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PAUTA ACTOS JURIDICOS UCT 2009

En base a clases del profesor Hernn Troncoso Larronde y libros de los profesores Ramn Domnguez Aguila, Vctor Vial del Ro, Rodrigo Barcia Lehmann y otros sobre aspectos especficos .

Introduccin: El profesor Larroumet destaca que los derechos subjetivos slo existen en el marco de una situacin jurdica, de una situacin admitida por la regla de derecho objetivo y que producir ciertos efectos en beneficio y en contra de quienes sean ubicados en esa situacin (por ejemplo, en el campo patrimonial, la situacin de heredero, la parte dentro de un contrato como acreedor o como deudor o, incluso, la situacin de vctima de un perjuicio. Lo mismo ocurre en el mbito extramatrimonial). Agrega que tanto en el campo de las relaciones extramatrimoniales y dependiendo de la que la voluntad de los sujetos intervenga, o no, para crear una situacin jurdica y sobre todo para prever sus efectos, es decir, los derechos subjetivos, se debe distinguir dos procedimientos de creacin: el acto jurdico y el hecho jurdico. Precisiones terminolgicas: HECHO, HECHO MATERIAL, HECHO JURIDICO Y ACTO JURIDICO. Hecho, en un sentido amplio, se debe entender como acontecimiento, suceso o situacin, tanto activo como pasivo, sean propios de la naturaleza o bien producto de la actividad humana (hechos naturales y hechos del hombre). Los hechos que interesan al Derecho son aquellos que producen efectos jurdicos, surgiendo la distincin entre hechos materiales y hechos jurdicos , correspondiendo stos ltimos a aquellos que producen efectos jurdicos (adquisicin, la modificacin o la extincin de un derecho subjetivo). Los hechos jurdicos pueden ser propios de la naturaleza, a los cuales se les denomina de la naturaleza o jurdicos propiamente tales, o bien ser realizados por el hombre, respecto de los cuales es posible distinguir entre aquellos que se realizan con la intencin de producir efectos jurdicos y aquellos en los que no existe esa intencin. Los primeros corresponden a actos o negocios jurdicos; los segundos, pueden ser lcitos o ilcitos y producen los efectos jurdicos que el ordenamiento jurdico les reconoce. As, son lcitos los cuasicontratos; por ejemplo el pago de lo no debido (acto lcito no convencional, no destinado a producir efectos jurdicos). En cambio, son ilcitos un delito (dolo) o de un cuasidelito (culpa). Resumen Clasificacin de los hechos: 1.-Hechos materiales. 2.-Hechos jurdicos: a)de la naturaleza. b)del hombre realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos: b.1.-Lcitos: cuasicontratos. b.2.-Ilcitos: delito (dolo) o cuasidelito (culpa). c)Hechos del hombre realizados con la intencin de producir efectos jurdicos (actos jurdicos).

Concepto de acto jurdico: Es la manifestacin o declaracin de voluntad, destinada a producir efectos jurdicos, los que pueden consistir en la creacin, modificacin, transferencia, transmisin o extincin de derechos y obligaciones. Lo que caracteriza al acto jurdico es el elemento voluntad o consentimiento, que es y va a ser necesario para la generacin del acto, como para la determinacin y regulacin de sus efectos. Por ejemplo, el consentimiento genera el contrato y a la vez determina sus efectos. Terminologa: en Chile la doctrina usa indistintamente los trminos negocio jurdico y acto jurdico, sin perjuicio de que en la doctrina extranjera se distinguen. Caractersticas del Acto o Negocio Jurdico: 1.-Manifestacin de voluntad o consentimiento de una o ms personas , diferencindose de los hechos jurdicos propiamente tales, que son obra de la naturaleza. 2.-Intencin de producir efecto jurdico, singularidad que lo diferencia de los hechos materiales del hombre y de los otros hechos jurdicos voluntarios, pero realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos (delitos y cuasidelitos). El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos (modificacin del derecho de propiedad mediante la constitucin de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradicin); transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir derecho y obligaciones como el pago o la renuncia de un derecho. Crtica: segn la teora alemana de la declaracin, los propsitos perseguidos por el autor del negocio jurdico no son justamente obtener efectos jurdicos, sino un resultado econmico o social. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propsito prctico, y no obtener obligaciones y derechos. El acto jurdico, segn esta tendencia, consiste en una manifestacin de voluntad, pero que se encamina a la obtencin de un fin prctico o econmico, mas que un efecto jurdico. Roubier sostiene que es sobre la base esencial de produccin de efectos jurdicos que reposa toda la teora del acto jurdico, y es lo que distingue al contrato del delito, la voluntad privada, en el acto jurdico, esta guiada por las consecuencias jurdicas que se esperan del acto; este mnimum se encuentra siempre o no hay acto jurdico. El profesor Vial del Ro destaca que el acto producir los efectos jurdicos en la medida que, adems de ser queridos por las partes o por el autor, el ordenamiento jurdico lo acepte. Dicho de otra forma, los efectos del acto jurdico derivan en forma inmediata de la voluntad del autor o de las partes, y en forma mediata de la ley, que permite la libertad jurdica.

RECEPCIN EN EL CDIGO: El Cdigo Civil no acoge ni regula expresamente una teora general del negocio jurdico. En todo caso, en el libro IV (de las obligaciones en general y de los contratos) seala ciertas normas para un determinado tipo de acto jurdico: los contratos. De esto, la doctrina ha derivado una generalizacin para construir una teora de los actos jurdicos, en general. En el ttulo segundo trata de los actos y declaracin de voluntad, normas que tratan de los contratos y que se han generalizado por la doctrina. En el libro IV no se emplea la denominacin de acto jurdico. Por primera vez en la ley de adopcin de 1943, art.1: La adopcin es un acto jurdico... (apndice del Cdigo Civil). Lo anterior se explica por el hecho de que la teora general del acto jurdico es posterior al Cdigo Civil CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS. El Cdigo Civil en el art. 1439 y siguientes, hace una clasificacin de los contratos la que nuestra doctrina ha generalizado para los actos jurdicos en general, sin perjuicio de considerar otras no enunciadas en el Cdigo Civil. I.-ACTOS UNILATERALES Y ACTOS BILATERALES: Se realiza en atencin al nmero de partes para que el acto se forme, para que nazca a la vida del derecho. Se habla de parte y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (art. 1438). Parte es la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses. ACTO UNILATERAL: es aquel que para su formacin requiere de la manifestacin de voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas. Excepcionalmente el testamento es un acto jurdico unilateral en que la parte est integrada por una sola persona y que adems requiere de la manifestacin de voluntad de una sola persona (arts. 999, 1003 y 1004). En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestacin de voluntad de dos o ms personas si tienen un mismo inters, como, por ejemplo la renuncia de varios copropietarios a la cosa comn. El acto jurdico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para producir sus efectos, requiera de la manifestacin de voluntad de otra parte. El testamento, por ejemplo, es un acto jurdico unilateral tpico, cuya existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca efectos, el heredero debe aceptarlo; de lo contrario el testamento no surtir efectos.

La doctrina distingue: a)Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposicin de la ley, el que concurra la manifestacin de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003 Cdigo Civil). b)Actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que concurren varias personas a la celebracin del acto, en vista de un inters comn; por ejemplo el reconocimiento de un hijo natural que hacen su padre y madre. Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurdicos subjetivamente simples. ACTO JURDICO BILATERAL: es aquel que para formarse requiere de la manifestacin de voluntad de dos o ms partes, que representan intereses jurdicos contrapuestos o al menos distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ah el nombre de consentimiento que recibe la manifestacin de voluntad de las partes. En doctrina los actos jurdicos bilaterales son denominados Convencin, que es el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos. Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el nombre especfico de contrato. As la convencin es el gnero y el contrato la especie; de ah que todo contrato sea una convencin, pero no toda convencin sea un contrato, solo lo ser cuando tenga por objeto crear derechos. El pago es una convencin porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones sino extinguirlas (art. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el prstamo si que son contratos, porque el acuerdo de voluntades que ellos entraan va dirigido a crear derechos. Terminologa: El Cdigo Civil en los arts. 1437 y 1438 hace sinnimos los trminos convencin y contrato, pero en teora contrato y convencin no son lo mismo, as lo ha resuelto la Corte Suprema (Ver Gaceta de los Tribunales, 1934, segundo semestre, N.16, p.62). UNI Y BILATERALIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS: Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser unilaterales o bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente (art. 1439), lo que se entiende en la medida que se tenga claro que se basa en un criterio distinto, esto es, el nmero de partes que resultan obligados. Los negocios jurdicos colectivos: Para un sector de la doctrina existen tambin los llamados negocios jurdicos colectivos, que se podran situar en una categora intermedia entre los actos uni y bilaterales. En el acto jurdico bilateral se requiere para que se forme, la concurrencia de dos o ms partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto jurdico bilateral est caracterizado por ser una transaccin entre intereses contrapuestos.

Pero esto no siempre se da as, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo fin, vale decir, no son contrapuestos los intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana y se ha sostenido que en este caso no se estara ante un acto jurdico bilateral, porque para que ste exista tiene que haber intereses contrapuestos y en este caso no hay contraposicin de intereses y se estara ante un negocio jurdico colectivo. Ejemplo: art.2053 contrato de sociedad. Otro sector de la doctrina rechaza esta distincin y dice que los negocios jurdicos colectivos deben quedar insertos entre los actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos. Pero, se les replica que existe cierta diferencia porque los actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos producen sus efectos respecto de terceros, en tanto que el negocio jurdico colectivo produce sus efectos para todo el que interviene en el. IMPORTANCIA O INTERS DE CONSIDERAR ESTA CLASIFICACIN: 1- En cuanto al momento de la formacin misma del acto. 2- En cuanto a las normas de interpretacin del respectivo acto jurdico. El legislador da distintas normas para la interpretacin de los actos jurdicos uni y bilaterales, y es obvio que as sea, porque para interpretar hay que buscar la intencin comn. La regla bsica en materia de interpretacin de los actos jurdicos bilaterales est en los arts. 1560 y siguientes ; luego, la interpretacin en los actos jurdicos bilaterales tiende a ser ms objetiva, en tanto que en los actos jurdicos unilaterales se presenta con un carcter subjetivo. 3- En relacin con el estatuto jurdico que va a regir a uno u otro acto, se establece por la ley un estatuto jurdico general para los actos jurdicos bilaterales, establecido en los arts. 1438 y siguientes. del Cdigo Civil. Estas normas que se dan a propsito de los contratos no son enteramente aplicables a los actos jurdicos unilaterales, incluso hay algunos que tienen un estatuto jurdico propio (testamento). As por ejemplo, en materia de manifestacin de voluntad el legislador es mucho ms exigente cuando se trata de un acto jurdico unilateral. II.-ACTOS JURDICOS ENTRE VIVOS Y ACTOS JURDICOS MORTIS CAUSA: ACTOS MORTIS CAUSA: son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan efecto. ACTOS ENTRE VIVOS: son todos los dems, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta hiptesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte de uno de los contratantes se extingue para siempre el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes el acto sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa tpico es el testamento (art. 999).

III.-ACTOS JURDICOS A TTULO GRATUITO Y ACTO JURDICO A TTULO ONEROSO: Esta clasificacin de los actos jurdicos patrimoniales atiende a la ventaja o beneficio que reporta para las partes. As, un contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. En cambio, es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro (art. 1440, Cdigo Civil). El tpico negocio oneroso tpico es la compraventa en que una parte recibe el precio y el otro la cosa. Ambos se gravan porque uno se desprende del precio y el otro de la cosa. Por su parte, la donacin es el tpico negocio donde se grava solo el donante y se beneficia el donatario. Segn la teora subjetiva el acto es a ttulo gratuito cuando el propsito de una de las partes sea beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teora objetiva (Planiol) el acto jurdico ser a ttulo gratuito cuando el beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no ser gratuito. La donacin con gravamen, para la teora subjetiva en que slo cuenta la intencin, constituir un acto jurdico a ttulo gratuito. Segn el art.1405 el acto jurdico ser gratuito en lo que salda descontado el gravamen. Parece ser que nuestro CDIGO CIVIL sigue la concepcin objetiva segn se desprende de sus arts. 1398 y 1405. Importancia de distinguir entre acto jurdico a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo oneroso: 1)El error in persona slo tiene cabida en los negocios a ttulo gratuito, siendo indiferente en los negocios a ttulo oneroso. 2)La ley es ms exigente para celebrar un negocio a ttulo gratuito. Tratndose de la donacin la ley exige un trmite que la preceda, llamado insinuacin, que consiste en una autorizacin previa al acto, otorgada por juez competente. Carcter conmutativo o aleatorio de los contratos onerosos: El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama aleatorio (art. 1441, Cdigo Civil). La ley no exige una equivalencia perfecta pues no dice que deben ser equivalentes, sino que se mira como equivalente. Importancia: En el caso de algunos contratos, cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley, mediante la figura de la lesin restablece el equilibrio perdido. La lesin slo tiene lugar en los contratos oneroso-conmutativos, ya que el desequilibrio de prestaciones no se produce en los contratos onerosos aleatorios, por cuanto la equivalencia de las prestaciones consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.

Segn el art.2258, los principales contratos aleatorios son: 1.- El contrato de seguros; 2.- El prstamo a la gruesa ventura; 3.- El juego; 4.- La apuesta; 5.- La constitucin de renta vitalicia; 6.- La constitucin de censo vitalicio. Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio. Ejemplos: Contrato gratuito: donacin Contrato oneroso conmutativo: compraventa. Contrato oneroso aleatorio: compraventa de cosa futura. Al respecto el art.1813 expresa que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. El contrato de compraventa es tpicamente oneroso conmutativo, pero tambin puede ser oneroso aleatorio (art.1813) al tratarse de venta de cosas futuras, es decir, venta de cosas que se espera que existan, por ejemplo: la venta de todos los frutos que produzca un predio por el precio de $100.000. Al contratar no hay frutos, pero si no hay produCdigo Civilin o hay una gran produCdigo Civilin, el precio ser el mismo y deber pagarse. IV.-ACTOS JURDICOS PRINCIPALES Y ACTOS JURDICOS ACCESORIOS. El art.1442 seala que el contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no subsistir por s mismo, sin necesidad de otra convencin. El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio, en cambio, asegura una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Refirindose al acto jurdico accesorio el Cdigo Civil emplea el trmino subsistir, y no existir, ya que ste puede existir plenamente antes del acto jurdico que contenga la obligacin principal. As, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligacin futura (principal). Por ejemplo la garanta general hipotecaria (accesorio) existe antes de contraer una obligacin con el banco (principal), pero para subsistir requiere de la obligacin principal a la cual acceda. Los actos jurdicos accesorios fundamentales son las cauciones. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. (art. 46). Importancia: En cuanto a la extincin de unos y otros: De acuerdo con el aforismo que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De ah que el art.2516 exprese: La accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto a la obligacin a que acceden.

ACTOS JURDICOS DEPENDIENTES. Llmanse actos jurdicos dependientes a los que para existir o para producir efectos estn subordinados a la existencia de otro u otros (que no son principales, aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de estos ltimos. Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales son convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin parcial de bienes. (art.1715,Cdigo Civil). Segn el art.1716, Las capitulaciones matrimoniales, se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio. Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el otro acto jurdico del que depende. Del mismo modo la jurisprudencia ha declarado que si no produce efecto la compraventa de un establecimiento de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesin de arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aqul funciona (pactado en una clusula de la compraventa), pues debe reputrsele subordinada a la existencia de la de la compraventa. (Corte de Valparaso; R., t.7, seccin civil primera, pg. 222- considerandos 13 y 14, pg. 229). V.-ACTOS JURDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURDICOS NO SOLEMNES. La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccionamiento. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el Cdigo Civil. Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para el perfeccionamiento del acto, por lo que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley. De esta forma, acto solemne es aquel que para el ordenamiento slo est perfecto en la medida que la voluntad se preste en la forma exigida por el mismo. (ej. compraventa de inmueble (art. 1801), contrato de promesa (art. 1554 n 1), el testamento (art. 999). Ms adelante se explicar la relacin que existe entre los trminos formalidad y solemnidad.

Justificacin del acto solemne. 1-Los actos solemnes se prueban por s mismos: La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse por su solemnidad, la escritura pblica. Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. 2.-Proteccin de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebracin del acto. 3.-Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da ms tiempo a los celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo. VI.-ACTOS JURDICOS PATRIMONIALES Y ACTO JURDICOS DE FAMILIA: Actos jurdicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carcter pecuniario e interesa particularmente a sus autores. Crea, modifica o extingue un derecho pecuniario; por ejemplo el contrato de arrendamiento. Acto jurdico de familia es aquel que se refiere a la situacin del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los dems miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son la legitimacin adoptiva, el matrimonio, la adopcin, etc. Esta divisin no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia no haya significacin econmica o patrimonial; ejemplo de esto lo constituyen las diferentes formas que puede adoptar el matrimonio: separacin de bienes, rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales. Diferencias: 1-Los actos jurdicos de familia estn regidos por normas que consagran derechos irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, al derecho y obligacin de alimentar sus hijos. Ms que al inters privado este acto mira al inters de la familia y de la sociedad. En cambio, los actos jurdicos patrimoniales slo miran al inters privado y sus derechos son esencialmente renunciables (art.12, Cdigo Civil). 2.-En los actos jurdicos de familia el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento solo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el rgimen legal de sociedad conyugal por el de separacin de bienes o de participacin en los gananciales.

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En cambio, en los actos jurdicos patrimoniales el principio de la autonoma de la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles, e incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atpicos (contrato de suministro) que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley. 3.-En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia est comprometido no slo el inters de quienes realizan el acto, sino que tambin el inters de la sociedad, porque se entiende que en ellos est en juego el inters general, por cuanto dicen relacin con la constitucin de la familia. En cambio, en los actos patrimoniales se seala que slo est en juego el inters de quienes concurren a su celebracin. VII.-ACTOS JURDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURDICOS SUJETOS A MODALIDADES. Las modalidades son ciertas clusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurdico para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan (ej. Condicin, plazo y modo). De esta forma, acto jurdico puro y simple: (regla general de los actos jurdicos.), es aquel cuyos efectos no estn supeditados a una determinada modalidad. Por su parte, acto sujeto a modalidades: es aquel en que los que sus efectos estn subordinados al cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes o por el ordenamiento jurdico condicin, plazo y modo (algunos sealan a la representacin como modalidad art.1448). VIII.-ACTOS JURDICOS TPICOS Y ATPICOS O NOMINADOS E NOMINADOS. Actos jurdicos tpicos o nominados son los que estn regulados y estructurados por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopcin, testamento, compraventa, hipoteca, etc. Innominados o atpicos, son los actos jurdicos que no estn configurados por la ley. Surgen como creacin de los particulares en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de existencia y de validez. Ejemplo de esto son los contratos de suministro, abastecimiento, consignacin, etc.

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IX.-ACTOS JURDICOS CONSTITUTIVOS, DECLARATIVOS Y TRASLATICIOS: Actos constitutivos: son aquellos que crean una situacin jurdica o un derecho nuevo que antes no exista, as un contrato es constitutivo porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenan y crea las calidades de deudor y acreedor. Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurdicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tena con anterioridad, ejemplo: adjudicacin en la particin de bienes. Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya tena existencia, ejemplo: tradicin. X.-ACTOS JURDICOS RECEPTICIOS Y NO RECEPTICIOS. Actos recepticios: la declaracin de voluntad que encierra, para producir su eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, debe comunicarse o notificarse. Por ejemplo la propuesta de celebracin de un contrato o el desahucio. Actos no recepticios: la declaracin de voluntad que implica logra su eficacia por el slo hecho de su emisin, sin necesidad de notificarse a nadie. (testamento) XI.-ACTOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES Y ACTOS JURDICOS CONDICIN: Esta clasificacin atiende al rol que juega la voluntad en relacin al contenido del acto. En los primeros es la voluntad de las partes la que determina su contenido (relacionar con art. 1545 y principio de la autonoma de la voluntad. En cambio en los segundos, el contenido es determinado por el ordenamiento jurdico (acto de familia, contrato de trabajo, algunas modalidades de arriendo).

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ESTRUCTURA DEL NEGOCIO O ACTO JURDICO: LOS REQUISITOS O PRESUPUESTOS DEL ACTO JURIDICO: Estn referidos a la existencia del acto o bien a su eficacia validez. De all, resulta la distincin entre: a)REQUISITOS DE EXISTENCIA (corresponden a los denominados elementos esenciales comunes), y b)REQUISITOS DE VALIDEZ. A)LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA: son aquellos requisitos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho. Son: a)Voluntad o consentimiento. b)Objeto. c)Causad)Solemnidades en los casos que la ley lo exige. B)LOS REQUISITOS DE VALIDEZ: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto, su concurrencia le da una existencia sana. La falta de un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo. Son (art.1445): a)Voluntad no viciada. b)Objeto lcito. c)Causa lcita. d)Capacidad de las partes. LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO: CATEGORIAS: En doctrina se enuncian tres categoras: a)ELEMENTOS ESENCIALES, los que pueden ser comunes o especficos; b)ELEMENTOS DE LA NATURALEZA O NATURALES; y c)ELEMENTOS ACCIDENTALES.

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A)LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE UN ACTO: Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444, Cdigo Civil). Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son los elementos esenciales genricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar en todo acto jurdico y que son asimilables a los requisitos de existencia (D. Peailillo). Hay otros que son indispensables para la existencia de ciertos actos, no siendo necesario ni figurando para nada en la vida de otros, esta clase de elementos se llaman elementos esenciales especficos; por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad, etc. Los elementos esenciales son denominados por otras doctrinas como elementos constitutivos, ya que miran a la estructura del acto jurdico. B)LOS ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DE UN ACTO JURDICO: Son los que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaracin y que las partes pueden excluir mediante clusula especial (art. 1444, CDIGO CIVIL). De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurdico, son ms bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente seala en defecto de la voluntad de las partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho Privado. Ejemplo de cosa de la naturaleza de un contrato es por ejemplo en el caso de la compraventa la obligacin de saneamiento de la eviccin y de los vicios ocultos de la cosa. Eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra (art.1838). El saneamiento de la eviccin impone al vendedor la obligacin de amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida. Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre sta derechos anteriores a la compra e indemnizar a aquel de la eviccin, si llega a producirse. El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligacin del vendedor de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolucin del contrato de compraventa o la rebaja proporcional del precio. Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligacin de saneamiento, de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia del contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligacin que nos ocupa y las partes pueden convenir, aunque el vendedor no ser obligado a dicha garanta. (arts.1842 y 1852). Algunos autores sealan a la condicin resolutoria (art. 1489) como elemento de la naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (inc.1). La condicin o evento incierto es el cumplimiento o no del contrato. La condicin resolutoria se cumple cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado (Ver Domnguez A., Ramn: Teora general del negocio jurdico).

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C.- ELEMENTOS O COSAS ACCIDENTALES DEL ACTO: Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales (art. 1444). La introduccin de un elemento de esta clase a un acto jurdico no modifica su naturaleza del negocio, pero altera los efectos normales del acto. Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento se establece un plazo de 6 aos a contar del cual producir plenamente sus efectos. Se les asimila a las llamadas modalidades: plazo, condicin y modo; que constituyen una expresin del principio de la autonoma de la voluntad, sin perjuicio de que en algunos negocios o actos pueden formar parte de su esencia o ser de su naturaleza (as, ocurre con el plazo o la condicin en el caso del contrato de promesa donde tienen la calidad de elemento esencial especfico (art.1554, n 3), por su parte en el caso de los contratos bilaterales, es de su naturaleza la llamada condicin resolutoria tcita (art. 1489)). Comentario: Estrictamente hablando los nicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurdico sino que dicen relacin con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la produccin de efectos del acto. ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS REQUISITOS DE EXISTENCIA: ESENCIALES COMUNES O

I.- LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO: De la definicin de acto jurdico puede establecerse que la concepcin de los actos jurdicos es esencial y principalmente voluntarista. Est sustentada y elaborada sobre la base y la idea de la voluntad, porque el acto jurdico es la proyeccin de la voluntad del individuo hacia el exterior, la que va a producir consecuencias de derecho. Concepto: es la disposicin moral para querer algo. Tambin se la conceptualiza como la coordinacin jerrquica de nuestros deseos. Terminologa: En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento.

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REQUISITOS DE LA VOLUNTAD: 1.-QUE SE EXTERIORICE, ESTO ES, QUE SE MANIFIESTE: La voluntad mientras permanece en el fuero interno del individuo, mientras no se manifiesta, no tiene relevancia para el derecho. FORMA COMO SE MANIFIESTA LA VOLUNTAD: La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando el contenido del propsito es revelado explcita y directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes; La voluntad es tcita cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, cuando se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser concluyentes e inequvocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. Como el Cdigo Civil no dice en forma genrica que la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, esto se ha deducido en casos concretos. Uno de estos sera en la aceptacin de una herencia (arts. 1241 y 1242), en la cesin de derechos (art. 1904), en la revocacin del mandato (art. 2164), respecto de la remisin o perdn de una deuda (art. 1654), y otros. En todo caso, en algunos actos o negocios, la ley exige una manifestacin expresa (ej. el denominado pacto de non petendo, art. 1465). EFICACIA DE LA VOLUNTAD TACITA: En principio, la voluntad expresa o tcita tienen igual valor jurdico (Ver Cdigo de Comercio en su art.103: La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa), pero, excepcionalmente, no produce efectos la voluntad tcita en aquellos actos respecto de los cuales la ley exige una manifestacin expresa de voluntad o declaracin categrica, como en materia de solidaridad (art.1511 inc.3 parte final), en la novacin por cambio de deudor (art.1635 primera parte), en la facultad para subarrendar (art.1946), tambin se da en la condonacin (art.1465). LA VOLUNTAD PRESUNTA: Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestacin de voluntad (expresa y tcita), existira el de la voluntad presunta, que sera aquella que se deduce o presume de determinados hechos, esto es, que una conducta de un sujeto es considerada por la ley como una manifestacin de voluntad. Ejemplo: art.1654, en este caso, de la conducta de entregar el ttulo o la destruccin o cancelacin del mismo, se deducira una aceptacin presunta de remitir la deuda. La misma situacin se da en el art.1244. No obstante estos dos casos, la opinin generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad tienen que manifestarse en forma inequvoca, en una forma que no deje duda sobre el verdadero querer de la persona.

