la proteccin de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situacin fctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Poltico-Administrativa, existen dos situaciones dismiles, segn se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurdica, ms que la proteccin al padre o a la madre, procura la proteccin integral de la familia. (). Ahora bien, en lo que respecta al caso concreto, observa esta Corte que en efecto la ciudadana Mara Rosario Rondn, fue removida del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador

del Distrito Capital, estando amparada por el fuero maternal que otorga el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo, por remisin expresa del artculo 29 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, pretendiendo la Administracin sustituir la relacin existente por un contrato por honorarios profesionales (con el mismo sueldo devengado en el cargo del cual fue removida), sin atender a las estipulaciones de rango constitucional y legal, as como tampoco atendi a los criterios pacficos y reiterados de nuestro mximo tribunal que expresamente han sealado que () la Administracin, deba haber dejado transcurrir ntegramente el perodo de un (1) ao establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminacin de la relacin funcionarial (), en consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo contenido en la notificacin nmero URL-YA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual se procedi a remover y retirar a la ciudadana Mara Rosario Rondn del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital. As se declara. Ahora bien, en cuanto al alegato presentado por la representacin judicial de que la ciudadana Mara Rosario Rondn, habra aceptado las condiciones del contrato porque la misma realiz retiros de su cuenta nmina, esta Corte debe sealar que riela a los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y uno (61) del expediente judicial formato de contrato de trabajo por honorarios profesionales entre el Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, y la mencionada ciudadana, sin embargo el mismo no est firmado por ninguna de las partes, es decir, si bien la ciudadana realiz algunos retiros de dinero de su cuenta nmina no obedece primordialmente a una aceptacin tcita de un contrato, pues resulta evidente que con la interposicin del presente recurso, la querellante no se encuentra de acuerdo con el mismo. Por otro lado, tenemos que el contrato presentado como prueba por la representacin judicial, no est firmado ni sellado por ninguna autoridad municipal, lo que permite determinar que si bien la querellante pudo haber manifestado su voluntad de aceptacin con los retiros que hizo de su cuenta nmina, tenemos que no existe manifestacin expresa por parte del ente querellado en suscribir dicho contrato. No obstante, se desprende del cmulo de recaudos que rielan a los folios ochenta y uno (81) al ciento trece (113), que en efecto la Administracin continu realizando los depsitos correspondientes en la cuenta nmina de la querellante, por un monto igual al que perciba en el cargo del que fue removida Ahora bien, esta Corte considera que cuando la Administracin estuvo en conocimiento de la situacin de embarazo de la ciudadana Mara Rosario Rondn, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remocin tal como se precis ut supra, sus facultades de disposicin sobre el referido cargo se encontraban

disminuidas como consecuencia del fuero maternal que impeda removerla y retirarla; no obstante en nada impeda que la Administracin de forma consensuada y previamente consultada con la funcionaria, establecieran formas lcitas que permitieran a la entidad querellada proveer un funcionario en condicin de encargado en el referido cargo si es que en el caso concreto era indispensable que las actividades del mismo eran de tal urgencia y necesidad para el normal desenvolvimiento de las funciones de la Municipalidad en el presente caso o proceder de conformidad con lo estipulado en el artculo 65 numeral 9 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que permite a la Administracin proporcionar un permiso remunerado por el tiempo que sea necesario, siempre y cuando -se ratifica-, la necesidad de disposicin del cargo sea indispensable para el normal desenvolvimiento de las funciones y actividades administrativas. As se declara. No obstante, si bien es evidente la violacin a la proteccin maternal de la recurrente, su situacin jurdica se hace irreparable puesto que la inamovilidad de la cual gozaba, ces al cumplirse un ao de edad de su menor hija, vale decir, el 21 de mayo de 2010, (Vid. Sentencia Nmero 742 de fecha 5 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Wendy Coromoto Garca Vergara.). As se declara. En consecuencia, se ordena pagar por concepto de indemnizacin una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y dems beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 17 de marzo de 2010, para lo cual se ordena la realizacin de una experticia complementaria del fallo, la cual deber realizar el descuento correspondiente de los montos que fueran depositados en la cuenta nmina nmero 0102-0383-01-00-00043290 del Banco de Venezuela por parte de la Alcalda. As se decide. De acuerdo con lo antes expresado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mara Rosario Rondn contra la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por rgano del Consejo Municipal de Derechos de Nias, Nios y Adolecentes del referido Municipio. As se declara. V DECISIN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelacin interpuesta por la ciudadana

MARA ROSARIO RONDN, asistida del abogado Andrs Salazar Ruiz, mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2010, contra el fallo proferido por Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital fecha 14 de diciembre de 2010, mediante la cual declar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la referida ciudadana contra el acto administrativo contenido en la comunicacin signada con el nmero URLYA -06622010 de fecha 17 de marzo de 2010, y que fuera dictado por la ALCALDA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual se retiro a la mencionada ciudadana. 2.- CON LUGAR el recurso de apelacin; 3.- REVOCA el fallo apelado; 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia: 4.1.- NIEGA la reincorporacin a la ciudadana Mara Rosario Rondn, en el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nias Nios y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital; 4.2.- ORDENA pagar por concepto de indemnizacin una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y dems beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 17 de marzo de 2010, hasta la fecha en que ces la proteccin por fuero maternal, esto es 21 de mayo de 2011. 4.3.- ORDENA la realizacin de una experticia complementaria del fallo, la cual deber realizar el descuento correspondiente de los montos que fueran depositados en la cuenta nmina nmero 0102-0383-01-00-00043290 del Banco de Venezuela, por parte de la Alcalda. Publquese, regstrese y notifquese. Remtase el expediente al Tribunal de origen. Djese copia de la presente decisin. Cmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los catorce (14) das del mes de julio de dos mil once (2011). Aos 201 de la Independencia y 152 de la Federacin. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZLEZ Ponente El Vicepresidente,

ALEXIS JOS CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Nmero AP42-R-2011-000130 ERG/04 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se public y registr la anterior decisin bajo el nmero _____________. La Secretaria Accidental.

