Lucro en las universidades privadas: Anlisis histrico y propuestas

Por : Patricio Herman y Patricio Cavada en Opinin Publicado: 15.04.2013 en WWW.CIPERCHILE.CL

La siguiente columna de la Fundacin Defendamos la Ciudad aborda en detalle las diferencias entre las corporaciones sin fines de lucro regidas por el Cdigo Civil y que rinden cuenta ante el Ministerio de Justicia y aquellas que, siendo universidades privadas, surgieron al amparo del DFL N 1 del Ministerio de Educacin en 1980. Son estas diferencias las que han facilitado que las universidades privadas vulneren las normas, convirtindose en un buen negocio. Los autores de esta columna ofrecen adems una propuesta para poner fin al lucro ilegal en la educacin superior. Segn sugieren, deben coexistir las universidades sin fines de lucro con aquellas que s tienen objetivos comerciales, pero estas ltimas no deben tener acceso a fondos pblicos ni beneficios tributarios. Adems, proponen que las primeras sean gratuitas.
1.- El Cdigo Civil Chileno desde el ao de su dictacin en 1855 contempla en su

Libro

I Ttulo XXXIII las corporaciones y fundaciones de derecho privado sin fin de lucro. Esas entidades se caracterizan por perseguir fines ideales y que al trmino anual de sus gestiones, en caso de existir excedentes (que en las empresas comerciales se denominan utilidades o ganancias) deben aplicarse nica y directamente al cumplimiento de sus fines estatutarios.

Las entidades sin fin de lucro son la anttesis de las empresas comerciales (sociedades annimas abiertas o cerradas, sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada, etc.) en las que los socios, sean stos personas naturales o jurdicas, se renen precisa y exclusivamente para realizar actos que produzcan utilidades, ganancias o beneficios y stos se distribuyan entre los socios.

2.- El ao 1980, durante el gobierno militar, se dict el DFL N1 del Ministerio de

Educacin, el cual define a las universidades, les otorga autonoma y libertad acadmica y establece en sus Arts. 15 al 24, que ellas pueden organizarse como corporaciones o fundaciones de derecho privado, de aquellas establecidas en el Libro I Ttulo XXXIII del Cdigo Civil, agregando que dichas universidades se rigen por las normas del DFL N1 de 1980 y supletoriamente por el Cdigo Civil, en lo que no sea incompatible con aquellas. Dicha disposicin legal sealaba que las universidades gozaran de personalidad jurdica por el slo hecho de depositarse una copia de la escritura pblica o instrumento privado reducido a escritura pblica, en la que constara el acta de constitucin y los estatutos por los cuales habra de regirse . De esta manera, las universidades gozaran de personalidad jurdica por el slo hecho de depositarse el acta constitutiva en el Ministerio de Educacin (por consiguiente, no obtena personalidad jurdica por Decreto Supremo del Ministro de Justicia y publicacin de ste en el Diario Oficial). A su vez, estas entidades sin fin de lucro no estaban regidas por el Ministerio de Justicia y sus estatutos o modificacin de ellos no tenan que ir a la aprobacin del Consejo de Defensa del Estado (CDE), ya que no le era aplicable el Decreto Reglamentario N110 del ao 1979, de Justicia. Es as como las universidades privadas desde su constitucin se rigen por el Decreto Ley N1 y posteriormente por la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza (LOCE), Ley N18.962, publicada el 10 de Marzo de 1990.
3.- La LOCE, que reconoci la plena vigencia y autonoma de todas las universidades

constituidas anteriormente como corporaciones y fundaciones, indic en su Art. 30 que existan dos tipos de entidades de educacin superior: las estatales, que eran las universidades, institutos profesionales y centros de formacin tcnica que deban crearse por ley, y las universidades privadas, que deban siempre constituirse como corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Respecto a los institutos profesionales y los centros de formacin tcnica, la LOCE seala que ellos pueden constituirse como personas jurdicas de derecho privado, esto es, con o sin fin de lucro.
4.- Respecto a las corporaciones, el Art. 45 de la LOCE, exige que los estatutos deben

contemplar la individualizacin de sus organizadores, el nombre y domicilio de la universidad, sus fines, medios econmicos y financieros, estructura de la universidad, forma de gobierno (debiendo excluirse la participacin con derecho a voto de los