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EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLUNTAD El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no puede estimarse manifestacin de voluntad. El refrn quien calla otorga no es de validez jurdica. El silencio no es manifestacin de voluntad tcita, ya que en sta, hay un hecho del que se infiere tal manifestacin, en cambio, en el silencio no hay hecho. En materia contractual el silencio solo importa manifestacin de voluntad suficiente: 1)Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual as lo han convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se estipula que ste se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta voluntad en orden a poner trmino del contrato, se la llama clusula de renovacin automtica. Lo convenido obliga a las parte en virtud del art.1545. 2)Hay casos excepcionales en el derecho en que le da validez, esto es, cuando la ley reconoce eficacia jurdica al silencio como manifestacin de voluntad. Se citan como ejemplo los arts.2125 y 1956 inc.3. En opinin de Alessandri en el caso del art.1956 no hay silencio como manifestacin de voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestacin del otro sujeto. Tiene que haber una pasividad total del sujeto, de manera que no sea posible saber el pensamiento de ese sujeto. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tcita que se desprende de la aceptacin del pago de la renta por el arrendador despus de terminado el contrato de arrendamiento. 3)En el caso del denominado silencio circunstanciado, constituye una manifestacin de voluntad cuando va acompaado de otras circunstancias que permitan considerarlo como expresin de la voluntad de la persona de que se trata. Ello es as, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir perjuicios (art.1233); o porque en otros puede significar asentimiento (art.2125 y 2428 en relacin con el art.492 del CPC, en materia de purga de hipoteca). Entendiendo as el silencio, tiene valor jurdico cuando la conducta que lo acompaa se rodea de una serie de circunstancias que hacen al legislador deducir que hubo asentimiento o evitar que se produzca un perjuicio. La jurisprudencia chilena ha atribuido valor al silencio circunstanciado (R., tomo XVIII, segunda parte, seCdigo Civil.2, pp. 405; y tomo XXII, segunda parte, seCdigo Civil.1, pp.797). El silencio tambin puede tener eficacia en materia extracontractual, como fuente de las obligaciones, es decir, cuando se ha abusado con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere perjuicio contra terceros.

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2.- SERIEDAD DE LA VOLUNTAD. Para algunos autores la voluntad es seria cuando se emite por persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico (art.1445 N.2). Se dice que no es seria y no hay voluntad en los actos de los absolutamente incapaces, del mismo modo que el acuerdo de voluntades en que se conviene ir a un paseo. Se seala, por algunos autores, que tampoco hay voluntad en el caso del error esencial. VOLUNTAD DECLARADA Y VOLUNTAD REAL: Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad. Los primeros estn constituidos por la decisin de realizar un acto jurdico, por la conciencia de los elementos del acto jurdico y por la intencin de realizar dicho acto. Los requisitos externos consisten en la exteriorizacin y proyeccin de esta voluntad desde el fuero interno hacia el exterior. Puede suceder que la voluntad interna o real est en desacuerdo con la voluntad declarada o comportamiento desplegado, para determinar cual prevalece se han formulado varias teoras: a)Teora de la voluntad real o subjetiva: fue desarrollada por Savigny. La voluntad interna es el principal elemento del acto jurdico; la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar aqulla. Segn esta teora prevalece la voluntad interna, lo que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurdico es el verdadero querer de la persona. Crtica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurdicas, la buena fe desaparecera. Para esto se enunci la teora de la culpa in contrahendo (Ihering), segn la cual, los contratantes deben poner diligencia no slo en el cumplimiento de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las relaciones en gestacin y a las previas conducentes a la realizacin del acto jurdico. b)Teora de la declaracin de voluntad u objetiva : surge como reaccin a la anterior. Se basa en la mayor seguridad jurdica y en la buena fe de terceros. Seala que a los hombres se los dot de la posibilidad de comunicar su voluntad (ya sea en forma expresa o tcita), por lo tanto, es justo suponer que quien recibe una declaracin de voluntad crea que esa declaracin corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Segn esta teora, la declaracin de voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aqulla determina la formacin de los actos. Supone que el querer interno del individuo slo puede ser considerado por el derecho en la medida que se declare.

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Crtica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al elemento interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad. En todo caso, esta teora no desconoce que toda declaracin de voluntad se compone de dos partes, a saber, una externa (objetiva) y una interior (subjetiva). La primera es fcil de determinar. En cambio, respecto de la segunda ello es ms complejo. Para ello se hace una distincin entre si hay o no voluntad de actuar y conciencia de la declaracin. De esta forma no contienen voluntad de actuar los movimientos reflejos o determinado por un fuerza fsica. En cuanto a la conciencia ella se describe o caracteriza por el conocimiento de actuar de algn modo jurdicamente relevante (querer vincularse a travs de la declaracin o comportamiento) Situacin en nuestro ordenamiento: A la poca de la dictacin del Cdigo Civil la tendencia predominante era la doctrina de la voluntad real o interna. El Cdigo Civil se inspira principalmente en los postulados de la revolucin francesa, con los que pretenden reafirmar y asegurar la libertad del individuo frente al poder central representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad individual y la autonoma de las personas. Es por lo anterior que nuestro Cdigo Civil, sigue la teora de la voluntad real o subjetiva, as se desprende del art. 1560, segn el cual conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Adems, el art.1069 en su inc.2 dice que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Este principio se manifiesta tambin en las normas sobre vicios del consentimiento y en la teora de la causa, puesto que sta ltima atiende a los motivos de las partes. Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se encuentra atemperado o moligerado en ciertas disposiciones del Cdigo Civil, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros (proteccin de la apariencia). Esta es la idea contenida en el art.1707, en virtud de esta disposicin, los terceros slo se atienen a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque la voluntad real sea diferente (escritura privada). ANALIZAR CASO: Jaime concurre a un remate de antigedades y al tiempo de estar subastando una pieza exclusiva de un valor de $2.000.000 de pesos e inquieto por algunas caractersticas del objeto levanta su mano con intencin de solicitar informacin pero sin ms el martillero le adjudica el objeto y lo felicita por su compra. existe contrato? est Jaime obligado a pagar el precio y quedarse con el objeto subastado?. Fundamente su respuesta.

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FORMACIN DE LA VOLUNTAD: La manera de formarse la voluntad es diversa en los actos jurdicos unilaterales y en los bilaterales. Los primeros requieren de la manifestacin de la parte o autor, esto es, de una o ms personas que, en todo caso, conforman una sola parte, esto es, que actan movidas por un inters comn. En el acto jurdico bilateral no basta la manifestacin de voluntad de una parte, ni tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurdico bilateral se requiere el acuerdo, que tiene que ser en torno a un objeto y a los elementos del acto jurdico, tiene que haber un concurso sobre estos puntos. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque en el fondo es el asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria. La palabra consentimiento nos da una idea clara de que es lo que se trata, esta palabra viene de consentire, que significa traer un mismo sentimiento. Dentro del derecho, se define al consentimiento como el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo acto jurdico. REGLAS LEGALES PARA LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO: 1.- DNDE SE REGLAMENTA EL CONSENTIMIENTO ? 2.- CMO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ? 3.- EN QU MOMENTO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ? 4.- DNDE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ? 1.- DNDE SE REGLAMENTA EL CONSENTIMIENTO ? El Cdigo Civil parte de la base de que el consentimiento est formado, y as, no lo define ni contiene relativas a su formacin. Este silencio ha sido suplido por el Cdigo de Comercio que en sus arts. 97 al 106 viene a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil al regular en forma expresa la formacin del consentimiento. No obstante lo anterior, estas reglas slo se aplican a la formacin del consentimiento en los actos jurdicos consensuales, no aplicndose, en consecuencia, a los actos jurdico. solemnes ni reales (ver art.1443). Respecto de esto ltimo existe jurisprudencia a favor y en contra, ver Rev. de Derecho y Jurisprudencia: T. XXXIV, seg. parte, seCdigo Civil. 2, pp.28; T. XLVI, secc.. 2, pp.48.

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2.- CMO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ? En general se suele sealar que el consentimiento se forma por dos o ms voluntades sobre un objeto jurdico, esto es, se integran dos actos jurdicos unilaterales copulativos: la oferta y la aceptacin. En todo caso, en los hechos puede ser tan simple como aparece sugerido o mucho ms complejo, como ocurre en aquellos casos en que el acuerdo se logra luego de una serie de conversaciones, correspondiendo a lo que algunos denominan como tratativas preliminares, etapa dentro de la cual se podra continuar sugiriendo subetapas (por ejemplo, Rosende, sugiere que las tratativas suponen dos momentos, las negociacin propiamente tal y la puntualizacin) A)LA OFERTA, PROPUESTA O POLICITACIN: es un acto jurdico unilateral por el cual una persona (oferente, proponente o policitante), propone a otra la celebracin de un contrato, en trminos tales que para que este se perfeccione basta con que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente. FORMA DE LA OFERTA: La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita. Expresa es la que explcita y directamente revela el deseo de contratar; tcita la que se deduce en forma indirecta, pero inequvocamente de ciertas circunstancias concurrentes; por ejemplo la circulacin de vehculos del servicio pblico (ofrecen celebrar el contrato de transporte); la exhibicin en las vitrinas comerciales de mercaderas con el precio sealado, el ofrecimiento del pago del arrendamiento del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato, etc. REQUISITOS DE LA OFERTA: Segn la doctrina, la oferta debe ser seria, destinada a celebrar un acto jurdico bilateral, y completa, debe tener todos los elementos del negocio jurdico, en trminos que para celebrarlo baste la aceptacin pura y simple del aceptante. Se entiende por oferta incompleta aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones del contrato, en razn de lo cual no es propiamente oferta, sino que ms bien una invitacin a formular oferta o un mera formulacin dirigida a orientar a quien tenga inters en la celebracin del contrato. Ello implica, segn el art.105 del Cdigo de Comercio (C. de C.). que las ofertas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no sean obligatorias para el que las hace, ya que no se indica la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1, C. de C.).

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Sin embargo, segn se desprende del inc.2, la oferta dirigida a persona determinada tampoco obliga al oferente, salvo en cuanto al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente, es decir, lleva impuesta la condicin de que las cosas no hayan sido enajenadas al momento de la demanda (aceptacin), que no hayan sufrido alteracin en su precio y que existan en el domicilio del oferente. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin; pero este arrepentimiento no se presume (art.99 C de C). B)LA ACEPTACIN: Es el acto jurdico. unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta se adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de aceptante. FORMA DE LA ACEPTACIN; a)La aceptacin puede ser expresa o tcita. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa. (103 C de C). b)La aceptacin puede ser pura y simple o condicional: La aceptacin es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos trminos que se formul la oferta; es condicional, cuando el aceptante propone modificaciones, en este caso ser considerada como una nueva propuesta (art. 102 C de C). Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta modificada y la persona que acept condicionalmente pasa a ser el nuevo oferente. REQUISITOS PARA CONSENTIMIENTO: QUE LA ACEPTACIN FORME EL

A)LA ACEPTACIN DEBE SER PURA Y SIMPLE : tiene que conformarse a la oferta sin introducirle modificaciones (arts. 101 y 102 del C de Comercio). B)LA ACEPTACIN DEBE SER OPORTUNA: es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario sealado por el oferente. Se debe distinguir: b.1)si el solicitante ha sealado plazo dentro del cual debe aceptarse la oferta; o b.2) si, a falta de ste, hay que estarse a lo expresado en la ley.

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b.1)Si el solicitante ha sealado plazo, la aceptacin ser oportuna cuando se formule en el trmino indicado por el solicitante. b.2)En el caso de plazos sealados por la ley se debe volver a distinguir: b.2.1)si la oferta es verbal, o b.2.2)si la propuesta es escrita b.2.1)Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser conocida, de lo contrario el oferente quedar libre de todo compromiso (art.97 C de C). b.2.2)Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir: b.2.2.a)si el destinatario de la oferta reside en el mismo lugar del oferente o b.2.2.b)si el destinatario de la oferta en un lugar diferente. b.2.2.a)Si reside en el mismo lugar, la oferta deber ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; b.2.2.b)Si reside en lugar diferente, a vuelta de correo (art.98 C de C). Segn los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento que se da la respuesta o aceptacin, no exigindose que sta llegue a conocimiento del proponente, segn se desprende de los arts. 97, 98, 99, 101 y 104 del C de Comercio. Vencidos los plazos, la propuesta se entender por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada (art.98 C de C). El oferente queda liberado y la aceptacin es extempornea, no teniendo la virtud de generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptacin se presume oportuna; al proponente corresponde probar que la aceptacin es extempornea (Corte Suprema: R., tomo XXVIII, segunda parte, secc. 1, pp.775). Como lo normal es que la aceptacin sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que alega algo anormal, esto es, al oferente. No obstante la ineficacia de la aceptacin extempornea, la ley establece que en caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin (art. 98 C de C). Como se estima que la aceptacin extempornea es una nueva oferta, hay acuerdo en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado para dar la aceptacin, es decir, dentro de las 24 horas o a vuelta de correo segn el caso. La doctrina entiende adems, que el pronto aviso slo se debe dar en el caso de que el proponente no haya dado plazo (discutido), porque si lleva un plazo debe entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene ms all de dicho plazo.

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C)LA ACEPTACIN DEBE SER TEMPESTIVA O MIENTRAS EST VIGENTE LA OFERTA: La oferta pierde vigencia por retractacin o por caducidad. El oferente puede retractarse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin (art.99 C de C). El legislador chileno sigui la doctrina clsica, de acuerdo con la cual la oferta no liga al oferente, salvo en cuando ste se ha fijado un plazo de espera (arts. 99 y 100). La doctrina moderna tiene un planteamiento distinto, ya que estima que la oferta liga al oferente. La legislacin chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta antes de que ella sea aceptada. Pero esta retractacin tempestiva puede dar origen a indemnizaciones si se ha causado perjuicios al destinatario, sin embargo, el solicitante puede exonerarse de la obligacin de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto (art.100 C de C). As, hay retractacin cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin efecto. Sin embargo, la retractacin no tiene lugar si al hacer la oferta se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo (art.99 C de C). El derecho de retractacin no requiere expresin de causa, pero con todo, la ley ha querido proteger al destinatario de la oferta. Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola declaracin unilateral del oferente lo obliga. Se trata de una obligacin extra y precontractual. En doctrina se discute cual es el fundamento de esta responsabilidad del oferente y se han planteado distintas posiciones. En nuestro pas est fuera de discusin, porque en este caso se est frente a una obligacin impuesta por la ley, ha sido el legislador que por razones de equidad ha puesto una obligacin al oferente que se retracta. No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos casos en que la oferta obliga por s sola, casos que son considerados como excepcionales. Lo que sucede es que hay situaciones excepcionales en que el oferente no puede retractarse, tales casos son cuando el oferente se ha comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o transcurrido cierto plazo. Hay caducidad cuando se cumplen los plazos que la ley seala, esto es, cuando el oferente muere o le sobreviene alguna incapacidad legal.

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Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. que sucede en caso de que el oferente que se oblig a esperar contestacin o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta slo una vez desechada sta o transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita? Quedan obligados los herederos o el representante legal del proponente? Segn Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el art.99 del C de C que obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractacin, es de carcter excepcional y su interpretacin debe ser restrictiva. La no formacin del consentimiento por caducidad no trae obligacin alguna para el oferente, pues el nico caso contemplado por la ley en que el policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractacin del primero, antes de que la aceptacin se d y haya vencido el plazo sealado al efecto. Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 del C de C genera una obligacin, cual es la obligacin de no retractarse, obligacin que no tiene carcter personalsimo y que, por consiguiente, pasa a los herederos o al representante en su caso. Es decir, los herederos y el representante estaran obligados por la oferta hecha por el causante en las condiciones que indica el art. 99 del C de C. 3.- EN QU MOMENTO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ? Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes. Dos criterios existen para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se encuentran reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el otro, a si la aceptacin puede ser conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida o no, aun cuando las partes no se encuentren en el mismo lugar y al mismo tiempo (Alessandri). Ver Curso de Derecho Civil de Alessandri-Somarriva, prim. parte, pp.350. Los contratos entre presentes estn restringidos a ofertas verbales. Avelino Len incluye entre presentes los contratos en que las partes viven en lugares diferentes, pero pueden conocer la voluntad de la otra por medios mecnicos (telfono). Los contratos entre ausentes se encuentran restringidos a ofertas escritas, de ah que algunos autores los califiquen contratos por correspondencia.

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A)Formacin del consentimiento en los contratos entre presentes. Segn lo establece el art. 97 del C de C, el consentimiento se forma en el acto de darse la aceptacin. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso. B) Formacin del consentimiento en los contratos entre ausentes. Teoras. 1.-Teora de la aceptacin o declaracin: el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque esta no sea conocida por el oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se dirigi la oferta la acepte, no considerando el no conocimiento que el oferente tenga de esta aceptacin. Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo. Crtica: el criterio propuesto no es seguro y la formacin del consentimiento y del contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante. 2.-Teora de la expedicin (variante de la anterior): se exige cierta seguridad de irrevocabilidad de la declaracin de la aceptacin, la expedicin o envo de sta seala el tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato se formara, no en el momento en que la declaracin del aceptante se formula, sino que desde que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestacin de voluntad enviando la respuesta al oferente. Crtica: la expedicin de la aceptacin por alguno de los medios sealados puede ser revocada, ya que segn las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzn, previa comprobacin de que el reclamante es el autor de la carta. 3.-Teora de la informacin del conocimiento: el consentimiento slo existe cuando el proponente ha recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es una anttesis de la primera teora. Tiene como fundamento el acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, se produce nicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinacin de la otra parte. Crtica: Bastara al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formacin del contrato. 4.-Teora de la recepcin (variante de la anterior): el consentimiento se forma cuando la aceptacin ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tom conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, ser leda.

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TEORIA SEGUIDA POR EL LEGISLADOR: En Chile, para la mayor parte de los autores, el C de Comercio sigue la teora de la aceptacin, segn se desprende de los arts. 99, 101 y 104. El art.99 expresa: El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. El art.101 dice: Dada la contestacin (aceptacin), si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeCdigo Civilionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. Basta manifestar la voluntad de aceptar. El art.104 expresa: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. Una excepcin a lo anterior se contempla en el art. 1412 del Cdigo Civil que dice: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr este revocarla a su arbitrio. No obstante lo anterior, las partes podran convenir que el consentimiento se forme cuando el oferente conoci la aceptacin, y no cuando sta se produjo, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual. C)IMPORTANCIA DE DETERMINAR FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO: EL MOMENTO DE LA

1)La formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse. 2)Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecian al tiempo de la formacin del consentimiento. 3)Cuando hay cambio de legislacin, al momento de la formacin del consentimiento, deciden si desean aplicarse al acto las leyes antiguas o las nuevas (art.22 LER). 4)La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la prescripcin o de la caducidad de ciertas acciones. As, segn el art.1896: la accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Lo mismo sucede con la accin resolutoria emanada del pacto comisorio del art.1880, que seala: El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.

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4.- EN QU LUGAR SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ? Es importante determinar el lugar para los siguientes efectos prcticos: a)Fija la competencia de los tribunales. b)Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o las costumbres. c)Determina la legislacin de que pas es la aplicable. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. (art.104 C de C). Se considera que el trmino residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido ms preciso que el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que este lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia.

LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN NEGOCIOS ESPECIALES. 1)Autocontratos: El autocontrato es aqul en que una misma parte asume ambas calidades del contrato y por tanto su sola declaracin es suficiente para formarlo. En nuestro ordenamiento no estn regulados, pero la doctrina en base a lo dispuesto en los arts. 2144 y 2145(sobre mandato) y en otras que no lo permiten o lo permiten con restricciones (arts.410, 412, 1800), acepta su posibilidad, salvo aquellos casos en que la ley los prohbe o restringe. En estos casos, el contrato se formar cuando la nica parte, que va a actuar por todas las partes del contrato, decide formarlo. 2)Contratos de adhesin: En esta clase de contratos, el oferente fija todas las clusulas o condiciones del contrato, de manera que al aceptante slo se limita a aceptarla o rechazarlas. 3)Contratos de consumo (ver ley de proteccin al consumidor (19.946 modificada por la ley 19.955) especialmente arts. 1, 2, 3, 12, 12 A, 13, 30, 32 y 35. Es conveniente destacar que en las relaciones de consumo son frecuentes los contratos de adhesin, razn por la cual la ley de proteccin al consumir considera algunas normas en relacin a ellos (art. 1 n 6 y prrafo 4 (normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin).

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TENDENCIAS MODERNAS EN RELACIN A LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO. En el ltimo tiempo, en especial en Europa y como consecuencia de la necesidad de responder a los requerimientos que impone la unificacin, han ido surgiendo nuevas teoras en relacin a la formacin del consentimiento Uno de los primeros aspectos que se ha cuestionado de la antigua formulacin terica es la llamada regla del espejo, la que exige una perfecta identidad entre oferta y aceptacin, en el entendido que si el aceptante introduce alguna modificacin no se considera aceptacin sino contraoferta, lo que en ciertos casos ha permitido servir de base para alegar la falta de consentimiento, no obstante que existira acuerdo sobre los aspectos esenciales del contrato. Frente a ello, lo que se postula es que no es necesario que exista coincidencia o identidad en todos los elementos del mismo, sino que sera suficiente con que el acuerdo exista en relacin a los elementos esenciales del contrato y que l que se ejecuten las prestaciones sin objecin o reparo de la otra parte debe entenderse como aceptacin de las mismas, constituyendo ste un caso de silencio relevante, tutelando de esta forma el principio de la proteccin a la buena fe de las partes. Lo anterior se estructura en base a los siguientes supuestos: 1)Distinguir los elementos esenciales de los no esenciales, bastando, para que exista contrato, que exista acuerdo respecto de los elementos esenciales del contrato. 2)La determinacin de los elementos esenciales se establece subjetivamente, aunque existen en cada contrato elementos objetivamente esenciales. Por otra parte, en general, para determinar el momento en que forma el consentimiento se recurre a la teora de la recepcin.

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VICIOS DE LA VOLUNTAD (Y DEL CONSENTIMIENTO). Como ya se destac la nocin de acto jurdico descansa sobre la base de la existencia de una manifestacin de voluntad, de all que es necesario garantizar su integridad en el sentido que refleje lo que el autor o las partes efectivamente han tenido en vista, vale decir, su verdadera voluntad. En este sentido se considera que por razones mentales o de edad hay personas que, por no ser capaces de entender los efectos de sus actos, son considerados incapaces absolutos y carentes de voluntad. Fuera de estos casos, el derecho establece exigencias en relacionada directamente con la formacin de la voluntad y que se traducen en exigir que sta est exenta de vicios, de forma tal que sta sea libre y espontnea El art.1445 al precisar los requisitos de validez, seala que: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: . . . 3) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. Nuestro Cdigo Civil reglamenta los vicios del consentimiento entre los arts.1451 a 1459 y en la primera de las disposiciones citadas precisa cuales son los vicios de los que puede adolecer el consentimiento: error, fuerza y dolo.; vicios que son aplicables en general a todo tipo de actos jurdico. (unilaterales o bilaterales). Algunos autores agregan la lesin como vicio del consentimiento, aunque ello es discutible en atencin a las reglas que en relacin a ella existen en nuestro ordenamiento. Nuestra doctrina mayoritaria considera que estas normas son de aplicacin general, sin perjuicio de que es necesario reconocer la existencia de actos jurdicos que por su naturaleza requieren un anlisis especial en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. As sucede en los actos jurdicos unilaterales y en todos los actos relacionados con la sucesin por causa de muerte. En todo caso, se destaca que los vicios contemplados en el art.1451 seran slo aplicables en materia patrimonial, dado que parra ello, como ocurre por ejemplo con el Matrimonio, el legislador da reglas especiales en materia de vicio del consentimiento en el matrimonio (art.8 de la Ley de Matrimonio Civil).

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Los profesores Mara Dora Martinic y Ricardo Reveco, precisan que los vicios del consentimiento, son irregularidades que afectan a la voluntad, que no la excluyen totalmente pero que la afectan, y de esta forma se distinguen claramente de aquellas hiptesis de falta total de voluntad. En consecuencia, afirman, los vicios de la voluntad afectan a la autonoma privada de que estn dotados los sujetos de Derecho, y por ello, el Derecho reconoce que surge un acto claudicante, esto es, con validez provisoria. De esta forma, las regulaciones que se pasan a estudiar tienen por objeto la defensa del poder de autorregulacin. En este sentido, sealan que se plantea as un dilema jurdico-poltico: deber primar el principio de la autonoma privada o el principio de la fuerza obligatorio de los contratos. En otros trminos, deber privilegiarse el cumplimiento del contrato celebrado con error o se deber autorizar su anulacin por efecto del error incurrido por una de las partes?. Los vicios del consentimiento buscan identificar con precisin algunos casos en virtud de los cuales un sujeto podr desvincularse de una obligacin contractual alegando un vicio de la voluntad, ya sea por error, fuerza o dolo. Los vicios de fuerza y dolo no enfatizan este dilema, ya que hubo una circunstancia que afect la libertad (amenaza propia de la fuerza) y el conocimiento (engao en el caso del dolo), pero mayores problemas plantea el error, en donde el sujeto se representa inadecuadamente la realidad y celebra un contrato. Por ltimo, segn lo destaca el profesor Atria, no cualquier vicio es suficiente para viciar la voluntad y as el contrato. Si bien de acuerdo al artculo 1437 cualquier elemento que afectara el concurso real de las voluntades constituira un vicio del consentimiento y as del contrato, lo cierto es que el artculo 1451 rpidamente restringe los vicios jurdicamente relevantes a slo tres: error fuerza y dolo. Pero los artculos siguientes especifican slo ciertas formas de error, fuerza y dolo como aptas para viciar el consentimiento, sin perjuicio de que las formas excluidas (es decir, las que no vician el consentimiento de acuerdo al Cdigo) puedan tambin evitar el concurso real de voluntades de que habla el artculo 1437. Al respecto, se seala que la teora de los vicios de la voluntad en el fondo recoge una casustica que comienza en el Digesto (cf. por ejemplo, Ulp. D. 18, 1. 9.2) y que fue sistematizada en la baja edad media por la escuela del Derecho Natural. Es, como dice Dez-Picazo, una casustica dogmatizada.

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En el mismo sentido, se seala que si bien a partir del artculo 1437 podra pensarse que cualquier vicio que prevenga la unin real de dos o ms voluntades debera acarrear la invalidez del contrato, ello no es de ese modo, por cuanto mientras mayor amplitud se reconozca a los vicios del consentimiento mayor ser la impredecibilidad de las relaciones negociales. Es por esto que los Cdigos occidentales, entre ellos desde luego el Cdigo Civil, regula los tipos de vicio que afecta al consentimiento, en lugar de ofrecer una simple regla general de la forma el consentimiento viciado produce la nulidad (o invalidez) del contrato. 1.- EL ERROR. Concepto. Generalmente se define el error como la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad, o en trminos ms completos es el concepto errado o falso que se tiene de una ley, de una persona, de una cosa o de un hecho. Comentario: En lgica, el error es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe. No obstante esto, el ordenamiento equipara al ignorante con el que incurre en error. Al respecto, el profesor Domnguez Aguila, seala que comnmente se ensea que, para los efectos jurdicos, error e ignorancia se equivalen. Desde luego, son ideas diferentes, pues el error supone alguna concepcin de lo que existe, mientras la ignorancia supone un desconocimiento absoluto de la realidad i, pero la verdad de las cosas, es que ambos casos, ignorancia e equivocacin, causan el mismo efecto sobre la voluntad, que sta no sea la realmente querida por la errnea representacin de la realidad que tuvo presente quien padeci de dicho error al momento de celebrar el negocio, afectando as el principio de la autonoma privada, principio sobre el que se basa el sistema del Cdigo. Por ltimo, el profesor Vial destaca que, cuando se hace referencia a la realidad, es a la actual, es decir, la determinante al momento de emitir la declaracin de voluntad. No debe considerarse la realidad futura, que slo configura un error de imprevisin y que no autoriza la anulacin del negocio jurdico de que se trate.