JUEZ PONENTE: EFRN NAVARRO EXPEDIENTE N AP42-R-2009-000781 En fecha 12 de junio de 2009, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N 09-0715 de fecha 22 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital,

anexo al cual remiti el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jorge Andrs Prez, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N 71.656, actuando con el carcter de Apoderado Judicial de la ciudadana RAQUEL YULEIDY GARCA DELGADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cdula de identidad N 11.708.160, contra el acto administrativo N SNAT/GGA/GRH/DRNL/2008-0004853 de fecha 19 de mayo de 2008, dictado por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisin se efectu en virtud de haber sido odo en ambos efectos el recurso de apelacin interpuesto en fecha 27 de abril de 2009, por la Abogada Mimi La Morgia, inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N 106.660, actuando con el carcter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Repblica, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se design Ponente al Juez Andrs Brito, y se fij el lapso de quince (15) das de despacho para la presentacin del escrito de fundamentacin de la apelacin. En fecha 20 de julio de 2009, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentacin de la apelacin presentado por la Abogada Mimi La Morgia, actuando con el carcter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Repblica. En fecha 22 de julio de 2009, se dict auto mediante el cual se dej constancia de la apertura del lapso de cinco (5) das de despacho para la contestacin a la fundamentacin de la apelacin, el cual venci en fecha 30 de julio de 2009. En fecha 3 de agosto de 2009, se dict auto mediante el cual se dej constancia de la apertura del lapso de cinco (5) das de despacho para la promocin de pruebas, el cual venci en fecha 10 de agosto de 2009. En fechas 11 de agosto, 8 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre de 2009, se difiri la oportunidad para fijar el acto oral de informes. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporacin a este rgano Jurisdiccional del Juez Efrn Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente

manera: ENRIQUE SNCHEZ, Juez Presidente; EFRN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 8 de febrero de 2010, este rgano Jurisdiccional se aboc al conocimiento de la presente causa, reanudndose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artculo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, y se reasign la Ponencia al Juez EFRN NAVARRO. En fechas 22 de febrero, 22 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, se difiri la oportunidad para fijar el acto oral de informes. En fecha 6 de julio de 2010, conforme a la Disposicin Transitoria Quinta de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, se declar en estado de sentencia la presente causa y se orden pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisin correspondiente. En fecha 8 de julio de 2010, se pas el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 27 de enero de 2011, esta Corte dict auto para mejor proveer, mediante el cual orden notificar a la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado, o a su Apoderado Judicial, para que consigne en autos dentro de los diez (10) das de despacho siguientes, copia certificada del acta de nacimiento del nio o nia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa; as mismo orden notificar al Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 7 de febrero de 2011, se libraron oficios de notificacin dirigidos a la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado y al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 3 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consign la notificacin practicada al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria y a la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado. En fecha 10 de marzo de 2011, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jorge Andrs Prez, actuando con el carcter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual consign copia certificada del acta de nacimiento del hijo de su representada. En fecha 15 de marzo de 2011, se orden pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dicte la decisin correspondiente.

En esa misma fecha, se pas el presente expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 25 de julio de 2008, el Abogado Jorge Andrs Prez, actuando con el carcter de Apoderado Judicial de la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los siguientes trminos: Indic que su representada ingres al SENIAT, en el cargo de Jefe de la Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, () en calidad de titular, todo ello mediante providencia administrativa N SNAT/2005/0280 de fecha 22 de marzo de 2005, cargo este de libre nombramiento y remocin a tenor de lo previsto en el artculo 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT () la cual me fue notificada el 04/04/2005 (Maysculas del original). Que, Luego de la participacin en el concurso pblico realizado en ese Servicio Autnomo, en el cual particip y opt mi poderdante al cargo de Profesional Administrativo, culminado el mismo le es notificado en fecha 18 de diciembre de 2006, haber ganado dicho concurso y le es otorgado el cargo de Profesional Administrativo grado 09. En esa misma notificacin se le hace del conocimiento que en virtud de la necesidad propia del servicio y por la excelente gestin que vena desempeando como Jefe de Divisin de Contabilidad, de acuerdo con el artculo 22 de la Ley del SENIAT, el cargo de carrera quedaba protegido hasta el cese de sus funciones, tal como se desprende de la comunicacin N GGA/GRH/2006-0152280, de fecha 05 de mayo de 2006 (Maysculas del original). Que, En fecha 25 de enero de 2008, mediante comunicacin N SNAT/GGA/GRH/2007/A-2524-0017287 de fecha 06 de diciembre de 2007, mi patrocinada, es notificada por el Gerente de Recursos Humanos, que por decisin de la mxima autoridad de ese servicio, esto es, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario () haba aprobado el cambio de clasificacin de cargo a Profesional Administrativo Grado 11, con vigencia a partir del cese de sus funciones, en vista de estar desempeando el cargo de Jefe de Divisin. Que, En fecha 19 de mayo de 2008, mediante la comunicacin que se impugna, es decir, la SNAT/GGA/GRH/DRNL/2008-0004853 () mi poderdante es notificada del cese de las funciones que vena desempeando como Jefe de Divisin de

Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa e incorporada al cargo de Profesional Administrativo Grado 09, desconociendo el Grado 11 que le haba sido otorgado por el funcionario competente para ello y que haba generado derechos subjetivos en la esfera jurdica de mi patrocinada por ello no poda o no puede desconocrsele tal derecho por lo que dicho acto es nulo de nulidad absoluta (Negrillas y subrayado del original). Manifest que, lo ms grave an () no es el hecho del desconocimiento del nuevo Grado que se le haba otorgado a mi representada, el hecho es que para el momento de su notificacin, mi representada se encontraba en estado de gravidez, coloquialmente EMBARAZADA, situacin () que ya era de conocimiento de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, ya que en fecha 04 de abril, 16 de abril y 30 de abril de 2008, mi representada consigno (sic) a dicha Gerencia de Recursos Humanos mediante los Memorado N 604, 637 y 667 los respectivos reposos, otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (). No obstante, al momento de recibir la Notificacin aqu impugnada ella dej constancia en dicha notificacin de su estado de Gravidez lo que adems ya era notorio () en vista que para esa fecha tena cuatro meses de gestacin, a lo que el funcionario comisionado le manifest que tena orden expresa de notificarla independientemente de su estado... (Maysculas, negrillas y subrayado del original). Que, no hay duda alguna que el cargo que ejerca mi representada era de libre nombramiento y remocin por establecerlo as el artculo 5 del estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y () que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario tiene atribuida la competencia para nombrar y remover a su discrecin a los funcionarios de libre nombramiento y remocin, salvo las limitaciones de ley y mediante el procedimiento legalmente establecido, () consagrada en el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, 384 de la Ley Orgnica del Trabajo, 29 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, todas las normas antes mencionadas le dan a la mujer embarazada una proteccin integral, por lo que la misma no puede ser trasladada, desmejorada en las condiciones de trabajo, ni desmejorada en la percepcin de la remuneracin del salario, ni tampoco en el cargo que desempea independientemente de su condicin de libre nombramiento y remocin (Maysculas del original). Que, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso requeridos para llevar a feliz trmino el proceso de gestacin, en su etapa previa y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violacin a los mismos cualquier acto dirigido a desconocerlo o incumplirlo. Indic que mediante sentencia N 722 dictada por la Sala Poltico Administrativa del Mximo Tribunal de la Repblica, se estableci que el fuero maternal tambin

debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remocin de la Administracin Pblica y cualquier remocin del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazado y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal [por lo que] resulta evidente que la Administracin deba haber dejado transcurrir ntegramente el perodo de embarazo y de un (1) ao despus del parto como esta (sic) establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso a la remocin de mi mandante. Que, ...el acto administrativo dictado por el Dr. Jos Gregorio Vielma Mora, dirigido a mi poderdante, actuando en su carcter de mxima autoridad del SENIAT, con todas las potestades que le confera la Ley del SENIAT en sus artculos 7, 10 numerales 2 y 3, a travs del cual se le otorg el Grado 11, habindose notificado a su destinatario, dicho acto cre en la esfera jurdica de mi patrocinada todos los efectos jurdicos a que estaban dirigidos, siendo estos el otorgamiento de la condicin de funcionaria de carrera aduanera y tributaria grado 11, es decir, se perfeccion al momento de notificrsele, se hizo eficaz, cumpliendo con la causa o motivo para lo cual fue dictado, por ello no debi habrsele desconocido ni deber hacerse (sic) ya que la misma es acreedora de tal derecho el cual debe respetrsele una vez cese en el cargo de libre nombramiento y remocin, lo cual debe ocurrir un ao despus del parto (Maysculas del original). Adicionalmente, ejerci accin de amparo cautelar, para lo cual seal que en determinados casos la suspensin de los efectos del acto administrativo puede decretarse cuando objetivamente al momento de presentrsele la querella al Juez, este (sic) mediante un simple anlisis y de las pruebas consignadas junto con la querella puede crearse un criterio y precisar de los anexos y del propio acto, que los vicios que se le imputan al acto administrativo le crean la presuncin grave que el mismo ser anulado. Que, al realizar un somero anlisis de los documentos anexos a la presente querella y confrontar la denuncia de la violacin de las normas constitucionales denunciadas, como lo es la violacin de la garanta al debido proceso prevista en el artculo 49 y 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, puede ya crearse una opinin casi ya al 100% sobre la decisin de fondo, ya que es evidente la violacin de tal garanta al proceder a remover a mi representada sin el procedimiento legalmente establecido y encontrndose embarazada (). Por lo anteriormente expuesto solicito de conformidad con lo previsto en el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, se decrete medida cautelar de amparo, consistente en la suspensin de efectos del acto administrativo impugnado y se ordene la reincorporacin de mi mandante al cargo de Jefe de la Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, con el pago de todos los beneficios que disfruta dicho cargo, esto es, salario asignado, prima por compensacin, prima por profesionalizacin correspondiente al 12% del

salario base. Finalmente, solicit que se declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la comunicacin N SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004853 de fecha 19 de abril (sic) de 2008, notificada en esa misma fecha, a travs de la cual se procedi a remover del cargo de Jefe de la Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa del SENIAT, como consecuencia de ello se le ordene: 1. La reincorporacin al SENIAT en el cargo de Jefe de la Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa del SENIAT. 2. Se le ordene cancelar como indemnizacin por la ilegal actuacin de la administracin en la esfera jurdica de mi representada, los salarios dejados de percibir asignados al cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad () 3. Se le cancelen los Bonos de Doble Remuneracin, Caja de Ahorros o Incentivo al Ahorro, Bono Sindical, Bono nico, Bono por Meta de Recaudacin, Bonificacin de Fin de Ao, este ltimo en caso de haberse cancelado si para la fecha no es reincorporada mi mandante, todas estas bonificaciones ciudadano Juez, tomndose como Base de clculo el salario bsico ms prima de profesionalizacin y compensacin asignado al cargo de Jefe de Divisin. Para ello solicito que tales clculos sean establecidos por una experticia complementaria (Maysculas, negrillas y subrayado del original). II DEL FALLO APELADO En fecha 22 de abril de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, dict sentencia mediante la cual declar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la siguiente motivacin: El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004853, de fecha 19 de mayo de 2008, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual la remueven del cargo de Jefe de la Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, grado 99. Alega la recurrente que para el momento en que se dict el acto impugnado (19-052008) se encontraba en estado de gravidez, situacin sta (sic) conocida por la Administracin al dictar el acto, ya que en fechas 04-04-2008, 16-04-2008 y 30-042008 consign ante la Gerencia de Recursos Humanos mediante Memorandos Nros. 604, 637 y 667 los respectivos reposos mdicos, otorgados por el IVSS. Que se encuentra amparada por lo establecido en los artculos 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo, 29 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, por lo cual no poda ser desmejorada en las