alumnos y funcionarios), los ttulos profesionales y grados acadmicos que otorgarn, y lo relativo a la modificacin y disolucin de la corporacin. Hacemos notar que ese Art. 45 de la LOCE difiere del Art. 4 del Reglamento de Personalidad Jurdica del Ministerio de Justicia, en que no se exige que los Estatutos sealen la categora de socios, sus derechos y obligaciones, requisitos para incorporarse y motivo de su exclusin. Tampoco se indican los rganos de administracin, ejecucin y control, esto es, el Directorio, la Comisin Revisora de Cuentas y el Tribunal o Comisin de Honor, tica o Disciplinario. Asimismo la LOCE no exige indicar las atribuciones y el nmero de miembros que componen lo rganos internos de la corporacin. Esto ltimo es muy importante debido a que desde 1980 la Divisin de Educacin Superior del Ministerio de esa cartera, fue quien cre e impuso la jurisprudencia respecto a la interpretacin y exigencias del Art. 45 de la LOCE. De esta manera, las universidades privadas, no obstante que deban ser jurdicamente entes sin fines de lucro -o sea, que persigan fines ideales y que sus excedentes no se distribuyan entre sus fundadores, socios y directivos-, la autoridad competente, esto es, la Divisin de Educacin Superior, nada hizo a travs de sus observaciones, reparos o instrucciones a los estatutos de los solicitantes, para lograr el objetivo que est inmerso en el Libro I Ttulo XXXIII del Cdigo Civil. Don Andrs Bello, en 1855, concibi las personas jurdicas sin fin de lucro como entes que persiguen fines de carcter ideal, espiritual o ajeno a todo lucro de sus organizadores, socios o directivos. Como el Cdigo Civil fue muy escueto al describir este tipo de entidades, el Ministerio de Justicia ha dictado sucesivos Decretos Reglamentarios destinados a conseguir su objetivo.

Como las universidades creadas por el DFL N1 y por la LOCE no exigen la aplicacin del Reglamento del Ministerio de Justicia y tampoco la participacin del Consejo de Defensa del Estado, ha sido la Divisin de Educacin Superior la que discrecionalmente ha dispuesto estas normas. Por ejemplo, las corporaciones actuales que sirven de chasis jurdico para las universidades privadas, permiten que los socios activos que fundan y que posteriormente constituyen la corporacin, sean empresas comerciales

Como las universidades creadas por el DFL N1 y por la LOCE no exigen la aplicacin del Reglamento del Ministerio de Justicia y tampoco la participacin del Consejo de Defensa del Estado, ha sido la Divisin de Educacin Superior la que discrecionalmente ha dispuesto estas normas. Por ejemplo, las corporaciones actuales que sirven de chasis jurdico para las universidades privadas, permiten que los socios activos que fundan y que posteriormente constituyen la corporacin, sean empresas comerciales. Hoy, una gran cantidad de universidades privadas, tienen como socios activos a sociedades de inversionistas y sociedades comerciales en general. La pregunta es por qu el Ministerio de Educacin lo ha permitido? La respuesta es: en primer lugar, por el tecnicismo de que el Art 45 de la LOCE, y la propia LOCE en general, no excluyen a las sociedades comerciales para ocupar esos puestos como socios activos y, adems, porque nunca el Consejo de Defensa del Estado se ha podido pronunciar sobre esa materia por que qued excluido; y, en segundo lugar, porque el gobierno de la poca consideraba que la educacin superior perfectamente poda ser organizada y dirigida por entidades que con ella pudieran obtener lucro, ya que estimaba que la educacin puede ser tratada como un bien de consumo. En el mejor de los casos, podramos aventurar que de buena fe se trat de constituir universidades con una base formada por empresas comerciales, las que por naturaleza tienen que perseguir fin de lucro y no hacer beneficencia, ignorando o pretendiendo desconocer que naturalmente en su accionar diario iban a intentar tener beneficios econmicos de la universidad. No debemos olvidar que en las universidades privadas, por ser corporaciones sin fin de lucro, sus directivos son elegidos por sus socios activos, los que en la actualidad, como ya hemos dicho, pueden ser empresas comerciales.
5.- Los Centros de Formacin Tcnica y los Institutos Profesionales nunca han sido

materia de crtica a nivel nacional sobre el arancel que cobran, debido a que como hemos visto, la LOCE permita que estuvieran organizados como sociedades comerciales y no se les obligaba legalmente a ser entidades sin fin de lucro. Naturalmente nos referimos slo al aspecto jurdico comercial y no a las posibles crticas sobre la calidad.
6.- Debemos recordar que las universidades, por impartir educacin, estn exentas del