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CLASIFICACIN DEL ERROR: A)ERROR DE DERECHO Y ERROR DE HECHO: El error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho. Por su parte, error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. B)ERROR EXCUSABLE E INEXCUSABLES Mara Dora Martinic y Ricardo Reveco se refiere a esta clasificacin y se preocupan de precisar el criterio en base al cual se construye esta clasificacin. Al respecto precisan que el criterio se funda en determinar si el error de que se trata, proviene de la culpa, imprudencia o supina ignorancia del que lo sufre. De esta forma, si hay culpa, imprudencia o supina ignorancia del que lo sufre, su error ser inexcusable; y, por el contrario, si ninguna de dichas circunstancias se presenta, ser excusable. Precisan que determinar si un error es excusable o no es bastante compleja, adems del anlisis de las probanzas rendidas en el respectivo proceso judicial, se debern considerar y ponderar elementos referidos a la previsin del sujeto, es decir, se deber analizar si ste, al momento de celebrar el negocio jurdico, adopt las conductas que un sujeto diligente buen padre de familia como criterio estndar de diligencia- habra adoptado o previsto, tales como informarse adecuadamente acerca de las condiciones, cualidades y caractersticas negocio, de la cosa o del otro sujeto contratante. La causa del error, desde la perspectiva de la responsabilidad de la vctima del error, ser determinante al momento de establecer quin asume los riesgos de dicha falsa nocin de la realidad. As, por tanto, la diferencia entre uno y otro estar en la legitimidad que se otorgar a quien padeci del error de anular el negocio jurdico celebrado bajo el influjo de dicho vicio del consentimiento o bien para asumir las consecuencias de su error cumpliendo el contrato en todas sus partes. Los autores en comento, ven en este criterio una causal para negar derecho a la anulacin del negocio celebrado, aplicndose as el aforismo de que nadie puede beneficiarse de su negligencia. Por otra parte, destacan que, generalmente a nivel de doctrina no se trata esta clasificacin, pero es fundamental para conceder o no accin de nulidad a quien padece del error. Situacin en nuestro pas: Precisan que nuestro Cdigo tmidamente se refiere a la materia planteada, de lo que no se sigue que dicha institucin no se aplique. Ms an, jurisprudencia moderna de la Excma. Corte Suprema se refiere explcitamente a este elemento ignorado en los manuales del negocio jurdico.

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En apoyo de esta distincin citan los artculos 706 y 1683 del Cdigo Civil, destacando que esta ltima disposicin hay que tenerla presente por cuanto el error esencial, que ms adelante estudiaremos, tiene como sancin la nulidad absoluta del negocio, segn alguna correcta doctrina nacional y jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. As, precisan, ser necesario que quien padece el error esencial -in negotio o in corpore-, no haya sabido o debido saber el vicio que afectaba a su conocimiento y posterior declaracin de voluntad o haya estado en situacin de impedir dicha falsa representacin de la realidad haya afectado su conocimiento, y posterior declaracin de voluntad. Determinar cuando un error es excusable o inexcusable es una cuestin de hecho, de modo que sern los jueces del fondo los que debern establecer a travs de los medios probatorios, la existencia de ste o no. Jurisprudencia y error excusable e inexcusable Martinic y Reveco nos informan que la Excma. Corte Suprema ha aplicado la clasificacin que aqu se expone, estableciendo que la excusabilidad es un elemento a considerar para establecer la legitimidad del demandante en un proceso de nulidad absoluta por error esencial. Previo al anlisis del considerando donde se explicita la cuestin, exponen un breve resumen del caso ayudar a entender el problema planteado. Sintticamente se demanda la nulidad absoluta de un negocio por haber padecido el demandante de error esencial, por cuando los adjudicatarios demandante- creyeron adquirir la propiedad plena de un inmueble rematado en circunstancias que realmente adquirieron y se adjudicaron tan slo el cincuenta por ciento de dicho inmueble, que era lo efectivamente embargado por decreto judicial. Se discuti en dicho proceso, si los demandantes saban o debieron saber las condiciones en que se adquira la propiedad (dominio pleno o una cuota de dicho dominio como era en realidad). La sentencia de alzada rechaz la demanda. La Excma. Corte Suprema en el considerando quinto de la sentencia que se comenta estableci que existi justa causa de error, y revoc la sentencia de alzada, dictando otra en su reemplazo de la cual transcribimos el considerando relevante a la materia en anlisis: Quinto: Que en la especie, de acuerdo con los presupuestos fcticos resumidos en el considerando segundo, los demandantes, fundadamente creyeron adquirir el dominio pleno sobre el inmueble ubicado en Portales N 361 de Temuco, en circunstancias que se trataba de la venta de una cuota equivalente al 50% de dicho derecho de dominio, desde que en las bases de remate se indic que se venda el inmueble e igual cosa sucedi en las publicaciones de los avisos respectivos. Si bien es efectivo que se sealaba en las bases la inscripcin conservatoria del inmueble, donde fcilmente los demandantes pudieron averiguar exactamente lo que se enajenaba, no lo es menos el que esta venta se realiz a travs de un procedimiento judicial de cumplimiento forzado de una obligacin, donde la oferta de venta, materializada en las bases de remate y en la publicacin de los avisos, est avalada por el rgano jurisdiccional, de suerte que si se dice vender el bien raz referido, los demandantes, racional y fundadamente, creyeron estar comprando la propiedad plena de la cosa y no una cuota de aquella.

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Adicionalmente a lo anterior, dicha sentencia en su considerando sexto se hizo cargo de las alegaciones de falta de legitimidad de los actores por aplicacin de la regla de excepcin a la legitimidad activa para demandar la nulidad absoluta establecida en el artculo 1683 del Cdigo: Sexto: Que es efectivo que al momento de extenderse la escritura pblica de adjudicacin el 23 de junio de 1992 los demandantes ya saban del vicio que despus reclamaron, pero aun as no se aplica a la especie la prohibicin a que se refiere el artculo 1683 del Cdigo Civil, por cuanto tratndose de ventas forzadas de inmuebles, de acuerdo con el artculo 495 del Cdigo de Procedimiento Civil, se entiende perfecto el contrato desde que se extiende el acta de remate, pues sta vale como escritura pblica, exigiendo el artculo 497 del citado cuerpo de leyes la escritura pblica definitiva para los efectos de practicar la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races, de suerte que, al momento de celebrarse el contrato cuya nulidad se demanda, esto es, al extenderse el acta de remate, los demandantes no tenan conocimiento del vicio que reclaman y, por lo tanto, pueden demandar la nulidad absoluta del acto jurdico celebrado. Por lo tanto, la clasificacin analizada tiene plena aplicacin por parte de los tribunales de justicia a toda clase de error de hecho. En efecto, la restriccin vendr por aplicacin del concepto de la justa causa de error que aparece tratada a raz de la buena fe como principio general del derecho (artculo 706 inciso final) o bien por aplicacin del principio de que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza lo que impide la legitimacin activa en la nulidad absoluta por aquel que saba o deba saber el vicio que afectaba al acto (artculo 1683) en el caso del error esencial. Un ltimo comentario que formulan Martinic y Reveco es que la determinacin de la excusabilidad o inexcusabilidad del error es un asunto complejo, que implica ponderar elementos de hecho y otros normativos (previsin y juicio de culpabilidad), por lo que es imposible entregar un catlogo de casos que resuelva el asunto apriorsticamente.

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PRECISIONES EN TORNO AL ERROR DE DERECHO: Segn el art.1452 El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esta disposicin viene a ser una consecuencia del art. 8 que expresa: Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Tambin est en concordancia con el art.706 inc. final, que dice: Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que una persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma jurdica perdera su fuerza. Permitir que se declare sin efecto una declaracin de voluntad alegando que se hizo esa manifestacin por no tener conocimiento del ordenamiento jurdico equivale a permitir que el orden jurdico pueda ser contrariado sin problemas. Pero, para evitar el enriquecimiento injusto el legislador admite un caso de error de derecho que no vicia el consentimiento; es el art.2297 que expresa: Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural. Martinic y Reveco sealan que la clave para entender este caso, ms que en el error de derecho de que la persona fue vctima, est en la falta de causa (eficiente de la obligacin) del pago que efectu la misma, por ello, incluso se perdona el error de derecho o de hecho que pudo viciar el pago que efecto Por su parte, el art.2299 seala: Del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Los autores recin referidos entienden que esta norma es una aplicacin del precepto anterior, en el entendido que el error de hecho y de derecho, impide configurar una presuncin de donacin del sujeto que da lo que no debe, por lo tanto, no tendr derecho a retener lo indebidamente recibido. El ejemplo que se da de esa situacin, es si alguien por error paga un impuesto que previamente haba sido suprimido, tiene derecho a pedir su devolucin En los casos antes citados, en realidad se aplica otra institucin, como lo es el cuasicontrato de pago de lo no debido, vale decir, se aplica realmente el principio del enriquecimiento sin causa que est detrs de ste. La excepcin es ms aparente que real Con todo, la ley no permite el error del derecho para eximirse de su cumplimiento, sino que para que ste efectivamente se cumpla.

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Tendencias doctrinales y legislativas contemporneas Los profesores Martinic y Reveco destacan que, contemporneamente, se entiende que no interesa para efectos de la sancin si el error es de derecho o de hecho, basta que ste sea determinante y excusable para que se produzca la ineficacia. Esta dicotoma, por tanto, ha sido justamente atemperada por la doctrina y por alguna legislacin ms moderna. En nuestro sistema, los tribunales, y salvo alguna moderna doctrinaii, no han recogido dichos planteamientos. En efecto, La doctrina ms moderna y algunas legislaciones nuevas, como el CC italiano de 1942, consideran que el error de derecho vicia el consentimiento, pero slo cuando ha sido la razn nica o, al menos, la principal del contrato. PRECISIONES EN RELACION AL ERROR DE HECHO Para que el error de hecho vicie el consentimiento y conlleve la nulidad del acto es necesario que cumpla con ciertos requisitos, entre los cuales se mencionan por la doctrina los siguientes: a)que sea inconsciente (no querido); b)que sea espontneo (sin intervencin de terceros ya que de contrario habra dolo o dolo omisivo o por reticencia); c)que sea excusable (sin culpa, negligencia o supina ignorancia de quien lo padece); d)que sea determinante (en trminos que haya sido el mvil principal al momento de contratar) y, e)debe de ser padecido por una de las partes del negocio. Sin perjuicio de ellos, para precisar su efecto y cuando vicia la voluntad o el consentimiento es necesario considerar las distintas clasificaciones que se recogen de la regulacin que hace el legislador. CLASIFICACIN DEL ERROR DE HECHO Y SUS EFECTOS: Nuestro Cdigo Civil, siguiendo a Pothier (1699-1772), distingue las siguientes clases de error: 1)Error esencial. 2)Error substancial. 3)Error sobre las cualidades accidentales de la cosa. 4)Error sobre la persona.

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1)ERROR ESENCIAL, OBSTCULO O IMPIDIENTE (ART.1453): El profesor Domnguez seala que en ciertos casos, el error ms que viciar la voluntad, impide que sta se forme. Lo que sucede en estos casos es que el error es de tal magnitud que, ms que viciar el consentimiento, impide que ste se forme. Por eso se le llama impidiente (impide la formacin del consentimiento) Esto sucede en los casos de error esencial, a que se refiere el art. 1453, disposicin que considera dos hiptesis: A)ERROR SOBRE LA NATURALEZA O ESPECIE DEL ACTO O CONTRATO QUE SE EJECUTA O CELEBRA (ERROR IN NEGOTIA): En este caso, las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Ms que decir que hubo un vicio, no hay consentimiento porque no hubo acuerdo. No se trata que de un error respecto del nombre del contrato, sino que se refiere a los efectos del negocio de que se trata (que son los derechos y obligaciones que de l emanan). B)ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA COSA ESPECFICA DE QUE SE TRATA (ERROR IN CORPORE). El consentimiento no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato en realidad no tena ninguna relacin con ese objeto. Ejemplos de error esencial se encuentran en materia de tradicin, arts.676 y 677; en materia de transaccin el art.2457. Ver adems jurisprudencia: R., t.42, secc. primera, p.51; en este caso se entiende error esencial en materia de arrendamiento (ver Pescio, Victorio: ob. cit., p.58). La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error de la causa (ver art.1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si hay error en la causa no habra causa y, por lo mismo, no habra una manifestacin de voluntad. As por ejemplo cuando una persona, creyndose responsable de un dao, se obliga a repararlo; o cuando una persona se obliga a dar una pensin de alimentos en favor de un nio que supone hijo suyo, aunque en verdad no lo es, etc. De esta forma y en atencin a lo dispuesto en el art. 1467, cuando se cae en error sobre la causa de un negocio es imposible que el negocio llegue a formarse vlidamente. SANCIN AL ERROR ESENCIAL. La sancin es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros la nulidad relativa.

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ARGUMENTOS EN BASE A LOS CUALES SE SUGIERE COMO SANCIN LA NULIDAD ABSOLUTA: Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sancin sera la nulidad absoluta, y an la inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto, en que al manifestar la voluntad las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden generar un acto jurdico. Tratndose de los actos bilaterales, el error obstculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden. De esta forma, los casos de error esencial son hiptesis de ausencia de voluntad, y la voluntad es un requisito de existencia del acto jurdico. As, el error esencial, tendr por sancin la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento; de ah que en doctrina este error sea denominado error obstculo o impidiente. Esta opinin se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de existencia es sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error esencial no hay voluntad. Adems, el art.1445 seala en su N.2 que el consentimiento es un requisito de existencia del acto jurdico, sin el cual no hay acto jurdico. ARGUMENTOS EN BASE A LOS CUALES SE SUGIERE COMO SANCIN LA NULIDAD RELATIVA: Para otros autores la sancin para el error esencial sera la nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios del consentimiento. En efecto, el art.1453 dice que: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto contrato que se ejecuta o celebra..., o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata... Fundamentan adems su posicin en la redaccin del art.1454 que expresa que el error de hecho vicia asimismo` el consentimiento... y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo con el art.1682, est sancionado con la nulidad relativa. El empleo de la expresin asimismo estara manifestando que el error obstculo del art.1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454 que trae la nulidad relativa, vale decir, tanto el error esencial como el sustancial estn sometidos a unos mismos efectos, y no hay dudas que la sancin para el error substancial es la nulidad relativa. Frente a este argumento, los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresin asimismo significa tambin, en el sentido de que tambin vicia el consentimiento. Por su parte, el art.1691 inc.2 seala que el plazo de cuatro para pedir la rescisin en el caso de error o de dolo se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato. La norma no distingue entre clases de error, por lo que tambin se aplica al error esencial, y esta norma regula el plazo para pedir la nulidad relativa de un acto. Todava, si se considera que la razn de la nulidad absoluta dice relacin con el inters pblico, tendremos que concluir que el error obstculo cae, desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica solo el inters privado de los individuos.

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IMPORTANCIA DE ACOGER UNA U OTRA TESIS: La nulidad absoluta impide la ratificacin o confirmacin del acto, y qu inconveniente habra para que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la otra parte entiende vender otro, haya confirmacin de la venta por encontrar tambin de mi agrado este caballo ?; ninguna perturbacin hay aqu del inters social, el orden pblico o las buenas costumbres. 2)ERROR SUSTANCIAL (substancial): Segn el art.1454 inc.1: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn metal semejante._ Este error no requiere expresin de las partes ni que el otro contratante lo sepa. A diferencia del error esencial, al decir del art.1454: ... como si por alguna de las partes ..., se entiende que puede sufrirlo slo uno de los contratantes. SENTIDO DE LA EXPRESION SUSTANCIA O CALIDAD ESENCIAL DEL OBJETO: En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad esencial_ del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos posibilidades: 1)que las partes estn de acuerdo en aquello que es esencial o sustancial. 2)que las partes no estn de acuerdo en cuanto a ello. En el primer supuesto no habra problema en atencin al principio de la autonoma o libertad contractual. En cambio en el segundo supuesto, donde existe controversia entre los contratantes, se sugiere que la determinacin ha de ser objetiva, vale decir, la el carcter esencial o sustancial se circunscribe al conjunto de elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza especfica del objeto, asimilndolo a un gnero determinado. De esta forma, sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin y que lo distingue de los dems y por su parte, son calidades esenciales las que dan al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems. Ser, por tanto, la materia con que la cosa est hecha o aquello que hace que la cosa sea lo que es, lo que determina su naturaleza especial y que la diferencia de las dems, para lo cual se postula que resulta necesario determinar el fin perseguido por las partes al tiempo de prestar su voluntad. En este sentido, se seala que el problema no puede limitarse a un aspecto puramente material, y ello porque la concepcin del Cdigo Civil en materia de actos jurdicos es esencialmente voluntarista. Indican adems, que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto jurdico, considerando la finalidad econmica del negocio. Otros afirman que hay que tener en cuenta que la tcnica adoptada por el Cdigo Civil en esta materia se basa en observaciones objetivas y subjetivas.

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Tambin sera posible sugerir que el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, de carcter objetivo que dependen de la naturaleza misma de la cosa y que son conocidos por las partes sin necesidad de una manifestacin de voluntad en tal sentido. Pero, tambin nuestra legislacin considera tambin los motivos que haya tenido una de las partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la contraparte. De acuerdo con esta forma de enfrentar el problema se podra afirmar que el Cdigo Civil adopta una posicin eclctica, distinguiendo el error sustancial de otros errores que tambin vician el consentimiento, pero separndolos: a)El error es sustancial cuando aquel recae sobre calidades que tienen una objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin necesidad de una declaracin de voluntad expresa en tal sentido. b)Si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideracin de esas calidades no esenciales fue lo que llev a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato. Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado el acto o contrato, y ello tiene que haber sido sabido por la contraparte (acuerdo sobre ello). El art.1454, respecto del error substancial, comprende la concepcin objetiva y subjetiva. SANCIN AL ERROR SUSTANCIAL: A diferencia de lo que sucede al tiempo de conceptualizar el error sustancial, los autores estn contestes en que la sancin en caso de afectar el error sustancial la voluntad o consentimiento de una de las partes es la nulidad relativa, conforme lo dispuesto en el art.1682 inc.final, ya que no aparece entre los vicios que producen nulidad absoluta en los dos primeros incisos del artculo citado. De esta forma, el error sustancial es un vicio que afecta la validez de la voluntad, pero que no impide que la voluntad exista. 3)ERROR SOBRE LAS CALIDADES ACCIDENTALES DE LA COSA SOBRE QUE VERSA EL ACTO O CONTRATO: Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento. El inc.2 del art.1454 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. Esta regla permite entender que el CC no ha abandonado la concepcin subjetiva.

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Por regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia el consentimiento (color, marca, ao de fabricacin, etc.), pero, si una calidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte; y luego, se produce error sobre esa calidad, tal error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido conocida de la otra parte. Se trata de una calidad determinante. Por ejemplo, si compro un libro en una librera creyendo que est impreso en un determinado papel de calidad, pero en realidad est impreso en papel corriente. Deben cumplirse dos requisitos para que vicie el consentimiento: 1)que sea motivo principal o determinante del contrato, y 2)que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. En relacin al primer requisito es necesario destacar que no debe confundirse, segn algunos autores el error accidental con el error en los motivos. En efecto, consideran que, si bien nuestra legislacin consagra una concepcin voluntarista, ella no ha llegado al extremo de consagrar el error en los motivos del acto y por lo mismo, este error no vicia el consentimiento. Por ejemplo, si compro el libro creyendo que de lectura obligatoria en una asignatura y luego descubro que no lo era, no podra invocar en mi defensa el art. 1454 inciso segundo, pues no se trata de un error accidental de alguna calidad de la cosa (que es lo que exige el art.1454 inc.2) sino de un error en los motivos y este error, por determinante que sea, no vicia el consentimiento pues nuestra legislacin no le ha dado esa virtud o trascendencia. SANCIN AL ERROR ACCIDENTAL: Por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es determinante para contratar. En este caso, su sancin ser la nulidad relativa (art.1682). El vicio no afecta a la existencia del acto, sino que afecta a la validez, porque en este caso ha existido y se ha manifestado la voluntad, pero el fin que se persegua con esa manifestacin no ha sido alcanzado. Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal importancia a la voluntad, las que determinan que el legislador le de importancia al error sobre las cualidades accidentales. Ello porque, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la manifestacin de voluntad, es decir, lo que a l le interesan son esas cualidades y no otras; por esa razn es que el Cdigo Civil establece que el error en la calidad accidental es vicio cuando esa calidad determina la manifestacin de voluntad y ello ha sido conocido por la contraparte. De esta forma el legislador protege la voluntad de la persona y el motivo que lo llev a manifestar su voluntad. El conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes es condicin en los actos jurdicos bilaterales, porque el art.1454 se refiere a stos y no cabe la menor duda que este artculo est referido a los actos bilaterales .

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SANCIN TRATNDOSE DE ACTOS JURIDICOS UNILATERALES: En estos casos, como no hay otra parte no es posible exigir que la importancia atribuida a la calidad accidental de la cosa por el autor del acto jurdico unilateral sea conocida por otra parte, porque no existe en estos casos una otra parte. Tampoco podr exigirse que esa circunstancia sea conocida por aqul a quien va dirigido el acto o cuya voluntad es necesaria para que el acto jurdico unilateral tenga eficacia, especialmente en los negocios recepticios. Por ello para algunos, aceptando la posibilidad de que el error accidental invalide los actos jurdicos unilaterales cuando ha sido determinante para la formacin de la voluntad, exigen que dicha calidad resulte o aparezca del negocio mismo y no de antecedentes extraos. Error sobre las calidades de la cosa y figuras afines (tomado de trabajo realizado por profesores Mara Dora Martinic y Ricardo Reveco) Sobre el particular, corresponde delimitar el error sobre las calidades accidentales con otras 2 instituciones con las que usualmente se confunde. a)Error sobre una calidad accidental y el incumplimiento de contrato Puede confundirse el error sobre las calidades accidentales de la cosa con el instituto del incumplimiento de las obligaciones que impone un contrato. Esta situacin ocurrir especialmente cuando una de las partes cumple su obligacin entregando o pagando con una cosa sin la calidad accidental sobre la que se haba pactado expresamente. En el caso, la cuestin es clara: el error ocurre al momento de la celebracin del negocio, pero en el caso del incumplimiento, el hecho es posterior a su celebracin, y puede tratarse de cualquier incumplimiento determinante, el que no dar derecho a la nulidad del negocio jurdico, sino que tan slo al cumplimiento forzado de la obligacin y a la indemnizacin de perjuicios. En caso que el contrato sea bilateral, tambin autorizar su resolucin (artculo 1489). Se ha observado una estrategia judicial para confundir inadecuadamente ambas instituciones. Una parte, para justificar el incumplimiento reiterado de sus obligaciones, alega o demanda la nulidad relativa del contrato por efecto del error en las calidades accidentales que para ella eran el mvil determinante. En definitiva, para resolver estos casos de difcil delimitacin, debern aplicarse conjuntamente varios instituciones del Derecho por parte del juez que conoce la contienda, entre stas, cabe destacar la institucin del error acerca de la calidad accidental del objeto sobre que versa el contrato, institucin que deber aplicarse slo excepcional o subsidiariamente cuando los 2 requisitos copulativos estn a todas luces presentes en la evidencia que aporta el caso (es decir, que la calidad accidental sea el mvil o causa principal del negocio y, por otro lado, que haya evidencia del conocimiento real o presunto de la relevancia de dicha calidad por el otro contratante). En los dems casos, estaremos en realidad enfrentados a un conflicto de incumplimiento de contrato, donde la clave ser determinar cul fue la prestacin a que se obligaron las partes, lo que implicar determinar la prestacin (artculo 1569), para lo cual ser necesario interpretar cul fue el tenor de la obligacin (artculo 1560).