condiciones de trabajo, ni desmejorada en la remuneracin salarial, ni tampoco en el cargo que desempeaba independientemente de su condicin de libre nombramiento y remocin. Indica que el acto a travs del cual se procedi a removerla del cargo de Jefe de la Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, adolece de vicios que hacen nula de nulidad absoluta, por contravenir el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, al ser removida sin el cumplimiento de los trmites o procedimientos administrativos legalmente establecidos. La recurrida expresa que a la recurrente no se le ha vulnerado el derecho Constitucional de Proteccin a la Familia y a la Estabilidad laboral, ya que no se le desmejor, no fue retirada del SENIAT, sigue conservando su estabilidad de funcionario de carrera, siendo reubicada en su ltimo cargo de carrera dentro del Servicio una vez fue cesada en sus funciones en el cargo de Jefe de Divisin, esto es a Profesional Administrativo grado 09, tal como lo dispone el artculo 22 de la Ley del SENIAT y se procedi a realizar una evaluacin e inmediatamente fue ascendida a dos grados superiores, con lo cual actualmente sigue laborando en el SENIAT y posee el cargo de Profesional Administrativo grado 11, ascenso ste que es el mximo permitido en las polticas que rigen la materia de ascenso de los funcionarios Tcnicos y Profesionales del SENIAT, contenidas en el Punto de Cuenta N GRH/2006-1414, de fecha 29-06-2006, las cuales fueron dictadas en observancia de la Ley del SENIAT, por lo que el acto administrativo impugnado est ajustado a la legalidad y constitucionalidad, y as solicita sea declarado. Este Tribunal pasa a pronunciarse en relacin al derecho a la maternidad alegado por la parte recurrente y al respecto se observa de las actas que constan en el presente expediente al folio 11, oficio SNAT/GGA/GRH/DRL-2008 N 0004853, de fecha 19-05-2008, suscrito por el Superintendente del SENIAT y dirigido a la recurrente, notificado a sta en la misma fecha, mediante el cual le informan que se ha decido (sic) autorizar el cese de funciones que viene desempeando en el cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, en calidad de titular, quedando incorporada en el cargo de Profesional Administrativo Grado 09, adscrita a la Gerencia Financiera Administrativa Divisin de Contabilidad. La presente medida se fundamenta en lo establecido en los artculos 4 y 5 de la reforma (sic) Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (). De los folios 16 al 22 del presente expediente rielan memorandos Nros. 604, 637 y 667, de fechas 04-04-08, 16-04-08 y 30-04-08, anexo a los cuales se desprenden reposos mdicos a nombre de la recurrente, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante los cuales se desprende (sic) que la querellante se encontraba de reposo desde el 24 de marzo de 2008 hasta el 8 de mayo de 2008, por estar en estado de gravidez, igualmente se desprende al folio 23 del presente expediente, informe mdico expedido por el mdico tratante del Centro Mdico Docente la Trinidad, de fecha 21-05-2008, del cual se observa que la recurrente contaba con 17 semanas de gestacin, lo cual es aproximadamente cuatro meses y medio de embarazo.

A tal efecto se tiene que la proteccin a la maternidad se encuentra consagrada en los artculos 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo y el artculo 29 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El artculo 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela expresa: () La norma trascrita, consagra la proteccin especial a la maternidad y a la paternidad, independientemente del estado civil de la persona, garantizado adems, el derecho de las parejas a decidir de manera libre, el nmero de hijos que deseen concebir. Prev adems, la proteccin de la maternidad, desde el momento de la concepcin, durante el embarazo, el parto y el puerperio, proteccin sta ltima que, entre otras cosas se concreta con la estabilidad que debe gozar la madre trabajadora, desde el momento de la concepcin y durante las etapas que la misma seala. Sin embargo, la proteccin Constitucional se encuentra desarrollada -incluso preconstitucional- en otras leyes que alcanzan dicha proteccin hasta un ao despus del parto, tal como lo recoge la Ley Orgnica del Trabajo -en el caso de las personas sometidas a dicha Ley-, la cual resulta aplicable a las funcionarias pblicas de acuerdo a las previsiones del artculo 23 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que a su vez constituyen normas supletorias de conformidad con lo previsto en el artculo 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y tributaria (SENIAT). En tal sentido, conviene traer a colacin lo indicado en el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo que al tenor expresa: () Esta inamovilidad ha sido reconocida en los casos de funcionarias pblicas de acuerdo a la doctrina sentada en las distintas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. De tal manera, que si bien es cierto la inamovilidad est referido (sic) en trminos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prev la proteccin tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogi trminos laborales, sin entrar a conocer la situacin de los empleados pblicos. Por lo que este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos trminos que la legislacin, como la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha proteccin para la mujer embarazada o despus del parto, por tratarse del desarrollo de un derecho constitucional. En tales casos, si bien es cierto, la Administracin es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remocin cuya condicin del cargo de Jefe de Divisin no se encuentra discutida en la presente causa-, no lo es para proceder a desmejorar en el cargo a una mujer embarazada, en cuyo caso habr de proteger el lapso de un (01) ao despus del parto; o en todo caso, proceder a pagar lo correspondiente a dicho lapso con todas las incidencias del caso. En tal sentido deben respetarse los principios normativos constitucionales que amparan no slo a la persona individualmente considerada, sino que ampara a la persona humana desde su concepcin con la proteccin acordada a la mujer en

estado de gravidez o una vez que haya dado a luz y hasta vencido los respectivos permisos, inclusive el post natal y hasta un ao despus del parto, que ha obtenido igualmente desarrollo legal, en ejecucin directa del mandato constitucional, lo cual deviene en la nocin del fuero maternal. Esta proteccin determina en principio que la empleada, no podr ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en alguna forma de sus condiciones de trabajo, pues la proteccin trasciende a la de la propia mujer embarazada, para proteger al nio en gestacin, nacido y la nocin de familia. Sin embargo, pese a lo anterior, se observa que en el presente caso, la actora fue removido (sic) del cargo de Jefe de la Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa del SENIAT en fecha 19-05-2008, y anterior a dicha fecha, tal y como se desprende de los reposos ut supra mencionados, ya la Administracin tena conocimiento del estado de gravidez de la misma, razn por la cual, en principio, no ha debido ejecutar actos que impliquen traslado, desmejora o retiro de la Administracin. En tal sentido, la representacin judicial del SENIAT seal que no se le ha vulnerado el derecho Constitucional de Proteccin a la Familia y a la Estabilidad laboral, ya que no se le desmejor, no fue retirada del SENIAT, sigue conservando su estabilidad de funcionario de carrera, siendo reubicada en su ltimo cargo de carrera dentro del Servicio una vez fue cesada. En tal sentido, si bien la Administracin no retir a la ahora actora y respet su consideracin (sic) de funcionario de carrera, no es menos cierto que estando embarazada, fue removida del cargo que ejerca, por lo que mal poda haberla removido o desmejora (sic) en su condicin de trabajo, lo cual demuestra la violacin del derecho a la maternidad y a la familia, previstos en el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. As se establece. En virtud que a la recurrente se le ha vulnerado su derecho a la maternidad y reconociendo ste Tribunal el derecho que tiene la Administracin de disponer de los cargos de libre nombramiento y remocin, debe sta mantener necesariamente los derechos y remuneraciones inherentes al cargo que ejerca y del cual fue removida, y por cuanto se desprende del folio 62 del presente expediente que existe diferencia entre sueldo que percibe el cargo de Jefe de Divisin grado 99 y el cargo de Profesional Administrativo grado 11, este Tribunal ordena la cancelacin de la diferencia del sueldo y dems beneficios dejados de percibir entre el cargo de Jefe de Divisin grado 99 y el cargo de Profesional Administrativo grado 11, desde la fecha en que fue removida (19-05-2008) hasta un (01) ao despus del parto, ello con los incrementos y variaciones que haya tenido el sueldo en el cargo de Jefe de Divisin grado 99. As se decide. Por otra parte alega la recurrente que fue removida del cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa del SENIAT e incorporada al cargo de Profesional Administrativo grado 09, desconociendo el grado 11 que haba sido otorgado por el funcionario competente. La parte recurrida alega que la funcionaria actualmente ostenta el cargo de Profesional Administrativo grado 11, en el SENIAT, por lo que dicho pedimento se

