Publicao O cial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Por uma teoria dos precedentes penais: a jurisprudncia a servio da conteno do poder punitivo
Caio Cezar de Figueiredo Paiva
Em 1949, Carnelutti publicou um ensaio intitulado Jurisprudencia consolidada (o bien de la comodidad del juzgar), no qual dizia que uma das caractersticas da vida moderna era a tendncia dos homens de procurar cada vez maiores comodidades, sendo um indicativo dessa constatao o fato de que os juzes estariam cada vez mais se recusando a pensar e decidindo to somente a partir da jurisprudncia dos Tribunais. Da Carnelutti lamentar que escribir una sentencia, justo es que se parezca cada vez ms a anotar al margen... En lugar de la ley y de los libros sirven las circulares.(1) Nlson Hungria, por sua vez, afirmava que o juiz que se impregna de jurisprudncia, despersonaliza-se, reduz sua funo ao humilde papel de esponja, que s restitui a gua que absorve. Constri no seu esprito uma parede de apriorismos e preconceitos jurdicos, que lhe tapam as janelas para a vida. E termina concluindo que o juiz, ao proceder dessa forma, no sente o direito, que ele s conhece dentro de frmulas invariveis e hirtas. Exerce a funo to fria e impessoalmente como o empregado de aduana ao classificar mercadorias sob as rubricas da tabela tarifria.(2) Passaram-se muitos anos desde as lies de Carnelutti e Hungria, mas, ao que tudo indica, os penalistas continuam desconfiando da jurisprudncia e, surpreendentemente, ainda apostam no discurso de incentivar o juiz a ser livre. Representativo dessa doutrina, Aury Lopes Jr., influenciado pelo magistrio de Amilton Bueno de Carvalho, intitula um dos captulos da sua excelente obra de A toga e a figura humana do julgador no ritual judicirio: da dependncia patologia, no qual chega a defender que de nada adianta independncia se o juiz totalmente dependente do pai-tribunal, sendo incapaz de pensar ou ir alm do que ele diz.(3) Este pensamento, de sobrelevar excessivamente a independncia (do juiz) em detrimento de outros direitos to ou mais importantes (do cidado) igualdade e segurana jurdica, por exemplo , oferece, porm, dois perigos: o primeiro, de natureza estratgica, que acaba, conforme se ver adiante, por se tornar autofgico; e o segundo, mais grave, de natureza terica, mas tambm com imensa repercusso prtica, que est a impedir um avano considervel da doutrina penal. Cuido primeiro, brevemente, do problema estratgico. No h a menor dvida de que o juiz deve ser independente para decidir, mas da a permiti-lo simplesmente desconsiderar o que os Tribunais Superiores entendem sobre a matria em questo vai uma enorme distncia. Primeiro, porque o juiz no decide para si e, por isso, obrigar o ru ou o Ministrio Pblico a interpor o recurso to somente para que os Tribunais Superiores reiterem uma jurisprudncia j consolidada, contraria qualquer percepo da realidade. E segundo, principalmente, porque ao se proclamar a independncia judicial (absoluta), idealiza-se um juiz bom, que sempre decidir conforme a Constituio Federal e os direitos e garantias fundamentais. Eis o erro de clculo: o juiz pode desapontar... Fiquemos com apenas dois exemplos, ambos colhidos da jurisprudncia recente do STF:(4) (i) no HC 104.339 (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.05.2012) foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, tendo sido considerado que a vedao em abstrato conflita com os princpios da presuno de inocncia e devido processo legal, alm de consistir, na prtica, em antecipao de pena; e (ii) no HC 111.840 (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012) foi declarada, tambm incidentalmente, a inconstitucionalidade do 1. do art. 2. da Lei 8.072/1990, assegurando-se, ento, que o regime inicial de cumprimento de pena para autores de crimes hediondos ou equiparados possa ser diverso do fechado. Pois bem. Estaria um juiz de primeira instncia (ou mesmo um TJ/TRF e tambm o STJ) livre e independente para decidir tais questes de forma contrria ao entendimento do STF? razovel sujeitar o acusado impetrao de diversos habeas corpus para que, somente depois de muito tempo, possa chegar ao STF para ver um direito seu efetivado? Afinal de contas, esta independncia judicial est a servio de qu? Veja-se, portanto, a autofagia de tal pensamento. Estrategicamente falho esse discurso, o seu acolhimento tambm implica, conforme j antecipado, noutro problema mais grave ainda, qual seja aquele de ordem terica, mas que vai contribuir para inmeras complicaes prticas. Refiro-me ao fato de que a doutrina penal ainda no acordou para a importncia da jurisprudncia na atualidade, estando rf, alis, de uma teoria que estude a aplicao dos precedentes penais: estabilizao, superao, vinculao, eficcia temporal etc. No h prtica inteligente sem teoria. Enquanto os penalistas esto discutindo a independncia judicial, a doutrina do processo civil j estuda, com seriedade, a teoria dos precedentes e as suas mltiplas contribuies para a estabilizao das relaes jurdicas.(5) Significativo dessa constatao o fato de o Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Penal (PLS 156/2009), ao contrrio do Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil (PLS 166/2010),(6) no prever qualquer disposio acerca da matria. Apesar da necessria assimilao de institutos comuns uma teoria geral dos precedentes (ratio decidendi, obiter dictum, distinguish, overruling, antecipatory e prospective overrruling etc.), a doutrina penal pode e deve desenvolver uma teoria prpria dos precedentes penais, que se ajuste silhueta das particularidades da matria. Um precedente novo, que agrave a situao do acusado, pode ser aplicado retroativamente e surtir efeitos no seu julgamento? E o precedente novo que lhe beneficie? A modulao de efeitos temporais no controle de constitucionalidade pode ser aplicada em prejuzo do acusado? Qual a eficcia temporal de cada tipo(7) de precedente? A repercusso geral do RE em matria penal tem alguma particularidade? A doutrina penal no pode mais adiar o enfrentamento dessas perguntas e, ao faz-lo, no poder dialogar com base em lies j ultrapassadas.(8) O encontro da civil law com o sistema da common law no ordenamento jurdico brasileiro j fato inconteste, estando a reclamar, agora, apenas a sua assimilao e, sobretudo, adaptao matria penal. Uma teoria dos precedentes penais, que confira a importncia devida jurisprudncia como fonte (no incriminadora) do Direito Penal e como instrumento de conteno do poder punitivo: eis um grande desafio para a doutrina penal.(9)