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b)Error sobre la calidad esencial y vicios redhibitorios sta es una de las cuestiones ms difciles de determinar y delimitar, pero es claro que los vicios redhibitorios son un incumplimiento especfico del contrato de compraventa. Los vicios redhibitorios u ocultos (artculo 1858) consisten en aquellos defectos que afectan a la cosa en trminos de que sta no sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio (artculo 1858 N2). Un vicio ser redhibitorio slo cuando haya existido al tiempo de la venta; sea grave y oculto. El mbito de aplicacin del error en la calidad esencial puede confundirse con los vicios redhibitorios e incluso superponerse en algunos casos, ya que en ambos casos el legislador atiende a lo que contratante se ha representado, o se hubiera representado, y que le mueve, finalmente a contratar, por ello, suele ocurrir que la esfera de aplicacin del error en el objeto y el de la garanta de los vicios ocultos sean difciles de delimitar. Pero en un criterio tcnico jurdico, ambas instituciones son diversas: uno es de aplicacin amplia (el error es aplicable en todos los contratos) y otro ms restringido (vicio oculto slo aplicable en la venta); uno es renunciable en forma anticipada (vicio oculto) y otro imposible jurdicamente de renuncia anticipada (error); uno se enraza en el fuero interno del sujeto (error) y el otro en los datos objetivos de la cosa (vicio oculto), uno tiene como efecto la nulidad relativa del contrato (error) y el otro la resolucin (rescisin errneamente indicada en el artculo 1860) de la venta o rebaja del precio (vicio oculto). Pero una cosa es clara: el error en la calidad esencial es un vicio del consentimiento, lo que significa que la falta de adecuacin entre lo que el sujeto se representa y lo que la realidad es, radica en su propia mente. En cambio, en el caso del vicio redhibitorio, la cosa que ha sido objeto del contrato de compraventa no sirve por s misma a su uso natural, sin necesidad de recurrir a la mente del comprador. El punto en el que se producen confusiones est en que la ley ha considerado la situacin subjetiva del contratante para efecto de determinar su gravedad, as lo dispone el artculo 1858 N2 del Cdigo Civil. En los casos en que slo existe vicio redhibitorio, lgicamente deber aplicarse la institucin en cuestin por tratarse de legislacin especial iii, propia del incumplimiento de una obligacin de garanta en el contrato de venta y no un problema de nulidad del contrato, pero el principio anterior debe ser matizado en 2 casos. En efecto, bien puede ocurrir que convivan ambas instituciones (error y vicio redhibitorio) como en el caso de la compra de un caballo bajo la calidad esencial de que sea de carrera y finalmente no lo es, y adems tiene una herida que impide su uso natural: en este caso, el actor podr dirigirse por ambos defectos. Adems de lo anterior, tambin puede ocurrir un caso ms complejo, como ocurre cuando ambas instituciones se superponen, es decir, cuando la calidad esencial de la cosa es diversa de lo que se cree, y ese mismo hecho constituye a su vez un vicio

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oculto de la cosa que hace que no sirva para su uso natural, o solo sirva imperfectamente, como la compraventa de un candelabro que se cree de plata, pero es de estao y dicho metal es demasiado frgil, por lo que se dobla bajo el peso de las velas. Frente al caso de superposicin de las instituciones en estudio, la doctrina estima que debe primar ley especial por sobre general (aplicacin del vicio redhibitorio), pero si el vicio de error se manifest posteriormente a la fecha de prescripcin de la accin redhibitoria, debe aplicarse la institucin del error, ya que de contrario, se deja a la vctima de dicho error en la indefensin jurdica 4)ERROR ACERCA DE LA PERSONA: Dice el art.1455: El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Por regla general el error in persona no vicia el consentimiento. Por excepcin el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito personae, esto es, que la consideracin de la persona sea la causa principal del contrato. Son particularmente intuito personae los actos jurdicos a ttulo gratuito, que son realizados en relacin a la persona (donacin, comodato, mutuo sin inters, depsito sin inters), como tambin los actos de familia (por ejemplo: los actos y contratos de familia (como en el matrimonio (error en cuanto a la identidad de la persona del otro cnyuge. Ver art. 8 n 1 y 2 de la ley de Matrimonio Civil)). Por su parte, en el caso de los actos testamentarios, resulta evidente que el testamento es un acto otorgado en consideracin a los asignatarios, de manera que si se incurre en error respecto de alguno de ellos, este error vicia el consentimiento del testador y podr anularse la respectiva asignacin. En esta materia la disposicin del art.1057 nuevamente, al igual que en el caso del matrimonio, parece referirse slo al error en cuanto a la identidad fsica de la persona, ya que seala dicha norma que El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Igual idea parece deducirse del art.1026. En los actos jurdicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideracin a la persona, por ejemplo: la tradicin (art.676) el mandato (art. 2116) sociedades colectivas (ver art. 2053), transaccin (art.2456). ERROR EN EL NOMBRE: El art.1057 previene que: un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiera duda acerca de la persona. SANCIN AL ERROR IN PERSONA: NULIDAD RELATIVA INDEMNIZACIN. PRUEBA DEL ERROR. Es vlido cualquier medio de prueba. E

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El error debe ser excusable, es decir, que quien lo invoca tenga una conducta justificable. El error no debe tener origen en la negligencia propia del que lo invoca. Por principio nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe. PROBLEMA: es necesario, tratndose de actos jurdicos bilaterales, que el conocimiento del error en que incurre una parte lo haya tenido la contraparte?. La duda que se plantea es que si la otra parte debe haber sabido o no que la contraparte estaba incurriendo en un error, sin advertirle ni decirle nada que estaba incurriendo en l. Lo que sucede es que si una parte est actuando con error, y la otra nada dice, estaramos ante otra figura constitutiva de otro vicio, que es el dolo, y ste es un vicio del consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es necesario para que haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento de l. LA MXIMA NEMO AUDITUR Y EL ERROR: Esta mxima romana (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) es un principio moral que impide a todo sujeto de derecho valerse de su propia torpeza para obtener beneficios . De esta forma, quien alega haber sufrido un error que ha viciado su consentimiento, deber demostrar que dicho error ha sido excusable, esto es, que no ha provenido de su culpa, imprudencia o supina ignorancia, ya que en caso contrario no ser escuchado. OTROS ERRORES DE HECHO: Al lado de los errores cuya concurrencia vicia el consentimiento, encontramos una serie de categoras de errores que son irrelevantes o indiferentes para la celebracin del acto jurdico y por tanto, aunque ellos se presenten el consentimiento no resulta viciado pues se estima que de todas formas dichos actos se habran acordado. Entre estas categoras encontramos: a) error sobre los motivos: ya nos referimos a l y dice relacin con aquel error que recae sobre las razones meramente personales que han tenido las partes para celebrar el negocio jurdico. b) error de cantidad: es aqul que recae sobre la cantidad del objeto del negocio, como por ejemplo su extensin, dimensin o peso. Por ejemplo, cuando se yerra sobre la superficie de un terreno. Este error tiene lugar precisamente respecto a las cosas que son susceptibles de medirse, pesarse o contarse y el error respecto de ellas es irrelevante, dando lugar generalmente tan slo a los ajustes correspondientes, pero no a la nulidad del acto. En todo caso, ver art. 1831, 1832, 1834 y 1835. c) error de clculo: Es aqul que consiste en un defecto aritmtico de un factor o base empleado en el acto. La concurrencia de este error slo da lugar a la correccin del mismo.

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EL ERROR COMN EXPLICACIN: En las hiptesis de error comn lo que sucede, al contrario del error vicio, es que esta categora de error va a dar validez al negocio que en otras condiciones no sera vlido. En la Edad Media se expres esta idea en una mxima: error comunis facit jus (el error comn constituye derecho). CONCEPTO: El error comn es aqul que es compartido por un considerable nmero de personas y que permite que el acto se considere vlido a pesar de no estar ajustado a la ley. Es el compartido por un nmero considerable de personas. Su invocacin no tiene por objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere vlido, a pesar de no estar ajustado a la ley. FUNDAMENTO: el inters social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas. Vale decir, siendo un error compartido por un gran nmero de personas, hay conveniencia en aceptar las apariencias que dicho error genera. REQUISITOS PARA PODER INVOCARLO: a)debe ser comn, esto es compartido por todas o la mayora de las personas en la localidad en que el acto se celebra, este es el elemento que le da su fisonoma; b)debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con apariencia de legtimo. Es lo que sucede con el funcionario pblico ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: la apariencia c)quien lo alega debe encontrarse de buena fe, es decir, que quien lo invoque ignore la verdad. (art.706 inc.1). RECONOCIMIENTO LEGAL Y CARCTER: En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma general, pero si en forma excepcional, como en los arts. 94 n 4, 122 inciso 1, 704 N.4; 1576, 1013 en relacin con el 1012 N.10; y 2058. En este ltimo caso, el error comn, supone que terceros de buena fe han contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de constitucin es nulo. Se podra entender como principio general fuera de los arts. mencionados ?. En opinin de Alessandri se podra, ya que los casos mencionados seran una aplicacin del principio general. La jurisprudencia ha conocido casos de error comn. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.36, secc. primera, p.286).

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2.- LA FUERZA. CONCEPTO: Fuerza es el conjunto de apremios fsicos o morales que se ejercen sobre una persona con miras a determinar su voluntad. Precisiones necesarias: Primero: no es la fuerza en s misma la que vicio el consentimiento, sino que el miedo que sta provoca en el individuo. En este sentido, se distingue entre: Fuerza fsica, que consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia sobre un individuo el que queda reducido a la calidad de un mero instrumento mecnico de la voluntad del ejecutor de la violencia; por ejemplo, al hombre analfabeto que se le toma la mano y se estampa su huella digital en un escrito. En doctrina se le denomina vis absoluta. Fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en s. Esta fuerza se ejerce sobre la voluntad de la vctima con el fin de determinarla en el sentido querido por quien la ejerce. Se expone a la vctima a sufrir un dao si no celebra el acto con que se la intimida. Por ello, en estos casos, hay voluntad pero viciada. No hay ausencia total de voluntad, sino una alteracin en el proceso formativo de la misma. Se le denomina vis compulsiva. Es esta fuerza la que al provocar miedo vicia el consentimiento y no la fuerza fsica en la que no hay voluntad. En Chile la fuerza moral es considerada un vicio del consentimiento, conforme lo estipulado en los arts.1456 y 1457. Tambin se la consagra como vicio de los actos unilaterales en el art.1007 y en materia de consentimiento para contraer matrimonio en el art.8 n 3 de la Ley de Matrimonio Civil. Segundo: La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre. La situacin econmica y los hechos de la naturaleza no son constitutivos de fuerza, sin perjuicio de que en base a la existencia de un estado de necesidad podra, segn algunos autores, podra obtenerse judicialmente obtenerse la declaracin de ineficacia o su modificacin. En todo caso el estado de necesidad, como causal de liberacin del deudor, no se encuentra en nuestra legislacin civil consagrado expresamente y podra ser limitado por el texto del art. 1545, pero que, conforme resulta del principio de la inexcusabilidad, reclamada la intervencin de un tribunal en forma legal y en materias de su competencia, ste no puede negarse a ejercer su jurisdiccin ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto cometido a su decisin, ya que en ste caso, el juez va a tener que resolverlo conforme al espritu general de la legislacin y a la equidad; y no hay duda que los principios de equidad pueden llevar a determinar que un acto es ineficaz o que debe ser modificado.

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En este sentido, no sera obstculo el art.1545, ya que sta disposicin razona sobre la base de un contrato que se ha celebrado en circunstancias normales. Al respecto, conviene tener presente lo dispuesto en cuanto a la fuerza en materia de matrimonio (art 8 n 3 de la ley de matrimonio civil) que considera tanto la fuerza en los trminos de los artculos 1456 y 1457 (que proviene de otra persona) como la que est determinada por circunstancias externas. REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO: 1)DEBE SER GRAVE: La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin, aspectos que deber considerar un juez (art.1456). De esta forma, para fijar la intensidad que se requiere para que la fuerza vicie el consentimiento, el art.1456 hace mencin a elementos subjetivos. Es un requisito cuantitativo y fundamental para que la fuerza vicie el consentimiento. El sano juicio de una persona constituye un estndar jurdico, de manera que la fuerza slo vicia el consentimiento cuando es capaz de producir miedo o temor en una persona de juicio normal y no en alguien psquicamente enfermo. Para ello se tendr en consideracin la edad, sexo o condicin. Ello porque resulta evidente que la intensidad del miedo vara de persona a persona, al igual que su capacidad de resistencia a la fuerza o la intimidacin. No produce el mismo efecto la fuerza ejercida sobre un hombre que sobre una mujer, sobre un adulto que sobre un nio, sobre una persona culta que sobre una persona ignorante, etc. Corresponde a los jueces, colocndose en la situacin del afectado, determinarn si la fuerza ejercida sobre ste ha sido grave, es decir, si ha tenido la intensidad suficiente para torcer su voluntad y llevarlo a manifestar su voluntad en un sentido no querido por l. PRESUNCIN SIMPLEMENTE LEGAL DE GRAVEDAD DE LA FUERZA: El artcul0 1456, en la parte final de su inciso primero, establece una presuncin de gravedad de la fuerza, al sealar que se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave. La enumeracin hecha en la presuncin del art.1456 no obsta para que haya otros casos en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas. La norma no es taxativa, sino que nicamente contiene la presuncin de que la amenaza de un mal a las personas que enumera es suficiente para estimar que la fuerza es grave, pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deber probar que se produjo una impresin fuerte.

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De esta forma: a)Si se est dentro de la presuncin, tales actos se presumen grave (como presuncin legal admiten prueba en contrario), bastando con probar que se amenaz en forma verosmil al contratante con exponerlo a un mal irreparable y grave. b)Si la amenaza versa sobre personas no enumeradas en el art.1456, el contratante deber probar que le produjo una impresin fuerte, ya que tales actos no se presumen graves. Segn el inciso segundo, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento. El temor reverencial es el slo temor de desagradar a la persona a quien se debe sumisin y respeto. 2)DEBE SER INJUSTA O ILEGTIMA: Debe ser una fuerza contraria a derecho. As, la amenaza de ejercer una accin judicial en contra de una persona no ser constitutiva de fuerza. Para Claro Solar no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho. En todo caso, la amenaza de denunciar un delito respecto a otra persona puede constituir abuso de derecho, es decir, injusta o ilegtima fuerza. As, modernamente se ha aceptado que en determinados casos el recurso a una va legal pueda ser una hiptesis de fuerza intimidante, cuando el Derecho se ha ejercido con abuso, como cuando se amenaza con el ejercicio de un Derecho para obtener ventajas injustas. Este requisito de injusticia o ilegitimidad de la fuerza es de ndole cualitativo Hay ciertos casos en que el derecho autoriza o acepta la utilizacin de la fuerza, pero por el hecho de ser reconocido por la ley pasan a ser legtimos, como por ejemplo el art.1456 inc.2 que seala que el temor reverencial no es constitutivo de fuerza, no obstante serlo, ya que ste entraba la libre manifestacin voluntad. 3)DEBE SER DETERMINANTE: La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad, en trminos tales, que de no mediar aqulla, no se habra manifestado la voluntad. Ella debe estar destinada a influir la voluntad del afectado. Debe ejercerse precisamente para obtener una determinada declaracin de voluntad de la persona sobre la cual se ejerce. Segn lo establece el art. 1457 en funcin de los actos jurdicos bilaterales. 4)ACTUAL E INMINENTE: Hay autores que exigen adems que la fuerza sea actual. Sin embargo se seala que esta exigencia va implcita en el requisito de gravedad de la fuerza. Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al momento de la manifestacin de voluntad, aun cuando el mal que ella envuelve haya de realizarse con posterioridad.

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IMPORTANTE: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. La fuerza podr provenir de cualquier persona y no slo de quien est interesada en contratar con la vctima. Basta tan slo que la fuerza se ejerza con la intencin de afectar la voluntad de la vctima, ya que sea quien ejerza la fuerza el consentimiento siempre estar viciado. En este sentido, el art.1457 establece que para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. PRUEBA DE LA FUERZA: Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitacin de medios probatorios. SANCIN A LA FUERZA: el acto jurdico adolecer de nulidad relativa como vicio del consentimiento (arts.1681 y 1682). En el caso del testamento (art.1007) la doctrina cree que la sancin ser la nulidad absoluta, sin perjuicio de que se discute.

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3.- EL DOLO. CONCEPTO: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. (art.44 inc. final). Para referirse al dolo el Cdigo Civilemplea adems las expresiones engao (art.1782 (sobre renuncia de los gananciales), mala fe (art.706 sobre error de derecho) y art.2468 n 1 ( a propsito de la accin pauliana revocatoria). En doctrina, dolo es la maquinacin fraudulenta destinada a engaar a la vctima, determinndola a celebrar el acto. Se induce a la vctima a incurrir en un error en dicha manifestacin de voluntad. CLASIFICACIN DEL DOLO: A) Dolo bueno y dolo malo. El dolo bueno no es ms que el comportamiento lcito que consiste en las alabanzas o exageracin de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida, en la medida que se mantenga dentro de los lmites tolerados por la conciencia social y los usos comerciales. El dolo malo es toda astucia, engao o maquinacin para sorprender a otro. Este es el dolo propiamente tal y por ello vicia el consentimiento. El dolo malo supone un comportamiento ilcito destinado a engaar a otra persona y que la induce a una manifestacin de voluntad que sin el dolo no habra manifestado o lo habra hecho en condiciones menos onerosas. B) DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO: Dolo positivo: consiste en un hecho, supone la realizacin de maquinaciones o procedimientos de que se vale una de las partes para engaar a la otra.. Es el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad que de otro modo no se habra obtenido. En estos casos, los actos dolosos tienden a representar como verdadero lo falso o a suprimir o alterar las circunstancias verdaderas, por ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una actitud activa del individuo. Dolo negativo, consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia para hacer algo que engaa con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad. El engao se funda en el deliberado ocultamiento de la verdad. El dolo negativo es una abstencin fraudulenta, como cuando una de las partes oculta informacin a otra para que no pueda formarse un juicio acertado de la realidad, lo que le hubiera hecho desistirse de contratar. Consiste en aprovecharse del error de otro, no sacarlo del error en que se encuentra. Se trata de que el silencio que se guarda conscientemente haga caer al otro contratante en dicho error.

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En este sentido, el silencio constituye dolo en trminos generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no habra celebrado, o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera hubiera hablado. C) DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL: Dolo principal o determinante: es el que determina o decide a una persona a celebrar un acto jurdico. De no mediar este dolo la persona no habra contratado. Esto supone que el dolo debe existir al momento de la celebracin del acto respectivo y adems, que la maniobra dolosa debe ser idnea para inducir a la vctima a contratar. Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el actos jurdicos, pero si ha concluirlo en distintas condiciones que en las que habra concluido, generalmente mas onerosas que si las maniobras dolosas no hubieran existido. RELACIN DOLO-ERROR. Entre ambos conceptos existe una estrecha relacin, tanto as que hay quienes estiman que el dolo no es lo que determina la voluntad, sino que el error o equivocacin a que han conducido las maquinaciones fraudulentas. Lo que sucede es que una persona, por medio de maquinaciones, engaa a otra, de manera de producirle un falso concepto o un concepto errado de la realidad, que lo determina a contratar. Es decir, este engao provoca en la persona del otro contratante un error. Sin embargo, en este caso se diferencia el dolo del simple error, porque en este caso el error en que cae el afectado es provocado, inducido, por su contraparte, que lo diferencia del simple error, que es espontneo. En todo caso, el dolo por s solo no es el vicio de la voluntad, sino que en realidad, lo que vicia la voluntad es el error en que hace incurrir al afectado. Con todo, nuestra legislacin ha considerado al dolo como vicio particular (art.1451), teniendo presente el carcter delictual y especfico del que acta (es el dolo malo de los romanos y espaoles). Adems, el dolo como vicio es ms amplio, ya que no todos los errores vician el consentimiento, debiendo al efecto formular las distinciones ya vistas.

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AMBITOS EN QUE OPERA EL DOLO: 1)En la formacin o determinacin de la voluntad, ab initio.: En este mbito, el dolo opera como vicio del consentimiento 2)En la ejecucin o cumplimiento de los contratos: En este escenario, el dolo opera como agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilcitos para burlar al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones (art.1558) 3)En relacin con la responsabilidad civil extracontractual: en este caso el dolo constituye un elemento del delito civil que da origen a una indemnizacin de perjuicios (arts2314, 2317 y 2284). 4)En el plano delictual: El dolo tambin tiene lugar como elemento del delito penal (art.1 Cdigo Penal). En todos estos mbitos, la concepcin del dolo es la misma, ya que se trata de un concepto unitario en materia civil. Su elemento esencial es el conocimiento, por parte del agente, de lo antijurdico de su conducta INTENCIN DE CAUSAR PERJUICIOS, manifestada en hechos concretos o en el silencio o reticencia; y que debern ser objeto de prueba. En esta intencin hay cierto grado de elasticidad para calificar si los hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, esto porque hay maquinaciones que no constituyen dolo (dolo bueno). Ser elemento del dolo la sola intencin de causar perjuicios, o se requiere que los perjuicios sean provocados efectivamente? En el dolo vicio basta la sola intencin, por lo que no se requiere la materializacin del perjuicio (ver jurisprudencia). En cambio, en el dolo contractual y extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando la mera intencin. REQUISITOS PARA QUE EL DOLO VICIE EL CONSENTIMIENTO: A)EL DOLO EN LOS ACTOS BILATERALES: Esta regulado en el art. 1458, del cual se colige: A)EN LOS ACTOS BILATERALES DEBE SER OBRA DE UNA DE LAS PARTES: En esta clase de actos, el dolo de terceros no vicia el consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental obra de una de las partes. B)DEBE SER PRINCIPAL O DETERMINANTE, es decir, cuando aparece claramente que sin l no hubieran contratado.

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B)EL DOLO EN LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES. Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el nico requisito para que el dolo vicie la voluntad es que sea determinante. Segn se desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un tercero. Ejemplos: a)art.968 n 4: Sobre indignidades para suceder. b)art.1237: sobre repudiacin de asignaciones. En este caso, como en los dems, el dolo debe ser determinante, es decir, que aparezca claramente que sin l no se habra repudiado. c)art.1782: sobre renuncia de los gananciales. SANCIN AL DOLO: A)SANCION EL DOLO PRINCIPAL Y, TRATANDOSE DE ACTOS BILATERALES, ADEMAS OBRA DE UNA DE LAS PARTES: Segn lo prescrito en los arts.1681 y 1682 la sancin ser la nulidad relativa. En doctrina se discute si el contratante vctima del dolo pedir adems de la nulidad del acto jurdico, la indemnizacin de perjuicios. Segn algunos autores se podra por las siguientes razones: 1.- El art.1458 inc.2 dice que: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la indemnizacin de perjuicios por lo que el contratante tendra contemplada adems de la nulidad relativa del acto, la indemnizacin de perjuicios (inc.1). 2.-Se argumenta adems, que todo dolo es un delito civil, y segn lo establece el art.2314, el que ha cometido un delito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin. B)SANCION AL DOLO INCIDENTAL Y AL DOLO QUE ES OBRA DE UN TERCERO: El dolo incidental no vicia el consentimiento y tampoco lo vicia aquel que no es obra de una de las partes en los actos bilaterales. PRESUNCIONES EN RELACION AL DOLO: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. (art.1459). La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Slo en casos excepcionales la ley presume la mala fe; por ejemplo en los arts.706 inciso final y 968 n 5 en materia de indignidades para suceder.

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En los dems casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay lmite de los medios de prueba, pero la parte que alega que su voluntad se encuentra viciada por un dolo, va a tener que probar los elementos de ste y sus caracteres, sobre ella recaer la prueba sobre las maquinaciones fraudulentas, intencin de hacer dao y los perjuicios que le produjo, y si es un acto bilateral, deber probar que es obra de una de las partes, y adems, que sin l no habra contratado. Esta regla del art.1459 est en plena armona con el art.707. CONDONACION O RENUNCIA A RECLAMAR EN RAZON DEL DOLO: El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. La ley no permita a los contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una clusula especial. Se ve en esto, una norma de orden pblico, y como tal irrenunciable (art.1465 en relacin con los arts. 10, 1466 y 1682). Al contrario, los efectos del dolo, como derechos particulares pueden renunciarse (art.12). As, el dolo slo puede condonarse una vez cometido o conocido por la otra parte. Por eso, el art. 1465 dispone que El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. (se refiere casi especficamente al contrato de mandato). EL DOLO DEL REPRESENTANTE. Este ha sido un tema arduamente debatido. Actualmente se estima que el dolo del representante no configura una especie de dolo de un tercero, pero tampoco es dolo del representado (ya que no es admisible suponer que el mandante ha dado facultades para ejecutar actos ilcitos). EL DOLO DEL INCAPAZ. En este caso el incapaz se hace pasar por persona capaz de contratar, engaando en esto a su contraparte . En estos casos, pese a que se trata de un negocio afectado por un vicio de validez (falta de capacidad o de voluntad de una de las partes, segn los casos), conforme el art.1685 el acto no se anular y conservar su vigencia, para proteger al tercero de buena fe engaado por el incapaz.

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LA LESIN. El art.1451 no menciona la lesin como vicio del consentimiento. Precisiones: Segn la doctrina, la lesin es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin que suministra. El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro, la cual debe ser notoria. Para la mayor parte de los autores, la figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se puede determinar de inmediato, excluyndose por tanto los contratos oneroso aleatorios, gratuitos y de familia. Algunos antecedentes histricos: En base a apuntes del profesor Fernando Atria. Derecho Romano clsico y post-clsico En el derecho romano clsico las partes eran libres para determinar el contenido de sus obligaciones de la manera en la que creyeran conveniente. La nica restriccin en este respecto se refera la usura: Se admite que si alguien hubiera estipulado intereses ms all de la medida establecida [] lo aadido ilcitamente se tiene por no puesto y se pueden reclamar los intereses lcitos (Marc. D. 22, 1,29). Marciano opera en este caso con una ficcin: las partes han celebrado dos estipulaciones, una conteniendo los intereses lcitos y otra los intereses ilcitos. La segunda es invalidada, pero ello no obstan a la subsistencia de la primera. En el derecho romano post-clsico Justiniano introdujo la idea de laesio enormis: Si tu o tu padre han vendido una cosa por un precio menor que la mitad de su valor, es justo que al ofrecer restituir el precio que han dado los compradores, ellos te restituyan le fundo vendido por intermedio de un juez, o si el adquirente as lo desea, que recibas el suplemento del precio. Minus pretium es el que no representa ni la mitad del justo valor de la cosa (C. 4, 44.2). Jurisprudencia Medieval Durante el medioevo, y bajo la influencia de principios cristianos particularmente desarrollados por los canonistas, las restricciones contenidas en C. 4, 44. 2 fueron progresivamente eliminadas. Dicho texto slo permite al vendedor rescindir el contrato si ha vendido un bien raz por menos de la mitad de su valor; pero es claro que lo mismo puede ocurrir inversamente, es decir, el comprador puede pagar ms del doble por el mismo bien raz. Y puede ocurrir en otros casos de compraventa, cuando el objeto es un bien mueble; y puede tambin ocurrir en otros contratos, si la renta pagada por el arrendamiento de un inmueble es mas del doble (o menos de la mitad) del valor real de la renta.

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En suma, aceptada que fuera en un caso la idea de que un contrato puede ser tan groseramente desproporcionado que el derecho debe intervenir y permitir a la vctima de la desproporcin alguna accin no haba razn para no aplicarlo generalmente. Y eso efectivamente ocurri: la laesio enormis fue reconocida tambin al comprador, a las partes en un contrato de compraventa de bienes muebles, y en general para todos los contratos. La laesio enormis, sin embargo, era una especie de Hidra (la frase es de Tomasius): cada problema solucionado originaba nuevos problemas. Como la doctrina estaba basada en el texto de Justiniano, adems, tena consecuencias poco equitativas: el comprador poda reclamar lesin enorme si haba pagado ms del doble, el vendedor si haba recibido menos de la mitad. Valga la cosa 100. El comprador est protegido si paga ms de 200, el vendedor si recibe menos de 50. El comprador est en una peor posicin que el vendedor, dado que el derecho no lo protege a menos que sufra un perjuicio de ms de 100, mientras el vendedor es protegido si su perjuicio es de ms de 50. Glosadores y comentaristas tendan, en consecuencia, a rechazar lo que llamaban el mtodo geomtrico para calcular la laesio enormis, y buscaban mtodos alternativos: el comprador, por ejemplo, poda alegar lesin enorme si haba pagado ms del 150% del justo precio, 150 en el ejemplo. El liberalismo y el problema del justo precio La razn por la cual la laesio enorme fue cada vez ms criticada y ha tendido a ser severamente restringida se encuentra en otra parte. De acuerdo a la ortodoxia liberal, el justo precio no existe con independencia de la negociacin de las partes. El precio de una cosa no es intrnseco a sta, sino extrnseco, depende del acuerdo de las partes. En este contexto, no parece haber mucho espacio para la lesin enorme: El valor de todas las cosas contratadas se mide por el apetito de las partes, y por consiguiente el justo valor es el que convienen en dar (Hobbes, Leviathan, parte I, cap. 15). La doctrina del justo precio tena sentido en el contexto de la escuela de Derecho Natural medieval; con el advenimiento del liberalismo, la idea de un precio justo independiente de la voluntad de las partes era ininteligible. Por ello la lesin enorme tendi, en los siglos XVIII y XIX, a desaparecer de las Codificaciones europeas: el Code Civil (art. 1118) la limita a la venta de inmuebles; el BGB no la considera. La lesin en el derecho comparado: Concepcin subjetiva: la lesin se funda en una presuncin de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin de la circunstancias, circunstancias que de no mediar, habran determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habra contratado, o lo habra hecho en condiciones no tan desventajosas. As, se postula que en la lesin el contratante resulta perjudicado por un vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento, o es porque celebr el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue engaado por maquinaciones o artificios de carcter dudoso (dolo).