encuentra satisfecho. Tenindose que en el caso de autos la recurrente fue incorporada al cargo de Profesional Administrativo grado 11, como lo reconoci la parte recurrida en su escrito libelar y en virtud que lo contrario no fue probado por la parte actora, y siendo que en la oportunidad de la audiencia definitiva se seala que an cuando se haya reconocido nominalmente la incorporacin a un cargo grado 11, tal situacin no se materializa en los sueldos cancelados, debe reconocer este Tribunal que tal pedimento fue satisfecho por la Administracin, por lo que se niega lo solicitado por la parte recurrente. As se decide. Solicita la recurrente la reincorporacin en el cargo de Jefe de la Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa del SENIAT, as como la nulidad del acto administrativo. En relacin a todo lo antes mencionado, este Tribunal debe negar la reincorporacin al cargo solicitado, as como la nulidad del acto administrativo impugnado. As se decide. Solicita la recurrente que se le cancelen los bonos de doble remuneracin, caja de ahorros o incentivo al ahorro, bono sindical, bono nico, bono por meta de recaudacin, bonificacin de fin de ao este ltimo en caso de haberse cancelado, dichas bonificaciones deben ser calculadas tomando en cuenta el salario bsico ms la prima de profesionalizacin y compensacin asignada al cargo, para lo cual solicita sea practicada una experticia complementaria del fallo por un solo experto designado por el Tribunal. En cuanto a los bonos de doble remuneracin, caja de ahorros o incentivo al ahorro, bono sindical, bono nico, bono por meta de recaudacin, prima de profesionalizacin y compensacin asignada al cargo, este Tribunal ordena se le cancele a la recurrente la diferencia de los bonos dejados de percibir entre el cargo de Jefe de Divisin grado 99 y el cargo de Profesional Administrativo grado 11, desde la fecha en que fue removida (19-05-2008) hasta un (01) ao despus del parto. As se decide. En cuanto a la solicitud del bono de fin de ao, este Tribunal ordena la cancelacin de la diferencia del bono de fin de ao generada entre el sueldo del cargo de Jefe de Divisin grado 99 y el cargo de Profesional Administrativo grado 11, desde la fecha en que fue removida (19-05-2008) hasta un (01) ao despus del parto. As se decide. Dichos clculos debern ser realizados por la Administracin y consignados ante el Tribunal dentro del plazo de ejecucin voluntaria de la sentencia, ante cuya negativa de cumplimiento se ordena practicar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo solicitado por la parte recurrente. As se decide. En relacin a todo lo antes mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella. As se decide (Maysculas del original). III DE LA FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE APELACIN

En fecha 20 de julio de 2009, la Abogada Mimi La Morgia, actuando con el carcter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Repblica, consign escrito de fundamentacin de la apelacin interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, de fecha 22 de abril de 2009, en los siguientes trminos: Aleg que la sentencia apelada resulta contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examin a fondo lo alegado y probado en autos, violando as el artculo 243 ordinal 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, es por esto que denuncio el vicio de incongruencia positiva, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un anlisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por el SENIAT en el escrito de contestacin () ya que qued demostrado que a la ciudadana RAQUEL YULEIDY GARCA DELGADO, no se le desmejor, no fue retirada del SENIAT, sigui conservando su estabilidad de funcionaria de carrera, siendo reubicada en su ltimo cargo de carrera dentro del Servicio una vez fue cesada en sus funciones en el cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa (Maysculas y negrillas del original). Que, cabe destacar el sealamiento por dems impreciso que hiciere el A quo al sealar que el Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT) procedi a desmejorar a la ciudadana RAQUEL YULEIDY GARCA DELGADO, en su condicin de trabajo. Siendo que, este Servicio en todo momento declar y demostr en el desenvolvimiento del proceso judicial () que la querellante sigue conservando su estabilidad de funcionario de carrera (). En este sentido, es importante resaltar que la hoy querellante, demostr su conformidad con la participacin y suscripcin del acto administrativo de designacin al cargo de libre nombramiento y remocin de Jefe de Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, consideraciones estas (sic) esgrimidas por la Repblica en su escrito de defensa y en razn de las cuales el A quo se limit a llegar a ilaciones y conclusiones imprecisas nada concretas y sobreentendidas (Maysculas y negrillas del original). Sostuvo que, Siguiendo el contenido del precitado artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, la norma contenida en el artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que la sentencia ser nula por faltar las determinaciones indicadas en el artculo anterior y por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, tal es el caso de la sentencia objeto de apelacin () en la cual el A quo incurri en el vicio de errnea interpretacin de la norma o error de derecho y adems por resultar la misma contradictoria; por lo que vici la misma de nulidad al contravenir lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil (Destacado del original).