pago del IVA, en cuanto a las matrculas y aranceles mensuales. Esta es una exencin que favorece horizontalmente a toda la educacin, desde los jardines infantiles a las

universidades. Asimismo, las universidades estn exentas del pago de impuesto a la renta y al pago de contribuciones de bienes races sobre los inmuebles de su propiedad o que exploten.
7.- Las Universidades constituidas como corporaciones se apartan totalmente del

concepto que tienen las corporaciones contempladas por don Andrs Bello y perfeccionadas por los diferentes reglamentos de personalidad jurdica y, esencialmente, por los dictmenes del Consejo de Defensa del Estado. Esto, porque hasta 2012 las corporaciones del Ministerio de Justicia obtenan su vida legal, como ya hemos dicho, por Decreto Supremo del Presidente de la Repblica y en cambio las corporaciones de la LOCE obtienen su personalidad jurdica por el mecanismo de depsito del acta y estatutos en el Ministerio de Educacin (este sistema de depsito lo tienen tambin las Asociaciones Gremiales y las organizaciones de la Ley de Culto, entre otras) y a partir del 16 de Febrero de 2012, de conformidad con la Ley N20.500, tambin lo tienen todas las corporaciones del Ministerio de Justicia.
8.- Si el Consejo de Defensa del Estado hubiera intervenido en la revisin de los

estatutos, de sus modificaciones y de la disolucin de las fundaciones y corporaciones que sirvieron de estructura jurdico para constituir universidades, nunca se habra llegado al estado actual, puesto que no se habra permitido que entidades comerciales fueran socias de las universidades.
9.- Lo que ha sucedido en la actualidad es que en torno a las corporaciones y

fundaciones organizadas como universidades privadas se ha creado un holding de sociedades annimas y de responsabilidad limitada, las que prestan servicios inmobiliarios, contables y publicitarios, entre otros, a la misma universidad, succionando as los ingresos que, transformados en gastos, hacen figurar a las universidades en un perfecto equilibrio, ocultando los cuantiosos excedentes anuales que obtienen. Abiertamente se ha burlado el espritu de la Ley. La concepcin de entidades sin fin de lucro se mantiene inclume, pero, en la prctica, a travs de contratos simulados y de sociedades proveedoras de bienes y servicios que pertenecen precisamente a los mismos socios fundadores o activos de las corporaciones o coligadas con los fundadores, se han canalizado los excedentes de las universidades, que son cuantiosos, hacia los dueos de estas entidades. Una corporacin o fundacin no se puede legalmente vender ni traspasar. En la prctica, el subterfugio consiste en vender las acciones de las sociedades annimas propietarias de los edificios u otros activos que prestan servicios a la universidad. Tambin se venden los derechos de las sociedades de responsabilidad limitada que se encuentran en el entorno de la universidad y que son sus proveedores de bienes y

servicios. Paralelamente y en forma escalonada, para respetar los qurum estatutarios, la manera de reemplazar a los socios activos que constituyen la Asamblea General de la corporacin, consiste en aceptar la renuncia de un grupo de socios y conjuntamente incorporar nuevos, y as todos los nuevos socios controlan la universidad. Por ltimo, se termina por reemplazar, tambin en forma parcializada, a los miembros del Directorio de la corporacin o fundacin que, como sabemos, es el nico rgano legal que administra y dirige la institucin.

El Ministerio de Educacin ha permitido que los estatutos de las corporaciones que sirven de estructura jurdica a las universidades, no contemplen Comisin Revisora de Cuentas ni rganos de control financiero o econmico, sino que solamente de carcter acadmico
A lo dicho anteriormente debe sumarse que el Ministerio de Educacin ha permitido que los estatutos de las corporaciones que sirven de estructura jurdica a las universidades, no contemplen Comisin Revisora de Cuentas ni rganos de control financiero o econmico, sino que solamente de carcter acadmico. Desde 1981 hasta hoy no ha existido inters alguno por investigar y preservar el carcter sin fin de lucro que deben tener estas instituciones. Ese inters no ha provenido ni del Ministerio de Educacin, que es el rgano pblico que tiene jurisdiccin sobre las universidades, ni de ningn sector poltico ni del Parlamento.

