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Contenido

POSESIN ............................................................................................................................................ 6 1.-GENERALIDADES ............................................................................................................................. 6 2.- FUNDAMENTO DE LA POSESION .................................................................................................... 6 A) B) Proteccin del Inters Particular del Poseedor ....................................................................... 8 Proteccin de la Utilidad Social de la Posesin ..................................................................... 10

3.-NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION ..................................................................................... 11 A) B) SI LA POSESION ES UN HECHO O UN DERECHO .................................................................... 12 FUNCIN DE LA VOLUNTAD EN LA POSESIN ...................................................................... 13

4.- CONCEPTO DE LA POSESION ........................................................................................................ 17 5. sujeto de la Posesin ..................................................................................................................... 18 6. objeto de la posesin .................................................................................................................... 19 7. diferencias entre Posesin y Propiedad ........................................................................................ 21 8. Adquisicin y Conservacin de la Posesin................................................................................... 22 8.1 La Adquisicin Derivativa ........................................................................................................ 23 8.1.1 La Tradicin ...................................................................................................................... 23 8.2 Adquisicin Originaria ............................................................................................................ 29 8.2.1 La Aprehensin................................................................................................................. 29 8.2.2 La Ocupacin ................................................................................................................... 30

8.2.3 Formalidades Legales ....................................................................................................... 31 8.3 CONSERVACIN DE LA POSESIN ........................................................................................... 32 CLASES DE POSESIN Y SUS EFECTOS ............................................................................................... 33 1. GENERALIDADES ........................................................................................................................... 33 2. POSESIN INMEDIATA T POSESIN MEDIATA .............................................................................. 33 2.1 EXGESIS DEL ARTCULO 905 DEL CDIGO CIVIL .................................................................... 34 3. POSESIN LEGTIMA Y POSESIN ILEGTIMA................................................................................ 36 4. POSESIN DE BUENA FE ................................................................................................................ 37 A) B) C) NOCIN DE LA BUENA FE ...................................................................................................... 37 CONCEPTO DE LA POSESIN DE BUENA FE ........................................................................... 38 ELEMENTOS DE LA POSESIN DE BUENA FE ......................................................................... 38

5. EXGESIS DEL ARTCULO 906 DEL CDIGO CIVIL .......................................................................... 40 A) B) EL SUPUESTO DEL ART. 906 DEL CDIGO CIVIL .................................................................... 40 LA CONSECUENCIA QUE SE INFIERE DE LA NORMA QUE CONTIENE EL ART. 906 ................ 42

6. EXGESIS DEL ARTCULO 907 DEL CDIGO CIVIL .......................................................................... 43 A) B) C) Inicio o momento en que se aprecia la Buena Fe ................................................................. 43 Duracin de la Buena Fe........................................................................................................ 43 Culminacin o momento en que termina la Buena Fe ......................................................... 44

6.1. EFECTOS JURIDICOS DE LA POSESION DE BUENA FE ............................................................. 44 A) Primer Supuesto: El poseedor adquiri la posesin de quien carecia de derecho para

transmitir. Tres personas intervienen en el conflicto. .................................................................. 44

B)

Segundo Supuesto: El poseedor adquiere la posesin con justo ttulo y esta se desenvuelve

por 5 aos, recortndose el plazo de la prescripcin adquisitiva de dominio. ............................ 45 C) Tercer Supuesto: El poseedor posee un bien mueble, durante dos aos sin necesidad de

justo ttulo. .................................................................................................................................... 45 D) Cuarto Supuesto: El poseedor adquiere la propiedad de una cosa mueble, recibiendo la

posesin del otro........................................................................................................................... 45 7. POSESIN DE MALA FE.................................................................................................................. 45 7.1. EFECTOS JURDICOS DE LA POSESIN DE MALA FE ............................................................... 46 8. LA POSESIN PRECARIA ................................................................................................................ 47 A) B) EL PARADIGMA DEL PRECARIO ............................................................................................. 47 LA PARADOJA DE LA POSESIN PRECARIA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 ........... 50

8.1. EXEGESIS DEL ARTCULO 911 DEL CDIGO CIVIL ................................................................... 54 8.2. POSESION PRECARIA .............................................................................................................. 54 PRESUNCIONES LEGALES................................................................................................................... 56 1.- INTRODUCCION: ........................................................................................................................... 56 2.- PRESUNCIN DE PROPIEDAD ....................................................................................................... 57 A) EXGESIS DEL ARTCULO 921 DEL CDIGO CIVIL .................................................................. 58

3. PRESUNCIN DE BUENA FE ......................................................................................................... 59 A) EXGESIS DEL ARTCULO 91 4 DEL CDIGO ClVJL. ................................................................ 60

4. PRESUNCIN DE CONTINUIDAD O DE NO INTERRUPCIN ......................................................... 61 A) EXGESIS DEL ARTCULO 91 5 DEL CDIGO CIVIL ................................................................. 62

B)

EXGESIS DEL ARTCULO 913 DEL CDIGO CIVIL .................................................................. 63

MEJORAS ........................................................................................................................................... 64 1. GENERALIDADES............................................................................................................................ 64 A) Concepto de Mejoras ............................................................................................................ 65

2. EXGESIS DEL ARTCULO 916 DEL CDIGO CIVIL: CLASES DE MEJORAS ..................................... 65 2.1 2.2 Mejoras Necesarias ........................................................................................................... 65 Mejoras tiles ................................................................................................................... 66

2.3 Mejoras de Recreo .................................................................................................................. 66 3. EXGESIS DEL ARTCULO 917 DEL CDIGO CIVIL: DERECHO DEL POSEEDOR A LAS MEJORAS..... 67 4. EXGESIS DEL ARTCULO 918 DEL CDIGO CIVIL: EL DERECHO DE RETENCIN ........................... 68 5. LAS MEJORAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y SUS IMPLICACIONES CON EL NUEVO CDIGO ................................................................................................................................ 70 6. LA LEGISLACION DE REEMBOLSO, EXEGESIS DEL ART. 919 DEL CODIGO CIVIL............................. 71 DEFENSA DE LA POSESIN ................................................................................................................ 72 1. 2. 3. INTRODUCCIN ......................................................................................................................... 72 LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION.......................................................................... 74 DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION: DIFERENCIA ENTRE ACCIONES POSESORIAS E

INTERDICTOS ..................................................................................................................................... 76 A) B) C) ATENDIENDO A LA FINALIDAD DE LA PROTECCIN .............................................................. 76 ATENDIENDO A LA CALIDAD DEL POSEEDOR ........................................................................ 77 ATENDIENDO A SU SUSTANCIA PROCESAL ........................................................................... 77

3.1 LAS ACCIONES POSESORIAS: LA ACCION POSESORIA POR EXCELENCIA ES LA ACCION PUBLICIANA ................................................................................................................................... 78 3.2. Los interdictos de retener y recobrar..................................................................................... 82 4. La Defensa Penal de la Posesin ............................................................................................... 92

POSESIN

1.-GENERALIDADES
El estudio de la posesin reviste en la actualidad suma importancia, pues, constituye la realidad viviente de todo derecho Real, ntimamente ligado con el desarrollo social del pas. Dentro de nuestra legislacin, el antecedente primigenio lo encontramos en el Cdigo Civil de 1852, impronta del Cdigo Napoleonico, que trataba a la posesin conceptualizando, como un poder de hecho. El segundo Cdigo Civil de 1936, siguiendo la orientacin del principio de economa legislativa evito las definiciones, dejando para la doctrina estas precisiones. Contra dicha poltica codificadora, reacciona el Cdigo Civil vigente desde 1984, definindola y desarrollando el instituto jurdico de la posesin, en la seccin tercera, ttulo primero del libro V sobre los Derechos Reales. Continuando con el objetivo del presente trabajo y para efectos de desarrollar especficamente este instituto, consideramos necesario formular las siguientes preguntas: Por qu se protege a la posesin en si misma considerada? y A que clase de relacin jurdica pertenece? Daremos respuesta a estas interrogantes cuando abordemos los temas correspondientes al fundamento de la posesin y a su naturaleza jurdica respectivamente.

2.- FUNDAMENTO DE LA POSESION


Todo poseedor encuentra en nuestro ordenamiento jurdico, normas que regulan y protegen el ejercicio de su posesin. La posesin se protege, bien, porque constituye un hecho determinado por las voluntad humana que se realiza sobre las cosas; o bien, como Derecho, porque es el complemento y la plenitud del derecho de propiedad.

Los romanos clasificaron las diversas relaciones materiales del hombre con las cosas tomando como punto de partida el ejercicio de la propiedad: Unas relaciones corresponden al ejercicio de la propiedad (CIVILIS POSSESSSIO) y otras no corresponderan a dicho ejercicio (NATURALIS POSSESSIO), o lo que es mismo, a toda forma posesoria que no tuviera el contenido del derecho de propiedad, verbigracia, el arrendamiento, el acreedor prendario, el depositario, el comodatario, etc. La necesidad de explicar el sistema posesorio de los romanos, llev a que tanto, SAVIGNY como IHERING desarrollaran la fundamentacin a partir de dicha necesidad terica. Las ideas del primero fueron rectificadas o completadas en muchos puntos por el segundo; si bien es cierto, que el debate residi en la funcin de la voluntad en la posesin. SAVIGNY al dar primicia en la relacin posesoria al elemento subjetivo expresado en la voluntad humana, fundamentaba la necesidad de proteger dicha voluntad, debiendo ser reconocida por el orden jurdico y respetada ERGA OMNES. En cambio IHERING, considero que la proteccin posesoria es un complemento necesario a la propiedad, porque la posesin es exteriorizacin de la propiedad y proteger la posesin es proteger la propiedad, como tambin acota Arturo Valencia Zea. Sin embargo, estos criterios obedecan a exigencias tericas, mas no necesariamente prcticas, de explicar los motivos que prevalecen en el Derecho Civil actual, acorde con la realidad social que, como la peruana, se transforma aceleradamente. En ese sentido nuestra fundamentacin es ontolgica, porque concebimos al ejercicio de la posesin en funcin de una sociedad cambiante. Por ello mismo, la posesin debe protegerse, bien porque signifique proteccin del inters particular del poseedor, o bien, porque significa proteger su utilidad social. En efecto, estamos de acuerdo con VALENCIA ZEA, cuando sostiene que el inters individual y el social, en vez de excluirse, se complementan mutuamente, y aun mas: la proteccin dada a un poseedor no solo es proteccin individual, sino tambin social; y a la inversa, la proteccin del inters social repercute en una mejor proteccin del inters particular. Esta aparente reciprocidad

entre la proteccin jurdica del inters particular del poseedor, y la proteccin de la utilidad social de la posesin, nos obliga a profundizar ms en la fundamentacin de cada una de las proposiciones indicadas. Veamos:

A) Proteccin del Inters Particular del Poseedor


La posesin es signo, apariencia y visibilidad del derecho, da base a la presuncin de que el poseedor es titular o dueo del derecho mientras no se pruebe lo contrario. De esta presuncin que habla Clemente de Diego, se desprende un gran valor prctico: Se presume que el ejercicio legtimo de la posesin corresponde a la existencia de un derecho patrimonial. Asi, cuando vemos a un agricultor cultivando un fundo, debemos presumir que es un arrendatario o un propietario, que tiene un poder de hecho, o como dice Martin Wolff: el seoro de hecho sobre la cosa como consecuencia del ejercicio de un derecho patrimonial. Esta presuncin de legitimidad del ejercicio del poder o seoro de hecho sobre determinados bienes, se deduce, porque tambin, se presume que dichos bienes forman parte del patrimonio de quien posee; y por tanto, el poseedor goza de presuncin general de licitud de la relacin posesoria. Como dice Domnico Barbero, En una palabra; que la posesin se comporte de hecho como un derecho.. Ahora bien, el fundamento de la proteccin del inters particular del possedor, surge de la presuncin de inocencia que favorece a toda persona (natural o jurdica); del factum, como hecho cierto y visible en relacin a un ius o derecho que hay que demostrar. De tal manera que importara hacerse una sugestiva pregunta:Por qu entonces no se protege al propietario? Los Hermanos Mazeaud, dicen lo siguiente: El propietario para que pueda recurrir a la proteccin del derecho, precisa que demuestre su derecho de propiedad, o como tambin dice: Federico Puig Pea, La posesin es la mas ostensible manera de ejercitarse la propiedad, y se supone que quien esta poseyendo es propietario, y de aqu que se conceda la proteccin a todo aquel que se comporta aparentemente como seor de la cosa. Esta es la tesis que desarrolla la legislacin peruana; en efecto, en todo proceso reivindicatorio el poseedor amparado en la presuncin de propiedad, debe dejar que el demandante acredite su mejor derecho de poseer.

Encontramos esta teora en la ejecutoria siguiente: La accin reivindicatoria corresponde al propietario que tiene el dominio de un bien para recuperarlo de quien ejerce indebidamente ese dominio. Por eso, el derecho de propiedad de ser aprobado con ttulos de los que conste en forma incontrovertible el derecho a poseer, reivindicar y disponer del bien Entendindose que cuando el tribunal seala recuperarlo,se refiere al poseedor demandado, quien finalmente podra continuar en posesin del bien, si el reivindicante no acredita su derecho en base a la presuncin JURIS TAMTUM de que el poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. Pensamiento que tambin es concordante con la ejecutoria suprema que se transcribe: La accin reivindicatoria presupone la existencia de ttulos suficientes, precisos y uniformes, de los cuales de modo inequvoco e incontrastable se desprende el derecho de dominio invocado, la consecuencia de amparar una demanda de reivindicacin es la entrega del bien y no solamente que el demandado reconozca al actor como legitimo propietario En consecuencia, es conveniente distinguir dos procesos dentro de la existencia misma del derecho: 1.- El de la titularidad del derecho 2.-El de su ejercicio durante un tiempo determinado As, el primero es el proceso mediante el cual el derecho se prueba en virtud de un titulo; mientras que el segundo, es el proceso conforme al cual; el derecho se prueba por su ejercicio durante un tiempo determinado. El primero implica pues, un titulo o poder jurdico, mientras que el segundo, significa el ejercicio del derecho, importando poco que se realice por el merito de un titulo porque el ejercicio es poder de hecho. Es la practica de la titularidad que se presupone existente mientras no se pruebe lo contrario, es el movimiento que imprime al derecho, el desenvolvimiento de los efectos jurdicos resultantes precisamente de aquel ejercicio, convirtiendo el ejercicio en titularidad por usucapin. En este sentido formulamos, junto con Valencia Zea, los siguientes postulados:

I.-El orden jurdico persigue la concordancia entre la titularidad del derecho y su ejercicio o poder de hecho. II.-El ejercicio continuado de un derecho repercute sobre la existencia misma del derecho y cobra autonoma frente a l; pero esta autonoma no es absoluta, sino relativa, porque posibilita el ejercicio del derecho, que nunca adquiri autonoma total frente a su ejercicio. Por ello podemos inferir que la titularidad del derecho representa el aspecto esttico; y su ejercicio el aspecto dinmico, dentro de la existencia misma del derecho. Para la economa, el aspecto ms importante es el dinmico, por la utilidad o rendimiento del ejercicio de la posesin en la explotacin de los bienes. Este es el punto de encuentro de la proteccin del inters particular del poseedor con la proteccin de la utilidad social de la posesin, cuya fundamentacin veremos a continuacin.

B) Proteccin de la Utilidad Social de la Posesin


El poseedor, al ejercer su posesin sobre una cosa, le concede un valor, que es la estimacin moral y econmica de la utilidad de su ejercicio relacionada con la estimacin colectiva que la sociedad tiene al proteger dicha posesin. En efecto, el poseedor es consciente si posee de mala fe; pero como quiera que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse por quien considere tener mejor derecho, puede darse el caso que aquellos que poseen de mala fe estn amparados por la tutela posesoria, riesgo al que se somete al orden jurdico, como afirma Puig Pea citando a PACHONI: Es el precio que el ordenamiento jurdico paga por hacer posible una tutela ms completa y plena de la inmensa mayora de los propietarios . Como tambin puede darse el caso de aquel que teniendo mejor derecho apele a vas de hecho o actos de autoridad propia para resarcirse de la lesin o del dao emergente, producto de la accin de un usurpador de un ladrn, lo cual no es permisible, tal como indica Martin Wolff cuando fundamenta la proteccin posesoria en el inters de la sociedad en que los estados de hecho existentes no pueden destruirse por actos de autoridad propia, sino, que se impugnen por vas de derecho, si con el se contradicen. La proteccin posesoria es proteccin de la paz general; reaccin

contra la realizacin del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad medianamente organizada no puede tolerar. De lo expuesto podemos inferir que la estimacin que le otorgue el poseedor a su posesin est en funcin a la idea de paz que el tenga, paz que a la sociedad le interesa proteger como garanta para el correcto desenvolvimiento del ejercicio de la posesin expresado en la explotacin econmica de los bienes. Para mantener y conservar la paz social, el orden jurdico promueve los mecanismos legales necesarios para proteger la posesin. De ah que la estimacin econmica que tenga el poseedor de su posesin radica en el grado de seguridad y tranquilidad existente en la sociedad para el normal desarrollo de la explotacin de la cosa; porque el inters particular de adquirir una riqueza individual, mediante la explotacin del bien, objeto de su posesin constituye una utilidad que es el rendimiento econmico de la explotacin del bien, es la concrecin del esfuerzo realizado por el poseedor para transformar la cosa que posee en algo til, que le sirva a su propio bienestar. A esto llamamos utilidad concreta. Utilidad concreta que a la vez, comporta una utilidad abstracta, apreciable solo por el inters social de una sociedad histricamente determinada; dicha utilidad abstracta se revela en la utilizacin del capital o en el consumo de bienes destinados a la satisfaccin de necesidades. A esto ltimo denominamos utilidad social. En consecuencia, el fundamento de la proteccin de la utilidad social de la posesin, radica en proteger la explotacin econmica de los bienes, asegurando su tranquila gestin en todas sus formas, por ser presupuesto esencial del bienestar econmico de una sociedad en general.

3.-NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION


En el introito al estudio de la posesin, nos habamos preguntado a qu clase de relacin jurdica perteneca la institucin posesoria. El debate realizado entre los juristas ha sido fecundo para la doctrina, aun cuando algunos lo consideren estrictamente acadmico. Empero la importancia del tema, estriba en la dilucidacin doctrinaria para precisar el concepto jurdico de la posesin.

En este sentido, tiene relevancia el debate sostenido entre SAVIGNY e IHERING sobre dos aspectos que determinaran la naturaleza jurdica de la posesin, estos son: 1.- Si la posesin es un hecho o un derecho; y, 2.- La funcin de la voluntad en la posesin. Veamos:

A) SI LA POSESION ES UN HECHO O UN DERECHO


SAVIGNY parte de la pregunta de si la posesin es un hecho o un derecho. Sostiene que en un principio y en s misma, la posesin es un mero hecho, y por otro lado, de su ejercicio se derivan consecuencias legales. Entonces, es a su vez un hecho y un derecho. Reconoce as un doble carcter en la posesin que para la doctrina moderna ha sido superado. IHERING parte del principio de que todo derecho presupone un hecho. Por lo comn el derecho se desliga de su fuente material, que se desvanece al producto dejando tan solo sus consecuencias jurdicas. En la posesin, en cambio, el hecho y el derecho se superponen; el derecho nace con el hecho y desaparece con l, solo existe mientras el derecho existe y tanto tiempo como este. He aqu la diferencia entre los otros derechos y la posesin, pues, mientras en los primeros el hecho generador es la condicin transitoria; en el segundo, el hecho es la condicin permanente; puesto para que surjan las consecuencias jurdicas del hecho de la posesin, es indispensable la persistencia de esta ltima. Por tanto, la posesin es un derecho, es ius possessionis. De tal forma, IHERING rebate ingeniosamente la tesis Savigniana con argumento precedente que sirve de base para la doctrina moderna, aunque, algunos tratadistas como BARBERO sostienen que todava es un tema muy escabroso.

B) FUNCIN DE LA VOLUNTAD EN LA POSESIN


B.1) En relacin al animus SAVIGNY seala que la existencia de un factor intencional significa el propsito del detentador a convertirse en propietario de la cosa. Teniendo en cuenta que el factor intencional al que se refiere el autor, es el animus domini, animo de seoro, de hacerse dueo de la cosa. En efecto, para SAVIGNY no bastaba que una persona tuviera el corpus, era necesario que la persona quisiera ser propietario, estableciendo una clara diferencia con el tenedor a quien identificaba como una persona, que si bien es cierto tiene la posesin del bien; lo hace por cuenta de otra, careciendo del animus domini. Una persona que en ciertos casos tenia la posesin por cuenta de otra, no era jurdicamente poseedor, sino, simplemente tenedor; de tal manera, que para este autor el factor intencional es lo que caracteriza la posesin. IHERING al rebatir la teora SAVIGNIANA, afirma que el factor intencional por ser un factor interno, de carcter subjetivo, no caracteriza a la posesin. Una institucin tan importante como la posesin dice, no puede depender de la intencin de la persona, que por su carcter netamente privado, no tiene por lo general exteriorizacin. Para IHERING eran iguales, jurdicamente el tenedor y el poseedor, suprimiendo como signo de distincin entre ambos al factor intencional del animus domini, pero al hacerlo se planteara un problema, con que se va a sustituir este factor animus? IHERING dice entonces, que lo que resolvera dicho problema aparente, es algo de carcter negativo, que establece el distingo de quienes tienen el ius possessionis y de quienes no lo tienen. En principio todo aquel, que tiene contacto con la cosa debe ser amparado y protegido por la ley; pero a su vez, est en ciertos casos, establece que a determinadas personas no se les reconozca tal derecho, lo que establece el distingo es la ley.