Que, el Juzgador en ningn momento seal, destac e inst el contenido del artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en el cual se hace especial referencia a la naturaleza de los cargos de confianza por consiguiente de libre nombramiento y remocin, as como el alegato reiteradamente esgrimido por esta representacin de la Repblica de que no se desmejor a la querellante () es por ello que aplic erradamente el derecho al considerar que se estaba desmejorando. Asimismo, resulta contradictoria por cuanto declara que el acto recurrido esta ajustado a derecho y sin embargo ordena el pago de los sueldos de Jefe de Divisin a la querellante. Adujo que, la sentencia en apelacin resulta contraria a derecho, en razn de que en la misma no se lleg a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando as los artculos 12 y 243 ordinal 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, norma que se aplica supletoriamente en los presentes casos. Solicit a esta Honorable Corte, que al analizar el contenido del acto administrativo recurrido en primera instancia que consta en autos del expediente judicial, puedan percatarse que el actuar de la Administracin Pblica estuvo ajustado a derecho, e igualmente () reconozcan los vicios de la sentencia aqu denunciados como son el vicio de incongruencia positiva o de imprecisin, errnea interpretacin de la norma, el de contradiccin y el vicio de silencio de pruebas. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a este rgano Jurisdiccional pronunciarse con relacin a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. El artculo 110 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, dispone lo siguiente: Artculo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podr interponerse apelacin en el trmino de cinco das de despacho contados a partir de cundo se consigne por escrito la decisin definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelacin, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelacin interpuesto contra la decisin dictada en fecha 22 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital. As se declara. V MOTIVACIN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelacin, se pasa a decidir la misma en los siguientes trminos: Observa esta Alzada que el Juzgado A quo declar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte accionante, por cuanto consider que si bien la Administracin no retir a la ahora actora y respet su consideracin (sic) de funcionario de carrera, no es menos cierto que estando embarazada, fue removida del cargo que ejerca, por lo que mal poda haberla removido o desmejora (sic) en su condicin de trabajo, lo cual demuestra la violacin del derecho a la maternidad y a la familia, previstos en el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, el Juzgado de instancia orden la cancelacin de la diferencia del sueldo y dems beneficios dejados de percibir entre el cargo de Jefe de Divisin grado 99 y el cargo de Profesional Administrativo grado 11, desde la fecha en que fue removida (19-05-2008) hasta un (01) ao despus del parto, ello con los incrementos y variaciones que haya tenido el sueldo en el cargo de Jefe de Divisin grado 99. La representacin judicial de la parte accionada esgrimi como fundamento del recurso de apelacin interpuesto, la violacin del artculo 243 ordinal 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto en su criterio, el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia positiva, ya que el Juzgado A quo no realiz un anlisis pormenorizado de los alegatos y defensas expuestos por el Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria, a pesar de que qued demostrado que la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado no fue desmejorada, ni retirada del referido rgano administrativo, por el contrario, continu conservando la estabilidad que le era inherente como funcionaria de carrera, por lo que fue reubicada en el cargo de Profesional Administrativo, luego de su remocin del cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa. El vicio de incongruencia se determina por la contravencin a lo previsto en el ordinal 5 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor: Artculo 243. Toda sentencia debe contener:

() 5. Decisin expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningn caso pueda absolverse la instancia. La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el relativo a la congruencia del fallo, el cual se traduce en dos aspectos: (i) decisin expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas y defensas o excepciones opuestas por las partes. En ese sentido, el vicio de incongruencia ocurre por omisin de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la litis (incongruencia negativa), o bien, cuando el juez de la causa en el anlisis para dictar decisin se extralimita con relacin a los trminos en los cuales qued planteada la misma y suple excepciones o defensas de hecho no alegadas (incongruencia positiva). No obstante, observa esta Alzada que la parte apelante fundament el sealado vicio en la falta de anlisis respecto a las defensas opuestas por el Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria en el escrito de contestacin al recurso contencioso administrativo funcionarial, especficamente con relacin al hecho de no haber desmejorado a la parte actora en su relacin de empleo pblico; sin embargo, seguidamente afirm que el Juzgado de instancia realiz un sealamiento impreciso al indicar que la parte recurrida desmejor a la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado en su condicin de trabajo. Ello as, estima esta Corte luego de un anlisis de las defensas expuestas por el rgano recurrido, que el alegato planteado encuadra bajo la concepcin del vicio de incongruencia negativa, al considerar la representacin judicial del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria, que el Juzgado A quo no tom en cuenta la defensa realizada en la contestacin segn la cual su representada no desmejor a la parte actora en su relacin funcionarial. Se observa que en el presente caso la parte actora aleg que encontrndose en estado de gravidez fue removida del cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, y reubicada en el cargo de Profesional Administrativo, grado 11, lo que representa una desmejora en su condicin de trabajo, en virtud de estar amparada por fuero maternal, el cual es una garanta protegida por el artculo 76 del Texto Constitucional, cuya violacin resulta una infraccin de orden pblico, an cuando dicho cargo se ubicara dentro de la categora de libre nombramiento y remocin. Por su parte, el Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria, sostuvo que no se produjo desmejora alguna en las condiciones de trabajo de la referida funcionaria, por cuanto el referido rgano respet su

estabilidad como funcionaria de carrera al reubicarla en el cargo de Profesional Administrativo, grado 11, el cual obtuvo previo el cumplimiento del respectivo concurso pblico. Ello as, el Juzgado A quo en el anlisis para dictar sentencia, luego de la valoracin del acto administrativo signado SNAT/GGA/GRH/DRL-2008 N 0004853 de fecha 19 de mayo de 2008, dictado por el rgano recurrido; de los Memoranda Nros. 604, 637 y 667 de fecha 4, 16 y 30 de mayo de 2008, respectivamente, suscritos por la ciudadana Gerente Financiero Administrativo del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria; y del informe mdico expedido en fecha 21 de mayo de 2005, por la doctora Beatriz Cubero, en su condicin de mdico tratante de la parte actora, concluy que si bien la Administracin no retir a la ahora actora y respet su consideracin (sic) de funcionario de carrera, no es menos cierto que estando embarazada, fue removida del cargo que ejerca, por lo que mal poda haberla removido o desmejora (sic) en su condicin de trabajo, lo que demuestra la violacin del derecho a la maternidad. Al respecto, riela al folio diecisis (16) del expediente judicial, copia simple del Memorandum signado SNAT/GGA/GFA/DC/2008/N 604 de fecha 4 de abril de 2008, emanado de la Gerencia Financiera Administrativa del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria, anexo al cual remiti a la Gerencia de Recursos Humanos del referido rgano, reposo sellado y avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por el perodo comprendido desde el 24 de marzo de 2008 hasta el 9 de abril de 2008, en el cual se indica que la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado, presentaba un embarazo de nueve (9) semanas, diagnosticndose una amenaza de aborto. As mismo, riela de los folios diecinueve (19) al veintitrs (23) del expediente judicial, copias simples de las planillas de certificado de incapacidad avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, elaboradas en fechas 2 de abril de 2008 y 24 de abril de 2008, mediante las cuales se otorgaron sucesivos reposos a la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado, los cuales fueron remitidos por la Gerencia Financiera Administrativa a la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria, mediante Memoranda de fecha 16 de abril de 2008 y 30 de abril de 2008, respectivamente, siendo recibidos por la Gerencia de Recursos Humanos del rgano recurrido. De ello deviene que, en efecto, para la fecha de notificacin a la recurrente del acto administrativo signado SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008- N 0004853 de fecha 19 de mayo de 2008, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria, mediante el cual se le removi del cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, que desempeaba en el rgano recurrido, la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado,