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Concepcin objetiva: la lesin es un simple vicio objetivo, en que slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica de las prestaciones haciendo abstraccin de las causas que han motivado la manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento. Importancia: Quien alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada, en cambio, el que alega la concepcin objetiva solo debe probar el desequilibrio de las prestaciones. En todo caso, el profesor Peailillo destaca la existencia de doctrinas intermedias que exigen elementos de una y otra. La lesin en la legislacin chilena. El proyecto de Cdigo Civil de 1853 contena una regla general respecto de la lesin: La lesin como causa de vicio en los contratos, es propia de los contratos conmutativos; y para viciar un contrato, ha de ser enorme, esto es, tal que el valor de lo que el uno de los contratantes da al otro no llegue a la mitad de lo que el otro reciba de l, no constando haber intencin de donar el exceso. Y no se entender haber habido tal intencin sino cuando se mencione especficamente las cosas o cantidades que se donan (art. 1630 Proyecto de CC de 1853). En el Cdigo Civil este artculo fue eliminado, junto a los artculos siguientes que tambin se referan a la lesin y se reemplazo por la opcin de regular casos especiales de lesin. En trminos generales se seala que la concepcin que recoge el Cdigo Civil chileno es objetivca. Para aseverar que nuestra legislacin considera a la lesin como vicio objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones: a)La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su art.1629, enumera a la lesin entre los vicios del consentimiento; su posterior supresin estara demostrando la intencin del legislador de no considerarla entre estos vicios. b)No es de aplicacin general: ya que el Cdigo Civil determina los casos determinados en que se admite: 1)Compraventa (arts. 1889 y 1890), 2)Permuta (art. 1900), 3)Aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1234), 4)Particin de bienes (art. 1348), 5)Mutuo (art.2206 en relacin con el art.8 de la ley 18010), 6)La anticresis (art. 2443), y 7)Clusula penal (art. 1544). c)La naturaleza de la sancin: la sancin a los vicios del consentimiento es la nulidad del acto; tratndose de la lesin en cambio, la sancin es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. d)slo basta demostrar la desproporcin.

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Breve referencia a la regulacin de la lesin: 1)Compraventa: arts 1888, 1889, 1890 inc.1 y . 1891. En la compraventa de bienes races, el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme (art. 1888 CC). El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato (art. 1889 CC). Se concede un derecho opcional a la parte demanda, esto es, de poder hacer subsistir el acto declarado nulo, completando o devolviendo (segn el caso) la diferencia entre justo precio y precio con el aumento o disminucin del diez por ciento o bien, optar por devolver el precio o La lesin en la compraventa procede solamente con respecto a los bienes inmuebles. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia (art. 1891 CC). Plazo prescripcin de la accin para pedir la rescisin 4 aos (art. 1896 CC) sin perjuicio de la limitacin que resulta de lo dispuesto en el art. 1893. 2)Permuta: art. 1900. Se aplican las mismas soluciones que para la compraventa. 3)Aceptacin de una asignacin hereditaria: art. 1234 . La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes. Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art. 1234 CC). 4)Particin de bienes. Art. 1348 Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Debemos tener en consideracin el art. 1350. 5)Mutuo: Art. 2196, . 2206 del Cdigo Civil y art. 8 de la ley 18.010 (1981). As, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el inters convencional no puede exceder el 50 por ciento del inters corriente (ley) al momento de contratar. Si el inters corriente es de 4 por ciento se puede pactar un inters de hasta 6 por ciento.

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Si se conviene un inters de 8 por ciento, en tal caso, los intereses que excedan el mximo convencional se reducir al inters corriente que rija al momento de la convencin. La sancin ser por tanto la reduccin o limitacin de la prestacin excesiva a los lmites legales Este caso es interesante porque tiene un tipo penal propio, del cual carecen los otros: El que suministrare valores, de cualquier manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados (art. 472 CP). 6)La anticresis: Es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos. art. 2435. Por su parte, el art. 2443 seala que las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en caso de mutuo. La sancin es, como se aprecia, similar a la del mutuo. 7)Clusula penal: art. 1544. En esta disposicin el Cdigo no usa la expresin lesin, pero se aplica cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, caso en el cual puede pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l (art. 1544 CC). La sancin ser la reduccin al lmite legal, esto es, al doble de la obligacin principal. SANCIN A LA LESION Concluyendo se debe apuntar a que la sancin de la lesin no es siempre la misma. As, a veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en ciertos casos, completando la prestacin deficiente en los trminos sealados por la ley, cual ocurre en la compraventa (art. 1890). En otras ocasiones la sancin de la lesin es reducir la estipulacin lesiva a trminos razonables, como sucede en el mutuo y en la clusula penal.

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EL OBJETO.

1.-EL OBJETO COMO REQUISITO DE EXISTENCIA: Todo acto jurdico produce efectos jurdicos, es decir, crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, las cuales tendran su objeto, esto es, la prestacin que se debe dar, hacer o no hacer, la que a su vez recae sobre una cosa o un hecho positivo o negativo-. De esta forma la distincin entre objeto del acto (obligaciones y derechos), objeto de las obligaciones y objeto de la prestacin es clara y, en estricta doctrina, el objeto no sera un elemento constitutivo del acto jurdico. Sin perjuicio de ello, nuestro cdigo trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo identifica con el objeto de la prestacin. En efecto, nuestro legislador seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin (art. 1460). Con la expresin cosas se comprende tanto a cosas materiales como a hechos positivos (ejecucin) y negativos (abstencin). Evidentemente estamos ante una impropiedad, pero que no es tan grave y para algunos hasta explicable, sugiriendo que si no directamente por lo menos indirectamente las cosas que se deben dar, hacer o no hacer constituyen el objeto del acto y que los derechos y obligaciones no pueden existir aisladamente, esto es, son inconcebibles si no se les considera aplicados a una finalidad material a una cosa o a un hecho. Es del caso destacar que no todos los autores consideran al objeto como un elemento esencial del acto, llegando a sugerir la necesidad de considerar, en cada caso, la aptitud del objeto respecto de cada tipo de acto. Sin perjuicio de lo anterior, el concepto de objeto que aceptara nuestro legislador lo limita slo a los actos de carcter patrimonial, de all que algunos autores sugieren definirlo como los intereses que, segn la organizacin social, consienten en ser regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones recprocas. De esta forma, alcanzara incluso a los actos no patrimoniales. 2.-REQUISITOS DEL OBJETO: Es necesario distinguir entre los requisitos del objeto cuando recae en una cosa material y los requisitos del objeto cuando recae en una cosa inmaterial (hecho o abstencin).

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2.1.-REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL OBJETO QUE RECAE SOBRE COSAS MATERIALES(OBLIGACION DE DAR O ENTREGAR). El objeto que recae sobre cosa material debe ser: a)real, b)comerciable y c)determinado o determinable As lo establece el art.1461 en sus incisos 1 y 2. a)Real, es decir, existir al celebrar el acto o contrato o, por lo menos, que se espera que exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista se deben distinguir dos situaciones: a.1)Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligacin, porque carece de objeto. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. art. 1814inc.1). a.2)Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede ser puro y simple aleatorio o sujeto a condicin. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. (art.1813). Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple-aleatorio (segn Giorgi el objeto en este caso sera una cosa presente y abstracta: la esperanza). b)Comerciable: Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de dominio y posesin privada. El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesin privada. Excepcionalmente no son comerciables algunas cosas en razn de su naturaleza misma (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire art.585), las que son absolutamente incomerciables; a virtud de su destinacin (como los bienes nacionales de uso pblico art.589) las que son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares. c)Determinado o determinable: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (art.1461 inc.1).

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En derecho, la determinacin pueden ser: 1.-En especie, que es la mxima determinacin de una cosa, individualizndola dentro de un gnero determinado. 2.-En gnero, aqu se determina la pertenencia a un gnero y la cantidad. De esta forma, exige una doble limitacin: 2.a.-El gnero debe limitarse cualitativamente. 2.b.-El gnero debe limitarse cuantitativamente. 2.a.-El gnero debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinacin en cuanto a un gnero ilimitado cualitativamente, no podra decirse que hay una declaracin seria de voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un elefante como una mosca. 2.b.-El gnero debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan para determinarla. (art. 1461 inc.2).Segn se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinacin posterior. As lo permite la ley al referirse a la cantidad. En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquiera individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. (art. 1509). Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto. 2.2.-REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE UN HECHO. El objeto de la obligacin y por ende del acto puede ser una ejecucin (hacer) o una abstencin (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo y ste debe ser: a)Determinado o posible de determinar b)fsicamente posible y c)moralmente posible. art.1461 inc.3. a)Debe ser determinado o posible de determinar; porque de lo contrario no habra declaracin seria de voluntad. Si el objeto es indeterminado, el acto jurdico carece de obligacin. Debe saberse en que consiste el hecho.

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b)Debe ser fsicamente posible: En relacin a esta exigencia, tenemos por una parte que fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es slo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la obligacin existe. Si el deudor no puede realizar el hecho a que se oblig, debe realizar una prestacin que la reemplace, pero si en esto es absolutamente imposible no hay obligacin alguna, ya que a lo imposible nadie est obligado. La imposibilidad absoluta puede adems, ser perpetua, quitando irremisiblemente a la prestacin toda aptitud jurdica para constituir objeto de obligacin contractual, o temporal, en cual caso ser absolutamente imposible, slo cuando la obligacin deba cumplirse enseguida, no cuando est concebida de manera que deba cuando y donde la prestacin pactada se haga posible (Claro Solar). c)Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico (art. 1461 inci final en relacin con el 1466 parte final). Al respecto, el profesor Ramn Domnguez A. Seala que el objeto moralmente imposible se vincula al objeto ilcito al cual se hace referencia en la parte final del 1466. En todo caso, si bien el artculo 1461 en su inciso final contiene, como especie de imposibilidad, la ilicitud del objeto, estrictamente hablando la licitud del objeto es un requisito de validez. En este sentido, esta suerte de imposibilidad tendra mayor inters pues a travs de la idea de objeto prohibido por la ley puede la autoridad introducirse en las negociaciones privadas, con fines sociales o de ordenamiento econmico, determinando sobre que objetos pueden las personas referir sus negociaciones. De la misma forma y en base a la misma norma es moralmente imposible el acto contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. En relacin a la imposibilidad moral es conveniente formular ciertas precisiones. Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente cambiante y que no siempre est ligada a una cierta formulacin positiva, por lo cual en definitiva corresponde a los tribunales determinar si el objeto de un determinado acto es no contrario a la buenas costumbres. Lo mismo puede sealarse respecto del orden pblico -concepto en evolucin- es el conjunto de normas que tienden a asegurar un mnimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de una organizacin social. Tiende a regular los intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, nocin que se encuentra tanto en el derecho pblico (derecho laboral) como en el derecho privado (derecho de familia, derecho econmico, etc.).

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El orden pblico escapa a una definicin precisa y su contenido vara con el tiempo, con la concepcin filosfica, poltica y econmica que adopta el cuerpo social (algunos autores distinguen entre el orden pblico econmico, el orden pblico familiar y el orden pblico profesional, todos ellos ntimamente relacionados con la obtencin o logro de ciertas metas polticas o econmicas.) Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, es moralmente imposible y en atencin a esta exigencia es que los tribunales pueden entrar a regular los negocios jurdicos en funcin del inters social. Al respecto, el profesor Domnguez seala ello permite, en un derecho codificado como el nuestro- una mayor intervencin para adaptar las reglas a las ideas o concepciones imperantes en un determinado momento, siendo el juez el encargado de captar el sentimiento general y verterlo en el negocio jurdico, dndole mayor o menor eficacia o negndole totalmente validez si el caso lo requiere. En concreto el problema es establecer cundo es contrario a las buenas costumbres un objeto, lo cual conlleva el problema de tratarse de una expresin que para algunos son sumamente impropias en un precepto jurdico, y slo generan inseguridad y poder desmesurado para el juez, constituyendo a stos en custodios de la moral pblica. COMENTARIO: No todos los autores al tiempo de precisar los requisitos del objeto formulan la distincin antes referida. En efecto, el profesor Ramn Domnguez A seala que segn nuestro Cdigo Civil (arts. 1460 y sgts.) el objeto del negocio debe ser determinado o determinable, posible y lcito o moral, precisando que la regulacin del Cdigo est referida a los negocios de contenido patrimonial y, en especial, a los contratos.

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3.-EL OBJETO LICITO COMO REQUISITO DE VALIDEZ. Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino que adems debe ser lcito, ya que segn lo establece el art.1445 N.3, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario, que recaiga sobre un objeto lcito. La nocin de objeto lcito slo se observa en el Proyecto Indito, lo que explica la falta de definicin del mismo. Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar es el que est conforme a la ley y amparado por ella. Para Somarriva objeto lcito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Para Alessandri el trmino lcito es sinnimo de comerciable. Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art. 1461): realidad, comercialidad, determinacin y si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para realizarse y agrega que slo en los arts. 1445, 1468 y 1682 el CC da al objeto ilcito su real significado (esta opinin est conforme al Dic. de la RAE). En otras disposiciones emplea impropiamente el concepto como sucede en el art. 1462.Ms an, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilcito su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a ms del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden. Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilcito que concretamente ha sealado el legislador. En todo caso, la idea genrica del legislador en cuanto a objeto lcito, es aquel conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. CASOS DE OBJETO ILICITO CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL UNO: ACTOS O CONTRATOS CONTRARIOS AL DERECHO PUBLICO CHILENO (ART.1462): El derecho pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del Estado y dems rganos pblicos y las relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano.

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DOS: DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA VIVA (ART.1463, se le llama tambin pactos sobre sucesin futura): Regla General: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. (inc.1). Con la expresin donacin o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convencin, sea gratuito o a ttulo oneroso, ya que la donacin tambin es un contrato. La prohibicin comprende a los actos unilaterales (aceptacin o repudiacin) y a los actos bilaterales (contratos). Los pactos de sucesin futura o contractual son convenciones que tienen por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de heredero o legatario, a una persona viva, sea sta una de las partes o un tercero. El objeto ilcito se encuentra en la sucesin de una persona viva, pero no en lo relativo a la disposicin de la sucesin de una persona fallecida, lo que es perfectamente lcito. As, segn lo prescriben los arts. 956 y 1226 no se puede repudiar o aceptar antes de fallecer el causante. El fundamento de la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en la peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el inters, podran precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho. En nuestro pas no tiene cabida la sucesin contractual, as se desprende del art. 952. No obstante, este sistema existe an en algunos pases, ejemplo: Alemania. EXCEPCION A LA REGLA GENERAL: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa a la misma legtimas a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. (inc.2 art 1463). En toda asignacin existen asignatarios forzosos (art. 1167), que en tal virtud no pueden ser excluidos de la sucesin del causante. Adems, la ley hace una distribucin de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposicin. El causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a sus hijos o a los descendientes de stos. No obstante ser asignacin forzosa, el causante dispone de ella, pero puede privarse de tal disposicin si ha convenido a virtud de un pacto con alguno de los asignatarios forzosos a no disponer de ella. (Pacto de no disponer o de no mejorar. Art. 1204).

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Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el causante, al sealar las personas a quienes les favorece con dicha asignacin forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que sean descendientes. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la cuarta de mejoras. Ver arts. 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras y arts. 1181 y 1182 sobre legitimas.

TRES: CONDONACION DEL DOLO FUTURO (ART.1465): Esta norma es ms bien propia del mandato. La condonacin del dolo futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sera sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo slo puede condonarse despus de cometido, nunca antes, y adems el perdn debe ser expreso, segn se deduce de la primera parte del art. 1465.

CUATRO: DEUDAS CONTRAIDAS EN JUEGOS DE AZAR (Art. 1466): Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la casualidad. Segn se desprende del art. 2259 no slo se sanciona el juego de azar, sino que tambin las apuestas. La razn de la prohibicin se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes. La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la fuerza o destreza corporal, as lo seala el art 2263 del Cdigo Civil: Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica. En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo. (art.2263). Sin perjuicio de la ilicitud del objeto de los juegos de azar, la ley permite a algunas formas de esta clase de juegos a fin de atender con su producto fines de beneficencia o de inters general:

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Lotera de la Universidad de Concepcin, Polla Chilena de Beneficencia, Polla Gol, casinos (Arica, Iquique, Via del Mar, Pucon, Puerto Varas), etc., entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tcitamente el art. 1466 (Vase Eugenio Velasco L., El Objeto en la Jurisprudencia, pgs. 138 y 139; Antonio Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pg. 61). CINCO: VENTA DE LIBROS CUYA CIRCULACION ES PROHIBIDA, DE LAMINAS, PINTURAS Y DE IMPRESOS CONDENADOS COMO ABUSIVOS DE LA LIBERTAD DE PRENSA. (ART.1466): La norma se extiende a lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa. SEIS: CONTRATOS Y ACTOS PROHIBIDOS POR LA LEY (ART.1466): Es esta una norma genrica que no slo comprende a los contratos sino que a todo acto prohibido por la ley. Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el que recae la obligacin que engendra el acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el art.1796 prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges y si el contrato se efectuara no podra afirmarse que la cosa vendida y el precio, en si mismos son ilcitos. Lo que ocurre es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley debi limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito, afirmacin que, doctrinariamente puede ser errada en muchos casos. (Eugenio Velasco Letelier). Esta norma no sera ms que una confirmacin o reiteracin del principio general contenido en el art. 10 del Cdigo Civil.

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SIETE: ENAJENACION DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ART.1464: 1)Sentido o concepto del vocablo enajenacin. Esta expresin admite distintos sentidos. As, puede tomarse en un sentido amplio, segn el cual enajenacin significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre l un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitucin de un derecho real sobre la cosa). Por su parte, puede tambin entenderse en un sentido restringido o propio, segn el cual enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere o transmite su derecho a otra persona. Es decir, la enajenacin strictu sensu es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso. En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho. 2)Sentido en que est tomada la expresin enajenacin en el art. 1464: La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclina por la acepcin amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinnimos las expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Vase en la Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XVII, segunda parte, seccin primera, pg. 207; Tomo II, segunda parte, seccin segunda, pg. 1.- Una nota de don Andrs Bello parece pronunciarse por la acepcin amplia, al decir que la hipoteca equivale a la enajenacin condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento histrico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma (art. 1464), lo que le otorga un sentido amplio. Don Luis Claro Solar entiende que el CC toma la expresin enajenar en sentido restringido, por cuanto el legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts. 144, 393, 1135, 1749 y 1754. Es importante determinar el sentido de la expresin enajenar para efectos de conocer que objetos son ilcitos.

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3)La venta no es enajenacin. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.(art. 1793). En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitucin de los derechos reales) opera a travs de la dualidad ttulo-modo. El ttulo es el contrato, del que nace una accin personal de cumplimiento de contrato, y surge adems la obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir est constituido por la tradicin que es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo ttulo no transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464 no habr enajenacin y por tanto el contrato no adolecer de objeto ilcito. La enajenacin se producir cuando opere el modo de adquirir. De la definicin misma, se deduce que la venta no es enajenacin, ya que el vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La enajenacin viene a estar constituida por la tradicin, que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligacin de dar la cosa vendida. En razn de lo expuesto se plantea la siguiente interrogante: Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el art.1464 ? Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los tribunales, responden afirmativamente. La razn no estara en el art.1464, dentro del cual la palabra enajenacin no comprende a la venta, sino en la referencia implcita que el art.1810 hace al art.1464. En efecto, el art. 1810 dice: Pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. De esta forma, si se celebra un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohbe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y segn el art.1466 tal contrato adolece de objeto ilcito y segn el art. 1682 tiene por sancin la nulidad absoluta.

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Pero otros no aceptan esta interpretacin, y hacen una distincin. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Ahora bien, siendo as, el art.1464 slo sera prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros nmeros, que dicen que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Pero tratndose de los nmeros 3 y 4 el art.1464 no sera prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la enajenacin de las cosas que ah seala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, segn los casos. Todava, agregan los sostenedores de esta ltima interpretacin, no se divisa la razn para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las partes podran por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas de que la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata. La doctrina sealada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la Corte de Valdivia. Vase: Gaceta de los Tribunales, Tomo II, N.1013, pg.226; Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIX, segunda parte, pg. 273. Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor. As, pues, en todo caso esta solucin resguarda al comprador. Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito. No sucede lo mismo tratndose de las cosas a que se refieren los nmeros 3 y 4. La discusin reviste especial importancia reviste si se quiere determinar la validez de una compraventa. En efecto, si se compra una cosa embargada o una cosa litigiosa, segn la opinin mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentara el problema de la validez de la tradicin. No sucede lo mismo si se sigue la teora de Velasco, segn el cual, el contrato de compraventa sobre las cosas referidas en los nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al levantarse la prohibicin respectiva, se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y modo requerido para que opere la enajenacin, la cual sera plenamente vlida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efecta la tradicin, el contrato sera nulo por cuanto habra enajenacin de objeto ilcito. Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es transferir el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento.

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Una opinin muy particular es la de don Esteban Iturra sostena que el art.1810, cuando establece que la enajenacin no est prohibida por la ley, se est refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el caso del art.1464; porque si el legislador hubiera querido que el art.1810 se hubiera referido a la enajenacin prohibida por leyes de carcter general, habra cambiado la redaccin y habra hablado de prohibicin por la ley. Comentario: La situacin referida solo se presenta en el contrato de compraventa, ya que a este contrato en particular (ttulo) se refiere el art. 1810. 4)Donacin de cosa embargada: la donacin es plenamente vlida, ya que slo es ttulo y no enajenacin. 5)Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada: El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo. Segn el art.1554 N.2: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna salvo que concurran las circunstancias siguientes:,N2 - Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. En base a ello y en relacin al artculo 1464, para un sector importante de la doctrina la promesa de compraventa de cosa embargada es nula. Velasco sostiene que el contrato de promesa es vlido, ya que el contrato que se promete celebrar (de compraventa) no constituye enajenacin y como tal no queda comprendida en el art.1464. Sera vlido adems porque el contrato de promesa no crea derechos reales sino slo personales. En cambio, ser siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los nmeros 1 y 2 del art.1464. Comentario. El contrato de promesa (regulado en el art 1554 del Cdigo Civil) es un contrato por el cual las partes convienen en celebrar, ms adelante y en condiciones que all se fijan, un determinado contrato. No es un acto de enajenacin, de all que el problema se reduce slo al caso de la promesa de venta. 6)Adjudicacin de las cosas enumeradas en el art.1464: La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en su totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien. Respecto de la adjudicacin se cuestiona si ella constituye o no enajenacin. La jurisprudencia responde negativamente: de diversas disposiciones (arts. 703 inc.4, 718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicacin no importa enajenacin, pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicacin (ttulo declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes sealados en el art.1464 no adolece de objeto ilcito.

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ANALISIS DE LOS CASOS SEALADOS EN EL ART. 1464: Hay un objeto ilcito en la enajenacin de: 1)De las cosas que no estn en el comercio: Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin privada (cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico). Aqu se suscita un problema que se ha producido con el avance de la medicina y que es la comercialidad de partes del cuerpo humano. El problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo por ser contrario al orden pblico, moral y buenas costumbres. La enajenacin del cuerpo humano es ilcita. Pero si una persona acepta la donacin de un rgano propio a otra persona no persigue un beneficio personal, el problema vara si la persona pretende obtener un beneficio patrimonial por dicha donacin. (ver Len Hurtado, Avelino: El objeto en los actos jurdicos). Imperfeccin del N.1 del art.1464: Segn Claro Solar, existe un contrasentido entre el art.1461 que considera la comercialidad del objeto como requisito de existencia y el art.1464 N.1 que la considera como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el art.1461 est en lo cierto. Por su parte, Velasco estima que el art.1464 N.1 repite la misma idea que el art.1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilcito. Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en los trminos del art.1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. As, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilcito. Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia jurdica. Si por el contrario, slo es un requisito de validez, el objeto ser ilcito y el acto nulo absolutamente. Caso a analizar: Juan por escritura pblica vende a Pedro la Plaza de Armas de Temuco. Refirase a la validez de este contrato. 2)De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: Es decir, de los derechos personalsimos como los derechos de uso o habitacin (art.819), el de alimentos (art.334), el que nace del pacto de retroventa (art.1884),etc. Segn Velasco, los derechos personalsimos por intransferibles son incomerciables, en consecuencia, caben en el N.1 del art.1464; el N.2 estara dems.

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Otros autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinnimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la inversa no es verdadera pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es la sustraccin del rgimen jurdico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio. As, hay cosas que estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin o transferencia est impedida o limitada, sea en inters general, sea en inters de determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares. (Ferrara: Trattato de Diritto Civile Italiano. Tomo I, N.162). No existir redundancia al consignarse el N.2 del art.1464, pues resulta claro que don Andrs Bello sigui esta ltima tendencia conforme al derecho romano. 3)De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. 3.1)Sentido de la palabra embargo: En nuestra legislacin la palabra embargo no est definida. Segn se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Races) el embargo es una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que segn la jurisprudencia consiste en la aprehensin compulsiva material o simblica, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. El embargo tambin puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes races (art.453 del CPC). En otras palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la obligacin. Pero hay una acepcin ms amplia que segn la doctrina es la que considera el art.1464, segn esta concepcin se comprende dentro del trmino embargo al embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retencin de bienes muebles y en el sentir mayoritario de los autores, la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Medidas que son propias del juicio ordinario (art.290, 296, 297 y 298 del CPC). Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del trfico jurdico. Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo, menos en cuanto a la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes. En este punto Velasco disiente de los dems autores.

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En efecto, dice, el art.1464 regla la enajenacin de las cosas que seala, determinando que en ella hay objeto ilcito y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos (la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo) no constituyen enajenacin, no vemos como la prohibicin de celebrar los que pueda dictar el juez, debe regirse por este artculo._ Si se prohbe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de los Tribunales: 1875 N2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibicin la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilcito en conformidad al N3 del art.1464, porque ste se refiere exclusivamente a la enajenacin y el arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni podra afirmarse que lo hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposicin alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales. Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art.1464, prosigue Velasco, no sera tampoco valedero el argumento de que segn el art.1810 no pueden venderse las cosas que se prohbe enajenar porque este art. establece en forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley, y no por la justicia.

3.2- Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas. Desde cundo y hasta cundo hay embargo: Segn se desprende de los arts.297 y 493 del CPC, respecto de las partes, el embargo y la prohibicin de celebrar actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificacin hecha con arreglo a la ley. Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la medida recae sobre un mueble slo afecta a los terceros desde que toman conocimiento del embargo o la prohibicin. Si recae sobre un inmueble el embargo o la prohibicin afecta a los terceros, es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races donde est situado ese inmueble (formalidad por va de publicidad, art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio).

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En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raz embargado , el acreedor puede oponerse a la inscripcin de dicha venta, para as impedir la enajenacin aunque el embargo no se hubiera inscrito todava, porque respecto de las partes litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la inscripcin del mismo slo cuenta para surtir efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en proteccin de stos. Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien. Es nula la compraventa una vez inscrito el embargo ? Se tendr que examinar la opinin mayoritaria y minoritaria citada con anterioridad. 3.3.-El embargo y la enajenacin forzada. Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de los bienes embargados? Claro Solar (opinin mayoritaria) sostiene que la ley se refiere slo a la enajenacin que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenacin forzada en pblica subasta de la cosa embargada. Somarriva y Velasco piensan que, por el contrario, que el N.3 del art.1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas porque: 1)La ley no distingue y por lo tanto no es lcito al intrprete distinguir comprendindose ambas formas de enajenacin). 2)La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenacin que el deudor pueda hacer de sus bienes), est en sancionar tanto la enajenacin voluntaria como la forzada. Segn Claro Solar no adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del art.528 del CPC (modificado por la Ley N.7760 del 5 de febrero de 1944). Del contexto de ste resulta que puede haber dos o ms ejecuciones y la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los dispuesto en el mencionado art.528 y, en general, mediante el procedimiento de las terceras (Len H., Avelino: El Objeto en los Actos Jurdicos. pgs. 139-142). La jurisprudencia mayoritaria sostiene la misma tesis: Decretado un embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realizacin de l en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los dems acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC.