La anterior disencin doctrinaria en relacin al animus se complementa con la que se refiere al corpus. B.2) En relacin al corpus SAVIGNY seala que el corpus es expresin de ciertas situaciones que se constatan en la realidad, as aunque, no hubiera aprehensin fsica. Sostiene, SAVIGNY, que no es indispensable la aprehensin material, sino que basta lo que denomina condicin de presencia y la posibilidad fsica, en las que aunque no haya contacto material, puede este existir en cualquier momento; siendo tan dueo de la cosa quien puede poner su mano sobre ella porque se encuentra cerca de l, como el que ya la ha tomado. Sin embargo, ni la condicin de presencia, ni la posibilidad fsica, solucionan algunos casos en que la persona no solo no est presente, sino que se encuentra distante de la cosa. SAVIGNY completa su teora con lo que denomina teora de la custodia, diciendo que la condicin de presencia no es indispensable, sustituyendo la actualizacin del corpus por el corpus en potencia. En suma para SAVIGNY, el corpus es la expresin exterior que lo hace al sujeto un mero detentador. IHERING expresa que la teora de SAVIGNY es insuficiente para solucionar muchos casos, en que aun existiendo la posibilidad fsica no hay sin embargo posesin. Que la posibilidad fsica completada con la teora de la custodia no explica cierta situaciones, como el caso de una persona que en la actualidad tiene una casa de verano, sobre la que mantiene posesin en todo momento, aunque no deje en ella ningn guardian. En este caso, segn IHERING, hay posesin aunque la persona no se encuentre en aptitud de custodiarlo. Concluye afirmando que el corpus es una relacin variable que se adapta a las situaciones de hecho, esto es, existe el corpus cuando la persona se conduce frente a la cosa, como lo hara su propietario, porque el corpus es la manifestacin de un vinculo de apropiacin de la cosa. En sntesis, para SAVIGNY, la posesin tiene un doble carcter; como hecho, la detentacin o tenencia que es la expresin exterior del corpus; y como derecho, que es el animus domini o el

animus possisendi, voluntad de poseer para s, voluntad que debe ser protegida y amparada por el ordenamiento jurdico. En cambio para IHERING, siendo el animus domini un factor interno que pertenece al mundo subjetivo, no debe tener trascendencia para el derecho; es ms, dicho animusno tiene porque ser domini, pues para que al sujeto se le llame poseedor, no tiene porque

necesariamente poseer con la intencin de ser propietario; simplemente para poseer, es suficiente con que se tenga intencin de poseer o animus possessionis. Ahora bien, esta voluntad mnima no hace falta hacerla resaltar, pues, por principio quedara exteriorizada- objetiva- con el simple corpus porque toca clase de relacin material de la voluntad de la persona, de conducirse como propietario respecto de la cosa, que comporta en trminos variables al conciliarse con las situaciones de hecho, vendran a constituir la posesin reconocida como derecho, porque en si mismo lleva inmenso la situacin de hecho que sirve de presupuesto inmanente a tal derecho de posesin. Sin embargo, segn IHERING, no a todas las personas se les considera poseedores, pues se podra estar protegiendo al usurpador o al ladrn. Es a la ley a quien corresponde determinar a quienes se les debe excluir de la tutela posesoria conforme a dos criterios importantes a saber: La causa possessionis, y Los motivos de ndole practico.

Conforme al primer criterio, se estara excluyendo de la tutela a aquellos que poseen en nombre ajeno; y en el segundo, a la simple tenencia fsica sin animus possessionis, como es el caso del servidor, Modernamente se han venido tejiendo nuevos criterios que esfuerzan a los motivos de ndole practico. As, SALEILLES al preguntarse: Por qu no se ha de fijar un criterio seguro para excluir a ciertos poseedores de los interdictos? La ley solo debe otorgar su decidida proteccin a aquel que, desde el punto de vista de los hechos, se comporte o aparezca como teniendo un goce independiente o lo que es lo mismo, que solo habr posesin cuando se de una situacin de hecho bastante para establecer la independencia econmica del poseedor. En la misma orientacin COLIN y CAPITANT afirman que la posesin es una relacin de hecho, porque, una

persona realiza sobre la cosa actos materiales de uso y de transformacin, con la voluntad de someterla al ejercicio del Derecho Real a que estos normalmente correspondan. As tambin DOMENICO BARBERO aunque con diferente punto de partida, considera a la posesin como hecho jurdico; seala que en la practica el ejercicio del contenido de un derecho se efecta en va de hecho y en el propio inters de una persona que no es titular necesariamente, y que al producirse el conflicto entre quien se afirma titular del derecho sin tener la posesin de el y quien de hecho se muestra poseedor, as fuese sin la titularidad del derecho, no puede menos de resolverse, por principio y temporalmente en un Melior Condicio Possidentis (mejor condicin del que posee). Pero BARBERO, interpreta este principio, en el sentido que dicha mejor condicin se prueba con la titularidad del derecho, es decir con el IUS POSESSIDENTI de quien no tiene la posesin actual. Esto es, que la mejor condicin del que posee, debe entenderse en el sentido que el poseedor posee en la actualidad mediante actos materiales sobre la cosa y por ello, cobra vigencia el principio Possideo Quia possiedo (poseo porque poseeo), si poseo, es presumible que tendr el derecho, asegurando de esta forma el goce independiente de la posesin. En conclusin; el desarrollo de la teora objetiva en la Doctrina Moderna se realiza a partir de criterios prcticos que refunden en las particularidades de cada realidad concreta donde se aplica. Consideramos que dichos criterios prcticos, cuya argumentacin es de carcter negativo conforme seala IHERING (la ley establece la exclusin de quienes no tienen la tutela possesoria). Deben determinarse como un solo y seguro criterio de carcter positivo, porque la naturaleza objetiva de la posesin esta en el hecho y no en el derecho; y por ello mismo el ejercicio posesorio se revela, cuando existe un goce independiente sobre la cosa en funcin de un inters: La independencia econmica del poseedor como bien aporta SALEILLES. En tal sentido, solo habra posesin cuando se de una situacin de hecho capaz de establecer una utilidad econmica del poseedor. Este inters, segn la nocin de IEHERING, no es ms que un inters jurdicamente protegido, es decir, amparado por la ley o la costumbre. Siendo as, que esto ltimo significa la nocin misma del derecho subjetivo. Nosotros sostenemos que en la posesin, el inters jurdicamente protegido es manifestacin de una relacin de hecho: entre la persona que posee y la cosa que es poseda, y la prueba de esta relacin no sera ms que la utilidad econmica de quien posee, resultantes de sus actos materiales de uso y de transformacin sobre la cosa.

IHERING parte del principio: Todo derecho presupone un hecho, sealando adems, que aquel derecho, es un derecho subjetivo que significa el inters jurdicamente protegido. Ahora bien, nosotros partimos del principio todo supuesto de hecho, conlleva a una consecuencia jurdica que lo regula o lo protege; de este principio deducimos que, en el caso especial de la posesin, el inters jurdicamente protegido,( por ser la manifestacin de una relacin de hecho), tiene la connotacin de un derecho objetivo protegido por las normas del derecho positivo.

4.- CONCEPTO DE LA POSESION


Conviene precisar el concepto lexicogrfico, de la institucin; en esta lnea, posesin viene de sedium positivo: poder tener fuerza o facultad para una cosa, y segn BREAL, de por y sideo( variedad de sedeo), sentarse y estar sentado con insistencia, con reiteracin. La posesin es el ms antiguo de todos los derechos reales, su origen histrico, pudo haber sido la aprehensin en los bienes muebles y la ocupacin en los bienes inmuebles, adquiridos por la fuerza; ambas constituyeron, desde entonces, un derecho. En nuestro concepto, la posesin es el poder de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla econmicamente; dicho poder se protege jurdicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. Opinin que encontramos inmerso en RIPERT y BOULANGER cuando dicen: Se entiende por posesin el ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa determinada. Se puede ser poseedor de cosas consideradas individualmente, que componen una universalidad, pero no de la universalidad en si misma. MARTIN WOLFF dice, refirindose a la posesin: Seoro que aparece como tal ante la conciencia comun.Solo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos susceptibles de apropiacin, esta ltima frase, excluye las cosas que estn fuera del comercio de los hombres La posesin se incorpora a nuestro mundo jurdico por primera vez en el Cdigo Civil de 1852,normandose en el Art.465, que es la tenencia o goce de una cosa o un derecho con el nimo

de conservarla para si, siendo fcil intuir que este viejo cdigo tena una extraccin SAVIGNIANA, siguiendo la orientacin de la teora subjetivista. En el Cdigo Civil derogado de 1936, en el articulo 824 sealaba: Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o ms de ellos. Como se puede apreciar, este cdigo se alinea dentro de la Teora Objetiva de IHERING, por cuanto, este ultimo afirma que existe posesin en todos los casos que se establece una relacin material voluntaria con las cosas, situacin que fluye de la norma citada. El nuevo Cdigo no se aparta de esta lnea, diramos que en alguna forma perfecciona la redaccin y conceptualiza con precisin la norma acotada del anterior cdigo. En efecto, el artculo 896 concepta que la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, de acuerdo con ste es el ejercicio y seoro sobre una cosa, de donde se infiere el concepto. Desde este punto de vista y sin perder la perspectiva de nuestra concepcin acerca del Instituto bajo comentario que ya lo hemos fundamentado: resulta evidente que, para asegurar la utilizacin econmica del bien, debe conferirse al poseedor el derecho de usar, a disfrutar y a servirse del bien y si este fuera propietario, a disponerlo, porque estos son atributos inherentes al derecho de propiedad y para que exista posesin basta que se exterioricen algunos de ellos. En sta misma direccin opina Jorge E. Castaeda, al decir: Que la posesin es la puerta que conduce a la propiedad. As tambin Jorge Avendao Valdez, al comentar la norma del artculo 896, afirma lo siguiente: De acuerdo a la definicin que contiene el cdigo, quien ejerce la facultad de usar, est poseyendo. Igualmente quien disfrute, esta tambin poseyendo. Por consiguiente, son poseedores el propietario; el usurpador, el usufructuario, el arrendatario, etc. Basta ejercer tcticamente algn atributo del propietario.

5. sujeto de la Posesin
Las personas naturales o jurdicas pueden ser sujetos de la posesin y es posible que varias de ellas gocen conjuntamente de la posesin, lo cual tipificar la figura de la coposesin prescrita en el artculo 899 del cdigo; anloga de la copropiedad; la primera se constituye cuando varias

personas poseen un bien sin ser propietario mientras, la segunda se realiza cuando diversos sujetos son propietarios de un bien poseyndolo o no. En el caso de personas jurdicas hay que atender a las disposiciones del cdigo que al respecto precepta en los artculos 76, 78, 84, 85, 101 y 138. En caso de personas naturales, se exige la capacidad de ejercicio. Las excepciones lo prescriben los artculos 455 y 457 del Cdigo Civil. La capacidad para ejercer la posesin con titulo lo prescribe el artculo 140. Cuando se trata de la posesin perteneciente a una masa hereditaria, por excepcin a la muerte del causante se transmiten simultneamente la propiedad y la posesin conforme lo dispuesto por el artculo 660 el Cdigo Civil sin solucin de continuidad.

6. objeto de la posesin
Al tratar este punto es menester, hacernos previamente la siguiente pregunta: Qu cosas pueden ser objeto de la posesin? Ahora bien, podemos responder diciendo que la posesin se ejerce, bien, sobre cosas corporales, o bien sobre algunos derechos. Al respecto parece aventurado extender la posesin al derecho de obligaciones porque estas se extinguen con el pago, y tambin a los derechos de prenda y de hipoteca que se extinguen con la venta de la cosa o con el pago de las obligaciones que aseguran. As, quien posee un crdito no es en realidad un poseedor, sino un acreedor. Sin embargo, existe una excepcin y es la de los ttulos al portador, porque el derecho est incorporado al ttulo; por ejemplo los ttulos valores. En el Cdigo Civil Colombiano se norma la existencia de cosas incorporables que consisten en meros derechos ya sean reales o personales, pasibles de ser objetos de posesin, con las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal. As el Art. 776 del Cdigo Colombiano dice:

La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal. En la misma orientacin se inclina el Cdigo Civil Chileno en su Art. 715: La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que al posesin de una cosa corporal. En nuestro Cdigo Civil acertadamente, se habla de propiedades incorporales, dejando su normatividad a la legislacin especial tal como est prescrito en los artculos 18 y 884 del acotado. En la misma doctrina se considera que sern objeto de posesin todas las cosas que estn en el comercio, en tanto y por cuanto su propiedad podra ser adquirida por los particulares. A contrario sensu, si se trata de cosas fuera de comercio la posesin de ellas acrece de efectos jurdicos, porque su propiedad no puede ser adquirida por los particulares. Es el caso de los bienes de dominio pblico, RES COMMUNES OMNIUM, pues no son susceptibles de ser posedos por nadie, por ejemplo, las calles, las plazas pblicas, etc. Pero a la vez, los bienes de dominio pblico, si bien es cierto son Res Communes, ellos pueden ser objeto de uso y goce por parte de todos los particulares, siendo su ejercicio sujeto a las disposiciones de la Ley. Como bien dice Bielsa, entindese por dominio pblico el conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial, destinadas al uso pblico de los administrados y que no son susceptibles, por tanto, de apropiacin privada y aclara que en su concepto el dominio pblico n se atribuye al Estado, sino al pueblo, si bien representado en el Estado. En efecto, conforme a lo dispuesto por la Ley N 23853 (Ley de Municipalidades), la administracin de los bienes de dominio pblico, as como su conservacin, a excepcin de los bienes del Estado, corresponde a los Municipios (Art. 65, inc. 13). As por ejemplo en el caso del comercio informal, expresin de la situacin econmica del pas, se ha visto la necesidad de regular dicha actividad comercial, al hacer uso de la va pblica. Por ello mismo, la Ordenanza N 002 de 2 de abril de 1985, reglamentaria del comercio ambulatorio en Lima Metropolitana, dispone que la actividad econmica que se desarrolla en campos feriales o reas regulares de la va pblica sern objeto de una autorizacin o licencia Municipal otorgada por el Concejo a la persona que tiene la calidad de vendedor ambulante.

7. diferencias entre Posesin y Propiedad


Partimos de la premisa que por lo general todo propietario es al mismo tiempo poseedor; producto de un proceso histrico, en donde encontramos el primer horizonte de diferencia entre las dos instituciones. Veamos: A). En las comunidades primitivas, la apropiacin de bienes reviste una forma simple: La forma de posesin, es decir EL FACTUM POSSESSIONIS. Este hecho convierte a quien se apropia de la cosa, en seor de la misma. Con el progreso y establecimiento del Estado y el desarrollo del pensamiento jurdico en los pueblos, se crea una situacin amparada por la Ley, sta ltima reconoce la continuidad de aquella posesin. En consecuencia, podemos afirmar que la posesin es anterior a la propiedad, desde un punto de vista histrico. B). Un segundo horizonte de diferencia se revela cuando la propiedad, al ser amparada por la Ley, es premunida de ciertos atributos que constituyen los elementos de IUS POSSIDENTI de los Romanos: IUS UTENDI (Derecho a usar); IUS FRUENDI (Derecho a disfrutar) y el IUS ABUTENDI (Derecho a disponer), otorgando al derecho de propiedad la calidad de un Derecho definitivo, frente al IUS POSSESSIONIS que tiene todos los atributos sealados, menos el derecho a disponer del bien (IUS ABUTENDI), por ella a la posesin se le podra considerar, desde sta perspectiva, como un derecho provisional. C). El tercer horizonte de diferencia entre la propiedad y la posesin consiste en que la prueba de la existencia del derecho de propiedad se realiza mediante un ttulo que expresa y representa el poder jurdico que el propietario tiene sobre la cosa; mientras que la prueba del derecho de posesin es en virtud de la visibilidad de los actos posesorios consistentes en hechos y actos materiales que el poseedor realice sobre el bien. D). Desde los anteriores tres horizontes de diferencias entre la posesin y la propiedad, podemos deducir las siguientes precisiones: - El poder de disposicin slo corresponde al propietario. Para transmitir el dominio de requiere ser dueo; si no lo fuere, el enajenante slo transmitir la posesin, si estuviera permitido hacerlo.

- El propietario, para defender su derecho, emplea las acciones reales petitorias, como por ejemplo la accin reivindicatoria y la tercera excluyente de dominio, adems de las acciones posesorias en el supuesto que sea o haya sido poseedor. Por otro lado, el poseedor que no es propietario slo puede emplear en defensa de su posesin las acciones posesorias. - En el petitorio, triunfa el que presenta mejor ttulo; mientras que en el posesorio, es vencedor el que justifica la posesin anual o actual; teniendo en cuenta que el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti vlidamente el bien (Art. 898 del Cdigo Civil). En el petitorio se prueban derechos y subsidiariamente la posesin sirve de argumento en las acciones reales petitorias. En el posesorio se prueban hechos y subsidiariamente el ttulo sirve como argumento en las acciones posesorias. - La posesin es susceptible de obtener originalmente en los bienes inmuebles con la ocupacin. La propiedad no; porque los inmuebles se obtienen por prescripcin adquisitiva (Art. 950 del Cdigo Civil) y mediante ttulo traslativo del dominio. Salvo excepciones, quien posee un bien mueble de buena fe adquiere su propiedad.

- Finalmente, la propiedad es mucho ms que la posesin, ya que subsiste despus que se extingue la posesin, sobre todo en los muebles inmuebles; sin embargo, la propiedad sin la posesin es, como dira IHERING, Tener un tesoro sin la llave para abrirlo o un rbol frondoso lleno de frutos sin los medios para cosecharlos; por lo que no obstante las diferencias consignadas, la posesin resulta imprescindible para obtener los beneficios materiales y econmicos de la propiedad.

8. Adquisicin y Conservacin de la Posesin


La posesin como imagen del dominio se adquiere por hechos denominados modos de adquirir la posesin. Conforme a LA Doctrina, los modos de adquirir la posesin son dos: 1. La adquisicin derivativa; y 2. La adquisicin originaria.

8.1 La Adquisicin Derivativa


Este modo de adquirir la posesin se realiza cuando est es trasmitida por un poseedor anterior mediante entrega del objeto. Llamada por Barbero, quien la denomina adquisicin bilateral; consiste en la existencia de una posesin anterior que se una a la siguiente. Es decir, aquella se da cuando el poseedor primitivo le trasfiere la posesin, a quien le sucede. La adquisicin derivativa puede realizarse intervivos o mortis causa. Adquisicin derivativa por acto entre vivos: Como bien afirma Valencia Z ea, la adquisicin

por acto entre vivos supone la entrega material de la cosa, exigindose, por tanto, la entrega corporal de ella; por cuanto la adquisicin de un poder de hecho sobre una cosa, requiere que el transmitente se desprenda de la tenencia de dicha cosa, y la obtenga el adquirente mediante la entrega o tradicin. 8.1.1 La Tradicin Es la traditio una forma legal muy antigua de adquirir la posesin. En el derecho moderno, el legislador ha querido restablecer la norma de que la posesin se trasmite por la entrega material de la cosa. Por eso en la tradicin es indispensable que existan dos personas: el que cede la posesin (TRADENSI) y el que la recibe (ACCIPIENS), adems del acto material de la tradicin propiamente dicha. La traditio no es un contrato, es simplemente un hecho adquisitivo; as explica Clemente De Diego cuando seala que el hecho adquisitivo ha de consistir en colocar las cosas que ocupan con respecto al propietario o titular del derecho real, por lo que puede inducirse el nimo o la voluntad del adquirente de tratarlas y comportarse con ellas cual si fuese propietario o titular. Este modo de adquirir la `posesin se encuentra normado en el Art. 900 del Cdigo Civil: La posesin se adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la Ley. Se infiere de la norma que contiene el artculo citado, que la regla general para adquirir la posesin constituye la tradicin, establecindose la salvedad de que la Ley disponga los casos de adquisicin originaria.

Ahora bien, el hecho adquisitivo que configura la tradicin est preceptuando en el artculo 901: La tradicin se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por l o por la Ley y con formalidades que sta establece. Tanto Jorge Avendao Vldez, como Lucrecia Maisch Von Humboldt, sealan que dicho artculo 901 se refiere nicamente a la tradicin de los bienes muebles corporales pasibles de ser entregados efectivamente, o lo que es lo mismo, la tradicin real que se realiza con la entrega material de un bien mueble a la persona que debe recibirlo, o en su defecto a quien la represente, ya sea por mandato convencional o por mandato legal, conforme a las formalidades que la Ley establece. Es en ste caso de tradicin real o efectiva que un bien mueble, donde se revela el hecho adquisitivo por excelencia, constituyendo la forma clsica de adquirir la posesin y por ende la regla general. Sin embargo, la norma citada merece un comentario particular cuando en la parte final dice: y con las formalidades de sta establece. Al referirse que en ciertos casos, adems de la traditio, hay que cumplir con la formalidad que la ley de la materia establece; como por ejemplo, en los casos de transferencia de vehculos motorizados, donde adems de la entrega del bien, hay que cumplir con la formalidad de hacer entrega al adquirente, de la tarjeta de propiedad de dicho bien mueble como resultado de la inscripcin del contrato de compra-venta en el respectivo Registro de la Direccin de Trnsito. A) Clases Especiales de Tradicin A.1 La Traditio Brevi Manu Esta clase de tradicin llamada tambin tradicin ficta; se refiere a la simplificacin de la tradicin real. En efecto, ocurre la traditio brevi manu, cuando una persona que tiene la posesin en virtud de un ttulo diferente, hace la adquisicin del bien. Entonces no es necesario que se hagan tradiciones, es decir que devuelva e bien para que le sea nuevamente entregado, sino que se considera realizada la tradicin fictamente. Este es el

caso de la transformacin de una posesin en nombre ajeno (v.gr. arrendatario) en una posesin en nombre propio (v.gr. propietario); as por ejemplo, el arrendatario que compra la casa en que vive o el depositario, a quien se le ha cedido el bien que custodiaba; ambos adquieren el IUS OSSIDENTIS sin necesidad de entrega material que se suprime por razones prcticas, evitando de esta manera la doble entrega. A.2 La Constitutum Possessorio La segunda forma especial de entrega del bien es la Constitutum Possessorio, que se produce cuando el propietario enajena el dominio; ya sea vendiendo, donando o permutando el bien, pero conviniendo con el adquirente en al retencin de la posesin a su favor. As por ejemplo, una posesin en nombre propio se transforma en una posesin en nombre ajeno, como ocurre cuando un propietario vende un bien inmueble en que habita, pactando con el comprador adquirente, la retencin de la posesin en calidad de arrendatario o de usufructuario. B) Exgesis del Artculo 902 del Cdigo Civil El artculo 902 dice: La tradicin tambin se considera realizada: 1. Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo. 2. Cuando se transfiere el bien que est en poder de un tercero. En este caso, la tradicin produce efecto en cuanto al tercero slo desde que es comunicada por escrito. El primer caso al que se refiere la norma, que contiene el inciso primero del artculo 902 es relativo a la traditio Brevi Manu o tradicin ficta, y a su hiptesis inversa: la Constitutum Possessorio; figuras que ya hemos comentado ut supra. Cabe anotar que en ste primer caso que se pone el Cdigo, lo que se origina es un cambio en la relacin posesoria al modificarse nicamente la causa possessionis, por cuanto, en ambas figuras (Traditio Brevi Manu y Constitutum Possessorio) el poseedor sigue ejercitando la posesin, slo que lo hace con ttulo o calidad posesoria distinta a la que tena originalmente.