se encontraba en estado de gravidez, situacin protegida constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurdico. En ese sentido, es preciso sealar que de conformidad con el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la maternidad es objeto de proteccin integral, sea cual fuere el estado civil de la madre. A tales fines, el Estado garantizar asistencia y proteccin integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepcin, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurar servicios de planificacin familiar integral. Conforme a lo expuesto, resulta notorio el espritu del Constituyente de ofrecer garantas a la maternidad, por cuanto, a travs de sta se brinda proteccin a la familia como asociacin natural de la sociedad. En el marco legal, la Ley Orgnica del Trabajo, prev en su artculo 384 lo siguiente: Artculo 384.- La mujer trabajadora en estado de gravidez gozar de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) ao despus del parto.... En este contexto, se observa que la Sala Constitucional del Mximo Tribunal de la Repblica, mediante sentencia N 742 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Wendy Coromoto Garca Vergara vs. Direccin Ejecutiva de la Magistratura), en lo que respecta a la proteccin de la garanta del fuero maternal, seal lo siguiente: se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una nia, en la que se seala que es hija de la ciudadana Wendy Coromoto Garca Vergara (la accionante), cuyo nacimiento ocurri el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el perodo de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notific del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de Secretaria (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la accin de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la proteccin que dispone dicha norma. Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remocin a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculacin del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislacin especial prev (vid sentencia No.64/2002). Conforme a lo expuesto, se observa que a los fines de remover a una funcionaria que ocupe un cargo de libre nombramiento y remocin, la Administracin Pblica deber garantizar la estabilidad socioeconmica de la misma durante el transcurso

del perodo de gravidez, as como durante el ao posterior al parto, a los fines de preservar la garanta constitucional de proteccin del fuero maternal. De modo que, estima esta Corte que el Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria al no haber reconocido la diferencia en la remuneracin percibida por la actora, en virtud de su remocin del cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad, cuya calificacin de libre nombramiento y remocin no constituye un hecho controvertido en la presente causa, la desmejor econmicamente, y en consecuencia, infringi la proteccin constitucional a la maternidad, siendo que la referida funcionaria se encontraba en estado de gravidez, situacin de la cual tena conocimiento el rgano recurrido, por lo que si bien se respet su estabilidad como funcionaria de carrera al ser reubicada en el cargo de Profesional Administrativo, se produjo una lesin a la especial condicin de la actora en el aspecto socioeconmico. En efecto, de la planilla relacin de cargos que riela al folio sesenta y dos (62) del expediente judicial, se observa el desglose del salario asignado a cada uno de los cargos desempeados por la recurrente, evidencindose que en el desempeo del cargo de Jefe de Divisin, grado 99, perciba una remuneracin mensual de cuatro mil quinientos bolvares con ochenta y ocho cntimos (Bs. 4.500,88), y en el cargo de Profesional Administrativo, grado 11, el salario mensual corresponde a la cantidad de dos mil novecientos setenta bolvares con once cntimos (Bs. 2.970,11). Aunado a lo sealado, se observa que riela al folio ciento treinta (130) del expediente judicial, copia de acta de nacimiento trada a los autos por el Abogado Jorge Andrs Prez, actuando con el carcter de Apoderado Judicial de la parte actora, suscrita por el Jefe de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, donde se hace constar que en fecha 22 de octubre de 2008, la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado, dio a luz un nio, razn por la cual el perodo de proteccin por fuero maternal se extendi desde la referida fecha hasta un (1) ao despus, conforme a lo dispuesto en el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo. Ello as, constatado en el presente caso la existencia de la garanta por fuero maternal de la actora para el momento de su remocin, observa esta Corte que la sentencia dictada por el Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho al considerar que hubo una desmejora en su condicin laboral, la cual no se refiere a una violacin de su estabilidad como funcionaria de carrera, sino a una disminucin de los beneficios socioeconmicos que perciba desde el inicio del perodo constitucionalmente protegido en el desempeo del cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad, grado 99, razn por la cual resulta procedente -tal como lo estim el juzgado de instancia- ordenar el pago de la diferencia resultante entre el sueldo asignado al cargo de Jefe de Divisin y de Profesional Administrativo, grado 11, as