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No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilcito alcanza incluso a las enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los dems acreedores pueden acogerse al art.528 del CPC, no es menos cierto que para esto es necesario estar en conocimiento de los dems embargos, lo que se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races. Esto implica una preferencia por aquel remate primero ya que, cmo saben los dems acreedores embargantes que se est rematando un bien? 3.4.- Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas: 1.-Autorizacin de l o los jueces que han decretado la prohibicin o embargo. El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideracin los antecedentes que motivaron dicha prohibicin. Ahora, como es posible el reembargo si son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a todos y a cada uno de ellos. La autorizacin del juez tiene que ser previa a la enajenacin, es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenacin se efecte. Si se hace la enajenacin sin autorizacin judicial y el juez confiere la autorizacin con posterioridad, el acto no es vlido, porque al procederse a la enajenacin sin la autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta y sta no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente. 2.-Consentimiento de l o los acreedores, ya que si el embargo o prohibicin est establecido en su beneficio es lgico que su consentimiento sacuda del objeto ilcito a la prohibicin. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tcita. Habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposicin. 4.-De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio: Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, estos son los que se debaten o discuten en un juicio, los que son cosas incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales. De esta forma, el que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis (art.1911). La enajenacin de los derechos litigiosos slo puede hacerla el demandante (arts. 1912 y 1913).

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El demandado no puede hacer esa cesin sino cuando entabla reconvencin, pues entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesin no requiere autorizacin judicial. Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N.4 del art.1464: 1.-Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga . Se excluye por tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad. 2.-Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. El inc.2 del art.296 del CPC dispone: Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N.4 del art.1464 del CC, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y en su art.297 agrega: Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producir requisito respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Diferencias entre los N. 3 y 4 del art.1464: Segn algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art.296 y 297) acerca de la declaracin de prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse la cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibicin para que las cosas se consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance que a la locucin cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar resulta que el N.4 est de ms, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artculo. Pero esta apreciacin es errnea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, sta slo servir para satisfacer el crdito del acreedor. Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse vlidamente previa autorizacin judicial o de l o los acreedores. La de este ltimo puede ser tcita, segn se vio. Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que conoce del litigio da su permiso previo conocimiento de la causa.

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Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales. Es discutida en doctrina la validez de la clusula contractual de prohibicin de enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato por cuanto atentara contra el principio de la libre circulacin de los bienes. Partiendo de la base que la clusula de no enajenar es slo por cierto tiempo, determinado por un plazo o condicin, hay que concluir que la violacin de dicha clusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo prescribe el art.1464 la prohibicin debe ser judicial y no contractual. La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la aplicacin de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenacin o gravamen impuesto a un bien en contravencin a lo dispuesto en el contrato no adolecera de objeto ilcito slo habra incumplimiento. Si es una obligacin de no hacer: no enajenar ni gravar y que slo facultara a la otra parte para pedir la resolucin del contrato (art.1489) por incumplimiento de obligacin, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (art.1455). Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XIII, segunda parte, seccin primera, pp.429 Pero hay casos en que la situacin es otra. Las leyes orgnicas de algunas instituc1iones hipotecarias y cajas de previsin establecen que es prohibido enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas. Aqu la prohibicin es legal, y en el contrato respectivo slo se incorpora el mandato de la ley con el fin de facilitar la inscripcin correspondiente. Estas prohibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto, por ejemplo: prstamos para adquirir viviendas (SERVIU).

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LA CAUSA. INTRODUCCIN: El Cdigo Civil se refiere a la causa como un requisito de la declaracin de voluntad y como un requisito de la obligacin. Aparece como un requisito de todo acto o declaracin de voluntad en el art. 1445; pero, en el art. 1467 dice que es la obligacin la que debe tener una causa lcita. Para muchos, en razn de esta ubicacin de la materia tanto en materia de contratos como de obligaciones, la causa tendra cabida slo tratndose de aquellos actos jurdicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sera exigible respecto de aquellos actos jurdicos que no generan obligaciones. Esta opinin no es compartida por todos los autores. En efecto, un nmero importante de autores consideran que si la causa es el fin perseguido por el agente, no puede admitirse la idea de una obligacin con causa, pues en ella hay traslacin involuntaria de un atributo que corresponde a la voluntad productora del acto que engendr la obligacin y de la misma forma, al encerrar el tema de la causa dentro de las relaciones contractuales, se dejan de lado todos los casos en que hay actos jurdicos que no son contratos y deben ser explicados sobre la base del concepto de causa. SENTIDOS O ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA: Sin pretender profundizar demasiado sobre el tema es del caso destacar que la expresin causa no es propia del mbito jurdico y as, en la causalidad fsica o natural se ha sugerido que la causa es todo principio que deriva en un efecto, esto es, el principio activo o determinante de una existencia o de un acontecimiento. Sin perjuicio de ello, en lo que al mbito jurdico se suele sealar que la causa puede ser entendida en tres sentidos: uno como causa eficiente, productora o fuente de derechos; otro, segn los mviles mediatos de ese obrar, como causa impulsiva, o motivo de los actos; en tercer lugar, otro como causa final, fin determinante o aspecto teleolgico del obrar jurdico. 1.-Causa eficiente o fuente (aquello por lo que algo se ha hecho id a quo aliquit fit) es la fuente jurdica de la cual emana la obligacin, es decir, es el antecedente del acto. Esta nocin de causa eficiente debe descartarse, ya que la causa es un requisito de existencia y validez, de aceptar esta nocin, resultara que la causa sera el acto jurdico mismo. 2.-Causa impulsiva (ocasional non est proprie causa, sed motivum quoddam ad disponendum.): sera el fin remoto, variable, personalsimo y sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurdico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al celebrar el acto. (causa mvil). El profesor Vial del Ro da como ejemplo de causa impulsiva la venta para el vendedor la necesidad de dinero para pagar una deuda. Por su parte, la del comprador podra ser la de hacer un regalo a su seora con ocasin de su aniversario de bodas.

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3.-Causa final (aquello para lo que se hace algo Id propter quod aliquid fit) : se concibe bajo la idea de fin prximo, inmediato e invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebracin del contrato y que siempre se puede encontrar en la estructura del contrato. La causa final es comn a ambos contratantes. Esta causa final es idntica para todos los actos o contratos de una misma especie, siempre ser la misma para todos los contratos en iguales condiciones. (causa fin). As, para todo comprador sera la de incorporar una cosa a su patrimonio y para el vendedor procurarse dinero a cambio de la cosa que entrega. El profesor Santos Cifuentes ilustra los tres sentidos de la causa en relacin con: a)En el acto matrimonial: la celebracin de las nupcias engendra un conjunto de derechos y obligaciones (causa fuente, hecho generador) y se llega a dicha celebracin con el fin determinante de unirse en matrimonio y realizar el vnculo conyugal (causa fin determinante; propsito jurdico del acto); para un cnyuge a para el otro o los dos, por amor o para obtener beneficios econmicos, o bien a fin de tener un compaero en la soledad (causa mvil, o motivo; ocasiona impulso oculto del acto); y b)En la compraventa, la causa fuente es el contrato; la causa fin para el vendedor es obtener el precio y para el comprador la cosa; los mviles son variables y concretos: revender la cosa con ganancia, utilizarla, lucrar con el dinero, comprar otra o satisfacer un anhelo determinado; etc. Breve referencia a las Teoras respecto de la causa: A.- Teora Clsica de la Causa. Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue moldeada como teora por el francs Jean Domat (1625-1695). Aos despus, Pothier (1699-1772) reprodujo y desarroll sus ideas en su Tratado de las Obligaciones, aparecido en 1761; de ah pasaron al Cdigo de Napolen. Este no defini ni precis el concepto de causa, y por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan. Entre los principales exponentes de esta concepcin estn: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcad y Bufnoir. Esta doctrina parte haciendo la distincin entre causa y motivo. La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la consideracin que determina a la parte a obligarse, esto es, el fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la obligacin. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de l, y siempre es la misma para cada especie de contrato. El motivo, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carcter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurdico. Este no va envuelto en el acto jurdico y es variable, vara segn las partes y las circunstancias.

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Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la causa obstan la existencia misma del acto jurdico. En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la existencia del acto jurdico. Para esta teora la causa es siempre la misma, tratndose de especies iguales de contratos, y en consideracin a ello, y para determinar la causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a ttulo gratuito y contratos a ttulo oneroso, estos ltimos los subdistingue en contratos onerosos bilaterales y unilaterales: Contratos onerosos bilaterales: la causa de la obligacin de cada parte reside en la obligacin de la contraparte, es decir, la obligacin de una de las partes sirve de causa a la obligacin de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recprocamente de causa de las partes contratantes. Contratos onerosos unilaterales: la causa de la obligacin de la nica parte que se obliga es la prestacin realizada por la otra al momento de cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depsito y prenda. As, en el caso del comodato la causa de la obligacin del comodatario de restituir est en la entrega de la cosa que hizo el comodante. Contratos a ttulo gratuito: la causa est en la pura o mera liberalidad. As, en la donacin el nico que se obliga es el donante, y la causa de su obligacin es el nimo de beneficiar a la otra persona. (Ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384). B.- Teora Anticausalista. Sus principales exponentes son Planiol, Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinrie. Sostienen que la elaboracin de la teora clsica de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretacin de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoci la idea de causa. As sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica e intil. En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurdico ni de validez ni de existencia. 1)Es falsa: porque histricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado por los romanos en forma general. 2)Es ilgica: porque si de acuerdo con los clsicos, la causa de la obligacin tiene soporte en la obligacin que contrae la otra parte, la causa morira con el contrato, al mismo tiempo que ste o con posterioridad a l, y ello no puede ser porque la causa supone eternidad. En el mismo sentido se sugiere que no puede ser la obligacin de una de las partes la causa de la obligacin de otra y stas las del contrato por cuanto el contrato es el hecho generador de las mismas (la obligacin no podra ser causa y efecto). 3)Es intil: porque suprimindola da el mismo resultado con la sola consideracin del objeto y consentimiento.

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En este sentido formulan la siguiente interrogante Para qu recurrir a la nocin de causa, cuando la misma finalidad se cumple con el objeto? As, en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carcter. En este mismo sentido destacan que en cuanto a los negocios gratuitos, la doctrina clsica dice que la causa est en la mera liberalidad. Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad est comprendida en el consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad lo que falta es el consentimiento, porque la intencin de liberalidad va incorporada en la voluntad Es una ficcin pretender separar en los contratos a ttulo gratuito la intencin de liberalidad de la voluntad. C.- Teoras Neocausalistas Estas teoras surgen como una reaccin a la posicin anticausalista y defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos jurdicos como un elemento distinto del objeto. Entre sus caractersticas se destaca la de que miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el mvil, que en la causa clsica est fuera de la estructura del contrato. En la doctrina clsica la causa aparece limitada, petrifica al derecho al no permitir entrar al motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la nocin de causa ilcita. Estas teoras son las siguientes: 1)Teora de Henri Capitant que se manifiesta en su obra La causa de las obligaciones (1923). 2)Teora de Louis Josserand contemplada en su obra Mviles de la causa jurdica. 3)Teora de George Ripert, contemplada en su obra la regla moral de las obligaciones civiles. 1)Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin econmico. Postula que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que es necesario tambin tener en cuenta la razn que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Para establecer la causa no debe indagarse los motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona. La causa no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un carcter objetivo, porque ella establece una relacin entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extrao a ella. Afirma que es errneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a que la causa se confunde con el objeto en algunos casos y con el consentimiento en otros. En apoyo de sus argumentos seala que el consentimiento tiene que existir al momento de la formacin del acto; lo mismo sucede con la capacidad. En cambio, la causa se mantiene y subsiste hasta el cumplimiento del contrato, para que subsista la obligacin del deudor tiene que haber una razn para ello y se mantiene hasta que se cumpla el resultado deseado o querido.

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Tampoco puede confundirse con el objeto, pues entre objeto y causa hay diferencias substanciales, el objeto es un aspecto material y se identifica con la prestacin, la que es ajena a la personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice relacin con un fenmeno intelectual de orden interno de cada individuo. De esta forma, no puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa. Sostiene tambin que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a ttulo gratuito: Contratos bilaterales o sinalagmticos: la causa que determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestacin que se le prometi a cambio de su prestacin. As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida, no es slo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposicin el dinero que se le prometi en pago de su prestacin; sera el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente aquello que el persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera querer que se realice la prestacin de la contraparte. Contratos unilaterales: sustenta una teora bastante novedosa, porque tradicionalmente se seala como contratos unilaterales los contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso est en que Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del depsito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una particularidad muy especial: que la prestacin de una de las partes se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato. La causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligacin del acreedor hay que hacer distinciones: En el comodato y en el mutuo sin intereses , la causa del comodante y mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la cosa que el entreg. En el mutuo con inters, la causa de la obligacin del mutuante es obtener el cumplimiento de la obligacin de pagar intereses. En la prenda, la causa de la obligacin del deudor prendario es obtener un crdito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crdito. En cuanto al depsito, que sera el nico contrato unilateral, ya que el nico obligado sera el depositario, siendo su obligacin la de devolver la cosa que se le entreg en depsito, la causa de su obligacin sera la de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que lo motiv a recibir la cosa que se entreg en depsito.

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Contratos a ttulo gratuito: sigue por regla general la teora clsica en el sentido que la causa sera la intencin de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos especficos que la causa obedece a otra clase de fines de carcter ms concreto, como sucede por ejemplo en la dote o donacin por causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra la dote carece de causa. 2)Teora de los mviles y motivos psicolgicos (Josserand). Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia no slo a los motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los mviles y motivos individuales y concretos, esencialmente variables , que son los que en un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son determinantes en la celebracin del acto jurdico. Josserand habla del mvil-fin, el motivo para alcanzar un fin determinado. Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados y segn el habr que determinar cual habr sido el motivo o mvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato y el lo denomina causa impulsiva . Esta tarea le corresponder al juez. Esta concepcin es importante porque en cuanto al acto jurdico o contrato que estuviera perfectamente causado en la concepcin clsica, pudiera resultar viciado a la luz de la teora de los mviles. En todo caso, esta teora genera varias dudas. As, los motivos individuales que lo contratantes pudieran haber tenido para la ejecucin de un acto jurdico pudieran ser variados. Por ello, la jurisprudencia francesa estima que slo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como causa determinante a aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos al acto en s mismo, y que estima decisivos para la celebracin del acto jurdico. As se observa que en el anlisis de la eficacia del acto, los tribunales franceses atienden a la causa determinante. Esto conlleva a otro problema, porque se da que en un mismo contrato, en algunos casos, merece la proteccin de la ley y en otros no se hace acreedor de ella. As por ejemplo, la doctrina francesa seala que en un contrato de compraventa por el cual una persona adquiere un inmueble, obligacin que no le es cumplida, y demanda despus el cumplimiento de esa obligacin, en ciertos casos los tribunales acceden a lo pedido cuando el comprador iba a destinar el inmueble a un fin lcito, pero no acceden a ello si el destino del inmueble era inmoral o ilcito.

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Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos onerosos:

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Contratos gratuitos: basta que los motivos o mviles del disponente sean ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legtima, aun cuando no lo supiera la concubina adolece de causa ilcita. Contratos onerosos: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del motivo. Por ejemplo: si se arrienda un inmueble para establecer un negocio ilcito, para que adolezca de causa ilcita ambas partes deberan haber arrendado el inmueble con conocimiento de este motivo ilcito. 3)Teora de George Ripert. Descansa tambin en la teora del motivo, pero como es difcil precisar el motivo determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte. Esta teora est fundada en el deseo de la moralizacin del contrato. Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que ellos estn encargados de defender. D.-Teoras contemporneas: El retorno a la causa objetiva: En general mantienen la distincin entre causa y motivo, pero sin que dicha distincin sea absoluta. Entre los autores partidarios de este tipo de teoras se encuentra Maury quien sostiene que la causa tiene un doble rol en el negocio jurdico y es a partir de ello que debe ser concebida. Ese doble rol se aprecia, por una parte, en cuanto a que la causa es un elemento necesario para la existencia de la obligacin y en ese sentido su funcin la defensa o proteccin individual, y, por otra parte, es un medio para apreciar la licitud del negocio jurdico, cumpliendo de esta forma una funcin social frente a los excesos de la autonoma privada. Esta doble funcin determina que a cada una de ellas corresponde una idea distinta de causa, pero siempre ella se establece en base a elementos objetivos. As, en el caso de la causa como elemento de la obligacin no se trata de explorar los motivos con una investigacin de la voluntad interna, sino encontrar la intencin por los elementos objetivos que entregue el negocio. En todo caso, tratndose de la causa como funcin social, adoptan una posicin ms subjetiva, por lo cual se atiende a motivos ms lejanos, destacando que la intensidad de la bsqueda es variable segn la proteccin buscada: la del obligado, la de la equidad, la de proteccin de la sociedad.

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Otro sector de la doctrina, considera la causa como la funcin social del negocio y en general se trata de autores que consideran que por mucho que el Derecho acepte que ciertos intereses puedan ser regulados por los particulares ello lo es siempre en vista de cumplir ciertos valores sociales o econmicos. En este entendido definen la causa como la funcin econmica jurdica del negocio o como la funcin econmica-social del negocio reconocida y garantizada por el derecho. As, en los negocios onerosos, la causa consiste no en motivos personales, ni an en motivos individuales objetivos de equivalencia, sino en su funcin propia de producir un cambio de prestaciones. Comentario: En relacin a lo expuesto, el profesor Domnguez seala que la causa es un elemento del negocio jurdico y que permite controlar por el juez la autonoma privada, en su licitud y en sus propsitos de lucro excesivo. Ella juega el rol de un medio de control que permite al juez verificar que los acuerdos de voluntad respeten las normas de moral y de equidad que, en el momento, sean considerados como esenciales y esta funcin slo puede cumplirse mediante una indagacin de los motivos de cada parte, y el problema no es tanto distinguir motivo de causa, sino de sealar hasta dnde debe o puede llegar el juez en la bsqueda de los motivos, cmo controlar en los negocios bilaterales los motivos de una parte, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, los de la otra y su conocimiento o desconocimiento de los motivos contrarios. Esta labor debe ser hecha con ayuda de los elementos tcnicos que entregan las teoras, pero, en ltimo trmino, tendr que estar entregada a la prudencia del juez. Concluye, sealando que la causa es siempre el fin perseguido por la voluntad, fin que presenta diversos aspectos que el juez debe considerar para el control del negocio. LA TEORIA DE LA CAUSA Y EL DERECHO CHILENO: Concepto de causa: el art. 1467 inc.2 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato. Esta definicin se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance. La doctrina nacional y las teoras sobre la causa: Algn sector de la doctrina nacional (Somarriva) ha adherido a las posiciones subjetivas y al efecto se sealan argumentos de texto, como lo es precisamente el inciso 2 del artculo 1467. Otros (Domnguez)consideran que ello no es correcto y que Bello habra seguido la llamada teora clsica y ello se aprecia en los ejemplos que se dan en el inciso 3 del referido artculo y el inciso 1 del mismo.

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Jurisprudencia chilena en materia de causa: Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la doctrina respecto de la nocin de causa. As, podemos encontrar fallos en los que se acoge la teora clsica de la causa, que se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicolgicos como causa. (Corte Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev., tomo XXIV, seg. parte, secc. primera, pg. 678), al decir: La causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. As, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes la constituye la obligacin contrada por la otra. La Corte de Valdivia, el 30 de diciembre de 1947 (Rev., tomo 48, seg. parte, secc. primera, pg. 171), dice: siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para cada parte est constituida por la obligacin contrada por la otra parte, siendo ste el inters que las induce a contratar. En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (Rev., tomo 21, seg. parte, secc. primera, pg. 973), la Corte Suprema, repudiando siempre considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de Capitant, pues al referirse a la causa de la obligacin del vendedor dice: puesto que el motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el comprador. La Corte de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev., tomo 30, seg. parte, secc. primera, pg. 1), acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto, expresndose en los siguientes trminos: En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jurdico, como causa, el obtener la prestacin consentida por la otra parte. Porque ya lo dice Capitant, el fin que persigue una parte no es la obligacin de la otra que interviene simultneamente con la suya, sino el cumplimiento de esta obligacin, es decir, de la prestacin que se le ha prometido, en un contrato sinalagmtico, por ejemplo, la causa que determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la realizacin de la prestacin que le ha sido prometida en cambio; y, por ltimo, este anlisis de la causa difiere, sin duda, algo del que acostumbran hacer los civilistas, pero nos parece que no se le puede censurar de inexacto. Por lo menos no innova nada, ni es indito tampoco, pues se le encuentra en un importante estudio de M. Lobb, y aparece igualmente en numerosas resoluciones de jurisprudencia. La Corte de Temuco, el 3 de marzo de 1980 (Rev., tomo 78, seg. parte, secc. segunda, pg. 1), en sus razonamientos y en lo pertinente, resume la tesis de Capitant para resolver. Dice que el fin, elemento esencial de la manifestacin de voluntad del contratante, es la verdadera causa de la obligacin. Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan decisiones de nuestro ms alto tribunal que recurren a los motivos psicolgicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la causa.

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Tal es el caso de una sentencia de 1 de octubre de 1918 (Rev., tomo 16, seg. parte, secc. primera, pg. 257), que anula por causa ilcita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extraas y perjudiciales para el ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente. Asimismo, en otra ocasin se anularon unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lcita, si ellos tenan por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cnyuge. (sentencia de 9 de mayo de 1925 (Rev., tomo 23, seg. parte, secc. primera, pg. 175)) Es la tendencia jurisprudencial a dar consideracin de causa a los motivos cuando stos son ilcitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a denominar causalizacin de los motivos o motivos causalizados. Ello se encuentra en el fallo de 12 de noviembre de 1968 (Rev., seg. parte, secc. primera, pg. 344). La causa objetivamente considerada era moral y lcita, pero no los motivos que impulsaron a la celebracin de la compraventa. En este sentido, para muchos autores, toda decisin de los tribunales que para considerar la causa tome en cuenta los motivos psicolgicos es perfectamente legal, porque el art.1467 del Cdigo Civil al definir la causa slo habla de motivo, y son muy discutibles la conveniencia y la fidelidad de reconstruir el pensamiento del legislador al agregarle la palabra jurdico, como lo hacen algunos intrpretes.

LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL CHILENO: Arts. 1445, 1467, 1468 y 1682. El art. 1445 la seala como elemento del acto o contrato. El art. 1467 parte de presupuesto que la causa es un requisito de existencia y validez del acto o contrato. Los autores chilenos sostienen en su mayora que el Cdigo Civil sigue la teora clsica de la causa, fundamentan su opinin en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la poca de la dictacin del Cdigo Civil la doctrina imperante era la teora clsica que consideraba como causa al motivo jurdico. Esto se desprende tambin del inc.3 del art. 1467, cuando seala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, con lo cual se est ajustando estrictamente a los postulados de la teora clsica en materia de actos a ttulo gratuito. Los ejemplos que da este mismo inciso tambin coinciden con la doctrina clsica. Por ltimo, se seala como argumento que el Cdigo Civil no puede haber contemplado la teora de los mviles psicolgicos, puesto que esta teora es posterior a l.

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Sin embargo, como ya se adelant, hay autores que estiman que el Cdigo Civil sigue la doctrina de los mviles o motivos psicolgicos, puesto que as lo deja entrever la redaccin del art.1467 inc.2, con la expresin motivo de este inciso se estara refiriendo al mvil individual y personal del contratante. REQUISITOS DE LA CAUSA: 1)Debe ser real, 2)no es necesario expresarla y 3)debe ser lcita. 1)Debe ser real: es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un elemento del acto o contrato. Si carece de causa falta un elemento del acto o contrato y por tanto, el acto sera inexistente o nulo absolutamente, as por ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe tericamente carecera de causa; del mismo modo, el arrendamiento en que no hubiera obligacin de pagar la renta de arrendamiento por parte del arrendatario; asimismo ocurre con la compraventa de cosa propia y con la compraventa en que no se establece precio. La Corte Suprema dijo que no haba contrato de mutuo por falta de causa, ya que el mutuante no entrega el dinero al mutuario (Rev., tomo 31, seg. parte, secc. primera, pg. 201). No debe confundirse a la carencia de causa con la causa simulada, esta ltima es aquella que no corresponde a la realidad. Se presenta en aquellos casos en que se atribuye a un contrato una causa distinta de la que en realidad tiene. A este contrato se le atribuye una causa distinta de la que en realidad tiene. Este contrato tiene una causa real, que es la causa oculta, y ese contrato ser eficaz a menos que la causa sea ilcita. 2.-No es necesario expresarla: los actos o contratos se presumen causados, luego, corresponder probar su falta a aquel que la alega. La regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se manifieste, estos son los actos causados. 3.-Que sea lcita: el Cdigo Civil nos dice que es ilcita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico. Su sancin sera la nulidad absoluta. Respecto de la causa ilcita contraria a la ley, no hay casos de esta situacin en el Cdigo Civil. Sin embargo, respecto de los objetos ilcitos prohibidos por la ley si hay casos (art. 1466). En el proyecto del Cdigo Civil se entenda este art. como causa ilcita contraria a la ley, pero en su texto definitivo se adopt que estos casos de causa ilcita quedaban como objeto ilcito.

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El inc. final del art. 1467 da ejemplos de causa ilcita y de falta de causa: a)la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa: por ejemplo, al morir el padre de A, ste se obliga a pagar una deuda de su padre, pero esta deuda ya estaba pagada. Tal caso carece de causa. Segn algunos comentaristas aqu hay un concepto equivocado, habra un error en la causa. b)la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Esta causa ilcita tiene gran importancia en la moralizacin del acto jurdico, y as negocios que fueron impecables e inobjetables desde el punto de vista de la estructura del acto jurdico, podra ser revisado por el juez haciendo uso de esta nocin de causa lcita. Casos de causa ilcita tomados de la doctrina y jurisprudencia francesa: 1.- el pago para continuar con la relacin concubinal. 2.- El pago para no denunciar un delito. 3.- La convencin en que una persona se le paga para que concurra a un remate o subasta pblica. 4.- La promesa de pago al novio para que termine el noviazgo. El art. 1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Declarada la nulidad de un acto jurdico o contrato, su efecto entre las partes es de volver al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, y por esto deben proceder a las restituciones recprocas. Si se declara la nulidad por objeto o causa ilcita respecto del contratante que celebra el acto o contrato a sabiendas de que el acto adoleca de objeto o causa ilcita, la ley lo castiga y no le permite la restitucin, es decir, lo priva de la restitucin de lo que hubiese dado o pagado. Es una sancin al contratante que acta maliciosamente, al que se le aplica el adagio no es digno de ser escuchado aquel que invoca su propio dolo o torpeza. Si el negocio adolece de causa ilcita no podr restituirse lo que se haya pagado o dado siempre que el contratante haya actuado dolosamente a sabiendas de la causa ilcita del contrato; si no sabe de esta causa ilcita, proceder la restitucin de lo dado o pagado. El que imputa la mala fe debe probarla.