Notas
(1) Carnelutti, Francesco. Jurisprudencia consolidada (o bien de la comodidad del juzgar). Cuestiones sobre el Proceso Penal. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Librera el Foro, 1994, p. 303. (2) Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. 1, t. I, p. 80. No mesmo sentido, cf. tambm Maximiliano, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 183. (3) Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 114. No mesmo sentido, com significativo exagero argumentativo, atribuindo smula vinculante, p.

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ex., um vis fascista, cf. Rosa, Alexandre de Morais. Deciso no processo penal como bricolage de significantes. Tese (Doutorado) Universidade Federal do Paran, 2004, p. 316. (4) Optei por ilustrar o argumento com decises proferidas pelo STF no exerccio do controle difuso de constitucionalidade, pois no mbito do controle concentrado a resistncia menor em virtude da eficcia vinculante e erga omnes assegurada pelo art. 102, 2., da CF/1988. No analisarei tambm, aqui, a questo da abstrativizao do controle difuso, que est sendo discutida na Rcl 4335 (Rel. Min. Gilmar Mendes). (5) Cf., dentre outros, Marinoni, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010. (6) Cf. art. 847. (7) Por tipos de precedentes quero me referir ao contedo de cada precedente, isto , a matria efetivamente decidida: (a) precedente que descriminaliza uma conduta ou interfira na pena; (b) precedente que cuide de uma condio objetiva ou subjetiva de punibilidade; (c) precedente que toque em questo puramente procedimental; (d) precedente relacionado matria probatria; bem como outros que, eventualmente, a complexidade judiciria possa oferecer. (8) Surpreende, neste ponto, p. ex., que Claus Roxin, responsvel por importantes estudos de temas penais contemporneos, ao defender a retroatividade do precedente desfavorvel ao acusado, afirme que la

nueva interpretacin no es una punicin o agravacin retroactiva, sino la realizacin de una voluntad de la ley, que ya exista desde siempre, pero que slo ahora ha sido correctamente reconocida (Derecho Penal: parte general. Traduccin de la 2. edicin alemana y notas por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, t. I, p. 165-166). Roxin parte, portanto, de um paradigma hermenutico h muito j superado, que se ancorava na filosofia da conscincia. Ora, a lei no tem vontade ou um sentido que existiu desde sempre. o intrprete quem lhe confere sentido, e no extrai um sentido unvoco preexistente. (9) Embora, ainda, sem um aprofundamento necessrio, tento oferecer uma resposta para essas questes e um rascunho de uma teoria dos precedentes penais em meu estudo de concluso de ps-graduao lato sensu em cincias penais, com o ttulo A jurisprudncia penal no tempo.

Ps-Graduando em Cincias Criminais. Aprovado no concurso para Defensor Pblico Federal. Assessor de Juiz de Direito.