El segundo caso al que refiere la norma que contiene el inciso segundo del acotado, podra decirse que desvirta, en cierta forma la misma tradicin; pues, esta ltima se considerara producida an cuando el bien se encuentra en poder de un tercero. Algunos autores consideran que el caso bajo comentario es una forma de tradicin ficta; no obstante el rompimiento del principio de la bilateralidad que existe en toda clase de tradicin, pues, por mas abstraccin que se haga del hecho adquisitivo, siempre existir el factum possessionis del tercero que se encuentra ejerciendo la posesin del bien inmueble. As por ejemplo, si se compra una casa que est arrendada a un tercero, cmo se realiza la tradicin? La norma del inciso segundo del artculo bajo comentario, seala que la tradicin se realiza: Cuando se transfiere el bien que est en poder de un tercero que lo detenta e n calidad de poseedor inmediato. Ahora bien, en nuestro ejemplo no es necesario que el comprador se traslade hasta la casa para que el vendedor le haga material del inmueble; sino que de hecho se considera realizada la tradicin, siendo slo necesario que se informe al arrendatario que por haberse adquirido la casa se ha entrado en posesin de la misma. El Cdigo no establece el momento en que debe informarse al arrendatario, nicamente seala que La tradicin produce efecto en cuanto al tercero slo desde que es comunicada por escrito; en tal sentido, mientras que el arrendatario no reciba dicha comunicacin, y el arrendatario estuviese inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, el adquirente deber respetar el contrato tal como lo prescribe el artculo 1708 del Cdigo Civil. La excepcin a la regla se refiere al derecho de retracto que se le confiere al arrendatario en el supuesto que el contrato de arrendamiento estuviera sujeto a la legislacin especial del inquilinato. En ese sentido, la primera opcin la tiene el arrendatario para adquirir el inmueble que ocupa en los casos que dicho bien sea objeto de cualquier acto jurdico traslativo de dominio a ttulo oneroso. Si no el fuera ofertado el bien antes de realizarse la venta del inmueble que ocupa, tendra expedito su derecho de retracto, a fin de sustituirse en las obligaciones del comprador.

B.1 perfeccionamiento de la traditio de los bienes en viaje sujetos al rgimen de almacenes generales: Esta figura representa una de las clases de tradicin, es llamada tradicin simblica y resuelve un problema prctico en las operaciones comerciales en relacin a los bienes en viaje o sujetos al rgimen de almacenes generales. Estos se verifican con la transferencia de los documentos que la representan; es decir, no la entrega del bien sino la de su representacin cartular. As por ejemplo, tratndose de bienes en viaje se considera realizada la tradicin con la transferencia del conocimiento de embarque, que permitir al accipiens recoger y retirar los artculos que se encuentren en trnsito pagando los derechos aduaneros correspondientes. Dicho conocimiento es un titulo- valor que permite realizar la entrega de los bienes en forma simblica e inclusive ser objeto de negocio jurdico hasta antes de ser retirados. Otro ejemplo ocurre cuando dichos artculos estn sujetos al rgimen de almacenes generales, los documentos que representan los bienes se denominan Warrants, que tambin son ttulos valores, pues, al verificarse la traditio del ttulo, se est efectuando simblicamente la entrega de bienes, perfeccionndose dicha entrega con la abstraccin del hecho adquisitivo, expresado en la incorporacin del bien como supuesto del contenido del documento cartular. C) Exgesis del Artculo 903 del Cdigo Civil La figura que se ha estudiado se encuentra regulada en el artculo 903 del Cdigo Civil. Tratndose de artculos en viaje o sujetos al rgimen de almacenes generales, la tradicin se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos. Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiera hecho entregar de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en contraria. La norma que contiene este articulo prev dos casos: El primero, contemplado en el primer prrafo, trata sobre el perfeccionamiento de la traditio de los bienes en veje o sujetos al rgimen de almacenes generales. Este caso que hemos comentado en el epgrafe anterior, se

encuentra difanamente redactado en el Cdigo, especialmente, cuando este menciona que en la tradicin se realiza por la entrega de documentos destinados a recogerlos, infirindose que solo habr tradicin con la entrega de dichos documentos; excluyendo de esta forma, la posibilidad de una doble enajenacin de los mismos bienes; una por medio de la entrega del documento o titulo y otra, por la entrega corporal de los bienes. Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo acotado, el cdigo concede la preferencia al adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiere hecho entrega de los mismos; sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario. La distincin se hace en relacin a que no toda clase de objeto, aprehendido por el adquirente de buena fe, puede ser materia del derecho de preferencia que se le concediera a aquel; sino, solamente los bienes que no sean susceptibles de un eventual registro y que no tengan forma de ser identificables para los fines de su inscripcin registral. De tal manera que tratndose de bienes muebles susceptibles de ser registrados, el adquirente no podra invocar buena fe, justificndose lo prescrito por el cdigo, al hacer referencia al precepto salvo prueba en contrario para desvirtuar tal derecho de preferencia. Adquisicin derivativa de actos mortis causa: La trasmisin de la posesin o continuacin de ella en el sucesor o adquirente, requiere que se trate de una sucesin jurdica. La sucesin jurdica en la posesin exige, si se trata de adquisicin por actos entre vivos, un negocio jurdico, y si se trata de adquisicin por causa de muerte, una sucesin hereditaria legal o testamentaria. Por eso el artculo 660 del Cdigo Civil seala desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. Segn Puig Brutau, citando a Bussi, afirma que esta es una posesin civilsima, caracterizada por hacer, sin necesidad de aprehensin material, al atribuirse al heredero la posesin automtica de los bienes de la herencia; porque como bien afirma Valencia Zea, a la muerte de una persona, se transmite ipso jure a posesin de todos sus bienes, configurndose una posesin sui generis, cuya adquisicin no exige que el heredero se ponga en contacto material con las cosas de la herencia.

8.2 Adquisicin Originaria


La otra forma de adquirir la posesin es la originaria. Lafaille llama a ste modo de adquirir: Adquisicin unilateral, aadiendo que tal adquisicin se produce cuando alguien entra a poseer la cosa por un acto personal, sin recibirla de otro. Barbero dice: Se tiene un titulo originario cuando el mismo poseedor a reducido el objeto a su poder de hecho sin cuidarse de otro derecho o posicin jurdica; Valencia Zea, afirma que la adquisicin originaria de la posesin constituye un acto jurdico unilateral y real. Es acto unilateral, pues debe mediar la voluntad de adquirir la posesin y solo la voluntad de quien quiere adquirir (tal es el caso de la posesin que obtiene quienes se apoderan de cosas muebles que a nadie pertenece, los productos de la caza y de la pesca; o de quienes ocupan ilcitamente un inmueble, como es el caso del usurpador); y es real, dada las circunstancias que no es suficiente la sola voluntad, sino que esta debe estar acompaada de la efectiva adquisicin del poder de hecho, o sea, la constitucin de una relacin material con la cosa. Hay dos formas de adquisicin originaria: A. La aprehensin; y B. La ocupacin. 8.2.1 La Aprehensin Aprehender una cosa es tomarla o retenerla para s. Esta situacin como desde la perspectiva del sujeto, implica dos hiptesis: Contacto personal con la cosa, objeto de la aprehensin; y Posibilidad fsica de tomarla sin ningn obstculo que le impida al poseedor disponer de ella. Ahora bien, la aprehensin funciona en relacin a los muebles que no tienen dueo, en virtud del principio RES NULLIUS (cosa sin dueo), pero debe entenderse que es en aquellos en que no exista obstculo alguno para su apropiacin, porque la aprehensin de bienes muebles trae consigo, no solo su posesin sino tambin su propiedad. En ese sentido el Cdigo, en su artculo 900 hace la salvedad de que la posesin se adquiere en los casos de adquisicin originaria que establece la ley, si lo concordamos con el precepto

constitucional que contiene al artculo 118 de nuestra carta magna que dice: Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin. Los minerales, tierra, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuente de energa pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilizacin por ste y de su otorgamiento a los particulares; se puede deducir que no todos los bienes muebles estn en condicin de RES NULLIUS, pues, como estamos apreciando, los recursos naturales estaran excluidos de tal principio. Esto debe ser as, porque los recursos naturales son riqueza potencial de considerables proporciones y constituye patrimonio de la nacin, en consecuencia son de propiedad del Estado y no debe ser objeto de derechos de apropiacin privada. As por ejemplo, en el caso de los minerales, el Estado otorga una concesin minera al titular para fines de explotacin del yacimiento, pero no le otorga propiedad del yacimiento minero. 8.2.2 La Ocupacin La posesin originaria de los bienes inmuebles se adquiere por ocupacin. Este es un modo de adquirir muy antiguo, tal vez sea el primero; y consista en la forma de posesin de un mueble con la intencin de convertirse en su propietario. En la actualidad, ya no se adquiere la propiedad mediante ocupatio, pues en nuestra legislacin es irrelevante el principio RES NULLIUS INMOBILIARIUS, porque si los bienes inmobles no son de los particulares, lo son del Estado. En efecto, la ocupacin en su forma directa ya no puede dar lugar a la adquisicin de la propiedad salvo que se realice mediante la usurpacin, lo cual importara un acto ilcito y sancionable penalmente. Sin embargo, la ocupacin en su forma indirecta puede dar lugar a la adquisicin de la propiedad; esto es, que el hecho de la toma de posesin traiga consigo la titularidad sobre el inmueble, siempre y cuando se hayan cumplido determinadas formalidades legales establecidas en la ley normndose en la prescripcin adquisitiva de dominio.

8.2.3 Formalidades Legales A) La Posesin Judicial Llamamos as a la formalidad legal, aquella que consiste cuando a mrito de lo establecido por la ley, el juez ordena se ministre posesin; como es el caso de la posesin de los bienes del ausente que se ministra a favor de la persona que a probado su derecho a la herencia, una vez que se haya declarado judicialmente la ausencia del titular, como prescribe el artculo 50 del Cdigo Civil. Otro ejemplo, es lo dispuesto por el Decreto Legislativo N" 312 en cuanto a la facultad que tiene el Juez Instructor de ministrar posesin si es que estimase que hubiese motivo fundado para suponer que se ha cometido el delito de usurpacin, ordenar la desocupacin en el trmino de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesin al agraviado. B) La Posesin Administrativa Se realiza esta formalidad, cuando la Autoridad Administrativa (Gobierno Nacional, Regional o Local), otorga la posesin ya sea, dentro de un procedimiento administrativo de adjudicacin en venta (por ejemplo, la adjudicacin de terrenos fiscales normado por el D.S. N" OO4-85-VC), o aquella que se toma ante la autoridad respectiva cuando ha sido hecho el pago de un bien expropiado. C) El Interdicto de Adquirir Medio Legal -dice FEDERICO PUIG PEA- concedido para adquirir la posesin de los bienes comprendidos en una herencia o testamento y cuyos bienes no sean posedos por nadie a ttulo de dueo o de usufructuario (Artculos 994 a 1001 del Cdigo de Procedimientos Civiles). D) El Deslinde Implica la adquisicin de una parte de terreno antes poseda o de un derecho que con anterioridad no se tena (Art. 534 a 547 del Cdigo de Procedimientos Civiles).

E)

Las Diligencias de Ejecucin de Sentencia

En virtud de las cuales el Juez que conoce la causa ordena la entrega de un determinado bien (Art. 1145 a 1154 del Cdigo de Procedimientos Civiles). Estos interdictos han sido derogados y no aparecen en nuestra legislacin vigente, pero lo sealamos por razones histricas.

8.3 CONSERVACIN DE LA POSESIN


Esta figura se encuentra normada en el Art. 904 del cdigo civil:"Se conserva la posesin aunque su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza Pasajera". La posesin se conserva cuando es pacfica, pblica y continua; la posesin es pacfica cuando el poseedor posee sin ser inquietado en su ejercicio y se posee pacficamente cuando el poseedor no es perturbado en su ejercicio posesorio por actos de violencia realizados por un tercero. La posesin es pblica cuando el poseedor acta sin ocultarse, como lo hacen en general los que ejercen un derecho. La posesin es contina cuando existe una relacin sucesiva de los actos posesorios en intervalos suficientemente cortos y normales como para obtener todo el beneficio posible del bien posedo. Conforme lo prescrito por el Cdigo, se infiere que, aunque el ejercicio de la posesin estuviese impedido de realizarse por hechos de naturaleza pasajera, se sigue conservando la posesin; en esa lnea podemos considerar hechos de naturaleza pasajera a aquellos eventos que sin extinguir la posesin, pueden enervar temporalmente su ejercicio. As por ejemplo, cuando el poseedor inmediato es despojado de su posesin e interpone, ya sea, las acciones posesorias o interdictales correspondientes dentro del plazo de un ao desde que se ha realizado el despojo, sigue conservando su posesin. Se puede considerar que el tiempo de duracin, del hecho de naturaleza pasajera en nuestro ejemplo, es de un ao que es el plazo legal para interponer las acciones anteriormente citadas. Otro ejemplo viene a constituir el de la posesin en representacin de una persona que viaja y que sigue conservando la posesin durante el tiempo que dure el viaje, o cuando al perderse un bien mueble y su poseedor ignora su paradero hasta que lo recupera.

CLASES DE POSESIN Y SUS EFECTOS

1. GENERALIDADES
Siguiendo con la sistemtica del Cdigo, en el presente capitulo corresponde estudiar las clases de posesin y sus efectos. Raros son los Cdigos que conservan rastros de las antiguas denominaciones: POSSESSIO NATURALIS, CIVILIS, JURIDICA, AD INTERDICTA O AD USUCAPIONEM; en nuestra poca se fundan en criterios distintos y por lo general, slo destacan la buena y mala fe; la posesin mediata e inmediata; y la posesin legtima e ilegtima. El Cdigo Civil Peruano de 1984, aparte de las figuras anotadas, norma tambin la posesin precaria la que analizaremos oportunamente, pues, ha configurado polmicas doctrinarias y procesos que han causado jurisprudencia contradictoria.

2. POSESIN INMEDIATA T POSESIN MEDIATA


En esta clase de posesin se encuentra implicada una relacin jurdica entre el poseedor inmediato y el Poseedor mediato. El primero posee actual y temporalmente, ejerciendo su poder de hecho sobre el bien mediante un acto derivado del segundo, determinando el derecho limitado que tendra el primero sobre la cosa a conservarla y a disfrutarla. Como bien dice VALENCIA ZEA, "AJ poseedor que ejerce su poder de hecho por intermedio de otro, la doctrina la denomina poseedor mediato y al que tiene actualmente la cosa, poseedor inmediato". As por ejemplo, el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario; divergentemente sern poseedores mediatos: el arrendador, el usufructuante, el comandante, el depositante, el deudor prendario, etc. Luego, la posesin inmediata es aquella que se ejerce actual y temporalmente, mediante un acto derivativo que le atribuye al poseedor inmediato una determinada condicin jurdica. La posesin mediata es aquella relacin "espiritualizada" (algunos tratadistas, como MARTIN WOLFF la denominan "posesin fingida), que se revela en el acto derivativo en virtud del cual, el poseedor mediato confiere al poseedor inmediato, una condicin jurdica expresada en un ttulo.

Estamos de acuerdo con VALENCIA ZEA, cuando afirma que entre la posesin mediata e inmediata existe relaciones de dos rdenes que seran las siguientes: Es poseedor mediato quien tiene a su favor una accin o pretensin de entrega; y correlativamente, poseedor inmediato quien est obligado a devolver la cosa al poseedor mediato. Tan slo es necesario que exista la obligacin, por parte del poseedor inmediato, de restituir la cosa a otro, sin importar la clase o fuente de la obligacin. As, el usufructuario estar obligado a restituir la cosa al propietario, el acreedor prendario al deudor", el arrendatario al arrendador. La posesin mediata es de grado superior a lo del poseedor inmediato, por este motivo, la Doctrina suele denominar al poseedor mediato, con los nombres de poseedor superior o originario y al poseedor inmediato como subposeedor o poseedor subordinado o derivado.

2.1 EXGESIS DEL ARTCULO 905 DEL CDIGO CIVIL


La clasificacin que hemos venido estudiando est contemplada en el Art. 905: "Es poseedor inmediato el poseedor temporal, en virtud de un ttulo. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo". En electo, la norma que contiene el artculo acotado, tipifica la posesin inmediata. El supuesto de esta norma jurdica es el concepto del poseedor inmediato que lo distingue como tal por estar premunido de dos requisitos, como igualmente opina JORGE AVENDAO VALDEZ. Estos requisitos son los siguientes: - Que su posesin sea temporal. - Que posea en virtud de un ttulo, es decir, con una calidad jurdica determinada. Ahora bien, la transparencia como ha sido redactado el concepto de poseedor inmediato que encierra el supuesto de la norma bajo comentario, permite inferir las siguientes consecuencias: - Creacin de una situacin jurdica; y - Creacin de una relacin jurdica.

Se crea una situacin jurdica, porque la verificacin del ttulo resultado de un acto jurdico derivativo, importa ciertos derechos y deberes eventuales que dicho ttulo atribuye, tanto al poseedor inmediato, como al poseedor mediato; en efecto, si al poseedor inmediato se le entrega un bien por parte del poseedor mediato, entonces ste ltimo tiene a su favor el derecho a la accin de restitucin en caso no le fuere devuelto dicho bien. Por eso el poseedor mediato tiene la obligacin de respetar la posesin del poseedor inmediato, ya que este ltimo tiene la obligacin de devolver el bien cedido dentro del plazo convencional o legal que se estipule. Se crea, una relacin jurdica, porque por mandato normativo, no podra haber posesin inmediata mientras no exista un poseedor mediato que confiera el titulo, en virtud del cual se pueden deducir diferentes jerarquas y grados de la posesin. As tenernos que el poseedor mediato posee premunido de una posesin principal y superior respecto de la del poseedor inmediato, quien posee a ttulo secundario e inferior respecto de aqul. Mientras que la posesin del primero es abstracta, constituida por un poder jurdico, la del segundo es concreta porque se basa en el poder de hecho sobre la cosa, que se desenvuelve por la funcin de la mediacin que cumple entre el poseedor mediato y la cosa poseda. El Art. 905 bajo comentario, excluye el concepto de servidor de la posesin, llamado por otras legislaciones como el tenedor del bien. Por ejemplo, el Cdigo Civil Colombiano en su Art. 775 que llama a la mera tenencia aquella que se ejerce sobre una cosa, no como dueo sino en lugar o a nombre del dueo. En efecto, el servidor de la posesin es aquel al que se refiere el Cdigo Alemn como el que ejerce el como el que ejerce el poder de hecho por encargo o por orden del poseedor, figura esta ltima que el Cdigo Espaol llama posesin por otro". El Cdigo Civil de 1984, a diferencia del derogado, se ocupa de distinguir al servidor o tenedor del bien con el poseedor y que LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT define como aquella "Persona que tiene o goza de un bien por actos de tolerancia poseedor o por la relacin de dependencia que existe respecto al poseedor o propietario del mismo". La norma contenida en el Art. 897 del Cdigo vigente se inspira en dicho concepto al decir: "No es poseedor quien encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas. Ciertamente las

diferencias entre el servidor y el poseedor inmediato se hacen evidentes en nuestra legislacin que a continuacin pasamos a desarrollar. Ahora bien, las diferencias entre el servidor de la posesin y el poseedor inmediato son: 1. El poseedor inmediato posee por el mrito de un ttulo derivativo, de donde emerge un derecho de posesin temporal. El servidor de la posesin posee por encargo y no por el mrito de ttulo alguno. 2. La relacin que existe entre el poseedor inmediato respecto del poseedor mediato es la que media entre pretensin y deuda. La relacin entre el servidor de la posesin y el poseedor es la que existe entre orden y obediencia. Finalmente, el Cdigo, al sealar que "corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo", est refirindose a la calidad de quien otorga. Dicha calidad es indiferente que sea a ttulo de propietario, arrendador, usufructuante, comodante, etc., lo importante es que, en virtud de ser tales, puedan derivar su derecho de posesin a otros. En muchos (rasos, la posesin mediata es la misma posesin en nombre propio; pero existen casos en que un poseedor en nombre ajeno se convierte en poseedor mediato, como cuando el usufructuario arrienda la cosa fructuaria. Por tal motivo, no deben identificarse las expresiones: Posesin en nombre propio y posesin mediata e igualmente posesin en nombre ajeno y posesin inmediata.