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Actos jurdicos abstractos. Hay ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y plena eficacia jurdica, independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos negocios que se denominan abstractos que valen separados o independientemente de su causa. Estn fundamentalmente representados por los ttulos de crdito, por ejemplo: cheques, letras, pagars. El acto jurdico abstracto no es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se independiza de su causa. Entre las partes no puede hacerse valer el carcter de abstracto, y entre stos puede discutirse la existencia de la causa. Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas cauciones como la fianza y la hipoteca. RELACION ENTRE LA CAUSA Y LA FUERZA O DOLO: En su momento estudiamos la fuerza y el dolo como vicios de la voluntad, lo que supone que son el motivo que induce al acto o contrato (tanto respecto de la fuerza como del dolo se exige que sean determinantes), lo que suponen preguntarse si siendo el dolo o la fuerza la causa del acto, qu es lo que debe alegarse, esto es, nulidad absoluta fundada en la ilicitud de la causa o nulidad relativa por encontrarse viciada la voluntad. Sobre el particular, el profesor Vial del Ro estima que por su carcter especial deben primar las normas sobre vicios de la voluntad. FALTA DE CAUSA EN LOS ACTOS QUE TIENEN COMO UNICO MOTIVO LA CREENCIA ERRADA DE QUE EXISTE UNA OBLIGACION : El profesor Vctor Vial del Ro sugiere que de la lectura del inciso final del art. 1467 se desprende que el Cdigo Civil considera relevante el error sobre los motivos en el caso que dicha disposicin transcribe, vale decir cuando una persona se obliga a dar, hacer o no hacer algo, inducida `por la creencia equivocada de que existe una obligacin que justifica tal compromiso. La causa de la declaracin (acto) es falsa de all que estaramos frente a una declaracin sin causa y en consecuencia inexistente o nula absolutamente. LA SIMULACION Y LA CAUSA: Se analizar al tiempo de estudiar la simulacin.

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LAS SOLEMNIDADES (o formalidades ab valitatem). Nuestro Cdigo Civil en el art. 1443 seala que el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales. Vale decir en esta clase de actos la voluntad slo se puede expresar mediante la respectiva solemnidad, siendo ste un verdadero requisito de existencia del negocio jurdico, por lo que su omisin, conforme dispone el artculo 1682 del Cdigo Civil, produce nulidad absoluta (algunos autores consideran que el acto es jurdicamente inexistente, en atencin a lo dispuesto en el art. 1701). La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el Cdigo Civil. Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley. Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por analoga a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente. Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay acuerdo en precio y cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestacin de voluntad. No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestacin de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes races, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura pblica. FORMAS QUE PUEDEN ADOPTAR LAS SOLEMNIDADES: El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley las seala expresamente para cada caso. Al efecto, a modo de ejemplo, podemos considerar las siguientes: La escrituracin: El art.1554 expresa, la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, N1 Que la promesa conste por escrito... El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Art. 187 referido al reconocimiento de un hijo La escritura pblica (compraventa de un bien raz art.1801 inc.2). La escritura pblica corresponde a una especie de instrumento pblico. As, se define como el otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. (art.1699). Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio. Segn algunos autores tambin constituyen solemnidades la inscripcin del usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410 , la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que acceda. (2409).

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La hipoteca deber adems de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin. (2410). Principales actos jurdicos solemnes: 1.-El matrimonio (art.102), 2.-El mandato para contraer matrimonio (art. 103) 3.-La desafectacin de un inmueble que haya sido declaro bien familiar (art. 145) 4.-El reconocimiento de un hijo (art. 187), 5.-El mandato para reconocer entre vivos a un hijo (art. 190) 6.-El acuerdo entre padre y madre respecto del cuidado personal de los hijos (art. 225 inciso segundo). 7.-El acuerdo relacionado con el ejercicio de la patria potestad (art. 244 inciso primero) 8.-la constitucin de un fideicomiso (art. 735), 9.-El testamento (art.999), 10.-El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (art. 1204) 11.-La donacin de bienes races (art. 1400) 12.-El contrato de promesa (art. 1554 n 1) Las capitulaciones matrimoniales (art. 1716) 13.-El pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total o participacin en los gananciales. (art.1723) 14.-La compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una sucesin hereditaria (art. 1801) 15.-La constitucin de hipoteca (art. 2409).

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Justificacin de los actos solemnes. 1)Los actos solemnes se prueban por s mismos La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse por su solemnidad, la escritura pblica. Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Sin embargo en los arts. 305 y 309, en materia de prueba del estado civil, se contemplan dos excepciones 2)Proteccin de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebracin del acto. 3)Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da ms tiempo a los celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo. Omisin de solemnidades. El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningn efecto civil. Por su parte, segn el art.1681 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Finalmente, el art.1682 establece que la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, lo cual se explica ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el art.1801. En todo caso, Claro Solar sostiene que la omisin de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo que la nulidad absoluta. Actos solemnes por determinacin de las partes. La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. As sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se harn por escrito. Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las partes. En efecto: Mientras en el primer caso la omisin de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos an cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.

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En cambio, la sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes, ser la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. En ningn caso ser la nulidad. Formalidades que exige la ley, cuya omisin no acarrea la nulidad del acto. En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. En este sentido, algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales y otras. As, se ha dicho que el acto solemne es una especie de acto formal y que la formalidad es el gnero y la solemnidad la especie. En este contexto y dejando de lado las solemnidades, o formalidades ab valitatem, es posible distinguir las formalidades habilitantes, la formalidades ad aprobationem o por va de prueba y las medidas de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros. 1.- Formalidades habilitantes: Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder. Ejemplos: 1.a)Autorizacin: es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorizacin para que ste celebre un acto jurdico: la autorizacin judicial como el art.254 con respecto a los menores, arts1749, 1754, 1755 y 1759 en relacin a la administracin de los bienes races sociales, propios de la mujer y administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, el art.393 con respecto de los tutores en relacin con los pupilos. pblica subasta, arts.393 y 394. 1.b)La asistencia, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste, por ejemplo el art.413 inc.1 segunda parte. 1.c)La homologacin, que es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342.

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Sancin a la falta de formalidad habilitante. La inobservancia de la formalidad habilitante est sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, segn resulta de los arts. 1681 y 1682 por tratarse de una formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. 2.- Formalidades por va de prueba o ad aprobationem: Se denominan as aquellas en que se persigue nicamente obtener la constatacin del acto celebrado. As, el art.1708 establece que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. El art.1709 agrega: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Sancin a la falta de formalidad por va de prueba: Si no se emplean estas formalidades, el legislador no acepta la prueba del acto por un determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional. 3.- Formalidades por va de publicidad: Son aquellas que tienen por objeto la divulgacin de la celebracin del acto jurdico, es decir, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la celebracin de actos jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del CC, relativos a la interdiccin del prdigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre Registro Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas. (Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 180 y sgtes.). De esta forma, existen dos tipos de formalidades por va de publicidad, que son: Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realizacin de un acto.

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Formalidades substanciales: no slo persiguen publicitar la celebracin de un acto, sino que tambin proteger a los terceros interesados , es decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las partes. El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal en que se produce ntidamente la sucesin de dos etapas: 1)mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario (art.1901); 2)verificada esa entrega, la cesin no produce efecto respecto del deudor ni de terceros mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la haya aceptad o (art.1902). La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros. Tambin se cita como caso de aplicacin el del art.1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Otros ejemplos en que el acto jurdico es provisoriamente estril, tanto respecto de las partes cuanto de terceros es en la falta de subscripcin, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, del pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges substituyen el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total o participacin en los gananciales ; este no surtir efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (art.1723 inc.2). En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda. Se comprende en esta situacin, el reconocimiento de un hijo, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.

Sancin a la falta de medidas de publicidad. Las consecuencias de la omisin de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros. Otras formalidades: Existen formalidades que persiguen fines distintos al derecho civil, as por ejemplo, aquellas que tienen por finalidad garantizar el pago de un impuesto. Se llaman formalidades fiscales.

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LOS ACTOS SOLEMNES Y EL DOCUMENTO ELECTRONICO: En base a artculo de Fernando Fernndez Acevedo. El documento electrnico es una especie de documento, se trata de una forma documentaria, capaz de dar cuenta de una cierta voluntad o cierto hecho de la misma manera que las expresiones documentales ms tradicionales. Al igual que en el caso de los documentos en general, en la doctrina no existe un consenso claro en torno a un concepto uniforme del documento electrnico, pero se sugiere que no hay que poner demasiada atencin en el soporte. En este sentido, el profesor Fernando Ruiz criticando las definiciones que ponen nfasis en el sustrato, seala que ellas se estn refiriendo a un tipo de soporte determinado, existiendo actualmente otros tipos que utilizan principios fsicos distintos al electromagnetismo para almacenar y leer la informacin. As por ejemplo, existen los CD-ROM (Compact Disc-Read Only Memory) que utilizan la refraccin de la luz producida por un rayo lser, y no podemos dejar de pensar en aquellos que muy probablemente sern creados en el futuro y que tal vez utilicen otros principios fsicos". En razn de ello, aparece una segunda propuesta de definicin, que vincula el concepto de documento electrnico con la mediacin de sistemas computacionales para su creacin, almacenamiento y recuperacin. As, se le define como aquella representacin de un hecho, escrita en lenguaje binario que ha sido creado, almacenado y recuperado a travs de medios computacionales. Caractersticas del Documento Electrnico: 1)Son una clase de documento que en su creacin, almacenamiento y traduccin media necesariamente un computador. 2)Estn escritos en un lenguaje convencional, imperceptible e incomprensible al ser humano, lo que requiere ser traducido para su adecuado entendimiento: el lenguaje expresado en cdigo binario que es una secuencia de unos y ceros. As, en los sistemas computacionales digitales se utilizan los denominados cdigos binarios, esto es, aquellos que permiten representar toda clase de informacin lingstica, matemtica o grfica, y relativa a cualquier materia. Estos cdigos binarios se expresan a travs de dgitos o smbolos denominados bits, y que permiten la expresin de todo tipo de comunicacin. 3)Se hallan en un soporte material diverso al soporte papel. En la actualidad, tal soporte se puede fundar bsicamente en un soporte electromagntico o en un soporte ptico (sin perjuicio de que pudieran desarrollarse nuevos soportes a futuro). Aparte de las caractersticas esenciales, hay una caracterstica adicional que concurre generalmente en ellos y que consiste en la posibilidad que la informacin contenida en un documento electrnico pueda ser tratada informticamente, lo que se ha denominado, 'tratamiento automatizado de la informacin', esto es la posibilidad que tal informacin sea copiada, modificada y transmitida por medios informticos, entre otras posibilidades, pero ella puede estar en ciertas ocasiones limitada.

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NOCIN DEL DOCUMENTO ELECTRNICO EN LA 19.799: La definicin se halla contenida en el art. 2, letra d) de la Ley 19.799 sobre documentos electrnicos, firma electrnica y los servicios de certificacin de dicha firma (D.O. 12.04.02). Sin embargo, el concepto se configura ms precisamente en torno a dos definiciones: su definicin propiamente tal (la consignada en la letra d)) y la contemplada en la letra a) del mismo artculo. "Artculo 2.- Para los efectos de esta ley se entender por: d) Documento electrnico: toda representacin de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrnicos y almacenada de un modo idneo para permitir su uso posterior;" La ley habla de documento 'electrnico', lo cual obliga a precisar qu es lo que la ley comprende por "electrnico". Es la letra a) de mismo artculo la que se refiere a esta cuestin: "Artculo 2.- Para los efectos de esta ley se entender por: a) Electrnico: caracterstica de la tecnologa que tiene capacidades elctricas, digitales, magnticas, inalmbricas, pticas, electromagnticas u otras similares;" Conjugando ambas definiciones, y desde la perspectiva estrictamente literal, se crea una especie de concepto de documento electrnico que intenta abarcar toda forma de transmisin de stos y toda clase de tecnologas de almacenamiento En todo caso, nuestro Ordenamiento Jurdico contempla definiciones relacionadas con el documento electrnico en diversas normas administrativas que resaltan el carcter necesario de la mediacin computacional en la creacin, almacenamiento y traduccin del documento electrnico. (Decreto de Hacienda 1015 de 1995, Resolucin Exenta del SII N 1515) EFECTOS JURDICOS ASIGNADOS A LOS DOCUMENTOS ELECTRONICOS EN LA LEY 19.799 Importancia y precisiones en relacin a la firma electrnica: se trata de un modo de suscripcin que cumple de igual e incluso de mejor manera la autenticacin de las partes. A fin de otorgar validez jurdica a los documentos electrnicos fue preciso tambin establecer una equivalencia entre la firma electrnica y la firma olgrafa, es decir, otorgar los mismos efectos jurdicos a ambas clases de suscripcin. La propia ley en su art. 3, inc. final consagra esta homologacin: Art. 3, inc. final: "La firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artculos siguientes". La consecuencia de que firma electrnica otorgue efectos jurdicos al documento electrnico se debe a que sta permite que stos sean "fiables", pues ella soluciona los problemas que se derivan del tratamiento electrnico de datos, en particular, la facilidad con el cual pueden ser adulterados, copiados, y, la imposibilidad que se tiene de conocer con cierta seguridad de la autora del contenido de tal documento. En atencin a ello, es posible reconocer la existencia de principios que debe cumplir una firma electrnica para estar frente a un documento electrnico "fiable".

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Primero, la firma electrnica debe garantizar la autenticidad, es decir, la identidad de las partes que intervienen en una transaccin y por ende la autora del documento en referencia. Por otra parte, debe tutelar la integridad del documento electrnico, es decir, que el contenido de ste no sea alterado por terceros. Como consecuencia de lo anterior, el autor de un documento electrnico luego de emitir tal documento a un tercero o contraparte no pueda negar su envo y contenido (No repudio o no rechazo). Un cuarto requerimiento que generalmente acontece es la Confidencialidad. CLASES DE FIRMA ELECTRONICA: a) Firma electrnica "a secas": "cualquier sonido, smbolo o proceso electrnico, que permite al receptor de un documento electrnico identificar al menos formalmente a su autor" (art. 2, letra f de la Ley. 19.799). Esta definicin, no necesariamente cumple con los requerimientos para de autenticidad, integridad, no repudio y, eventualmente, la confidencialidad. b) La firma electrnica avanzada (F.E.A.). Conforme al art. 2, letra g) de la Ley 19.799, se define como "aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autora". Requisitos para estar ante una firma electrnica avanzada: 1) Que dicha firma se halle certificada por un P.S.C. acreditado conforme a las normas establecidas en los arts. 17 y subsiguientes de la Ley 19.799 y su Reglamento. 2) Que dicha firma haya sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, vinculando la identidad del usuario con la firma. 3) Que permita la deteccin posterior de cualquier modificacin. 4) Que impida el repudio de la integridad y autora del documento. EFECTOS JURDICOS DEL DOCUMENTO ELECTRNICO CONFORME A LA LEY 19.799 El reconocimiento jurdico del documento electrnico se traduce en el otorgamiento de determinados efectos de la misma naturaleza. Ese es el propsito de la Ley 19.799. Y lo hace en los artculos 3, 4, 5 respecto de la emisin de documentos y firmas electrnicas por particulares y en los artculos 6 y 7 respecto de los rganos del Estado. En trminos generales, podemos decir que estos efectos apuntan a dos aspectos: a)En relacin con las solemnidades que requieren ciertos actos o contratos. a)En relacin a su uso como medio probatorio en un juicio y su valor. En todo caso, para que tales documentos electrnicos produzcan los efectos jurdicos sealados es preciso necesariamente la concurrencia de firma electrnica, pues aquellos que no estn firmados electrnicamente no son considerados como "escritos" para efectos legales. Por ahora nos referiremos slo al primer aspecto

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EL DOCUMENTO ELECTRNICO OTORGADO POR VA DE SOLEMNIDAD. (ART. 3, 6 Y 7 DE LA LEY 19.799) La primera parte del inciso primero del artculo 3 de la ley 19.799 apunta a los actos o contratos solemnes que requieren para su perfeccionamiento el hecho de estar escritos, precisando que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de firma electrnica, sern vlidos. En este artculo se ve con claridad la aplicacin prctica del principio de equivalencia del soporte papel con el soporte electrnico, dndole los mismos efectos jurdicos al documento electrnico que al documento en soporte tradicional. Para darle tal carcter se hace necesario igualmente homologar la firma electrnica con la holgrafa, lo que efectivamente ocurre conforme a lo sealado por el inciso 3 del mismo artculo. Hay casos conocidos en que la presencia de un documento es una solemnidad de un acto o contrato. Con el inciso 1 del art. 3 se permite que dichos actos y contratos solemnes puedan efectuarse por medios computacionales, pero en el inciso 2 del mismo artculo hay un importante filtro que reduce notoriamente el alcance del inciso 1, al prescribir que lo dispuesto en el inc. 1 no ser aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al derecho de familia". "Artculo 3.- Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de firma electrnica, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarn como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por escrito. Lo dispuesto en el inciso anterior no ser aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al derecho de familia. La firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artculos siguientes". En trminos similares aunque menos explcitos del art. 3, el art. 6 y 7 de la Ley 19.799 alude a la emisin de documentos y firmas electrnicas por rganos del Estado, permite que los documentos electrnicos constituyan solemnidades de la misma manera que los documentos en soporte papel.

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Los documentos electrnicos emitidos por los rganos del Estado que se hallen firmados electrnicamente, tales como pginas web informativas, correos electrnicos que los funcionarios de las reparticiones pblicas expidan y toda clase de documentos emitidos por ellos, son reconocidos jurdicamente de la misma manera de que si se hubiesen emitido por medios tradicionales.. Para ello el artculo 6 los faculta expresamente para expedir tales documentos. Se sujeta a limitaciones anlogas a las consignadas en el artculo 3, inc. 2, como aquellos documentos que deban sujetarse a solemnidades que no sean factibles a travs de medios electrnicos o en aquellos que se requiera la intervencin personal, no de las partes, sino que de la autoridad o funcionario pblico que deba intervenir en ellas. Por otra parte, el art. 7 inc. 2 repite lo consignado en el art. 4 de la misma en torno a sealar que los instrumentos pblicos debern expedirse por medio de firma electrnica avanzada, la que presenta una particularidad, en cuanto la utilizada por los rganos del Estado adems deber estar sellada temporalmente. Artculo 6.- Los rganos del Estado podrn ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su mbito de competencia, suscribindolos por medio de firma electrnica. Se exceptan aquellas actuaciones para las cuales la Constitucin Poltica o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. Lo dispuesto en este Ttulo no se aplicar a las empresas pblicas creadas por ley, las que se regirn por las normas previstas para la emisin de documentos y firmas electrnicas por particulares. Artculo 7.- Los actos, contratos y documentos de los rganos del Estado, suscritos mediante firma electrnica, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que los expedidos por escrito y en soporte de papel. Con todo, para que tengan la calidad de instrumento pblico o surtan los efectos propios de ste, debern suscribirse mediante firma electrnica avanzada".

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LA CAPACIDAD. El profesor Ramn Domnguez Aguila seala que el negocio jurdico supone una voluntad consciente, vale decir, de una persona que tiene facultad para comprender el alcance de sus actos, la proveniente de una persona que tiene capacidad para obligarse. En general se seala que la capacidad es una suerte de expresin de la personalidad y as se menciona la capacidad como uno de los atributos de la personalidad, lo cual es cierto en cuanto a la llamada capacidad de goce. Por su parte, y la razn de volver a referirnos a ella es, que en lo que a la capacidad de ejercicio se refiere ella es presupuesto de validez. LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURIDICOS. Como se ha sealado anteriormente, la capacidad se define como la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y hacer valer por s misma un derecho en la vida jurdica, distinguindose de esta forma la existencia de dos clases de capacidad: de goce y de ejercicio. A.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce, confundindose pues con la nocin de personalidad. Es por esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en trminos que no hay incapacidades de goce de carcter general. Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares y entre stas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los arts. 963 y 965. Se trata de situaciones en las cuales se desconoce a un sujeto ciertos derechos y que en consecuencia nadie puede ejercer por l. Histricamente existi una incapacidad de carcter particular que afectaba a los eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes. Esta situacin dur hasta el ao 1943. B.- La capacidad de ejercicio: es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por s mismo un derecho en la vida jurdica. Conforme al art.1445 del Cdigo Civil, la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o autorizacin de otra. Para Alessandri, la capacidad de ejercicio se traduce en la capacidad de poder obligarse vlidamente por medio de actos jurdicos. Ella presupone un nivel mnimo de discernimiento, vale decir, que una voluntad e inteligencia que han alcanzado un grado de madurez indispensable para conducirse libre y racionalmente en la vida social.

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La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y por el contrario, la capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio , porque el titular de un derecho puede ser, segn los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s mismos. En cuanto a la capacidad de ejercicio, la regla general es la capacidad, de ah que el art. 1446 exprese: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La incapacidad es por tanto la excepcin.

INCAPACIDADES. Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por s misma y sin el ministerio de otra. La incapacidad de ejercicio presupone capacidad de goce en el sujeto pero niega a ste la aptitud precisa para hacer valer por s mismo los derechos de los cuales es titular. Se trata de una situacin que afecta a ciertas personas, quienes para el ordenamiento jurdico carecen de voluntad o sta no est suficientemente desarrollada o se encuentra alterada, establecindose con la idea de amparar su inters. Sin perjuicio de ello en ciertos casos son factores ticos, morales o sociales los que determinan la existencia de una incapacidad. CLASES DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO: 1)LA INCAPACIDAD PUEDE SER ABSOLUTA O RELATIVA. La absoluta impide ejecutar acto jurdico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto ni circunstancia alguna. La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos; el relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de los actos. Estas incapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley. Slo la ley puede establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Quien las alegue deber probarlas. Al ser de orden pblico las incapacidades son irrenunciables. Las incapacidades constituyen medidas de proteccin en favor de ciertas personas en razn de la edad, demencia, estado civil o moral.

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2)INCAPACIDADES GENERALES E INCAPACIDADES ESPECIALES: Desde otra perspectiva es posible distinguir por una parte casos de incapacidad general y por otra situaciones de incapacidad especial o particular. En los casos de incapacidad general, el ordenamiento limita la capacidad del sujeto para toda clase de actos, la que puede ser absoluta o bien relativa, segn la persona carezca totalmente de aptitud para administrar sus derechos o slo la posea en forma limitada. Por su parte, en la incapacidad especial o particular, simplemente se prohbe a ciertas personas determinados actos intrnsecamente lcitos o los permite bajo ciertos supuestos o cumplindose determinados requisitos, o consiste en la prohibicin de celebrar ciertos actos en relacin con algunas personas determinadas. As, se ha dicho que ellas consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 inc. final). ESTUDIO DE LAS DISTINTAS SITUACIONES O CASOS DE INCAPACIDAD: 1.-Incapacidades absolutas: Art. 1447 incs. 1 y 2. 1)Dementes, 2)Impberes y 3)Sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin. Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica representados por sus representantes legales, segn el art.43 son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador. La sancin a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2). El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que estos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin. 1)LOS DEMENTES. Sentido de la expresin: se concuerda con don Arturo Alessandri, en cuanto a que la expresin demente debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de razn. De esta forma, dementes seran todas las personas cuya voluntad se encuentre, permanentemente o transitoriamente, alterada por padecer de una enfermedad mental o privacin de razn. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su causa. La expresin demente ha sido tomada en un sentido diverso al tcnico (art.21), por lo cual se consideran dentro de la palabra demencia la enajenacin mental bajo todas las formas que pueda presentarse y en todos sus grados.

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De esta forma, comprende todo trastorno de la razn que impide a una persona tener la libre voluntad de obligarse y la responsabilidad de sus actos, hacindola absolutamente incapaz. En suma, segn Ramn Domnguez A., lo nico que la ley exige es que se trate de una persona privada del uso de la razn. Prueba de la demencia: Es una cuestin de hecho que se acreditar especialmente por informes periciales. Cmo probar que a la poca del acto se estaba demente ? Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de peritos. La prueba de los hechos que configuran la demencia anteriores y posteriores al acto hacen presumir que a la fecha de la ejecucin del acto se estaba demente, por ejemplo: el acto de testar. La interdiccin y la demencia: La interdiccin de una persona se produce en virtud de una resolucin judicial en que el juez declara la incapacidad a peticin de los habilitados para solicitarla y que en cada caso seala la ley (art. 456 en relacin con el 459). La demencia debe ser probada. La interdiccin no configura la incapacidad, slo sirve para efectos probatorios. Si el demente est bajo interdiccin, bastar ese hecho para que el negocio sea absolutamente nulo. Pero si la persona no est en interdiccin, deber probarse que la demencia existi al momento de celebrarse el negocio. De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461 la resolucin judicial que declara la interdiccin (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Races. La regla consagrada en el inc.1 del art.465 consiste en una presuncin de derecho, y como tal no admite prueba en contrario. El decreto de interdiccin tiene gran valor probatorio, ya que por esto se presume de derecho la incapacidad (demencia). De esta forma, la prueba para invalidar el acto de un demente ser innecesaria, si ste ha sido declarado en interdiccin por demencia con anterioridad a la celebracin del acto o contrato. Las consecuencias de la interdiccin slo desaparecen cuando el demente es rehabilitado para la administracin de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razn (art. 468).

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ALCANCE DE LA PRESUNCIN DEL ART. 465: Segn don Manuel Somarriva la regla del art.465 inc.1 slo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyndose los actos jurdicos de familia, respecto de los cuales podra alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lcidos; por ejemplo, un demente podra contraer matrimonio si alega un intervalo lcido. En todo caso, la mayor parte de la doctrina considera, en atencin a los postulados mdicos en relacin a los intervalos lcidos, que la presuncin tambin rige para los actos de familia. OTRAS SITUACIONES: En algunos ordenamientos jurdicos se consideran hechos sin discernimiento, los actos celebrados por los que por cualquier accidente, estn sin uso de razn (persona que delira producto de una estado febril, situaciones de sonambulismo, hipnotismo). Sin perjuicio de ello, tambin es del caso considerar lo que ocurre con los actos celebrados por una persona en estado de embriaguez o bajo el efecto de drogas. 2)LOS IMPBERES: Llmese impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos (art.26). Dentro de la clasificacin del impber la ley distingue al infante o nio, que es todo el que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el art.723, segn el cual los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea por s mismos o para otros (bienes muebles). Adems, en materia extracontractual y siguiendo la idea del Derecho Cannico, el art.2319 prescribe: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.(inc.1).