Caio Cezar de Figueiredo Paiva

O acordo de intercmbio de informaes fiscais entre Brasil e Estados Unidos e sua duvidosa constitucionalidade
Joo Daniel Rassi e Bruno Granzotto Giusto
No ltimo dia 13 de maro, entrou em vigor o Decreto Legislativo 211/2013 do Congresso Nacional, que aprovou o Acordo de Intercmbio de Informaes Fiscais entre rgos do Poder Executivo do Brasil e dos Estados Unidos. Seu objetivo permitir a troca de dados sobre tributos federais quanto ao fato gerador, obrigao tributria, ao lanamento do crdito, execuo deste etc., bem como para subsidiar investigao ou processo penal relativos a crimes tributrios (art. I). Busca-se, assim, prevenir e reprimir a sonegao fiscal, aumentando-se a arrecadao do errio de ambos os pases. Assinado em 2007, teve sua tramitao acelerada neste ano aps a entrada em vigor nos EUA da lei de fiscalizao tributria de transaes externas (Foreign Account Tax Compliance Act FATCA), voltado a evitar a evaso fiscal que teria contribudo para a crise financeira que afetou o mundo.(1) A entrada em vigor do acordo suscita a questo de saber se os termos a serem cumpridos so compatveis com o ordenamento jurdico interno. Em uma breve anlise dentro dos limites deste artigo, levando-se em conta as consequncias processuais penais, verificam-se pontos que podero ser questionados quanto sua constitucionalidade, dignos de reflexo pelos operadores do Direito. Pelo acordo, as partes comprometem-se a fornecer quaisquer informaes fiscais de contribuintes, independentemente da nacionalidade ou residncia (art. II). So autoridades competentes para a troca de informaes, do lado brasileiro, o Ministro da Fazenda e o Secretrio da Receita Federal, enquanto, do lado norte-americano, so competentes o Secretrio do Tesouro ou seu representante, ou representante autorizado do governo americano (art. IV, 1). As informaes devem ser fornecidas ainda que no consideradas relevantes para fins fiscais ou criminais pela parte requerida (art. V, 1) ou que no tenham utilidade imediata para a parte requerente (art. V, 2). Uma das poucas exigncias a disposio genrica de que a parte requerente deve tentar obter a informao em seu territrio por outros meios razoveis antes de formular o pedido (art. V, 1, e 4, g), podendo este ser recusado se tal medida no for cumprida (art. VII, 1, b). O pedido tambm pode ser recusado se no atender aos termos do acordo (art. VII, 1, a), tais como especificaes sobre os motivos do pedido (art. V, 4), ou contrarie o interesse pblico da parte requerida (art. VII, 1, c), dispositivos igualmente genricos. No ponto, verifica-se a principal matria controversa do acordo que a previso, com vis pr-requerente, da quebra indiscriminada do sigilo fiscal de contribuintes brasileiros ou estrangeiros por cesso direta pelo Governo Federal de quaisquer informaes tributrias, incluindo as relativas a supostos ilcitos penais, ao Governo dos EUA, sem qualquer ressalva quanto interveno do Poder Judicirio para tanto. Tal como estipulado, o acordo conflita com a Constituio da Repblica, porquanto o sigilo dos dados dos contribuintes est abrangido pelo direito privacidade segundo a racionalidade dos seus art. 5., X e XII, e sua quebra s legtima para fins de persecuo penal. Por se tratar de direito fundamental, s pode ser restringido com observncia da clusula de reserva de jurisdicional. A nica exceo prevista pela Carta Magna a possibilidade de a quebra de sigilo ser realizada a pedido fundamentado de Comisso Parlamentar de Inqurito, como decorrncia de seu poder de investigao prprio de autoridade judicial (art. 58, 3.). Logo, nos termos do Texto Maior, em regra, somente o Juiz natural (art. 5., LIII) tem a imparcialidade necessria para avaliar, fundamentadamente (art. 93, IX), as razes de fato e de direito que justificam a necessidade e a proporcionalidade da quebra de sigilo dos contribuintes, sobretudo no campo penal, em que est em jogo a liberdade do indivduo e se exige rigor na observncia do devido processo legal (art. 5., LIV). Com efeito, o Fisco parte interessada na relao jurdica tributria, no possuindo a imparcialidade indispensvel para resguardar os direitos do contribuinte, especialmente perante outro pas, que, no caso, uma potncia em estado de guerra h mais de uma dcada, criticada pelo tratamento dispensado a suspeitos de terrorismo, e que no aderiu a tratados de cooperao global nos campos do meio ambiente (Protocolo de Kyoto) e de crimes contra a humanidade (Estatuto de Roma). Assim, inafastvel a interveno do Juiz (art. 5., XXXV), com competncia tpica para a aplicao do Direito aos casos concretos envolvendo o conflito de interesses entre a Administrao Pblica e o indivduo (art. 2.), inclusive para resguardar a prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais (art. 4., II).

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