3. POSESIN LEGTIMA Y POSESIN ILEGTIMA


La posesin es legtima cuando existe correspondencia neta (unvoca o sea, no equvoca) entre el poder ejercitado y el derecho alegado; ser ilegtima cuando se rompe dicha correspondencia, el poder d hecho se ejerce independientemente, protegida por la Ley con abstraccin del ttulo. LAFAILLE dice que la posesin es legtima cuando el ejercicio de un derecho real sea de acuerdo a las disposiciones del cdigo civil; y ser ilegtima cuando se tenga sin ttulo o por un ttulo nulo o fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales. o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla. JORGE EUGENIO

CASTAEDA, afirma que la posesin legtima emana de un ttulo, deriva de un derecho real, de un negocio jurdico, que deber ser vlido. Es posesin legtima en tanto no se declare la nulidad del ttulo que la produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueo. La Adquisicin se ha hecho en virtud de un ttulo formalmente vlido, pero que es anulable en r1ucl del principio NEMO PLUIS IURIS. JORGE AVENDAO VALDEZ, en la misma direccin, sostiene que, cuando un usurpador da en arrendamiento el bien que ha usurpado, el ttulo del arrendatario es inobjetable porque su contenido lo es, pero sin duda su posesin es ilegtima porque el arrendador carece de derecho para dar en arrendamiento. En consecuencia, para saber cundo una posesin es legtima, ser necesario verificar la validez del ttulo y del contenido del derecho transmitido.

4. POSESIN DE BUENA FE
A) NOCIN DE LA BUENA FE
Llamada en Roma "BONA FIDES", integra un concepto moral de honradez, diligencias y lealtad en los actos jurdicos y en la vida general. Dentro de los Derechos Reales, la buena fe se traduce en la creencia de quien transmite puede hacerlo, o de que se ha tomado posesin legtima de una cosa. En materia de obligaciones, la "bona fides", est integrada por la ausencia de dolo o engao al contratar o al establecer el vnculo obligatorio, por el mantenimiento de la palabra ofrecida, por el cumplimiento de lo expresado y de sus naturales consecuencias. La buena fe a principios de la poca clsica, se presenta como un simple medio de control del justo titulo, al que completa. Las preocupaciones de los juristas son de orden tcnico y social mucho ms que moral. El Magistrado procura ante todo, en nombre de la equidad, prevalecer sobre el formalismo de los actos jurdicos. Se esfuerza en asegurar la estabilidad de las transacciones. A tal fin, la buena fe es entendida en un sentido amplio, haciendo, incluir en ella los casos el en que el adquirente, an sabiendo que no se ha convertido en propietario segn el Derecho Civil, puede probar que su adquisicin est justificada por la equidad.

B) CONCEPTO DE LA POSESIN DE BUENA FE


La Buena Fe, en la posesin, aparece as definida de dos maneras: - Cuando se trata de la posesin en general, se define como un estado de ignorancia y lo que se ignora es la existencia de un vicio en el ttulo o modo de adquirir de quien, a consecuencia de tal electo, queda en la condicin de poseedor; y - Cuando se trata de la usucapin, se define como un estado de creencia de que la cosa ha sido adquirida de quien, por ser dueo de ella, poda transmitir el dominio, con la consecuencia de que el adquiriente queda reducido a la condicin de poseedor. Siguiendo a PUIG BRUTAU, podemos afirmar que mientras el primero alude a la ignorancia de cualquier vicio del ttulo adquisitivo; el segundo alude a la creencia en la pre-existencia del derecho del transmitente. Como bien dice LAFAILLE, Hay dos elementos en la buena fe que se encuentran vinculados y de los cuales el primero es la causa determinante del segundo. Por una parte, est la ignorancia o el error; y por la otra parte la persuacin de la legitimidad". Dichos elementos son constitutivos del concepto de la posesin de buena fe; siguiendo a ARTURO VALENCIA ZEA, aquella consiste en la conciencia de adquirirse la posesin por medios legtimos. Por ello mismo, el poseedor de buena fe es aqul que posee porque cree que es titular del derecho que ejerce, ignoran<Io todo acto revocatorio sobre su titulo.

C) ELEMENTOS DE LA POSESIN DE BUENA FE


Dos son los elementos de la posesin de buena fe: 1. La Ignorancia Y El Error Este elemento de la figura que venimos estudiando, contempla la ignorancia y el error como los factores determinantes de la buena fe. En cuanto al error, ste puede ser de hecho o de derecho.

EL primero se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad a una realidad que no es tal. As por ejemplo cuando el poseedor adquiere en la creencia de la existencia del ttulo, cuando en realidad dicho instrumento no existe. El segundo se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad jurdica a la apariencia del derecho que se revela como tal. Por ejemplo, cuando una persona adquiere un bien creyendo que su enajenante es capaz para obligar sus bienes y siendo ste ltimo menor de edad, el adquiriente sabe que tiene dicha calidad pero cree que los menores de edad pueden vender. La ignorancia por lo general es desconocimiento. En ese sentido la creencia est fundada en la ignorancia, porque si yo creo sinceramente que tengo derecho a poseer la cosa, es porque, desconozco que, respecto la adquisicin, pudiera haber algn vicio que pueda invalidarla. 2. La Persuasin De Legitimidad Este elemento de la posesin se revela en la conciencia del poseedor adquirente corno la creencia errnea en el derecho transmitido, sobre el cual tiene una conviccin de legitimidad. As, dicha persuasin la podemos apreciar desde dos hiptesis: - La buena fe Para Poseer; Y - La buena fe para usucapir. Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la existencia de un vicio que invalida su titulo, incluso podra no existir el ttulo realmente, existiendo nicamente en la r:reencia del poseedor adquirente' En este supuesto se denominar titulo putativo; ello ocurre cuando, existiendo aqul, ste no comprende, no abarca el bien objeto de la posesin; por ejemplo, cuando un legatario cree que un determinado bien se encuentra comprendido entre los bienes de la sucesin de su causante.

Se tiene buena fe para prescribir la propiedad del bien, cuando, el poseedor adquirente cree en el derecho de propiedad del enajenante, siendo en realidad el derecho de este ltimo, ilegitimo. En ambas hiptesis, el adquirente se encuentra persuadido que su titulo es legtimo; ya sea por ignorancia o por error, la buena fe es siempre, por definicin, la justificacin para considerar legtima la posesin de quien adquiere, mientras no se pruebe lo contrario.

5. EXGESIS DEL ARTCULO 906 DEL CDIGO CIVIL


El Art. 906 de nuestro cdigo civil dice: "La posesin ilegtima es de buena fe cuando, el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo". El supuesto r.lc la norma bajo comentario es el siguiente: Ocurre el vicio que invalida el titulo, ya sea por ignorancia o por error de trecho o de derecho. De la misma norma se infiere la siguiente consecuencia: Entonces su posesin siendo ilegtima es de buena fe por la persuasin de legitimidad de lo cual es consciente el poseedor.

A) EL SUPUESTO DEL ART. 906 DEL CDIGO CIVIL


La ignorancia corno el error constituyen eventos que pueden suceder en la realidad, por lo que el legislador ha querido consagrar el precepto, en el sentido que, tanto la ignorancia como el error respecto del vicio del ttulo, no impiden la buena fe del poseedor. No obstante que la tesis dominante es que la Ley debe suponerse conocida por todos desde que fue promulgada; el error como la ignorancia se dispensan cuando no comprometen normas de orden pblico. Ahora bien, el Art. 201 del cdigo establece que "El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra parte"; es decir, como afirma VIDAL RAMIREZ". . . No se protege al errante en cuanto se haya equivocado, sino en cuanto su error haya sido advertido o

haya podido serlo por la otra parte; est indicando que el error es causa de nulidad, cuando concurren los requisitos del Art. 2o2 (error esencial), y adems el requisito de excusabilidad del error en la parte que lo comete. En efecto el Art. 906 no prevee los lmites c.lel error y de la ignorancia al producir la buena fe, como dice ESPIN CANOVAS Si la ignorancia resurta protegida en todo caso, o tiene el lmite de no haber incurrido en culpa, al menos grave, por la omisin de toda diligencia", nosotros entendemos que la ignorancia debida a culpa grave, no se condice con la relevancia de la buena fe. En consecuencia, el error ser relevante para la buena fe, cuando aqul, inducido por el transmitente, produce equivocacin en el poseedor adquirente, determinando con ello un conocimiento equivocado o el total desconocimiento de la realidad, por parte del adquirente. Se excluye, de esta manera la posibilidad de considerar a la negligencia o culpa del adquirente como causa de buena fe. Por tanto, ser poseedor de mala fe quien a ttulo de dolo ejerce una posesin que se sabe ilegitima; pero tambin Io ser, cuando al darse cuenta de que en realidad su posesin era ilegitima el poseedor acte con culpa al ser consciente de que su ttulo est viciado; sin embargo, el haber sobrevenido dicha situacin no modifica su buena fe inicial, pero s determinara su duracin. Por otro lado, la norma se refiere a cierta clase de ttulo, el cual no necesariamente debe ser resultado de un acto traslativo, ni es indispensable que sea hbil y perfecto. Por ello, el ttulo al que se refiere el artculo bajo comentario, es aqul que puede ser nulo o simplemente anulable , puesto que aparece del devenir del error o de la ignorancia al crear cierta objetivacin, es decir, que dadas ciertas circunstancias de hecho, sea posible la conviccin de legitimidad, aunque errnea. En buena cuenta Lo que la Ley exige es siempre que la suposicin, de legitimidad, est acompaada de la presencia de un titulo, bueno o malo, pero ttulo al fin", Como afirma BARBERO. "la buena fe, por tanto, exige siempre el titulo e implica adems la ignorancia de las causas que impiden al ttulo la eficacia prometida".

No debe confundirse el titulo del Art. 906 exigible para la Posesin de Buena Fe y el justo ttulo que habla el Art. 95O del Cdigo, el cual es la causa por la que se adquiere la Posesin o la propiedad de un bien que necesariamente deber ser traslativo, puesto que es el negocio jurdico y por tanto, debe ser apto para la transmisin del dominio. Luego podr ser anulable pero nunca nulo.

B) LA CONSECUENCIA QUE SE INFIERE DE LA NORMA QUE CONTIENE EL ART. 906


El hecho del error o de la ignorancia crea un vicio en el ttulo; inexorablemente conlleva al poseedor un estado de ignorancia de la existencia de aquel vicio en la realidad y que pervive a travs del tiempo; sin embargo, el poseedor se encuentra en un estado de creencia respecto de la legitimidad de su derecho. En efecto, se deduce de dicha situacin ambivalente dos consecuencias: Que el poseedor posee de buena fe; y que su posesin es ilegtima. Veamos: 1. El Cdigo seala "cuando el poseedor cree en la legitimidad de su derecho posesorio", es decir, que tiene la conviccin absoluta de que su derecho es infalible, sin embargo, esto ltimo es solo, aparente, porque en la realidad no existe tal cuota de legitimidad, y por tanto, es relativo su derecho alegado. Luego aqul poseedor es de buena fe y posee como tal, desde el momento en que se aprecia, o sea, el de la adquisicin de la posesin, subsistiendo la buena [e como una presuncin relativa. 2. I-a, posesin es legtima al no existir correspondencia entre el poder ejercitado y el derecho alegado, o sea, existe equivocacin en el contenido del derecho transmitido, haciendo aparente su ejercicio mediante la formalidad de la abstraccin del ttulo, a su vez, fuente de la buena lb del poseedor, quien ha adquirido con la consciencia de la validez de aquel titulo.

Luego la buena fe slo se da cuando existe posesin ilegitima, as lo establece el Cdigo al referirse que "la posesin ilegitima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad", contrario sensu, la posesin ilegtima ser de mala fe, cuando el poseedor tiene plena consciencia de que su posesin es ilegtima.

6. EXGESIS DEL ARTCULO 907 DEL CDIGO CIVIL


El artculo 907 del Cdigo dice: "La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada". Se puede inferir de la norma que contiene el artculo bajo comentario, las siguientes hiptesis: - Inicio o momento en que se aprecia la buena fe. - Duracin de la buena fe; y - Culminacin o momento en que termina la buena [e.

A) Inicio o momento en que se aprecia la Buena Fe


Se aprecia en un solo momento: en el de la adquisicin de la posesin. Con ello se indica que aunque posteriormente el poseedor tenga conocimiento de que adquiri una cosa ajena, tal conocimiento no perjudica su buena fe inicial.

B) Duracin de la Buena Fe
La norma establece que "La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee Legtimamente, es decir, cuando es pblico y notorio que su posesin es ilegtima impidiendo que el poseedor siga considerando que posee con legitimidad. Puede que an cuando las circunstancias revelen al poseedor que su posesin es ilegtima , aquel que siga poseyendo el bien y no restituya a su legtimo dueo , en ese caso el poseedor se convertira en uno de mala fe desde el momento en que se verificaran dichas circunstancias que influyan en la consciencia de aquel, determinando con ello el pago de los frutos percibidos o su valor estimado, deducindolos

del tiempo en que posea de buena fe, siempre y cuando medie una declaracin judicial en esa direccin.

C) Culminacin o momento en que termina la Buena Fe


Como bien afirma MARCIAL RUBIO CORREA, La citacin a juicio porque all ya ser evidente que el poseedor tiene discutido su derecho en base a los fundamentos aportados en la demanda. Naturalmente esta limitacin a la existencia de la buena fe solo opera o resultan de una condenacin al poseedor en el juicio respectivo, cabe anotar, que termina la buena fe cuando se prueba judicialmente la mala fe, pues la buena fe se presume, la mala fe debe probarse.

6.1. EFECTOS JURIDICOS DE LA POSESION DE BUENA FE


Aun cuando se halle viciada, la posesin siempre produce cierto nmero de efectos jurdicos, sea el poseedor de buena fe o de mala fe. Entre los efectos reservados a la posesin de buena fe apreciamos los siguientes:

A) Primer Supuesto: El poseedor adquiri la posesin de quien carecia de derecho para transmitir. Tres personas intervienen en el conflicto.
El falso dueo, el verdadero dueo, y el poseedor actual que adquirido del falso dueo. Los efectos son los siguientes: Primer Efecto: El poseedor actual resultara obligado a restituir al verdadero dueo, pero hace suyo los frutos El art. 908 del Cdigo Civil dice que El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. La Ley atribuye los frutos al poseedor de buena fe porque presume que este ya los ha consumido. Si se impusiese al poseedor de buena fe la obligacin de devolver los frutos desde que entro en posesin de la cosa, ello constituira una obligacin abrumadora. Adems es siempre observable que la negligencia del propietario ha sido causa de que otro al que no tiene nada que reprochrsele, poseyera su bien.

Segundo efecto: El poseedor de buena fe no responde de la prdida o detrimento del bien ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor (interpretacin contrario sensu del Art.909 del Cdigo Civil)

B) Segundo Supuesto: El poseedor adquiere la posesin con justo ttulo y esta se desenvuelve por 5 aos, recortndose el plazo de la prescripcin adquisitiva de dominio.
Tercer Efecto: se adquiere la propiedad del inmueble posedo, por prescripcin (Art.950 del Cdigo Civil)

C) Tercer Supuesto: El poseedor posee un bien mueble, durante dos aos sin necesidad de justo ttulo.
Cuarto Efecto: Se adquiere la propiedad del mueble, por prescripcin (Art. 951 DEL Cdigo)

D) Cuarto Supuesto: El poseedor adquiere la propiedad de una cosa mueble, recibiendo la posesin del otro.
Quinto Efecto: El poseedor adquiere el dominio aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo (Art. 948 del Cdigo Civil).

7. POSESIN DE MALA FE
Esta clase de posesin se determina por la intervencin o no de la buena fe, ciertamente por oposicin al concepto de posesin de buena fe. As la posesin de mala fe existe cuando el poseedor es consciente de que su posesin es ilegtima, como tambin cuando el poseedor, no conociendo que su posesin es ilegtima pero procediera con negligencia culpable, estara actuando de mala fe. En suma, como afirma CLEMENTE DE DIEGO posesin de mala fe es aquella en que falta la conviccin fundada en la ignorancia de los vicio de la adquisicin.

7.1. EFECTOS JURDICOS DE LA POSESIN DE MALA FE


Como tambin ocurre con la posesin de buena fe, el efecto inmediato de la posesin de mala fe es la restitucin de la cosa poseda, pero aparte sobrevienen los siguientes: A. En relacin a los frutos, el poseedor de mala fe est obligado a reembolsar aquellos que hubiere percibido y en caso de que ellos no existan, debe pagar su valor estimando al tiempo en que los percibi o debi percibir. As lo prescribe el artic. 910 del Cdigo Civil que consagra una de las obligaciones del poseedor de mala fe. B. El Art.909 del Cdigo seala El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien an por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que est tambin se hubiera producido en caso de haber estado en poder de su titular, de el podemos inferir lo siguiente: -La responsabilidad del poseedor de mala fe por la prdida o detrimento del bien, originado no solo porque ha existido dolo o culpa; sino tambin en el caso fortuito ocurrido durante el ejercicio de su posesin. -La salvedad de que no es responsable de la prdida o detrimento del bien cuando el caso fortuito o fuerza mayor se hubiera producido por igual estando el bien en poder de su titular o legtimo dueo. C. El poseedor de mala fe requerir de una posesin continua, pacfica y publica como propietario durante diez aos, para poder adquirir la propiedad inmueble mediante la prescripcin adquisitiva. En ese sentido, para los casos de prescripcin de un inmueble se aplicara la norma jurdica prevista en la primera parte del Art. 950 del Cdigo; y si fueran muebles se requerir de cuatro aos. D. El poseedor de mala fe puede hacer uso de los interdictos para defender su posesin, adems de las acciones posesorias conforme lo contempla el Art. 921 del Cdigo; as mismo, tiene derecho al valor actual de las mejores necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que pueden separarse sin dao (Art. 917 del Cdigo Civil). Colateralmente tendra el derecho a retener el bien reivindicando, mientras no se le reembolse dichas mejoras (Art. 918 del Cdigo). As mismo, siguiendo a DOMENICO BARBERO en su obra Derecho Privado, tendra los siguientes derechos: 1) Reembolso de los gastos de produccin de los frutos. El poseedor obligado a la restitucin de los frutos sea de buena o mala fe, es acreedor al reembolso de los gastos de produccin y

recoleccin segn la regla general contenida en el Art. 893 de nuestro Cdigo Civil, incluso podra hacer valer la compensacin ( Art. 1288 del Cdigo Civil) 2) Reembolso por Reparaciones Extraordinarias. El poseedor obligado a la restitucin de la cosa es acreedor tambin sin distincin entre buena o mala fe, al reembolso de los gastos hechos por las reparaciones extraordinarias de la cosa misma. 3) Indemnizacin por Mejoras. Por las mejoras introducidas la cosa, en cuanto existan en el tiempo de la restitucin, se debe al poseedor una indemnizacin calculada en la medida del aumento de valor experimentado por la cosa por efecto de ellas, si la posesin fue de buena fe, y si fue de mala fe en la menor suma entre el importe del gasto y el aumento del valor, conforme al Art. 917 del Cdigo Civil.

8. LA POSESIN PRECARIA

A) EL PARADIGMA DEL PRECARIO


Afirman los autores que lo esencial de la figura del precario estaba en su peculiar origen convencional que se expresa en el derecho moderno como una modalidad del comodato. En la legislacin comparada, en especial la italiana, mexicana y la espaola se puede apreciar que el precario es la concesin gratuita del uso irrevocable a voluntad del comodante. As el Art. 1810 del Cdigo italiano, dice: si no se ha convenido un trmino, ni este resulta del uso al que la cosa deba estar destinada, el comodatario est obligado a restituirla tan pronto como el comodante le reclame El Art. 2511 del Cdigo Mexicano prescribe que la omisin de un pacto expreso sobre el plazo configura el contrato de precario y faculta al comodante a pedir en cualquier momento la devolucin de la cosa , y el Art.1750 del Cdigo Civil Espaol, dice que sino se pact la duracin del comodato ni el uso a que haba de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, el comodante podr reclamarla a su voluntad.

En el derecho peruano el Cdigo Civil de 1852 en su Art. 1834, ya haba asimilado al precario como una modalidad del comodato. A su vez el cdigo del 36 en su art. 1594 estableca que cuando no se ha determinado el objeto del uso ni su duracin, ni aquel resulte determinado por la costumbre , puede el comodante, a su arbitrio, pedir se le devuelva la cosa prestada orientacin que la encontramos expresada en el Art.1737 del cdigo civil vigente, en cuya exposicin de motivos ARIAS SCHREIBER indica que dicho dispositivo recoge lo que en doctrina se conoce con el nombre de Comodato precario ose aquel en que no se ha sealado plazo de duracin del contrato. Sin embargo, el precario ejerce un poder de hecho sobre la cosa, y en tal sentido se asemeja al poseedor, de ah tambin que al que posee en precario se le d nombre poseedor precario, que tcnicamente es similar al detentador. RIPERT Y BOULANGER afirman que todas las personas que poseen una cosa precariamente la detentan en virtud de un ttulo regular, han hecho un contrato con el propietario, o bien, estn encargadas por la ley o la justicia de una misin especial y si la cosa de otro se encuentra en sus manos es para el cumplimiento de ese contrato o de esa misin. Pero es precisamente la existencia de ese ttulo especial lo que las constituyen en estado de precariedad, porque implica el reconocimiento del derecho de otro. La cosa ajena no les ha sido entregada para que la conserven indefinidamente, han contrado a ese respecto una obligacin de restitucin a un trmino ms o menos largo. COLIN Y CAPITANT sealan que poseer a titulo precario es detentar ms bien que poseer, si se toma esta ltima palabra en su aceptacin propiamente tcnica; o ms bien poseer por otro. La verdadera definicin del detentador precario seria, pues esta: Un poseedor que detenta la cosa pero ejercitando o pretendiendo ejercitar sobre ella un derecho distinto del de propiedad. Esta definicin conviene ya a los que realizan sobre la cosa actos correspondientes a un derecho real distinto del de propiedad, tal como el usufructuario, la servidumbre, el derecho de prenda. Se puede entender a la precariedad, ya sea como un vicio de la posesin; ya sea, como un simple obstculo para la prescripcin de la propiedad. En esta misma lnea de pensamiento CLEMENTE DE DIEGO define al precario como una clase de posesin injusta o viciosa que se tiene sin ttulo alguno, por concesin retirada del dueo.