PROPUESTAS
a) Que puedan coexistir las universidades pblicas, que son las creadas por ley, con las

universidades privadas, las cuales podrn ser con y sin fines de lucro.
b) Las universidades privadas sin fines de lucro debern estar sometidas a un

Reglamento de la LOCE, que se dicte al efecto, que contemple los mismos requisitos que han existido para las corporaciones de derecho privado regidas por el Cdigo Civil, debiendo siempre ser informadas, tanto en su constitucin y modificacin de sus estatutos, por el Consejo de Defensa del Estado. Estas universidades continuarn siendo beneficiadas con las exenciones tributarias. Tambin deber dictarse una disposicin legal que establezca que las universidades privadas constituidas como corporaciones sin fines de lucro, no pueden ser objeto de quiebra, salvando as el vaco legal que actualmente existe.

c) El Servicio de Impuestos Internos (SII) deber dictar una normativa especial para

controlar a las universidades privadas constituidas como corporacin de derecho privado sin fin de lucro, a objeto de que stas inviertan sus excedentes en el cumplimiento de sus objetivos estatutarios. Le deber quedar prohibido a estas universidades contratar servicios y adquirir bienes con personas naturales o jurdicas relacionadas directa o indirectamente con los fundadores, socios o directivos de la universidad. Asimismo, deber dictarse una disposicin legal que prohba a estas universidades, sus fundadores, socios activos o directivos, que contraten con personas naturales o jurdicas relacionadas por parentesco, convivencia o propiedad.
d) Podrn existir universidades constituidas como sociedades comerciales con fines de

lucro, las cuales no quedarn exentas del pago del impuesto a la renta, pagarn IVA por la prestacin de sus servicios educacionales y, adems, no quedarn exentas del pago de contribuciones de bienes races por los inmuebles que ocupen o de los cuales sean propietarios.
e) Las universidades constituidas como sociedades comerciales con fines de lucro no

podrn recibir aportes de ninguna especie por parte del Estado. Estas universidades no tendrn restriccin en cuanto a la contratacin de personas o sociedades que les presten servicios o les vendan bienes, como tambin no existirn inhabilidades en la contratacin de profesores, directivos y administrativos.
f) Todo lo anterior, sin perjuicio que el Estado contine ejerciendo su rol de control de

la calidad de la educacin, en todos los niveles y con las mismas exigencias, tanto para las universidades que se hayan constituido como sociedades comerciales como aquellas constituidas como corporaciones sin fin de lucro.

CONCLUSIONES

Con las necesarias adecuaciones legales y reglamentarias a nivel de la Comisin Nacional de Acreditacin (CNA), de la Superintendencia de Educacin, del SII y de los otros servicios pblicos pertinentes, contando adems con la asignacin de nuevos recursos econmicos provenientes de la

prxima verdadera reforma tributaria, la que, entre otras medidas, deber eliminar el denominado Fondo de Utilidades Tributarias (FUT):
1) Las universidades del CRUCH, tanto pblicas como privadas, conservarn el mismo

tratamiento tributario en cuanto a franquicias, beneficios y tratos especiales. Ellas impartirn enseanza gratuita, la cual deber ser de calidad, fiscalizada por el Ministerio de Educacin. Asimismo, deber dictarse una disposicin legal que prohba a estas universidades, sus fundadores, socios activos o directivos, que contraten con personas naturales o jurdicas relacionadas por parentesco, convivencia o propiedad.
2) Las universidades privadas que sean corporaciones de derecho privado sin fines de

lucro mantendrn todas las franquicias tributarias que el Estado les ha otorgado, sern gratuitas y la enseanza impartida ser de calidad, fiscalizada por el Ministerio de Educacin. Estas universidades tambin tendrn las inhabilidades establecidas en el N1 precedente.
3) Las universidades privadas que sean sociedades comerciales con fines de lucro no

tendrn ninguna franquicia tributaria por parte del Estado, sus alumnos pagarn matrcula, arancel y cualquier otro cargo que las empresas dueas de las mismas determinen libremente. La enseanza impartida naturalmente ser de calidad y estar tambin sujeta al control del Ministerio de Educacin.
4) Por lo anterior se infiere que el Crdito con Aval de Estado (CAE) se elimina. 5) Todas las universidades del CRUCH as como las privadas que sean corporaciones

de derecho privado sin fines de lucro podrn ser objeto de donaciones particulares.
6) Las universidades constituidas como corporaciones de derecho privado sin fines de

lucro, no podrn ser objeto de quiebra, no as las universidades constituidas como sociedades comerciales, las que s podrn serlo.

Patricio Herman Pacheco y Patricio Cavada Artigues son presidente y abogado, respectivamente, de la Fundacin Defendamos la Ciudad.