como los beneficios laborales reclamados, desde la fecha de su remocin hasta un (1) ao despus del parto, el cual se produjo en fecha 22 de octubre de 2008, lo que conlleva a declarar improcedente la denuncia realizada por la parte apelante respecto al vicio de incongruencia. As se decide. Por otra parte, el rgano recurrido aleg que la sentencia apelada incurri en el vicio de errnea interpretacin de la ley o error de derecho, por cuanto el Juzgador en ningn momento seal, destac e inst el contenido del artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en el cual se hace especial referencia a la naturaleza de los cargos de confianza por consiguiente de libre nombramiento y remocin, as como al alegato reiteradamente esgrimido por esta representacin de la Repblica de que no se desmejor a la querellante ya que sigue perteneciendo al Organismo y sigue amparada por la estabilidad que le da el cargo de carrera, es por ello que aplic erradamente el derecho al considerar que se estaba desmejorando. Ello as, se observa que el artculo 1 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en su Pargrafo nico, prev lo siguiente: Artculo 1. La presente Ley regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y funcionarias pblicos y las administraciones pblicas nacionales, estadales y municipales () Pargrafo nico: Quedarn excluidos de la aplicacin de esta Ley; () 8. Los funcionarios y funcionarias pblicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT) (Destacado del original). En ese sentido, se observa que la norma transcrita consagra de manera expresa la exclusin del rgimen funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, a los funcionarios que presten servicios en el rgano recurrido, razn por la cual no cabe atribuir al Juzgado de instancia error de interpretacin de la sealada norma, cuando la misma no resulta aplicable a la presente causa, por disposicin expresa de la Ley. Aunado a ello, resulta preciso destacar, como qued expuesto anteriormente, que no result un hecho controvertido en la presente causa la naturaleza de libre nombramiento y remocin del cargo de Jefe de Divisin, siendo que el quid de la controversia se centr en la desmejora de los beneficios socioeconmicos de los cuales fue objeto la actora luego de haber sido removida de dicho cargo, razones stas que conllevan a desechar el alegato expuesto por la parte apelante respecto al referido al vicio, siendo que el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica no fue observado por el Juzgado A quo por la exclusin expresa de la Ley.

As se decide. Se observa que la parte apelante esgrimi que el Juzgado A quo incurri en el vicio de contradiccin, al declarar que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho y sin embargo ordena el pago de los sueldos de Jefe de Divisin a la querellante. Como ha quedado expuesto anteriormente, si bien la parte recurrida poda remover a la ciudadana Raquel Yuleidy Garca Delgado del cargo de Jefe de Divisin, por la condicin de libre nombramiento y remocin que le es inherente, dicha situacin produjo una desmejora socioeconmica en la parte actora, lo que resulta violatorio de la garanta por fuero maternal de la cual era beneficiada dado que se encontraba en estado de gravidez para el momento de su remocin; no obstante, visto que la proteccin a la maternidad tiene como finalidad, entre otras, preservar la estabilidad socioeconmica de la madre durante el perodo protegido por el ordenamiento jurdico, resulta procedente en casos como el de autos, acordar la diferencia del sueldo y dems beneficios entre el cargo de Jefe de Divisin del cual fue removida y el cargo de Profesional Administrativo al cual fue reubicada, razn por la cual estima este rgano Jurisdiccional que el Juzgado de instancia no incurri en el vicio de contradiccin alegado por la parte apelante. As se decide. Finalmente, la parte recurrida aleg que la sentencia dictada por el Juzgado A quo incurri en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto omiti pronunciarse sobre algunas pruebas las cuales podan incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, por cuanto qued demostrado en autos del correspondiente anlisis del expediente administrativo, en el cual se puede constatar que [su] representado notific a la querellante mediante acto administrativo () de fecha 19/05/2008, en el cual se le seala que el ciudadano Superintendente de este Servicio, decidi autorizar el cese de funciones que vena desempeando en el cargo de Jefe de Divisin de Contabilidad de la Gerencia Financiera Administrativa, en calidad de titular, quedando incorporada en el cargo de Profesional Administrativo Grado 09, adscrita a la Gerencia Financiera Administrativa (Destacado del original). En ese sentido, esta Alzada se remite a lo expuesto supra, con respecto a la especial proteccin establecida en el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, relativa al fuero maternal, y en ese sentido, estima esta Corte que el Juzgado de instancia al momento de realizar el anlisis para dictar sentencia, valor de manera correcta y en su totalidad las pruebas cursantes en autos, sin considerar que la parte recurrida viol la estabilidad como funcionario de carrera de la parte actora; sino que seal expresamente que encontrndose en estado de gravidez, le corresponda percibir -en el desempeo del cargo de Profesional Administrativo, grado 11- la diferencia del sueldo que devengaba en el cargo de Jefe

de Divisin de Contabilidad, grado 99, por lo que esta Corte desecha el alegato expuesto por la parte apelante relativo al vicio de silencio de pruebas. As se decide. En virtud de lo expuesto, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelacin interpuesto por la Abogada Mimi La Morgia, actuando con el carcter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Repblica, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, que declar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. No obstante lo expuesto, aprecia este rgano Jurisdiccional que el Juzgado de instancia acord la diferencia de sueldo y dems beneficios entre el cargo de Jefe de Divisin del cual fue removida la parte actora y el cargo de Profesional Administrativo al cual fue reubicada, para lo cual orden que dichos clculos debern ser realizados por la Administracin y consignados ante el Tribunal dentro del plazo de ejecucin voluntaria de la sentencia, ante cuya negativa de cumplimiento se ordena practicar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo solicitado por la parte recurrente. En ese sentido, considera esta Corte que la referida declaratoria no resulta ajustada a derecho, por cuanto lo procedente es ordenar la experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual prev que en los casos en que se ordene el pago de frutos, intereses o daos, as como indemnizacin de cualquier especie, la cantidad la determinar el Juez y en caso de no poder estimarla, la misma deber ser realizada por peritos, experticia que se tendr como complemento del fallo ejecutoriado, por lo que no est dado a las partes estimar la cantidad a pagar producto de la orden judicial acordada, razn por la cual considera esta Alzada que en el caso de autos debe ordenarse la experticia complementaria del fallo conforme al artculo 249 eiusdem, y en consecuencia, Confirma con la reforma indicada el fallo apelado. As se decide. VI DECISIN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelacin interpuesto por la Abogada Mimi La Morgia, actuando con el carcter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Repblica, contra el fallo dictado en fecha 22 de abril de 2009 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, que declar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representacin judicial de la ciudadana RAQUEL

YULEIDY GARCA DELGADO, contra el acto administrativo N SNAT/GGA/GRH/DRNL/2008-0004853 de fecha 19 de mayo de 2008, dictado por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. SIN LUGAR el recurso de apelacin interpuesto. 3. CONFIRMA con la reforma indicada el fallo apelado. Publquese, regstrese y notifquese. Djese copia de la presente decisin. Remtase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) das del mes de __________ de dos mil once (2011). Aos 201 de la Independencia y 152 de la Federacin.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SNCHEZ El Juez Vicepresidente,

EFRN NAVARRO Ponente La Juez,

MARA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO Exp. N AP42-R-2009-000781 EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se public y registr la anterior decisin bajo el N ___________________. La Secretaria.