As mismo, JORGE E. CASTAEDA, indica que es poseedor precario quien detenta el inmueble o mueble, no como dueo, sino a nombre o en lugar del dueo. Aade que la posesin y la posesin precaria son dos situaciones radicalmente distintas, el poseedor precario nunca ser considerado poseedor, por ello mismo, el vicio de la posesin precaria es permanente y aquel no habr de usucapir jams. PUIG BRUTAI. En una lcida argumentacin, rompe con la ortodoxa de la doctrina que hemos comentado. En efecto, el autor espaol sostiene que la anomala que puede observarse en el concepto de precario resulta de pertenecer sustantivamente a la materia posesoria y al mismo tiempo, de estar protegido el inters del precarista por una accin derivada de situaciones contractuales. Agrega que lo peculiar a esta figura, es que se trata de una situacin posesoria frente a la cual el dueo de la cosa, que materialmente tiene a otro en su poder, puede esgrimir la situacin de desahucio , que ordinariamente solo es procedentes entre quienes han estado ligados por un vnculo contractual. Por ello en el derecho espaol, el precario sustantivo no es el que se encuentra regulado en el numeral 1750 del cdigo civil , tal como hemos citado, sino que est reflejado en el Art. 444 del acotado que dice: los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, n afectan a la posesin. Tenemos as que para el cdigo civil espaol la posesin precaria es una posesin tolerada. Al respecto JAIME SANTOS BRIZ, indica que dicho precepto delimita la posesin jurdica, es decir, la protegida por el derecho, excluyendo de esta proteccin la posesin de hecho que contravenga sus trminos literales y lgicos. Los actos ejecutados por mera tolerancia que afecten a la posesin puede derivar de un ttulo que autorice a disfrutar de la cosa como el que tiene el arrendatario, o de situaciones extrajurdicas, como la del que ocupa la cosa ajena por concesin gratuita de su propietario (precarista en sentido estricto), careciendo del ttulo jurdico por no haberlo tenido o por haber quedado ineficaz el que con anterioridad ostentaba. Desde el punto de vista procesal en el derecho espaol, la norma que se aplica es la contenida en el Art. 1565 inciso 3 de la Ley de enjuiciamiento civil y en esa perspectiva, la tendencia d la jurisprudencia ha sido la de ampliar el concepto del precario. As, en la sentencia de 24 de junio de 1926 el tribunal supremo de Espaa desarrolla la definicin por el derecho, del vocablo romano

PRECARIUM, que era en su primera y estricta acepcin prstamo revocable a voluntad del que ha hecho, y que aplicada a la posesin significa la mantenida tolerancia del propietario, se ha transformado en valor jurdico desde que el inciso 3 del Art. 1565 de la ley del enjuiciamiento civil permiti ejercitar la accin de desahucio contra cualquier persona que disfrute o tuviera la finca, rustica o urbana, sin pagar merced , y se ha hecho extensivo por la jurisprudencia el concepto de precarista a cuantos utilizan la posesin de un inmueble sin tener ttulo, o cuando el que aducen sea ineficaz al destruir el del dueo invocado o por el actor, si se justifica que no paga por el disfrute de la finca.

De todo lo expuesto, podemos inferir que, para la doctrina, el poseedor precario es el tenedor de una cosa, es el tpico detentador de un bien que posee en nombre de otro. Sin embargo, cuando la jurisprudencia espaola extiende el concepto de poseedor precario a cuantos poseen sin ttulo, no lo hace para crear un nuevo concepto diferente a aquel que la doctrina ha sealado, sino por razones de orden estrictamente procesal , engloba los conceptos de posesin tolerada de posesin concedida y posesin sin ttulo, a los efectos de reconocer la procedencia de la accin de desahucio. Tal como afirma PUIG BRUTAI La diferencia, entre posesin concedida y posesin tolerada ( que siempre son en nombre ajeno, y no pueden servir, por tanto para la usucapin, a menos que el poseedor realice un acto de inversin en el concepto porque posee) y posesin sin ttulo y en nombre propio ( no interesa considerar ahora el posible caso de posesin sin ttulo y en nombre ajeno), es una distincin que no es necesario que de lugar a una diferencia a efectos de saber si el propietario puede recuperar la posesin del inmueble, y agrega el autor espaol, que La calificacin del precario extendida a este caso es una ficcin impuesta por nuestro sistema procesal y que responde a un fin plenamente justificado. El de obtener una actuacin simplificada de la accin reivindicatoria.

B) LA PARADOJA DE LA POSESIN PRECARIA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984


El cdigo civil de 1852 en su Art. 554se ocupaba del poseedor precario aun cuando lo llamaba tenencia . el equivalente con dicha disposicin en el cdigo derogado, lo encontramos en su Art. 873 que dispona lo siguiente: No son adquiribles por prescripcin los bienes de una sociedad por

los socios, ni los bienes depositados, retenidos, arrendados o dados en administracin o mandato, por quienes los detiene por esos actos de donde se deduce el concepto de poseedor precario que no poda prescribir el dominio aun cuando su posesin fuera inmemorial. El Art. 897 del cdigo civil vigente, aclara las anteriores codificaciones y tipifica del tenedor , definindolo literalmente de la manera siguiente: No es poseedor quien es servidor de la posesin encontrndose en relacin de dependencia con respecto a otro, conserva la posesin en nombre de este y en cumplimiento de ordenes e instrucciones suyas, lo cual debe entenderse que se refiere al poseedor precario que, tal como hemos visto, venia configurndose tcnicamente como un tenedor ; sin embargo en el mismo cdigo del 84 se define la posesin precaria considerndola como aquella que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido, que evidentemente se tratara de un nuevo concepto, diferente al que hemos estudiado en la doctrina en que el precario no era ms que un tenedor del bien. Entonces algo ha tenido que ocurrir para que se opere dicha paradoja en el derecho civil peruano. En efecto, de la ley de enjuiciamiento civil espaol hemos recepcionado el juicio de desahucio, regulado en el ttulo XII del cdigo de procedimientos civiles de 1912. El Art.970de dicho cuerpo normativo establece en su segunda parte que se puede promover accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido modificando la original idea del precario que usa un bien en razn de alguna concesin graciosa y sin pagar ninguna contra prestacin por tal uso; podramos afirmar que dichas modificaciones se han registrado en los siguientes aspectos: 1.-Se ha considerado que a quien usa un bien de modo precario la denomina ocupante precario, nocin que ha sido recogida por la ley especial inquilinato. 2.-Se ha extendido su significado comprendiendo dentro de l, acorde con la opinin de FOGALO Y POLACK, a los siguientes casos: El acreedor anticrtico a quien el deudor ha pagado el prstamo y no devuelve el predio. El vendedor que no entrega el predio objeto de la venta. La conviviente que habita el predio de propiedad del conviviente que a fallecido. El comprador que se niega a entregar el predio al retrayente.

El trabajador que ha sido despedido y no desocupa el predio, que ha recibido del principal con ocasin de contrato de trabajo. El que ocupa el predio por cesin del inquilino sin consentimiento del propietario. 3.- Se ha calificado como ocupante precario a todo aquel que posee un bien careciendo de titulo y sin pagar merced. En atencin a estas consideraciones son dos las hiptesis que se infieren de la jurisprudencia en su afn de ampliar el concepto de precario. Estas son: 1. La ocupacin precaria o uso precario que se hace en virtud de alguna concesin o de algn convenio o contrato o en contravencin de la legislacin especial del inquilinato o del contrato de locacin; lo cual implica la existencia de algn nexo causal de la ocupacin, pero que no requiere ttulo alguno para esa ocupacin, adems que no debe haber pago de merced en forma alguna. 2. La ocupacin precaria o posesin precaria en virtud del cual se posee sin ttulo y sin pagar pensin. El planteamiento que se acaba de resear trae, desde luego, ciertas reflexiones crticas a la jurisprudencia. De nuestra parte consideramos que en relacin a la primera hiptesis, el ocupante precario es desarrollado en una correcta orientacin, como aquel que usa el bien sin tener ningn ttulo, ni derecho alguno y como consecuencia de una relacin jurdica determinada. Diferente es por cierto el supuesto de la segunda hiptesis, y en donde encontramos jurisprudencia contradictoria. As por ejemplo, la Corte suprema resolvi con fecha 19 de agosto de 1963 la causa seguida por doa maciliza rondinel vda. De cardenas contra Don manuel Tanta y otros sobre desahucio ocupante precario, en el sentido de que estos ltimos no obstante su calidad de Yanaconas, porque tenan que prestar su concurso como braceros en los trabajos del fundo; en ese sentido podan tener la calidad de ocupantes precarios . En nuestro concepto, los demandados en la Ejecutoria Suprema que venimos comentando eran autnticos poseedores ad usucapionem, que bien hubiera podido oponerse al derecho articulado por la actora Doa Maciliza Rondinel Vda. De Crdenas, si los emplazados hubieran impetrado la excepcin de naturaleza de accin pues no podan oponerse la excepcin de prescripcin adquisitiva por la propia naturaleza sumaria de la accin de desahucio y porque adems en esta ltima no se debate el derecho de propiedad a efectos de que la materia sea ventilada en juicio plenario de la accin reivindicatoria . Pues bien, segn esto, el Tribunal supremo debi resolver no haber nulidad en la sentencia de

vista, que confirmando la apelada declarara infundada la demanda de desahucio incoada por la actora. Otro ha sido el criterio de la ejecutoria recada en el Exp. N 1017-48 procedente de Loreto en virtud de la cual la Corte Suprema de conformidad con el dictamen del Fiscal Garca Arrese resolvi en la causa seguida por Elvira Torres de Mori contra Leonor Mori sobre desahucio por ocupante precaria, que la demandada al acreditar el modo y forma como entro en posesin del inmueble, alegando que posea dicho bien a titulo de propietario por mas de un ao ; no procede considerarla como ocupante precario y en consecuencia declaro no haber nulidad en la sentencia de vista que confirmando la apelada declara infundada la demanda de desahucio interpuesta por la demandante . En nuestro concepto , esta ejecutoria pone en relevancia el derecho expectaticio del poseedor calificado como ocupante precario con una posesin mayor de un ao para adquirir la propiedad y ese sentido , no podra aleccionrsele del inmueble en via sumaria , sino que al debatirse la propiedad debe hacerse juicio plenario , todo lo cual importa que la segunda hiptesis no sea verdadera, pues no siempre al denominado poseedor precario podra calificrsele de ocupante precario. Es aqu donde se revela la paradoja , pues, la jurisprudencia, en su afn de extender el concepto de precario a todos los casos de posesin sin titulo y sin pago de pensin ha involucrado al poseedor en nombre propio se le ha estado calificando como ocupante precario a efectos de permitir la procedencia de la accin de desahucio, no obstante , que tambin existe jurisprudencia contraria que lo reconoce como autentico poseedor; los codificadores del Cdigo civil vigente han resuelto esa contradiccin jurisprudencial, tipificando el concepto de posesin precaria mediante una transposicin mecnica del concepto de ocupante precario, preceptuando en el Art. 911 que la posesin precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. En nuestro concepto , no es ocupante precario sino autentico poseedor,; aquel que sin titulo posee el inmueble como dueo, por el que no paga pensin y que, cumplido el termino para prescribir, se convertir en propietario, y por consiguiente, tampoco puede ser un poseedor precario porque posee para s; salvo que ahora se entienda en el derecho civil peruano que el poseedor precario que norma el Art. 911 es el autentico poseedor; lo cual significa toda una revolucin en la doctrina civilista . Si conforme a la Doctrina el poseedor precario es tcnicamente el tenedor , entonces, a que se refiere la norma que contiene el Art. 911?, por otro lado , si el ocupante precario el bien sin tener ni titulo ni derecho alguno y de una manera graciosa , pero que

no representa una nueva clase de posesin , sino ms bien significa una calificacin procesal a efectos de permitir la procedencia de la accin de desahucio que est dada para recuperar el uso , por lo que en dicha accin sumaria no procede debatir el derecho de propiedad que est reservada a la accin reivindicatoria, entonces para qu se preceptu la norma del Art. 911?

8.1. EXEGESIS DEL ARTCULO 911 DEL CDIGO CIVIL


Este nuevo texto sustantivo dice literalmente lo siguiente: la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Esta norma establece dos supuestos: 1 ) la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno , y 2) la posesin precaria es la que ejerce cuando el ttulo que se tena ha fenecido. La norma es una disyuntiva, esto es que cualquiera de las dos alternativas es posesin precaria. En el caso del primer supuesto, se puede entender, tanto al poseedor sin ttulo en nombre propio, como el que posee en nombre ajeno. Se refiere pues, tanto al autntico poseedor, como al tenedor, curiosamente ambos casos se pueden deducir , tanto del Art. 896 el primero; como del Art. 897el segundo respectivamente. En el caso del segundo supuesto, en buena cuenta se est refiriendo al poseedor de mala fe porque este posee un bien siendo consciente de la ilegitimidad de su posesin en razn del fenecimiento del ttulo con que anteriormente posea, resulta ubicndose en la mala fe en interpretacin contrario sensu del Art. 906. Somos de la opinin que es una norma hibrida que contiene todas las formas de posesin viciosa, excepto, la del poseedor en nombre propio que careciendo del ttulo puede convertirse en propietario mediante la prescripcin adquisitiva y que precisamente por tener ms de un ao de posesin no puede privrsele de su derecho a usucapir por los tramites del juicio sumario, sino en juicio petitorio ordinario o de conocimiento.

8.2. POSESION PRECARIA


La corte suprema al conjuro del art. 911, ha ido alimentando una nutrid jurisprudencia sobre la posesin precaria .en la casacin N 1818-97, la corte suprema ha sealado: debe entenderse

como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que ostenta el ocupante; en razn que el demandado, actual ocupante del predio en Litis tiene la condicin de guardin o portero del referido edificio ;por lo tanto no es un poseedor sino un servidor de la posesin, como lo consagra el at. 897 dl cdigo civil no es poseedor quien encontrndose en relacin de dependencia respecto al otro , conserva la posesin en nombre y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas , situacin jurdica que es similar a la sentencia recada en la casacin N 2161-97, cuya sumilla es la siguiente la posesin que ejerce el trabador sobre el inmueble otorgado como condicin de trabajo, luego de producido el despido de este , constituye posesin precaria, aun cuando est pendiente de solucin de la accin de nulidad de despedido planteada por el trabajador, dado que en nuestro sistema el despido efectuado por el empleador tiene naturaleza constitutiva y pone fin a la relacin laboral, por cuanto el demandado recibi el bien como trabajador minero y haber sido roto el vnculo laboral con la actora , obviamente tiene que devolver el mueble que le fuera asignado. En tanto , recogiendo el criterio comentado del Precario , en la casacin 1395-98, se dice se puede demandar el desalojo por ocupante precario al poseedor que ocupa un inmueble sin pagar renta alguna ; en base a un contrato de comodato cuando se extingue el plazo de uso concedido al comodatario , as fluye de la norma que textualmente dice: , art. 1728: por el comodato , el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible; para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva, sin embargo de todo lo expuesto el arrendatario que al fenecer el contrato de arrendamiento permanece en el uso del bien no se entiende que hay renovacin tacita , sino la continuacin de arrendamiento ; es decir el contrato de arrendamiento no feneca convirtindose en un contrato de duracin indeterminada ; y el desalojo tiene que ajustarse a las normas prescritas en los artculos 1365 t 1703 del cdigo civil : en los contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las parte puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la va notarial con una anticipacin no menor de treinta das. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho. Se pone fin a un arrendamiento de duracin indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante.

Finalmente, volviendo a retomar la casacin 1818-97 en el sentido que es precario aquel que por ninguna circunstancia pueda justificar sus actos de posesin sobre el bien, debe entenderse por interpretacin contrario sensu que si se justifican los actos de posesin sobre el bien, obviamente no ser un precario, y si se pretendiera desalojarlo no sera viable la accin de desalojo por precario. En este caso la accin a incoarse seria la reivindicatoria, en cuyo supuesto el actor debe probar su derecho de propiedad. Constituye prueba del derecho de propiedad la relacin causal en virtud del cual se acredita el derecho que se invoca; en esa lnea, constituyen ttulos de propiedad no solamente el testimonio del contrato de transferencia otorgado por el notario pblico, lo sern tambin: El testamento, la declaratoria de herederos, la sentencia de prescripcin adquisitiva de dominio, la sentencia de retracto cuando se ampara la demanda, porque en este caso el retrayente ocupa el lugar del comprador sin alterarse las relaciones contractuales que han sustentado el contrato de adquisicin del bien ; entre otras figuras de mayor representacin en nuestro escenario jurdico que regula la institucin de los Derechos Reales.

PRESUNCIONES LEGALES

1.- INTRODUCCION:
De acuerdo con la doctrina, las presunciones pueden ser dos clases : Presunciones Juris et de Jure, y Presunciones Juris Tantum

En el nuevo cdigo civil, adems de haberse implementan el nmero de presunciones, se precisan la presuncin de buena f que no estaba sistematizada en el cdigo civil del 36, y se agregan dos nuevas presunciones, de tal manera que el nuevo cdigo tenemos las siguientes presunciones: La presuncin de propiedad La presuncin de continuidad o de no interrupcin La presuncin de buena fe La posesin de un bien que hace presumir la de sus accesorios

La posesin de un inmueble que hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l.

Desarrollaremos a continuacin cada una de estas presunciones.

2.- PRESUNCIN DE PROPIEDAD


Habamos afirmado que la posesin es la imagen del derecho de propiedad, por lo general, el ejercicio del hecho sobre una cosa, es expresin del ejercicio dominical, y en consecuencia el poseedor se presume que es propietario. Como quiera que casi siempre lo que se discute es el derecho de propiedad, se dice: que la posesin instituye una presuncin de propiedad en beneficio del poseedor. Al respecto seala Arturo Valencia Zea: Si una persona se encuentra en una relacin material con una cosa (lo que nunca se presume por ser un hecho susceptible de prueba directa), y se trata de precisar si posee para s o posee para otro y no existe prueba directa; se presume la posesin de grado superior, o sea la de propietario. En consecuencia, esta presuncin constituye una tpica prueba de la propiedad por cuanto, mientras no exista prueba en contrario se presume ser el propietario aqul que posee el bien. A contrario sensu, la prueba de la posesin no se realiza presumindola, slo puede probarse directamente por el factum possessionis, de tal forma que al propietario no se le presume poseedor, debe probarlo. L a presuncin de propiedad opera como argumento de defensa de la posesin. En efecto, en los muebles, la posesin es un modo de adquirir la propiedad que por lo general es irrefutable, existiendo supuestos en que la reivindicacin se desestima en prejuicio dl verdadero propietario del inmueble, porque, quien pretenda que el poseedor de un inmueble no es su dueo, deber probarlo. En la posesin de bienes inmuebles, la presuncin bajo el comentario, otorga al poseedor el papel de demandado en el juicio reivindicatorio, y al propietario la carga de la prueba en su calidad de demandante.

La figura se presenta similar al carcter de reo que asumira el demandado. Es decir, que en la duda, todo litigio sobre el fondo del derecho se resuelve a favor del poseedor: auctore non probante solviturrens. Por lo mismo, en igualdad de circunstancias se prefiere al poseedor: In peri causa melior est conditio possidentis. El poseedor est dispensado de la carga de la prueba y vence en el litigio si el propietario no prueba y vence en el litigio si el propietario no prueba su derecho; y en tal sentido aquel que posee en concepto de dueo se supone que posee con justo ttulo m sin poder obligarle a que lo exhiba.

A) EXGESIS DEL ARTCULO 921 DEL CDIGO CIVIL


El Artculo 912 del Cdigo Civil dice: el poseedor es reputado propietario mientras no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. El artculo bajo comentario contiene tres normal: una prescriptiva y las otras dos prohibitivas. Veamos: 1.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario tal com hemos indicado en el acpite precedente; esta norma precepta el concepto de la presuncin de propiedad. En efecto, esta clase de presuncin legal representa toda una prueba porque la posesin es prueba de la propiedad. Sin embargo, cuando la norma se refiere salvo prueba contraria est indicando que quin debe probar su derecho es el propietario que se considere como tal, y en el supuesto que no lo haga, el poseedor es absuelto. 2.- Esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. La razn parece obvia, pues, tal como hemos podido apreciar al abordar el tema de la posesin inmediata; el poseedor inmediato posee para otro, posee a ttulo secundario e inferior respecto

del poseedor mediato que tiene una posesin superior y principal respecto de aqul, e este sentido, mal hara el poseedor inmediato, intentar oponer la presuncin de propiedad contra quien precisamente le confiri el ttulo, es decir contra el poseedor mediato, porque este ltimo tiene justamente en el poseedor inmediato, la prueba de su propiedad. En consecuencia, esta norma es prohibitiva, y no podrn ejercer la presuncin de propiedad , el arrendatario, el usufructuario el comodatorio, el depositario, etc. 3.- Tampoco puede oponerse al propietario con derechos inscrito. Esta normal, tambin de carcter prohibitivo, establece que la presuncin de propiedad quedars enervada frente al derecho inscrito del propietario. Se refiere, pues, para bienes inmuebles como para los muebles registrados, sobre los cuales existe un derecho que opera erga omnes, de tal forma que la prueba de la propiedad se encuentra expresada en la inscripcin registral de dominio. No obstante esta prueba favorable al propietario, subsisten la posesin ad usucapionem del poseedor de acuerdo con lo prescrito por el artculo 950 del Cdigo Civil, y si se tratara de un mueble, conforme el artculo 951 del acotado. Por ello mismo, el poseedor demandado podra reconvenir prescripcin adquisitiva de dominio en una accin reivindicatora con el fin de probar su posesin inmemorial; y si acreditara su derecho, "la sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el Registro respectivo para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo", asi lo precepta la segunda parte del artculo 952 del Cdigo.

3. PRESUNCIN DE BUENA FE
Esta presuncin es complemento de la posesin de buena fe. En efecto, si la buena fe es la acreencia de la legitimidad del ttulo, o como dice la legislacin espaola (Cdigo Civil Espaol. Artculo 1950): "La buena fe del poseedor consiste en la creencia

de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio'*, o como dicen las legislaciones colombianas y chilenas, entonces est exento de fraudes y de todo otro vicio; lgicamente, aqul que posee un bien premunido de esta presuncin, como afirma Jorge Avendao Valdez, ser un poseedor honesto y probo, y quien tiene que probar lo contrario es aqul que alege un mejor derecho y pruebe la mala fe del actual poseedor del bien.

A) EXGESIS DEL ARTCULO 91 4 DEL CDIGO ClVJL.


El Artculo 914 del Cdigo dice: "Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario". La presuncin a que se refiere este artculo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de una persona. Este artculo contiene dos normas; mientras la primera es de naturaleza prescriptiva, la segunda es prohibitiva, veamos: 1."Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba contrario". Esta norma prev la presuncin que venimos estudiando acorde con la sistemtica del Cdigo Civil. En efecto, tal como dispone el artculo 906, si el poseedor de buena fe es aquel que cree en la legitimidad de un ttulo; entonces, se presume en forma concomitante a su posesin ilegtima, que posee de buena fe, mientras no se pruebe lo contrario. La norma indica "Salvo prueba en contrario". Esta prueba en contrario se refiere ineludiblemente a la prueba de mala fe que no slo sirve para probar una posesin ilegtima determinada, sino tambin para interrumpir la duracin de la buena fe que deber determinarse una vez, que probada la mala fe enjuicio, se expida la sentencia en dicho sentido; quedando consentida y ejecutoriada. 2."La otra presuncin a que se refiere ste artculo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona". Esta norma de carcter prohibitiva indica que la presuncin de buena fe queda enervada frente a la inscripcin registral del bien "a nombre de otra persona".

La razn de este precepto lo encontramos inmerso en los principios de fe pblica registral y publicidad registral. En efecto, el poseedor, al adquirir el bien, debera previamente consultar el registro a fin de determinar si dicho bien trasmisible se encuentra inscrito a nombre de otra persona, por cuanto subsiste la presuncin de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones acorde con el principio de publicidad que establece una presuncin Juris et de Jure, es decir; que no admiten prueba en contrario, encontrndose normada en el Art. 2012 del Cdigo Civil. En caso contrario, en el supuesto que el "poseedor" adquirente no hubiera recurrido a la fe del Registro y realizada la trasferencia del bien a favor de aqul se presenta el legtimodueo reivindicando el mismo bien, inscrito a su favor; la presuncin de buena fe no favorecera al poseedor por cuanto l debi conocer previamente la vida registral del bien transferido. En la misma orientacin expuesta al tratar la posesin de buena fe podemos decir, que la culpa del poseedor adquirente de no consultar el registro, previamente supone una negligencia grave en aqul que lo lleva inexorablemente a la mala fe porque se estara demostrando en el Registro, que adquirira ilegtimamente por cuanto el otorgante no era su legtimo propietario sino que se trataba de otra persona. En consecuencia, la prueba en contrario ser la de mala fe y la prueba de mala fe constituir la inscripcin registral a favor de otra persona que actuara como tercero registral acorde con el Art. 2014 del Cdigo Civil.

4. PRESUNCIN DE CONTINUIDAD O DE NO INTERRUPCIN


De acuerdo con sta presuncin, el poseedor de un bien tiene que probar dos hechos: 1.- Cundo se inici su posesin; y 2.- Su posesin actual. As, si yo pruebo que he posedo una finca el ao 1920, me basta probar que la poseo actualmente, hoy da. No es necesario demostrar que la he posedo durante todo el tiempo intermedio.

Probando los dos hechos enumerados ut supra se presume que se posee el bien en forma continua e ininterrumpida. Esta presuncin es importante; por ejemplo, hoy es 13 de julio de 1982, pero se inicia la posesin el 13 de julio de 1952; probando la posesin inicial y la actual se gana la propiedad por prescripcin larga. Suponiendo que B quiere reivindicarlo si es que no prueba que en 10 aos hubo una interrupcin de la posesin por el lapso de un ao, slo as en el presente caso, se podra reivindicar. En ese sentido el tercero reivindicante tendra que probar lo siguiente: 1.- Que ha habido interrupcin de la posesin del demandado, y 2.- Su derecho de propietario. Complementario con esta presuncin, es el derecho del poseedor a adicionar su posesin a la de aqul que le transfiri, es decir que "el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aqul que le transmiti vlidamente el bien", as lo prescribe el Artculo 898 del Cdigo Civil. As, si C compr el bien de A, aqul puede sumar su plazo posesorio a la de ste ltimo, para efectos del cmputo del plazo para prescribir el dominio del inmueble.

A) EXGESIS DEL ARTCULO 91 5 DEL CDIGO CIVIL


El Artculo 915 dice: "Si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario". La norma que contiene el presente artculo establece difanamente la presuncin de continuidad o de no interrupcin. Como se aprecia de la norma bajo comentario, se infieren dos clases de prueba: 1.-La prueba del poseedor actual, y 2.-La prueba del propietario no poseedor.

En el primer caso, le asiste al propietario no poseedor sustentar la prueba en contrario, cuando y solo cuando pruebe que ha habido interrupcin de la posesin del poseedor actual en un trmino no menor de un ao, y adems su derecho de propietario de manera indubitable. En la hiptesis planteada por el Artculo 890 del Cdigo, en el caso de adicin de posesiones, la prueba del poseedor actual se extendera al inicio de la posesin de su transmitente, lo que servira para afianzar una posesin ad usucapionem frente a la accin reivindicatoria del propietario no poseedor.

B) EXGESIS DEL ARTCULO 913 DEL CDIGO CIVIL


El Artculo 913 dice: "La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios". "La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l". El artculo que pasamos a analizar, plantea dos supuestos: 1.- La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios: Esta presuncin es complemento del concepto jurdico de parte accesoria. Como ya hemos estudiado, la parte accesoria se caracteriza pono perder su individualidad en relacin a la finalidad econmica u ornamental de otro bien que se presenta como una totalidad estructurada para cumplir un fin cualitativamente superior. Por ello es un bien principal porque es un todo estructurado por bienes accesorios. Consiguientemente, la importancia econmica y artstica de esta presuncin que se ha manifestado en la cotidianeidad, ha sido valorado jurdicamente y protegido en la medida en que siendo los bienes objeto de posesin, stos se hallan estructurados para cumplir ciertas funciones especficas, ya sean principales o accesorias; lo cierto es que su calidad de bienes principales, la posesin que recaiga sobre stos, tambin ser respecto de los bienes accesorios que lo comprendan. As por ejemplo, si A posee una fbrica de textiles, tambin poseer as mquinas de tejidos, porque al poseer un bien principal se presume que posee sus accesorios. La salvedad que enervara la validez de esta presuncin, radica en que slo por ley o por contrato se podran

diferenciar o separar los bienes accesorios del principal, tal como se halla expresado en el Artculo 889 del Cdigo. Otros ejemplos los encontramos en el caso de animales introducidos en un predio, o el diamante de un anillo, o las plantas y semillas sembradas en un huerto, etc. 2.- La posesin de un inmueble, hace presumir la de los bienes muebles que Se hallan en l. La razn parece obvia de la sola lectura de la norma "ir rie" bajo comentario. En efecto este supuesto es una especificidad en relacin al anterior, pues se refiere a la posesin de un inmueble que supone la posesin de los muebles que se hallen dentro. Cabe anotar que dichos muebles en un sentido "In extenso" de la presuncin, involucrara tanto a las partes accesorias que forman parte y que se encuentren dentro del bien inmueble objeto de una posesin determinada. As tendramos que un mueble puede ser considerado como parte accesoria o parte integrante del bien inmueble y aquellos seguirn la condicin de este ltimo, salvo que por ley o contrato sean excluidos.

MEJORAS

1. GENERALIDADES
Este instituto se estudia dentro de la posesin por su propia naturaleza real que entraa un acontecimiento relevante en el destino de la cosa, pues importa una modificacin material de aqulla, al producir un aumento de su valor econmico. Tanto Martin Wolff como Ripert y Boulanger llaman a las mejoras como "Gastos sobre la cosa", as el primero afirma lo siguiente: "Con frecuencia ocurre que el poseedor haga gastos considerables en la cosa. Apuntal una casa que amenazaba ruina, edific un granero mantuvo un caballo, etc. Si tiene que entregar la cosa al propietario no seria justo que perdiese totalmente el valor de las impensas sealadas". Mientras los segundos clasifican los gastos en gastos necesarios, gastos tiles y gastos suntuarios. Por otro lado Barbero indica que a las obras nuevas hechas por el poseedor se denominan

adiciones; pero si estas importan un aumento del valor conseguido por la cosa, revestira la calidad de mejoras. No obstante el anterior examen general. Castaeda opina que el lema de las mejoras no parece indicado tratarlo dentro de la posesin, an cuando es el poseedor a quien se le indemniza. En suma, de acuerdo con la orientacin de la legislacin peruana, el estudio de las mejoras se realiza en el captulo de la posesin, por cuanto significa el aumento del valor econmico de las cosas, producto del trabajo objetivado en dicha cosa modificada.

A) Concepto de Mejoras
Las mejoras son un hecho jurdico que entraa una modificacin material de la cosa, produciendo el aumento de su valor econmico. Constituye al mismo tiempo una relacin jurdica desigual, que importa por parte del poseedor restituir el bien y por parte del propietario o en general de todo aquel que tenga un derecho superior, la obligacin de reembolsar el valor econmico de dichas mejoras.

2. EXGESIS DEL ARTCULO 916 DEL CDIGO CIVIL: CLASES DE MEJORAS


El Artculo 916 del artculo del Cdigo Civil dice: "Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien. Son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de recreo, cuando sin ser necesarias, ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad". Este artculo distingue tres clases de mejoras dimanentes contenidas en l. Veamos:

2.1

Mejoras Necesarias

RIPERT y BOULANGER, afirman que esta clase de mejoras, son aquellas indispensables para la conservacin del inmueble.

El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 1538, que regulaba el contrato de locacin afirmaba que son necesarias las mejoras que tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro de la cosa, concepto que sigue el primer pargrafo del artculo bajo comentario, cuyo ejemplo que aflora de esta norma se expresa en la reparacin de una pared que amenaza desplomarse o en apuntalar una casa en ruina, o por reflejarlo en una experiencia domstica: el cambio de una tubera de agua deteriorada. Todos estos ejemplos y otros ms que tengan relacin con la conservacin de un bien se encuentran normados en este pargrafo del Art. 916 del Cdigo.

2.2

Mejoras tiles

El segundo pargrafo establece que las mejoras son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Este concepto de la norma, nos remite a la nocin de UTILIDAD. Esto, porque se suele confundir con la nocin de lo NECESARIO que sustenta la mejora necesaria. La Mejora es til cuando, resultante del ejercicio posesorio, se expresa en la explotacin econmica del bien a fin de obtener un rendimiento econmico aumentando cualitativamente su valor. El ejemplo de Romero y Romana en ese sentido es aleccionador, as "cuando una ventana de rejas a la que se abre una puerta de calle y se convierte en una tienda, para obtener mayor renta. No era necesaria esta mejora, no era indispensable, pero es til porque aumenta el valor del inmueble y su rendimiento".

2.3 Mejoras de Recreo


Llamadas tambin suntuarias, porque son efectuadas para la comodidad personal del poseedor, son aquellas que encicTan un valor superfluo apreciadas slo para fines de ornato, lucimiento o mayor comodidad, como indica el tercer pargrafo del artculo 916 del Cdigo, las mejoras son de recreo, cuando no siendo necesarias, ni tiles, sirven al poseedor de manera tal, que permiten su bienestar permanente.

3. EXGESIS DEL ARTCULO 917 DEL CDIGO CIVIL: DERECHO DEL POSEEDOR A LAS MEJORAS
"El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor actual. La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la citacin judicial sino cuando se trata de las necesarias". Ahora bien, el poseedor tiene derecho: Al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin; y A retirar las mejoras de recreo que puedan separarse sin dao.

De acuerdo a la primera hiptesis, la norma establece con claridad las clases de mejoras a las que tiene derecho el poseedor, valorizadas en el momento en que se restituya el bien a su propietario. Este derecho constituye al mismo tiempo una pretensin, la cual, es el reembolso del valor de las mejoras realizadas sobre el bien materia de la restitucin. Esto implica que el reembolso puede aplicarse en tres formas: 1. Extra judicialmente, 2. En va de reconvencin, y 3. Demandando al propietario del bien restituido; dependiendo de la cuanta, para que la demanda sea interpuesta en la va ordinaria o en la sumaria. El reembolso puede hacerse extrajudicialmente, si entre los interesados medio un contrato en virtud del cual se estipule el cuantum del reembolso y la obligacin del poseedor a desocupar el bien. En caso se haga judicialmente; si es en va de reconvencin, el pago se efecta por concepto de las mejoras hechas hasta antes de la citacin de la demanda de restitucin del bien, salvo que se traten de las necesarias realizadas, an despus de la citacin judicial. Esta salvedad se encuentra prescrita en el segundo prrafo del artculo bajo comentario al preceptuar que "la regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la citacin judicial sino cuando se trate de

las necesarias". Por tanto, la norma excluye a las mejoras de recreo y a las tiles de esta excepcin. En el supuesto que se restituya el bien sin el reembolso efectivo, ya sea por incumplimiento de contrato (reembolso extrajudicial) o no se haya reconvenido pago de mejoras; el Cdigo prev la posibilidad de ejercicio de la accin de reembolso dentro del plazo de dos meses, caso contrario prescribe dicha accin y caduca el derecho del poseedor a las mejoras. El caso que plantea la segunda hiptesis, se refiere a la posibilidad que tiene el poseedor para retirar las mejoras de recreo posibles de ser separadas sin realizar un dao a la integridad del bien "salvo que el dueo opte por pagar su valor actual". El poseedor tiene derecho de separacin expedito hasta antes de ser restituido el bien, o alternativamente el propietario puede pagar el valor actual de dichas mejoras de recreo. Esta ltima alternativa se presenta como una salvedad que la norma distingue, trasladando la iniciativa al propietario, al concedrsele un derecho de opcin, a fin de obligar al poseedor a que le restituya el bien. En este caso se aplica lo dispuesto por lo segundo prrafo del Artculo 917: es decir que el poseedor no tiene derecho a las mejoras de recreo hechas despus de la citacin de la demanda.

4. EXGESIS DEL ARTCULO 918 DEL CDIGO CIVIL: EL DERECHO DE RETENCIN


El Artculo 918 del Cdigo Civil dice: En los casos en los que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retencin La norma que contiene este artculo establece el derecho de retencin. En el derecho comn alemn no se le daba al poseedor pretensin alguna de abono de gastos, sino solo en determinadas circunstancias una EXCEPCION (EXCEPTIO DOLI) frente a la reinvindicatio del propietario. Pero solo eran susceptibles de abono las IMPENSAE NECESSARIAE para todo poseedor excepto al ladrn, y las impensae tiles para el poseedor de buena fe (BONAE

FIDEI POSSESSOR). En cuanto a los dems gastos, especialmente, a los IMPENSAE VOLUNTARIAE, el poseedor tena solo un Ius Tollendi, es decir derecho a quitar o levantar. Afirma Martin Wolff que sobre esta base siguieron edificndose los derechos particulares alemanes, pero concediendo al poseedor una pretensin accionable contra el propietario, de manera que ste, en ciertos supuestos responde ilimitadamente o en otro caso limitadamente con la cosa. Esta excepcin se interpona en la accin reivindicatoria y no es ms que la posibilidad del poseedor para ejercer su derecho; como indica ARTURO VALENCIA ZEA1 es el derecho de retener una cosa a un deudor para que este cumpla una obligacin en los casos en que no pueda realizarse la compensacin, y termina diciendo que la retencin es el retardo de la entrega de la cosa cuando existe una causa justa. El cdigo civil vigente establece la naturaleza del derecho de retencin como una derecho real de garanta, en virtud del cual un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Para que proceda su ejercicio, se requiere que la ley seale los casos a los cuales se aplica; o la conexin entre el crdito y el bien que se retiene (Art. 1123). Existen dos formas para ejercitarlo : extrajudicialmente y judicialmente (Art. 1127). En el caso de las mejoras, la retencin solo opera cuando el poseedor tenga derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de las restitucin (Art. 917). El derecho de retencin no se aplica cuando se trata de retirar las mejores de recreo, porque en este supuesto el poseedor tiene un derecho de separacin expedito o porque, aleatoriamente, el propietario tiene un derecho de opcin al pago de dichas mejoras. Caso contrario implicara que la pretensin del poseedor sea injustificado. En la hiptesis que se ejercite este derecho extrajudicialmente, el poseedor puede rehusarse a entregar el bien, mientras el propietario no cumpla con la obligacin del pago de mejoras. Por otro lado, la norma no hace distingos respecto a la calidad del poseedor como s la hace el derecho alemn. Ciertamente, en el derecho Civil Peruano, considerara al poseedor de buena fe en igualdad de condiciones que el poseedor de mala fe, para acceder al derecho de retener el bien, en el supuesto dado que el propietario se niegue a pagar conceptos de mejoras, ya sean la necesarias o las tiles.
1

ARTURO VALENCIA ZEA. Ob. Cit. Pgs. 560-561

En efecto, la norma que contiene el Art. 917 se refiere al poseedor en general. En buena cuenta hasta el usurpador y el ladrn estaran inscritos dentro de los alcances de dicha norma, por lo que el Art. 918 se encuentra en la misma orientacin. La consideracin fundamental de los dispuesto por el Cdigo en cuanto a la generalizacin que venimos comentando obedece a la propia naturaleza objetiva de la mejora que favoreca al propietario, no importando, para efectos del reembolso, la naturaleza subjetiva del poseedor, por cuanto la buena o mala fe no tiene trascendencia frente a la valorizacin econmica de la mejora.

5. LAS MEJORAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y SUS IMPLICACIONES CON EL NUEVO CDIGO
En el criterio de la jurisprudencia, el reembolso por mejoras, indistintamente que estas sean necesarias, tiles o suntuarias est supeditado a que el arrendatario lo ejercite precisamente en el acto del comparendo y que adems solo procede en los juicios de desahucio conforme al Art. 974 del Cdigo de Procedimientos Civiles, concordante con las normas de los Arts. 1538 y 1539 del Cdigo de 1936, de donde podemos inferir lo siguiente: A. Al promulgarse el nuevo Cdigo Civil, consideramos que el pago de mejoras, no solamente podra ejercitarlo el arrendatario, sino cualquier demandable que posea un bien con limitaciones que establece la segunda parte del Art. 917 del Cdigo en el sentido de que, no serian reembolsables aquellas mejoras realizadas despus de la citacin judicial, salvo que se trate de las necesarias. B. Acorde con lo expuesto, el pago de las mejoras no solamente podra ejercitarse en va de reconvencin en un accin de desahucio, ni tan solo en va de accin cuando hubiera pacto expreso de pago y que hubiera concluido el contrato de arrendamiento como lo indicaba el Art. 1539 del cdigo derogado; sino que puede ejercitarse

independientemente a fin de evitar un enriquecimiento indebido por parte del propietario.

6. LA LEGISLACION DE REEMBOLSO, EXEGESIS DEL ART. 919 DEL CODIGO CIVIL.


El Art. 919 del Cdigo Civil dice: Restituido el bien, se pierde el derecho de separacin y transcurridos dos meses prescribe la accin de reembolso. Este Art. es similar al Art. 836 del Cdigo anterior. Regula sobre la prdida del derecho de separacin de las mejoras de recreo y la prescripcin de la accin de reembolso. En relacin a la primera hiptesis, la norma establece que se pierde el derecho de separacin cuando el poseedor no hubiera retirado las mejoras de recreo susceptibles de separarse sin dao, existentes al tiempo de la restitucin del bien, lo cual significa que operado esto ltimo, ya no pueden retirarse las mejoras de recreo porque precisamente se ha perdido el derecho de separacin prescrito en la primera parte del Art. 919 del Cdigo Civil. En relacin a la segunda hiptesis, la norma seala copulativamente y transcurridos dos meses prescribe la accin de reembolso. Al parecer, tal como se encuentra redactado, se podra entender que el cdigo se refiere exclusivamente a la mejora de recreo en el sentido de que restituido el bien, el reembolso por dichas mejoras solo podra hacerse valer hasta dos meses despus de entregado el bien, dejando aparentemente un vacio en cuanto a las mejoras necesarias y tiles se refieren. Si esto fuera as, entonces, no existiendo un plazo para ejercitar dicha accin de reembolso en el capitulo concerniente a las mejoras, podra pensarse que prescribira en el mismo plazo en que prescribe la accin real objeto del inciso 1 del Art. 2001 del Cdigo Civil. Sin embargo, de acuerdo con el aforismo no se puede distinguir donde la ley no distingue, la Corte Suprema en Ejecutoria2 de 1946 ha resuelto que el Art. 836 del Cdigo derogado no distingue entre mejoras necesarias, tiles o de recreo; espritu que recoge el cdigo vigente en su Art. 919 y por consiguiente, la accin de reembolso de todas las mejoras prescriben a los dos meses de transcurridos las restitucin del bien.

ANALES JUDICIALES 1946. Pg. 139 y Revista de los Tribunales 1946. Pg. 461.

Po otro lado si antes de la restitucin el dueo tena un derecho de opcin que le otorgaba la iniciativa para pagar el valor actual de las mejoras de recreo, despus de la restitucin y si el poseedor no hubiere retirado las mejoras de recreo perdiendo su derecho de separacin; entonces se traslada a su favor la iniciativa de exigir el pago por concepto de dichas mejoras. Judicialmente mediante la accin de reembolso debiendo hacerlo dentro del plazo de dos meses que seala en Cdigo, evitando con este corto plazo, complicaciones y juicios injustificados, porque es lgico suponer que el qu tiene derecho al valor de las mejoras debe hacerlas valer en tiempo oportuno, caso contrario estara restringiendo sus derechos a favor del propietario.

DEFENSA DE LA POSESIN

1.

INTRODUCCIN

Esta institucin tuvo su origen, cuando los poderes pblicos intervinieron para proteger la posesin y de esta forma, asegurar el mantenimiento de la paz pblica. Ciertamente en la evolucin jurdica romana, la proteccin posesoria surge desde un comienzo, presentndose como la defensa conferida al que ejerca un poder material sobre la cosa. En todos los casos en que el poseedor no haba podido mantenerse en la posesin o recobrara mediante sus propias fuerzas, podra recurrir a los jueces para que estos lo mantengan en ella u ordenen la restitucin de la cosa de que ha sido despojado. En el antiguo Derecho Romano, el derecho a defender la posesin se conceda al propietario, solo la posesin en nombre propio se protega judicialmente. No hubo una proteccin organizada de las relaciones materiales en s; y, por tal motivo no existan acciones contra las agresiones o ataques dirigidos a la posesin en nombre ajeno. El Pretor derivaba de sus imperium o sea, de sus poderes de polica, el derecho de dar rdenes o el de imponer prohibiciones a los ciudadanos; eran los interdictos. Dicho procedimiento, tena por finalidad obtener del pretor esas rdenes o esas prohibiciones por la vida judicial. Existan interdictos en materia mobiliaria y en materia inmobiliaria; algunos interdictos tenan por objeto defender la posesin amenazada. Los dems especialmente el interdicto UNDE VI otorgado en el caso de despojo por violenciatendan a recobrar la posesin pedida.

LAFAILLE3 advierte la dificultad en la clasificacin metdica de los interdictos en el sistema romano. As se aprecia, tanto en el derecho privado como en el derecho administrativo, ya sea a favor de los poseedores como de los simples ocupantes del dominio pblico, no limitndose a la defensa de dichas situaciones, sino tambin destinadas a combatirlas. Los dos grupos esenciales estaban formadas por los interdictos de retener (retinendae) y los de recuperar (recuperandae), distincin que se conserva hasta la actualidad. Las legislaciones vigentes se han preocupado de resolver con espritu positivo, el problema de la defensa posesoria, que cada vez abarca mayor numero de situaciones y que hoy se extiende a infinidad de casos, no previsto por el derecho romano. En el ejercicio de las acciones posesorias e interdictales, cuya naturaleza jurdica precisaremos ms adelante; al parecer lo que importa, es la efectividad de dicho ejercicio con fines de mantenimiento de la paz social. En efecto, una revisin de la legislacin comparada nos orientara para enmarcar las acciones que informan la defensa posesoria. As en el derecho italiano, la defensa judicial de la posesin se confa a las llamas acciones especiales o posesorias, estas son, la accin de reintegracin o de despojo, y la accin de mantenimiento. En el derecho francs existen la COMPLAINTE que es la accin posesoria por excelencia, llamada tambin, interdicto de retener, la REINTEGRANDE o interdicto de recobrar y la DENONCIATION POUR NOUVEL CEUVRE o interdicto de obra nueva. En el derecho espaol, el asunto se plantea en trminos ms amplios, pues, se consideran como acciones posesorias, tanto a la accin publiciana como a los interdictos, no obstante que en este punto, aun sigue discutindose en la doctrina espaola, si la accin publiciana se le puede considerar como parte de la accin reivindicatoria, o sin tan solo se encontrara en cierto modo embebida en la accin de dominio, como afirma CASTAN TOBEAS. En el derecho colombiano, as como en el chileno; las acciones posesorias suelen distinguirse en Conservatorias y Recuperatorias. Existiendo algunas acciones posesorias especiales. En el derecho peruano, el Cdigo Civil vigente, siguiendo la misma orientacin que el Cdigo del 36, reconoce dos formas de defender la posesin, acorde con la ortodoxia del Derecho comparado, estas son la extrajudicial y la judicial. En cuanto a las acciones judiciales, al parecer el cdigo seala la existencia de dos clases de acciones encaminadas a la defensa de la posesin: Las acciones posesorias y los interdictos.
3

HECTOR LAFAILLE, Ob. Cit. Pg. 247.

Aun cuando CASTAEDA afirma, que no obstante la legislacin sustantiva, no existen ms acciones posesorias que los interdictos, que serian los nicos canales destinados a dicho objeto en el Cdigo de Procedimiento Civiles,; nosotros sostenemos, la necesidad de diferenciar las primera de los segundos, por cuando estn planteadas sobre hiptesis distintas y por consiguientes, sus efectos en la realidad, tambin son diferentes. Por ello, ms vale dos vas legales diferentes para ejercer la defensa posesoria, son dos cuestiones sustantivas de convenientes dilucidacin conpectual, no sin antes determinar el plan del presente capitulo. El plan del captulo concerniente a la defensa de la posesin consta de los siguientes temas: Defensa Extrajudicial de la Posesion. Defensa judicial de la Posesion: Diferencia entre acciones posesorias e interdictos. Las Acciones Posesorias: La accin posesoria por excelencia es la accin publiciana. Los Interdictos de retener y recobrar. Los Interdictos Especiales: De obra nueva y de Obra ruinosa. La defensa penal de posesin.

2.

LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION

La norma que contiene el Art. 920 del Cdigo Civil dice: El POSEEDOR PUEDE REPELER LA FUERZA QUE SE EMPLEA CONTRA EL Y RECOBRAR EL BIEN, SIN INTERVALO DE TIEMPO, SI FUERA DESPOSEIDO, PERO EN AMBOS CASOS DE ABSTENERSE DE LAS VIAS DE HECHO NO JUSTIFICADAS POR LAS CIRCUNSTANCIAS. La norma autoriza al poseedor, emplear la fuerza en defensa de su posesin, asi pues, por regla general, solo cabe decir, en principio, que podr defender violentamente su posesin en la misma medida en que pueda hacer uso del derecho de legtima defensa. En tal sentido, la posesin encuentra o puede encontrar, como afirma MESSINEO su primera tutela en la legtima defensa contra el peligro actual de defensa injusta. Por tanto, quien es despojado de la posesin (ya sea titular o no titular), puede mientras lo haga inmediatamente ( no es Intervallo), esto es, mientras dura la defensa, quitar legtimamente, el mismo, al usurpador de la cosa, sin que con ella incurra en el delito de tomarse la justicia por su mano.

VALENCIA ZEA4 seala que la legtima defensa de la posesin debe reunir los siguientes requisitos: 1) Que exista un hecho ilcito que perturba o priva de la posesin a otro. El hecho ilcito indica que alguien se entromete en la posesin que otro tiene en su consentimiento, y se traduce generalmente en el empleo de la violencia, aunque tambin puede realizarse clandestinamente. 2) Los hechos ilcitos de violencia o clandestinidad deben causar un perjuicio a la posesin que se ejerce sobre la cosa y que se traduce, ya en la prdida total de la posesin, ya en su prdida parcial, o en una simple perturbacin que impide al poseedor ejercer su poder de hecho. Existe despojo de la posesin, no solo cuando el autor de hecho ilcito se apropia para si la cosa o parte de ella, sino tambin cuando la destruye o la toma para entregarla a otro. Contra aquellos hechos ilcitos, el articulo bajo comentario, concede a toda clase de poseedor, dos acciones extrajudiciales de capital importancia: 1) A repeler por la fuerza todo acto de usurpacin o de perturbacin; 2) En el supuesto de haber sido despojado, si se trata de muebles, puede recobrarlos por la fuerza, del autor del hecho ilcito, sorprendido en flagrante delito; y si la cosa es inmueble puede, inmediatamente reintegrarse en la posesin , expulsando de el al usurpador. Pero el ejercicio de la fuerza no se realiza indiscriminadamente, requiere de ciertos condicionamientos: 1) Tal como hemos dicho, debe tener las mismas caractersticas que se exigen para configurar la legtima defensa de los derechos; y en consecuencia, debe presentarse el peligro de despojo o de perturbacin en forma inminente, que justifique las acciones de autoridad propia, que reaccionan inmediatamente, sin intervalo de tiempo contra aquellos hechos ilcitos; y 2) La fuerza empleada debe tener proporcionalidad con las circunstancias; por ello la norma indica en su ltimo prrafo, que el poseedor debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias Por otro lado, en el caso del empleo de la fuerza para recuperar muebles, cierto es, que acorde con la mxima francesa, En Fait De Meubles Possession Vaut Titre. La posesin de cosas muebles equivale a la propiedad, pero, tambin, es verdad que se pueden recuperar mediante la fuerza, cuando y solo cuando, el despojo es infraganti; esto es, por ejemplo, al sorprenderse al ladrn con la cosa, antes de huir o huyendo. Ciertamente, no podra ser licito recuperar violentamente un mueble, cuando este se descubre en poder de otro, pues pudiera ser que el detentador actual no hubiera sido el autor del hecho ilcito.
4

ARTURO VALNCIA ZEA, ob. Cit. Pg. 106.

En relacin a los inmuebles, WOLFF5 india, que la recuperacin, solo es licita inmediatamente despus de haberse cometido el despojo. Agrega que inmediatamente no quiere decir sin demora. Incluso la tardanza no culpable, por ejemplo debida a ignorar la privacin destruye el derecho de recuperacin. Por otra parte, inmediatamente tampoco quiere decir instantneamente. Concluye sealando que obra inmediatamente todo el que obra con la rapidez posible segn un criterio objetivo. As, quien al regresar por la noche a su casa, encuentra a un extrao ocupando sus habitaciones, puede repelerlo; aqu existe un uso inmediato de la fuerza aunque el ocupante de hecho hubiera consumado la usurpacin desde las horas de la maana.

3.

DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION: DIFERENCIA ENTRE ACCIONES

POSESORIAS E INTERDICTOS
El Codigo Civil vigente prev en su articulo 921 la defensa judicial de la posesin, al autorizar a toda clase de poseedor de muebles inscritos y de inmuebles, la posibilidad de utilizar las acciones posesorias e interdictos. La norma que contiene el articulo acotado, indica, pues, que existen dos vas legales para ejercer la defensa posesoria. En ese sentido, es conveniente sealar las diferencias entre las acciones posesorias y los interdictos; estas son:

A) ATENDIENDO A LA FINALIDAD DE LA PROTECCIN


LUCRECIAS MAISCH6 afirma, que la diferencia entre las acciones posesorias y los interdictos, consiste, en que mientras los ltimos tienen por finalidad defender al poseedor actual y lo que resuelva en ellos es provisional; ya que pude ser contradicho en la va ordinaria, en cambio, las acciones posesorias se conceden a quienes tiene derecho a la posesin.
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MARTIN WOLFF, Ob. Cit. Pg. 110. LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, Exposicin de Motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. Tomo V, pg. 173. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil: Compiladora: DELIA REVOREDO DE DEBAKEY, Lima-1985.

Es en ese sentido, que podemos diferenciarlos sustantivamente, por cuanto, en las acciones interdictales se debaten los hechos ilcitos perturbadores de las posesin, protegindose el hecho de la posesin misma, mientras en las acciones posesorias se debate el mejor derecho a poder y por tanto, protegen el derecho de la posesin.

B) ATENDIENDO A LA CALIDAD DEL POSEEDOR


Los interdictos son acciones que tienden a proteger al hecho de la posesin, no importando para ello la calidad del poseedor. Por ellos el ejercicio de las acciones interdictales defienden indistintamente, tanto al poseedor de buena fe como al poseedor de mala fe, y as lo entiende el Cdigo al referirse en trmino genrico a todo poseedor. Pero en el caso de las acciones posesorias no podra ocurrir lo mismo, pues, no se podra prescindir de la valorizacin del ttulo poseedor; sin embargo, tambin es verdad que esta clase de acciones se ejercitan para demostrar un mejor derecho frente a los terceros, y en tal sentido, el punto de partida es la situacin incuestionablemente superior en que se encuentra quien posee la cosa cuando dos contienden en un litigio acerca del disfrute de dicha cosa; a partir del cual se discuten los ttulos de posesin de los colitigantes a fin de apreciar el mejor derecho a poseer que pudiera tener cada uno de ellos, constituyendo el limite, quien demuestre tener justo titulo y en consecuencia, se erigir en el vencedor indiscutible del juicio posesorio, si es que se encuentra en calidad de demandado, porque de lo contrario, de encontrarse en calidad de demandante la demanda devendra en improcedente, por cuanto debera recurrir a la accin reivindicatoria, y no ejercitar el posesorio, ya que en esta clase de acciones no se discute sobre el titulo de propiedad.

C) ATENDIENDO A SU SUSTANCIA PROCESAL


Es evidente que la diferencia entre las acciones posesorias e interdictales en relacin a este punto, radica en que mientras en los ltimos el procedimiento es el sumario; en los primeros es el ordinario. Pero aqu es menester hacer algunas precisiones importantes. En relacin a los interdictos, estos se sustancian en la va sumaria por su naturaleza compulsiva de restaurar el estado en que se encontraba la posesin hasta antes de la perturbacin.

En relacin a las acciones posesorias, se sustancian en la va ordinaria en razn que en esta ltima, a diferencia de la primera, si es necesario la demostracin de un derecho y por consiguiente, el debate en el anlisis de la prueba debe realizarse con mayor prolijidad. Sin embargo, mientras en el caso de las acciones interdictales, est claro que produce una situacin posesoria de naturaleza provisional, en la medida que solo resolvera la de los actos perturbadores o de la restitucin de la posesin, dejando abierta la posibilidad de que la sentencia recada en el procedimiento sumario correspondiente, sea contradicha en la va ordinaria; en cambio, en las acciones posesorias desarrolladas en la va ordinaria, es discutible si la sentencia produce un estado definitivo en relacin al reconocimiento del derecho. En efecto, las acciones posesorias no podran producir res iudicata respecto de la propiedad; pero si en relacin con la posesin.

3.1 LAS ACCIONES POSESORIAS: LA ACCION POSESORIA POR EXCELENCIA ES LA ACCION PUBLICIANA
Todava en la doctrina se discute, si la accin publiciana tiene autonoma jurdica; o, por el contrario, aquella es absorbida por la accin reivindicatoria, en cuyo ejercicio los principios derivados de la publiciana sirven para facilitar la posesin procesal y sustantiva del demandante dispensndole de una prueba absoluta de su dominio y que en la prctica, cumplira el fin de suavizar la carga de la prueba para el reivindicante. No obstante aquel debate doctrinario, podemos considerar dos cuestiones a dilucidar sobre la accin publiciana. 1) En relacin a su naturaleza jurdica. 2) En relacin a su autonoma procesal.

A) LA NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION PUBLICIANA Tarea difcil es la que nos hemos propuesto. En efecto, trataremos de encont5rar la posibilidad de sustentarLA NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION PUBLICIANA. ASI, EN Roma, el pretor estimaba que era equitativo proteger a quien estaba adquiriendo la propiedad por usucapin antes de que

su adquisicin se consumara y al efecto creo en una accin conocida con la de ACTIO PUCLICANA IN REM de carcter reivindicatorio y basada en la ficcin de que ya haba transcurrido el plazo necesario para usucapir. Mediante esta accin poda recuperar la cosa de quien la tuviera, excepto del verdadero propietario. La justa causa por la que estaba usucapiendo era el titulo que poda oponer contra todos, excepto contra el verdadero propietario. Su titulo era absolutamente bueno contra cualquier excepto el verdadero propietario, pero era absolutamente malo frente a este. De esta manera, la accin publiciana protega la posesin de buena fe, que de esta forma quedaba convertida en una especie de propiedad que solo fracasaba ante el verdadero propietario; pero ni siquiera frente a este cuando la cosa haba sido adquirida del mismo mediante un acto informal o no reconocido por el derecho escrito (Propiedad Bonitaria). PUIG BRUTAU7 plantea en su justo medio la cuestin; el dice: La traduccin practica y actual de estas ideas consiste en preguntar si es conveniente o admisible permitir la reivindicacin, o si se quiere, la recuperacin de la posesin de una cosa por quien demuestre mayor derecho a tenerla que el demandado. La respuesta del autor pre-citado sigue la misma orientacin de DIEZ PICASO con quien nosotros, tambin coincidimos, por cuanto la solucin negativa que dejara reducida la proteccin del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar con su perentoria prescripcin anual, debera ser superada. Sin embargo, a diferencia del derecho espaol, en el Per no es abundante la doctrina y mucho menos la Jurisprudencia que pueda orientar una solucin positiva a los casos sobre mejor derecho a poseer. En efecto, tanto Castaeda como Romero son los autores peruanos que han tratado aunque someramente la naturaleza de la accin publiciana. Mientras el primero consideraba que constitua tambin una accin posesoria; el segundo reclamaba que en el Cdigo Civil debi precisarse las disposiciones de carcter sustantivo de las acciones posesorias.

PUIG BRUTAU, Ob. Cit. Pag. 263

La existencia de escasa doctrina nacional, es un indicador del divorcio con la realidad imperante en la elaboracin terica de los juristas peruanos al tratar la defensa posesoria de predios urbanos y en especial la naturaleza de la accin publiciana que viene configurndose como la accin posesoria por excelencia. Por ello mismo, su funcin debe consistir en defender el derecho del poseedor de buena fe sin ttulo, que siendo perturbado o despojado y encontrndose en la imposibilidad de reivindicar el bien, ha dejado transcurrir un ano, por lo que el interdicto no habr de prosperar, pero puede adquirir la propiedad mediante prescripcin adquisitiva al verificarse el trmino de su posesin. Dede dicha premisa, podemos inferir que el ejercicio de la accin publiciana conlleva el reconocimiento de un mejor derecho a poseer de todo poseedor de buena fe, en oposicin a todo que no tiene derecho de propiedad expedito, todo lo cual, importa restitucin de su posesin sobre el bien, haciendo cesar la perturbacin o del despojo. Ahora bien, conforme a lo expuesto, si la accin publiciana se ejerce para restituir la posesin de quien tuviera mejor derecho a ella, entonces, en qu casos procedera? - Cuando un poseedor de buena fe, posee un bien como propietario mediante una posesin continua, pacfica y publica durante ms de 10 anos. Ocurrida la desposesin en circunstancias que impide al poseedor ejercer el interdicto y habiendo entablado juicio para que se le declare propietario, esta accin no concluye todava por lo0 que no podra recuperar su posesin con reivindicacin. - La segunda hiptesis se basa en el ltimo supuesto del artculo 1135 del Cdigo Civil. Se transfiere un inmueble, pero el acreedor es despojado de su posesin por un tercero a quien el mismo deudor se ha obligado a entregar dicho bien. En este caso se plantea un debate sobre quien tiene mejor derecho a poseer, y en tal sentido el acreedor despojado puede promover la accin publiciana a fin de que sea restituido en su posesin siempre y cuando, su titulo fuera de fecha anterior y conste de documento de fecha cierta ms antiguo, y mientras el titulo del otro acreedor no estuviere inscrito en el registro de la propiedad. - Cundo el poseedor es adjudicatario de un lote de terreno para vivienda econmica por parte del Estado, y aquel a quien se le entrego su respectiva constancia de adjudicacin es despojado parcial o totalmente de su lote por un tercero que tambin se reputa beneficiario

o que alega un derecho de posesin sobre dicho bien; en cuyo caso, como no tiene ttulo de propiedad, no podra reivindicar; y la restitucin del bien de haberse extinguido el plazo para plantear el interdicto de recobrar solo podra alegarse mediante el ejercicio de la accin publiciana, que como reiteramos protege el mejor derecho a poseer. B) La autonoma procesal de la accin publiciana La existencia de un espacio intermedio entre los interdictos y la accin reivindicatoria, hace plausible determinar los lmites de la accin publiciana entre dichos extremos. Ciertamente el cdigo al no establecer cules son las acciones posesorias, peca de insuficiente, a diferencia del cdigo italiano, el colombiano, el chileno o el argentino, que consideran las acciones posesorias por definicin como interdictos. Hubiera sido preferible que nuestro cdigo civil desarrollara una escala de las diferentes acciones reales relacionadas con las defensas de la posesin En efecto, la posesin constituye un poder de hecho sobre la cosa, lo cual implica, que el poseedor tenga un derecho expectaticio a fin de que el juez provea el mantenimiento del estado de hecho (configurndose el objeto de las acciones interdictales); o que, reconocindole su mejor derecho a poseer, recupere la posesin (configurndose el objeto de la accin publiciana), y en ltima instancia, para que se le restituya la posesin por el mrito de su ttulo de propiedad (configurndose el objeto de la accin reinvindicatoria). Castaeda dice: En nuestro concepto, no obstante la frmula de la legislacin sustantiva, no existen ms acciones posesorias que los interdictos, que son los nicos canales destinados a este objeto de nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles. Opinin que no compartimos por cuanto, tal como se desprende de lo anteriormente expuesto, la accin publiciana es tambin una accin posesoria, acaso la ms fundamental; por ello la accin posesoria constituye el gnero que reclama para s su propio procedimiento no regulado en el Cdigo adjetivo, como un procedimiento ms expeditivo para resolver los casos que escapan del mbito de los interdictos, pero que a su vez, no podran encuadrarse en los supuestos de una accin reivindicatoria.

3.2. Los interdictos de retener y recobrar


Al desarrollar este tema, es necesario considerar los siguientes aspectos: 1) Reglas comunes a los interdictos, y 2) reglas particulares de cada uno de los interdictos. a) Reglas comunes a los interdictos El poseedor de buena o de mala fe, est protegido por las acciones interdictales contra las perturbaciones causadas a su posesin. Pero como afirman los hermanos Mazeau estas acciones tienen nicamente por finalidad la proteccin de la posesin; no protegen el derecho en s mismo, permiten al poseedor que obtenga a travs del juez, la supresin de la perturbacin, sin que el juez tenga que averiguar si el demandante es propietario (o titular del derecho real que ejerza). Por consiguiente los interdictos, recaen sobre el hecho de la posesin, no se refieren a la existencia del derecho de propiedad (o de otro derecho real). Hemos credo conveniente tratar por separado, a los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa, por cuanto como veremos ms adelante no constituyen acciones estrictamente posesorias. Como afirma Barbero estas dos acciones, de las cuales se puede discutir si son o no tpicamente posesorias, pero que ciertamente se conceden tambin al poseedor, tienen la finalidad de tutelar el goce de derecho o de hecho contra un dao que no es actual, pero del cual las circunstancias hacen que sea actual el temor. Ello implica la necesidad de hacer una distincin especial respecto de los interdictos de retener y recobrar. En efecto estos ltimos, como bien dice Puig Brutau son estrictamente posesorios, en el sentido de que nicamente protegen el hecho de la posesin, sin decir nada sobre el derecho a poseer, como en cambio sucede con la accin publiciana. Somos de la opinin que por configurar notas especiales, los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa deberan ser tratados como interdictos especiales. Al igual que Castaeda podemos afirmar que el interdicto de adquirir no defiende la posesin, sino que est destinada a conseguirla; razn por el cual la hemos abordado como parte del tema referido a la adquisicin de la posesin.

Ahora bien, se puede deducir que los interdictos son tambin acciones posesorias, pero como se ha estudiado, no toda accin posesoria es un interdicto. Los interdictos son acciones sumarias que protegen el hecho de la posesin sin resolver nada sobre el derecho a poseer, ni excluir el ejercicio de la accin fundada en el derecho de propiedad en juicio ordinario. En consecuencia, tiene por objeto decidir sobre la actual posesin. El artculo 921 del Cdigo Civil, prescribe que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles pueden utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao, puede rechazar los interdictos que promuevan contra l. Se puede apreciar que el cdigo vigente introduce una variacin en relacin al cdigo derogado, al otorgar proteccin posesoria al poseedor de muebles inscritos. El artculo 831 del Cdigo del 36 slo conceda la defensa posesoria a los poseedores de bienes inmuebles siguiendo la doctrina francesa que se resume en el apotegma en fait de meubles possession vaut titre, es decir que la posesin de cosas muebles equivale a la propiedad. De acuerdo con dicha mxima la posesin de los bienes muebles genera inmediatamente la propiedad, entonces sera inadmisible el interdicto porque no es posible en los muebles separar el posesorio del petitorio. Sin embargo, el nuevo cdigo civil ha querido reconocer la defensa posesoria a los poseedores de muebles inscritos en el registro respectivo, cuantificando el valor de ciertos bienes (vgr. Los automviles) que por su importancia econmica no podan estar excluidos de la proteccin interdictal. Ciertamente, la inscripcin en el registro de un mueble lo hace determinable a efectos del mantenimiento o restitucin, si bien es verdad, que no todo mueble es registrable. Por lo que la ley debe precisar sus caractersticas. Una regla comn a todo interdicto, estriba en el plazo de un ao, dentro del cual deben entablarse las acciones interdictales. Dicho plazo es perentorio, esto es, que transcurrido el ao contado desde el acontecimiento que apareja la perturbacin, o el despojo, el juez no admitir la demanda, y por lo tanto, se extingue la accin. El conocimiento de los interdictos le corresponde a los jueces de primera instancia.

El ejercicio de los interdictos, est condicionado a probar los siguientes extremos: 1) L a posesin actual del poseedor; y 2) Los hechos ilcitos perturbatorios de la posesin, o la posesin antes del despojo y el despojo mismo. En cuanto a la primera prueba, el cdigo Civil guarda silencio en relacin a la prueba del poder de hecho o de la relacin posesoria. Es el cdigo de procedimientos civiles el cuerpo legal que regula la forma como debe probarse la posesin de los inmuebles: mediante hechos positivos consistentes en el corte de maderas, la construccin de edificios, el amojonamiento, las plantaciones, la crianza de ganado y otros de igual significacin ejecutados por el mismo poseedor, o por orden o por encargo. No es exigible la posesin anual para que el poseedor pueda recurrir a la accin interdictal. En efecto, la posesin susceptible de proteccin no es solo la que se ha ejercitado sobre el bien por ms de un ao; cualquier poseedor, sea cual fuere el origen de su posesin, debe ser mantenido en ella; y, en consecuencia el poseedor no anual puede entonces promover los interdictos de retener y recobrar. En cuanto a la segunda prueba, este debe suministrarse demostrndose los actos materiales de despojo o de perturbacin e individualizando al o a los agentes promotores de los hechos ilcitos y la poca en que tuvieron lugar. Po otro lado, no procederan los interdictos en los siguientes supuestos: 1) cuando la posesin del demandado es de ms de un ao, por lo que le corresponde a este ultimo probar haber posedo durante dicho lapso. 2) cuando el bien materia de la accin interdictal no puede ganarse por prescripcin adquisitiva. Como corolario a esta suerte de parte general de los interdictos vamos a precisar los alcances de la legitimacin para promover los interdictos. Al parecer no hay lugar a dudas sobre la legitimidad del arrendatario de una cosa para promover interdictos contra el arrendador, aun cuando para ejercerlos, deba hacerse dentro de los lmites del respectivo contrato. De igual manera, tambin el usufructuario, el usuario y el concesionario pueden promover los interdictos, aun contra el mismo propietario, como una excepcin a la regla que solo se promueven los interdictos sobre bienes que se puedan ganar por prescripcin.

Como un caso especial merece considerarse a las servidumbres, pues los interdictos no procederan para la defensa de las servidumbres discontinuas, porque ellas no se manifiestan por signos visibles, pudiendo confundrselas con actos de mera tolerancia. Pero si estas servidumbres discontinuas o no aparentes tuvieran por base un titulo proveniente del poseedor del predio sirviente o de su antecesor, ya no se les puede reputar actos de simple tolerancia porque cuentan con un ttulo que es su razn de ser. En relacin al precario, hay todava un debate que no ha terminado; tal como lo hemos estudiado, el poseedor precario de nuestro Cdigo Civil, no es ms que un autntico poseedor ilegtimo o sin derecho, y en tal sentido puede recurrir a las acciones interdictales para defender su posesin por el solo hecho de poseer el bien. No pocas dudas suscita la situacin del poseedor que adquiri su posesin con violencia o por medios ilegales (casos de robo hurto de cosas muebles o de usurpacin de inmuebles). Hay criterios radicales que sostienen que el ladrn ser tutelado en su posesin incluso contra el propietario; ste no podr arrebatar violenta o clandestinamente la cosa que le fue robada por el ladrn, salvo que su reaccin sea inmediata, in continenti, mientras dure la ofensa. Finalmente, el poseedor mediato y el inmediato pueden interponer los interdictos, no slo contra extraos, sino uno contra el otro; en caso de coposesin, cada coposeedor los puede interponer, ya contra extraos, ya contra los otros coposeedores. b) Reglas Particulares de cada uno de los interdictos

b .1. El Interdicto de Retener El Interdicto de retener o accin de mantenimiento, segn el Cdigo Civil Italiano comentado por Messineo, presupone la molestia o turbacin de hecho o de derecho; es decir, uno o ms actos que atenten contra la posesin perturbndola materialmente o impliquen negacin del derecho a la misma. Barbero seala que en el concepto de molestia entra cualquier hecho que modifique o restrinja el poder de hecho del poseedor o le irrogue otro perjuicio, as sea solamente en orden al modo de actuacin de su posesin o en cualquier forma de perturbacin.

Wolff

afirma, que la pretensin por inquietacin, corresponde al poseedor contra el

inquietador y es indiferente que ste sea o no culpable. Naturalmente, esta pretensin no surge por razn de cualquier inquietacin prohibida, sino solo en dos casos: 1. Si la inquietacin aislada es, por su naturaleza, pasajera y ha pasado ya, la pretensin slo existe si son de temer ulteriores perturbaciones. Se dirige entonces contra el inquietador para la omisin de inquietaciones futuras, es decir, contra quien sea de tener las inquietaciones ulteriores; y ; 2. Si los efectos de la inquietacin subsisten materialmente (por ejemplo, si se ha hecho una instalacin en finca ajena), surge sin ms la pretensin por inquietacin. El inquietador tiene que suprimir a sus expensas la inquietacin. De acuerdo con Castaeda la accin de mantenimiento puede ser propuesta por el poseedor contra cualquiera que le haya molestado en su posesin, an cuando ste fuese el mismo propietario porque la cuestin sobre la posesin es separada e independiente de la cuestin de propiedad. Conforme a nuestro Cdigo Civil, la accin de mantenimiento o interdicto de retener tiene por objeto mantener provisionalmente al actor en su posesin. No es necesario que la perturbacin sea anual para poderle proteger de perturbaciones extraas. Lo que s reclama la ley es que los actos de perturbacin no tienen en cuenta la turbacin de derecho. Debe tratarse de actos materiales de perturbacin; de esta forma, no importan turbaciones, aquellas acciones judiciales que se inicien y que den lugar al interdicto de retener. Ni siquiera la turbacin presunta ni el temor fundado de ser despojado. Por consiguiente, para interponer el interdicto de retener se requiere acreditar lo siguiente: 1) Los actos materiales perturbatorios de la posesin, 2) La poca en que tuvieron lugar; y 3) La persona u otra por orden de ella que los ejecut, contra quien se dirige la accin, presumindose, obviamente que el actor est en posesin del bien. Es interesante precisar la nocin de actos materiales, perturbatorios. Aqu es menester hacer una diferencia de dichos actos, tanto, dentro de la realidad rural; como, dentro de la realidad urbana.

As por ejemplo, la Corte Suprema, en Ejecutoria de 1971 (causa 2609) resuelve que dentro de la realidad rural el concepto de acto perturbatorio implica los casos que entraan intimidacin o coaccin, as como tambin la detencin bajo propsito de lograr la desposesin. En ese sentido la nocin de acto perturbatorio de la posesin a que se refiere el Cdigo de Procedimientos Civiles se ampla a fin de evitar abusos y el despojo de los campesinos. El supuesto de la Resolucin Suprema bajo comentario, se basa en la afirmacin del demandante de que haba sido denunciado ante la Polica acusado de delito de usurpacin y por ello result detenido, ejerciendo sobre el poseedor extraa intimidacin o viscompulsiva y an al ser detenido, coaccin fsica dirigida a perturbar la posesin y lograr la desposesin. Ciertamente segn el pensamiento civilista tradicional, no constituye un acto material de perturbacin de la posesin ejercido en el predio, pero evidentemente en materia de derecho agrario s lo representa de manera indubitable. Por otro lado, en cuanto a la realidad urbana se refiere, la nocin de actos materiales se restringe al concepto tradicional del derecho civil. As la Ejecutoria recada en el Expediente N 30/76 procedente de La Libertad resuelve que la destruccin de la pared divisoria en que se apoyaba el techo de la propiedad del vecino, importa un acto perturbatorio de la posesin y en consecuencia Doa Rosa Villanueva de Gaytn debe abstenerse de nuevas perturbaciones en el bien. Todo lo cual nos lleva a sealar que las perturbaciones sern aquellas en que el inquietador realice actos propios en posesin ajena, destruyendo cercos, introducindose en el predio del poseedor pretendiendo mensurarlo, o extrayendo materiales de una posesin ajena, etc. b.2. El Interdicto de Recobrar Para interponer esta accin interdictal debe haberse operado la privacin o el despojo de la posesin. La Reintegrante o interdicto de recobrar, segn los Mazeaud es una medida de orden y de paz pblica que procede del principio de que nadie puede hacerse justicia por s mismo. Constituye pues una tutela contra los actos de privacin o de menoscabo grave - violentos u ocultos de la posesin (aun de mala fe) mediante sustitucin de una posesin propia, o sea,

como indica Messineo, realizado sin o contra la voluntad efectiva del poseedor o bien respectivamente, de manera tal que el poseedor no haya podido tener conocimiento de l (es decir con medios engaosos o clandestinos). Como opina Wolff la finalidad de esta pretensin es la restitucin de la posesin a todo aqul que haya sido arrebatada su posesin mediante acto de autoridad propia. De manera similar se refiere Barbero (ll5) al indicar que la finalidad de esta accin de despojo es la de obtener la reintegracin de la posesin perdida. Para el ejercicio del interdicto de recobrar no se exige que la posesin del actor haya sido anual. Por, consiguiente, los requisitos para interponer el interdicto de recobrar son: 1) Los actos en que consiste el despojo; 2) La poca en que se realizaron; y 3) El autor del despojo. En relacin a los actos de despojo, para que proceda el interdicto de recobrar, es exigible que en la desposesin haya mediado violencia, clandestinidad, engao o abuso de confianza. As por ejemplo, la Corte Suprema en Ejecutoria de 1964 (causa 1246), resuelve de conformidad con el dictamen del Fiscal Ponce Sobrevilla la improcedencia de la demanda interpuesta por Don Lino Villalta contra Antonio Ortiz. En efecto, al poseer el demandado una habitacin con la aquiescencia del actor, es inexacto afirmar que stos hechos ameritan un despojo, por cuanto el hecho de que se revista a desocupar la habitacin, no importa para que se le d un cariz de despojo. Por tanto, la privacin de la posesin se opera, s y slo se existi violencia, o clandestinidad, o engao, o abuso de confianza. En la Ejecutoria bajo comentario el demandante poda hacer valer su derecho interponiendo la accin de desahucio pero no poda valerse de la accin posesoria de recobrar para que el emplazado desocupe el bien sub-judice. Es conveniente precisar las nociones de despojo violento y de despojo clandestino. Ahora bien, por despojo violento se entiende el que es efecto de la violencia fsica. No parece que pudiera considerarse como tal, si es que se concreta en la simple violacin de la voluntad, an solamente presunta del poseedor.

Es despojo clandestino el que tiene lugar ocultamente, por parte del despojador. Queda excluida la clandestinidad cuando del despojo lo presencie o sea conocedor del despojo, el poseedor despojado o un representante suyo. En suma, segn se trate de posesin de una cosa o de posesin de derechos, el despojo consiste, o en privar al poseedor del poder sobre la cosa, usurpndola o sustrayndola al poseedor o arrojando a ste de ella; o respectivamente en impedirle el ejercicio del derecho. En cuanto a la restitucin de la posesin de derechos, como por ejemplo, la procedencia del interdicto de recobrar respecto del despojo de una marca de fbrica: La Corte Suprema en Ejecutoria de 1965 (causa 1597), de conformidad con el Dictamen del Fiscal Ponce Sobrevilla, resuelve que la marca de fbrica constituye un bien susceptible de adquirirse por prescripcin y en consecuencia la procedencia del interdicto de recobrar contra el Estado que por otro acto administrativo despoja al titular del derecho que el uso de dicha marca comporta. En efecto, Svenska Tandsticks Aktiebolaget de Jonkoping, Suecia, interpuso interdicto de recobrar contra el Estado, por haber sido despojado de la posesin de la marca de Fbrica La Llama que distingue los fsforos que fabrica y que venda en el Per al amparo de autorizaciones emanadas del Gobierno. La primera Sala Civil de la Corte Superior, en su sentencia de segunda instancia, sustenta la tesis de que las marcas son imprescriptibles e identifica el derecho de propiedad y la posesin, que pueden coexistir o no. De ah, sostiene, que el Derecho de propiedad sobre una marca de fbrica, no se adquiere por el simple uso y posesin de ella sino existe el registro oficial de la misma. En el Dictamen Fiscal se hace un deslinde con dicha teora, se seala que siendo necesario el determinar si las marcas de fbrica pueden adquirirse por prescripcin -requisito indispensable para los interdictos es preciso diferenciar claramente la propiedad en s, el ejercicio inmediato o ulterior de ella y la posesin, como actos que pueden existir o ser independientes. Sobre todo en la pequea industria, es corriente el uso de marcas de fbricas no inscritas y cuya posesin cotidiana para los pequeos industriales constituye un hecho corriente; pero que puede zozobrar si alguien inscribe a su nombre la marca de fbrica ya utilizada, sencillamente porque la inscripcin de la marca de fbrica presupone la constitucin de un derecho de propiedad que como derecho de mayor jerarqua avasalla al poseedor, por muy antigua que sea su posesin. Contrariamente, no es extrao el caso de marcas de fbricas

inscritas, no utilizadas por el propietario, sino ms bien por otro, que con el transcurso del tiempo puede resultar dueo. Lo cierto es que no existe, ni puede existir disposicin legal que incorpore las marcas de fbrica entre los bienes imprescriptibles. En el caso bajo comentario, la demandante prueba el reconocimiento de su dominio debidamente inscrito en el Registro Oficial, que estuvo en posesin de la marca de fbrica La Llama y que fue despojada de dicho ttulo y posesin por sendas resoluciones administrativas; cuya existencia corrobor el Procurador General de la Repblica encargado de la defensa del Estado; por ello mismo la Resolucin Suprema dispone se reponga a la firma actora en la posesin de la marca de fbrica La Llama; de la que ha sido desposeda. b.2.1 La cuestin procesal en el Interdicto de Recobrar El Cdigo de Procedimientos Civiles regula el interdicto de recobrar. La privacin de la posesin da derecho a promover, en la va civil, el interdicto de recobrar, o a denunciar el delito de usurpacin prescrito y penado en el Cdigo Penal. Ahora bien, al promulgarse el D. Leg. N 312 del 13 de noviembre de 1984, apreciamos que cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere el Art. 920 del Cdigo Civil y prefiera en ese supuesto hacer uso de la potestad contenida en el Dispositivo Legal acotado, haciendo uso de la accin penal y en el entendido de que al amparo de aquella norma el agraviado podra lograr la restitucin de su posesin de manera ms rpida y expeditiva, es obvio que el interdicto de recobrar concebido para preservar la paz social, habra perdido eficacia jurdica, constituyendo la norma en comentario, un injerto legal de mal gusto, toda vez que se incorpora en el mbito penal un camino que debi estar prescrito en el Cdigo de Procedimientos Civiles, a fin de que el ejercicio de esta accin interdictal pueda revitalizarse en el quehacer judicial. c) Los Interdictos Especiales

c.1 El Interdicto de Obra Nueva Hemos querido definirlo como un interdicto especial, por cuanto, est destinado a mantener la posesin y, en tal sentido, podemos entenderlo como una derivacin del interdicto de

retener, porque con la obra nueva que se ejecuta se menoscaba, se perturba la posesin de quien hace uso de esta accin interdictal. Al igual que JORGE EUGENIO CASTAEDA somos de la opinin que dicho interdicto carece de autonoma. Los requisitos para ejercitar el interdicto de obra nueva son: 1. Existencia de una obra comenzada, en que se trata de impedir su continuacin o de conseguir su demolicin. 2. Es lgico considerar que si la obra est concluida el interdicto, no prosperara; 3. Que el interdicto se promueva dentro del ao en que se ejecut el trabajo que causa el dao; 4. Que la obra dae la propiedad del demandante, en tanto .y por cuanto, daar la propiedad importa daar la posesin; 5. Que el dao se produzca. El temor de un dao futuro no da lugar al interdicto de obra nueva. El Juez resolver, previa inspeccin ocular, si la obra no debe continuar, o si deber procederse a la demolicin de lo edificado. c.2 El Interdicto de Obra Ruinosa Es ste una accin interdictal igualmente especial, por cuanto est destinado a adoptar medidas de seguridad en relacin a alguna construccin que amenaza ruina. En ese sentido, el objetivo que persigue dicho interdicto es la demolicin total o parcial de dicha construccin en mal estado. Los requisitos para ejercitar este interdicto, son: 1) Que el demandante tenga la necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio que amenaza ruina; y, 2) Que el demandante sea dueo de alguna propiedad de que sufre o puede sufrir dao con la obra que amenaza ruina. La tramitacin de la demanda se realiza en forma similar a la del interdicto de la obra nueva.

4.

La Defensa Penal de la Posesin

Independientemente de la defensa extrajudicial de la posesin de las acciones posesorias y de los interdictos, tambin judicialmente se defiende la posesin a travs de la Usurpacin. Esta figura delictuosa est en los artculos.202, 203 y 204 del Cdigo Penal. El Dr. Roy Freyre, comentando el artculo 257 del Cdigo Penal derogado que en lneas generales tendra una conceptualizacin similar al artculo 202 del Cdigo Penal actual, nos dice qu hechos configuran el despojo de un bien inmueble y que el bien jurdico tutelado es la posesin. Dos figuras novedosas encontramos dentro de la Institucin de la Usurpacin: La configuracin como delito de: 1. La desviacin de aguas pblicas o privadas. 2. La invasin de propiedades inmobiliarias mediante el uso de armas de fuego, explosivos y que de por s importan una mayor gravedad por lo que se justifica el requerimiento de una mayor penalidad. Igual criterio reserva la Ley cuando se trata de inmuebles dedicadas a mes habitacionales o cuando stas son de propiedad del Estado o de Comunidades Campesinas, puesto que en estos casos la posesin adquiere una connotacin diferente por cuanto est orientada a servir fines superiores compatibles con el inters social de la propiedad.