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3)LOS SORDOS O SORDOMUDOS QUE NO PUEDAN DARSE A ENTENDER CLARAMENTE (ltima modificacin en materia de incapacidades, ley 19.904. La ley no considera la inteligencia o la voluntad del sordo o sordomudo en s mismas y se trata de una incapacidad que tiende a protegerlo, por cuanto sin esta incapacidad, cualquier signo o gesto de un sordomudo podra entenderse, de buena o de mala fe, como una manifestacin de voluntad distinta de la que realmente hubiere querido expresar. El sordomudo que sabe leer y escribir o que puede darse a entender claramente es plenamente capaz. La interdiccin y el sordo o sordomudo: La situacin del sordo sordomudo sujeto a interdiccin es muy semejante a la del demente (art. 470), pero difiere en cuanto no hay en este caso interdiccin provisoria ni se exige la inscripcin del decreto judicial, pues la incapacidad del sordo sordomudo no puede dejar de advertirse. 2- INCAPACIDADES RELATIVAS: A)MENORES ADULTOS Y B)DISIPADORES QUE SE ADMINISTRAR LO SUYO, HALLEN BAJO INTERDICCIN DE

A)MENORES ADULTOS: Segn se desprende del art.26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18 aos y el varn mayor de 14 y menor de 18 aos. Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido ejecutados con la autorizacin de su representante legal o a travs de ste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas restricciones para la enajenacin de los bienes del menor adulto (arts.254 y 255 del Cdigo Civil) B)DISIPADORES QUE SE HALLEN BAJO INTERDICCIN DE ADMINISTRAR LO SUYO (DISIPADORES O PRDIGOS): Llmese disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica. Se trata de un sujeto que manifiesta un falta total de prudencia para la administracin de sus negocios, conducta caracterizada por la habitualidad en el derroche de los bienes, malgastndolos en forma desordenada. El art. 445 del Cdigo Civil menciona algunos actos que constituyen prodigalidad: juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, etc.

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Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es plenamente capaz. De all que todos los actos anteriores a la interdiccin son siempre vlidos. Slo los posteriores a la interdiccin y una vez cumplidas las formalidades de publicidad, son relativamente nulos, por lo cual si no se cumplen las formalidades de publicidad, la interdiccin no ser oponible a terceros y los actos del disipador sern vlidos. La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes. Por ltimo es necesario destacar que la incapacidad del disipador se refiere slo a los actos patrimoniales. 2.1- Cmo debe actuar el relativamente incapaz? A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida jurdica, ya que en el inc.3 parte final del art.1447 se establece que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados por las leyes, pero para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal. En el primer caso, ste ejecuta en nombre y lugar de aquel; en el segundo, es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley. Son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador (art.43). No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en general, por ejemplo: el menor adulto que reconoce un hijo, contraer matrimonio sin perjuicio de requerir autorizacin al efecto. Adems, es del caso destacar que, excepcionalmente la ley permite a los menores adultos actuar directamente en los actos que se refieren a su peculio profesional o industrial (art. 251 y 254 del Cdigo Civil), en la posesin de cosas muebles (art. 723), en el otorgamiento de testamento (el art. 1005 no los considera incapaces de testar), etc. 2.2- Valor de los actos de los relativamente incapaces. La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebracin de los actos jurdicos. Todas estas formalidades se llaman habilitantes, son exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es vlido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al art.1682, produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige en consideracin al estado o calidad de las personas.

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En todo caso, debemos recordar que, si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad.Art. 1685. 3.- INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES. Adems de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 inc. final). Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario adems estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para el negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la prohibicin impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La legitimacin para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurdico. 3.1 Valor de los actos de los incapaces particulares. La legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas, segn que el caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra especie; y as se ver a continuacin: 1)La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la prohibicin absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere, esto ocurre con la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria `potestad(art.1796). 2)La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibicin absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra, as ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorizacin de los otros curadores generales, que no estn implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art.412 inc.1). 3)Otras sanciones diversas: as por ejemplo, no hay nulidad sino otra sancin en el caso del art.114 del CC, que dispone que el que no habiendo cumplido 18 aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aqul o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto. En todo caso, algunos autores opinan que no es necesario distinguir la naturaleza del precepto infringido para determinar la sancin, la que no sera diferente a las contempladas para las incapacidades relativas. Fundamentan su tesis en el inc. final del art.1682.

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ELEMENTOS ACCIDENTALES Y MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto, pero las partes pueden incluirlos mediante clusula expresa. Vale decir, no son requisitos legales del acto, sino que son introducidas por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que viene a alterar el efecto propio del acto jurdico, sea en relacin al nacimiento, exigibilidad o extincin del acto que pueda nacer. Por su parte, las modalidades pueden tener su origen en la voluntad de las partes, pero tambin pueden ser esenciales o de la naturaleza de un determinado acto. Respecto de las modalidades se mencionan diversos objetivos que stas pueden pretender. Hay algunos que miran a la eficacia del acto jurdico, tales son la condicin, el plazo y el modo. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, aqu estara la representacin. Hay otras que miran al objeto del acto o contrato; hay otras que miran a los sujetos de la relacin jurdica, tal es el caso de las obligaciones solidarias e indivisibles. CARACTERSTICAS: 1)Por regla general, son elementos accidentales: deben ser incorporados por las partes. 2)Son excepcionales: por regla general, requieren de la expresin particular de las partes. Por excepcin hay modalidades que proceden o son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato o porque derechamente son impuestas por la ley, es el caso de la condicin resolutoria tcita (art. 1489) y el caso del fideicomiso (art. 738). En estos casos, las modalidades se podran asimilar perfectamente a los elementos de la naturaleza del acto o contrato. 3)Por regla general, no son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurdicos. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente hay modalidades que son requisitos esenciales del acto jurdico, tal es el caso de el plazo y la condicin en el contrato de promesa (art. 1554). 4)No se presumen: es necesario que las partes las hayan acordado expresamente. Procedencia de las modalidades: Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales. En los actos de familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las partes, estos efectos estn sealados por el legislador y ellos no pueden ser alterados por las partes. La regla general es que en materia de familia no proceden las modalidades. En materia patrimonial la regla es inversa, porque en ella se aplica plenamente el principio de que se puede hacer todo lo que la ley no prohba. Excepcionalmente hay casos en que se prohbe pactar modalidades. As por ejemplo, el art. 1192 seala que la legtima rigurosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno; de la misma manera, el art. 1227 seala, con respecto a la aceptacin y repudiacin del testamento, que no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.

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El Cdigo Civil no regula sistemticamente de las modalidades, hay dos partes del CC en que se refiere a las modalidades: en el Libro III, ttulo IV, arts. 1070 a 1096; y en el Libro IV, ttulos IV y V, arts. 1473 a 1498. BREVE REFERENCIA A LAS PRINCIPALES MODALIDADES EN RELACION A LOS ACTOS JURDICOS: Es del caso destacar que esta materia se desarrolla con profanidad al tiempo de tratar en Derecho Civil III la clasificacin de las obligaciones y en especial las sujetas a modalidades, sin perjuicio que es posible afectar tanto el acto como sus efectos (obligaciones) a una modalidad, pero la distincin es objeto de debate. A.- Condicin: (arts. 1070 y 1473). Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. El acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento del derecho o su extincin est sujeto a la verificacin de un hecho condicional. Elementos: 1)Hecho futuro: de esto se desprende que ni el hecho futuro ni el pasado pueden ser sujetos de condicin. 2)Incierto: el hecho (positivo o negativa) en que consiste puede ocurrir o no. La incertidumbre de la condicin determina que ella puede bien cumplirse o fallar y existir un perodo en que se encontrar pendiente, lo cual supone problemas en especial si no se ha determinado un perodo de tiempo dentro del cual ha de tenerse por cumplida o fallida la condicin. Principal Clasificacin: La condicin puede ser suspensiva o extintiva. Es suspensiva aquella que suspende el nacimiento de un derecho. Es resolutoria aquella que pone trmino o extingue un derecho.

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B.- Plazo: (art. 1080 y 1494). Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del derecho o la extincin del acto. Elementos: Hecho futuro: este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato. Cierto: que se sabe que va a acaecer. El plazo no falla de all que slo admite dos estados: pendiente y cumplido. En todo caso, otra cosa es que se encuentre determinado pues son dos cosas distintas la determinacin del plazo y su certidumbre. As, la muerte es un hecho futuro y cierto pero indeterminado. Principal Clasificacin: El plazo puede ser suspensivo o extintivo. Es suspensivo aquel que suspende la exigibilidad de un derecho. Es extintivo aquel que pone trmino o extingue un derecho. C.- Modo: (art. 1089). Es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones testamentarias. Se seala en el art. 1089 que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertos actos o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El modo es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurdico. D.- La representacin La doctrina mayoritaria considera a la representacin como modalidad de los actos jurdicos. Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a travs de otra persona. Existe representacin entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto. El art. 1448 seala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

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Esta figura tiene una gran utilidad prctica, especialmente en estos tiempos, porque: 1)Permite celebrar un acto jurdico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse. 2)Hay incapaces que no pueden ejercitar por s mismos los derechos que les pertenecen porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos. 3)Las personas jurdicas atendida su naturaleza jurdica necesariamente deben ser representadas. 4)Muchas veces se emplea la representacin por una simple razn de utilidad o de orden econmico. Naturaleza jurdica de la representacin. 1)Teora de la ficcin: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediacin del representante; no siendo ste, en cierto sentido, ms que el vehculo de la voluntad de aqul. La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque no explica adecuadamente los casos de representacin legal como el del demente e impber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad. 2)Teora del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre ste y el tercero. La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir ste una voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente. 3)Teora de la cooperacin de voluntades: (Mitteis) Dice que la representacin se explica por la cooperacin de voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este ltimo. La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones que slo logra hacer abstruso el problema de la representacin. Por otro lado, no explica los casos anteriores de representacin legal, qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente y el impber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor.

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4)Teora de la representacin modalidad del acto jurdico: Ha sido desarrollada por Lvy Ullman, quien afirma que la representacin es una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la celebracin del acto jurdico, pero los efectos de este acto se van a producir en el representado. Segn los defensores de esta teora, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratndose de la representacin ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere una modalidad del acto jurdico. Esta teora es criticada puesto que sera inexacta desde su punto de partida y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representacin dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto era definido como la designacin de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya realizacin dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teora han ideado una nueva frmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad de las partes. Se critica tambin porque la modalidad introducida por la ley estara basada en la voluntad presunta de las partes y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que sta la manifiesta por hechos exteriores.

EL MANDATO Y LA REPRESENTACIN: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador y, en general, mandatario. (art. 2116). Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son diferentes. En el mandato existe una relacin contractual en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra.

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El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representarla. La representacin es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso de la representacin legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con sta y obligndola en ciertos casos. La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato. Procedencia: La representacin procede prcticamente en todos los actos jurdicos. La regla general es que se puede realizar cualquier acto jurdico por medio de un representante. Hace excepcin a esto el testamento, el cual no admite representacin, siempre deber realizarse personalmente por el testador (art. 1004). FUENTES DE LA REPRESENTACIN. La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aqu no estamos ante una representacin judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la designacin, el juez slo determinar quien desempear el cargo de representante; as sucede con los curadores dativos, designados por la justicia. El art. 43 confirma esto al sealar entre los representantes legales a quien ejerza a los curadores y tutores. CLASIFICACIN DE LA REPRESENTACIN: 1)Representacin legal o forzada: es la que establece la ley. Llmense representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por s mismas. El art. 43, modificado por la ley 7612, cita los casos ms comunes de representantes legales de una persona: el padre o madre, el adoptante o su tutor o curador. Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. As, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art.671); en las enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del partidor, se considera a ste representante legal de los vendedores y en tal carcter debe suscribir la correspondiente escritura (art. 659).

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2)Representacin voluntaria: es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (art.2286). En este ltimo caso se pueden dar dos situaciones: a)cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sera un caso de representacin voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente. b)el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe realizar las obligaciones contradas por el gerente (art. 2290); hay aqu representacin legal porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligacin contrada por el gerente en la gestin. Requisitos de la representacin: 1.- Declaracin de voluntad del representante. 2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y 3.- Existencia de poder. 1.-El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l quien contrata, como lo dice el art. 1448: es l quien ejecuta un acto a nombre de otra persona. El problema se plantea en relacin a determinar celebracin del acto debe ser plenamente capaz. si quien concurre a la

La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128). Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar del mandato, hay que distinguir dos casos: a)celebracin del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe cumplir con las formalidades habilitantes. b)acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades habilitantes.

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2.-Contemplatio domini: el representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro , y que la persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intencin. La contemplatio domini significa que el negocio no es para s, sino para el representado. Es indiferente que la doble intencin (la del representante y la del sujeto con quien se contrata) sea expresa o tcita. No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro. 3.- El representante tiene que tener poder de representacin: esto es, la facultad dada por la ley o la convencin para representar. Es lo que dice el art. 1448 y ratifica el art. 1160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN: Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del poder de representacin sern oponibles al representado. Pero si excede su poder de representacin, los actos sern inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el representante ejecuta actos habindose extinguido su poder de representacin. Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extincin del mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173).

LA RATIFICACIN. Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en tesis general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o ms all de ste. Pero nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el tercero o por su representante y recoja para s los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se denomina ratificacin, la que nada tiene que ver con la ratificacin como medio de sanear la nulidad relativa de un acto.

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De esta manera, se define a la ratificacin como un acto jurdico unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que ste hizo excediendo las facultades que se le confirieron. La ratificacin se puede dar tanto en la representacin voluntaria (art.2160), como en la representacin legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no est privado por la normativa legal. La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el representado en trminos formales y explcitos manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante. Es tcita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica. Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber ser solemne y debern llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata. Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las formas, la ratificacin surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea aceptada. Para que produzca sus efectos propios, basta nicamente la declaracin de voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestacin de voluntad de una sola persona. La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin. La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los que, si se quiere estn en suspenso, esperando que el representado los haga suyos. La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido. Slo podra dejarse sin efectos por causas legales o de comn acuerdo, porque los actos jurdicos unilaterales (con excepcin del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor.

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Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las cre. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: no cabe la revocacin unilateral de la ratificacin que ha producido efectos respecto de terceros (Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 39, secc. primera, pg. 12).

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INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURDICOS: INTRODUCCION: El profesor Santos Cifuentes seala que los negocios se originan por voluntad de los sujetos, tienen la eficacia preconcebida por stos y producen efectos que pueden o no coincidir perfectamente con aquel propsito inicial, y decaen por terminacin normal o anormal. De esta forma, nacimiento, vida y muerte son figuras que pueden representarse para comprender dicha trayectoria. Pero en la etapa final del decaimiento, hay que distinguir lo que es su normal desaparicin por haber concluido el ciclo preconcebido en el origen, de la que es su excepcional y anormal manera de terminar, sin dar satisfaccin a aquel propsito. En este segundo caso se debe atender, en general, a diferentes conceptos y vocablos que dan cuenta de la prdida de su eficacia. En este sentido, el profesor Domnguez nos dice que el negocio jurdico ha sido concebido como un medio para producir efectos jurdicos queridos por la o las partes y para que tales efectos se produzcan, la ley exige la concurrencia de ciertos elementos, de forma tal que en caso de no cumplir estos presupuestos los efectos no se producirn, pero no siempre un negocio que deja de producir sus efectos propios, es anmalo, en el sentido de que le falta alguno de los elementos requeridos por la ley. En efecto, hay situaciones en que los efectos dejan de producirse, no como sancin legal, sino por otras razones, como por ejemplo, por la propia voluntad de las partes. De esta forma, es posible distinguir la ineficacia y la invalidez. Propiamente, la ineficacia es el trmino ms amplio y cubre todos los casos en que un negocio jurdico no produce los efectos totales querido y ello a veces es por propia voluntad de las partes, como ocurre en el caso de la resciliacin o de la resolucin, o bien consecuencia de una sancin y medida de proteccin, como ocurre con la inoponibilidad, vale decir, abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de eficacia. As De Castro precisa que un negocio es ineficaz si cualquier obstculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias. Por su parte la invalidez se refiere a la sancin que el ordenamiento establece para aquellos actos en los que falta algn elemento considerado necesario por el ordenamiento jurdico y que determina que el acto no produzca efectos o deje de producirlos. En este sentido, la invalidez es una especie de ineficacia. En relacin a la invalidez, por tratarse de una sancin, tiene un carcter estricto, vale decir, slo se produce en los casos y situaciones previstos por el ordenamiento jurdico y que se traduce en el aforismo no hay nulidad sin texto, y por tratarse de una medida de proteccin sus causales no son renunciables anticipadamente. Lo mismo puede decirse de la ineficacia cuando reviste los caracteres de sancin.

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Por otra parte, es del caso destacar que en la caso de no cumplir un acto con todos los elementos o presupuestos legales, la gravedad de la sancin legal depende de la importancia del requisito omitido, de all que existan distintas clases de sanciones y que se explican por la naturaleza de la infraccin cometida: a mayor importancia del requisito que falta, mayor sancin. En este sentido, don Arturo Alessandri Besa seala entre estas sanciones para aquellos actos jurdicos, en cuya ejecucin se han omitido requisitos prescritos expresamente por la ley para su plena eficacia, las siguientes: Inexistencia, Nulidad e Inoponibilidad.

El profesor Santos Cifuentes seala que en general se puede admitir que el trmino invalidez tiene correspondencia con el de nulidad, y suelen usarse indistintamente. No obstante, es diferente el sentido semntico, pues nullus se compone de: ne o sea no, y de ullus, vale decir, alguno (no alguno), por lo cual etimolgicamente nulidad e inexistencia se confunde; jurdicamente, nulidad tiene un alcance distinto de inexistencia, y equivalente a invalidez. Sobre el particular, el profesor Federico de Castro y Bravo seala que la distincin usual entre invalidez e ineficacia se ha criticado, en base de que el no valer y el no tener efectos jurdicos viene a ser prcticamente lo mismo, llegndose incluso a rechazarse la distincin clsica de los contratos ineficaces en nulos y anulables, sostenindose de que la anulabilidad no es ms que la manifestacin procesal de la nulidad, pero tambin han surgido quienes consideran la necesidad de sustituir los antiguos trminos por otros nuevos. INVALIDEZ E INEFICACIA EN EL DERECHO CHILENO: El profesor Domnguez seala que nuestra legislacin no contempla un tratamiento general de la invalidez y de la ineficacia. Algunos casos de una y otra especie han sido tratados en forma especial, pero no siempre con alcances generales para toda especie de negocio jurdico. Son formas de invalidez las diversas especies de nulidad y tambin, aunque desde un punto de vista terico, la inexistencia. Por su parte, especies de ineficacia son la inoponibilidad, la resolucin, la resciliacion y la revocacin y otras muy particulares.

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LA NULIDAD O INVALIDEZ: Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley es la nulidad del acto. El Cdigo Civil, en sus arts. 1681 y siguientes seala las normas por las que se rige la nulidad, que de acuerdo con las disposiciones referidas, determinan que sta puede ser absoluta o relativa. Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y en particular a los contratos, son de aplicacin general para toda clase de actos, salvo algunas reglas de carcter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos. Por ejemplo: hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio. Pero, fuera de estos casos excepcionales, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil. Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sancin, que es la inexistencia del acto o contrato cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto o contrato. NULIDAD E INEXISTENCIA. La inexistencia se concibe como sancin para la omisin de los requisitos de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades en en los casos en que la ley las exige. Puede decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial , de tal manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley, y as, no puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin que se ponga algo en comn. En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sancin sera la nulidad absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la teora de la inexistencia sostienen que el acto no ha nacido a la vida jurdica, y si no ha nacido a la vida jurdica, mal podramos hablar de nulidad. En este sentido, algunos autores afirman que la inexistencia es la forma ms radical de ineficacia y lgicamente la primera, puesto que excluye a las otras figuras: el negocio que no existe no puede ni siquiera ser invlido o ineficaz en sentido estricto. La doctrina de la inexistencia tuvo su origen despus de la dictacin del Cdigo de Napolen, que consagr el principio de que no poda haber nulidad sin un texto expreso que la declarara. Algunos autores encontraban que haba ciertos casos en que la infraccin del precepto no estaba sancionada por la nulidad y resultaba que en esos casos quedaba sin sancin, as por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo no era sancionado. Vale decir, la idea del acto inexistente hace as su aparicin en el campo del derecho civil con relacin al derecho matrimonial, reforzado por la regla del derecho francs relativa a las nulidades matrimoniales que estableca que no hay nulidad sin texto expreso que la establezca. La salida jurdica que algunos jurista encontraron para aquellos casos fue calificar al acto como inexistente y de esta forma no violaban la regla.

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Esta teora, que haba surgido en relacin con el matrimonio, comenz rpidamente a extenderse a los dems actos jurdicos, hasta que lleg a formularse, durante el siglo XIX una teora general del acto inexistente, como categora de ineficacia contrapuesta a la de la nulidad. Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemn Zachariae, sin perjuicio de algunos la atribuyen a Demolombe. En todo caso, quienes la exponen en forma sistemtica son Aubry y Rau quienes bsicamente parten de la contraposicin entre nulidad e inexistencia, definiendo la nulidad como la invalidez o ineficacia con la cual un acto est alcanzado por contravenir un mandato o una prohibicin de la ley. Por su parte, el acto inexistente es aquel que no reune los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y en ausencia de los cuales, es lgicamente imposible concebir su existencia por lo cual no deben ser considerados como nulo sino como no nacidos o inexistentes. Conforme a estos autores los caracteres del acto inexistente son diferentes a los de los actos nulos. As, entre otras, su ineficacia no depende de una sentencia judicial, por lo que si el juez se enfrenta a un acto inexistente slo debe declararlo; no le alcanzan a los actos inexistentes ni la confirmacin ni la prescripcin, que slo son aplicables a la nulidad. Por otra parte destacan que la nocin de inexistencia no est prevista por un texto expreso de la ley ni encuentra su fuente en el espritu de ella; sin embargo, proviene de la naturaleza misma de las cosas. Comparacin entre la nulidad y la inexistencia: Federico de Castro y Bravo seala que el negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto, pero en doctrina se mencionan una serie de diferencias entre ambas: 1. -La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada por el tribunal.La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque sta es la nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente. 2.-El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno. 3.-La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En cambio, la nulidad si que puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto exista.

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4.-La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes, porque la nada no puede mediante la confirmacin devenir en existencia, la nada confirmada contina siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la voluntad de las partes; tratndose de la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, pero las razones son otras, distintas del caso de inexistencia. En efecto, lo que sucede es que es una institucin de orden pblico, establecida, no en inters de las partes, sino en el de la moral y la ley. 5.-La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una accin y constituir materia de un juicio. 6.-Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que el acto inexistente no. La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como vlidos pero con un carcter diferente. Tal es el caso del art. 1701 que indica que, fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Algunos mencionan que tambin se distinguen en relacin a las personas que pueden alegar una y otra. En este sentido sealan que la nulidad relativa slo puede ser alegada por determinadas personas que el ordenamiento jurdico seala (art. 1684 inc. 1). La nulidad absoluta puede ser invocada por casi todas las personas que tengan inters en ello (art. 1683). En cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos. En relacin a las referidas diferencias, el profesor Domnguez seala que las diferencias entre inexistencia y nulidad seran claras, al menos desde un punto de vista lgico, porque la nulidad es una sancin respecto de un negocio que tiene una cierta apariencia, y que subsiste como vlido mientras el juez no declare que es nulo. La nulidad afecta al negocio cuando se omiten requisitos de validez. Y por ello puede ser saneada por el tiempo, mientras que la inexistencia jams puede sanearse, porque no ha existido negocio. El tiempo no puede convertir una cosa inexistente en algo que tiene existencia, pero s puede validar lo que es nulo. Sin perjuicio de ello, vale decir, no obstante su mrito lgico, la teora de la inexistencia no es de general aceptacin y no obstante su rigurosidad lgica ello no excluye serias dudas sobre su utilidad prctica En este sentido, a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la teora de la inexistencia se desprestigia, como consecuencia de la confusin del acto inexistente con el acto viciado de nulidad absoluta, confusin debida al desmesurado desarrollo de aquella teora.

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Sin perjuicio de ello, un defensor de esta teora, Bonnecase, la reformula contraponiendo el acto afectado de nulidad y el acto inexistente, como categoras totalmente independientes. Este autor afirma que el acto inexistente no puede producir efectos de ninguna clase, puesto que representa la nada, de all que no pueda ser confirmado, ni llegar a adquirir validez por la va de la prescripcin; no necesita ser invocado ante los jueces, puesto que se puede actuar jurdicamente abstenindose de considerarlo. Por el contrario, el acto nulo, aun de nulidad absoluta, puede engendrar efectos jurdicos aun definitivos, en tanto que es una realidad, y mientras no sea destruido por una sentencia judicial. La nulidad del acto no le impide su existencia. En este sentido, si bien la sentencia judicial que declara la nulidad de un acto tiene efectos retroactivos, en algunos casos la retroactividad de los efectos se ven paralizados por la decisin del legislador, que tiende a salvaguardar el equilibrio de los intereses en juego. El Cdigo Civil chileno y la inexistencia. En nuestro pas, Luis Claro Solar y Jos Clemente Fabres, se mencionan entre aquellos que sostienen que en el Cdigo Civil se distingue claramente la inexistencia de la nulidad. Fundan su opinin de la siguiente manera: 1)El art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos, segn su especie y la calidad o estado de las partes. 2)El art. 1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto no produce efecto alguno, es decir, es inexistente. 3)El art. 1701 seala que los actos en que se omitan las solemnidades se mirarn como no ejecutados o celebrados, esto es, inexistente. 4)Del mismo modo, el art. 1801 dice que la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. 5)En el contrato de sociedad (art. 2055) expresa que no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn. 6)Lo mismo se puede sealar de los arts. 1460 y 1467. En todos estos casos la ley ha ido diferenciando la inexistencia y el legislador no los calific de nulos porque no existen.

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Distinta es la opinin de Alesandri y que como gran argumento a su favor se seala la circunstancia de que el Cdigo no ha reglamentado la inexistencia, vale decir, frente al texto legal, nos encontramos que la ley slo regula la nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinin de A. Alessandri) no hacen ninguna distincin y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia como los requisitos de validez. Alessandri sostiene que los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de existencia como a los de validez. Por otro lado, el Cdigo Civil no ha regulado los efectos de la inexistencia, de manera que, an cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta. Claro Solar dice que es cierto que el CC slo reglamenta la nulidad, pero esto no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la extincin de las obligaciones con respecto a tales actos que no las producen. Alessandri seala que el art.1682 da un argumento muy serio para confirmar que el CC no hace la distincin entre inexistencia y nulidad: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos de los absolutamente incapaces. Si el CC aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque en estos actos falta un requisito de existencia y la ley debi haber dicho que ese acto era inexistente y, en cambio, lo sancion con la nulidad absoluta. Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer que aparentemente consiente, la ley prefiri sancionar sus actos con la nulidad absoluta. La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y en caso de omisin de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. As por ejemplo, la Corte de Valparaso seal el 17 de septiembre de 1966 lo siguiente. La teora de la inexistencia de los actos jurdicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, slo puede hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida jurdica. As sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurdico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Cdigo Civil chileno, que no la establece como causal de ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y sta es precisamente la nulidad, para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para la validez de ciertos actos y contratos. Por consiguiente, carece de fundamento la peticin en orden a declarar la inexistencia del acto jurdico cuestionado.

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Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera fall la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo siguiente: Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sancin corresponde a la causa lcita, pero no a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente, constituye la nada jurdica.

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CUESTIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD: Concepto: es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor del acto segn su especie y el estado o calidad de las partes. Clases de nulidad: Se puede concluir que hay dos casos de nulidad: la absoluta y la relativa. La nulidad absoluta sera la sancin legal impuesta a la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto. La nulidad relativa es la sancin impuesta por la omisin de un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las partes. Esta materia est tratada en el Libro IV del Cdigo Civil, ttulo XX De la nulidad y la rescisin. Sin embargo, la rescisin est referida a la nulidad relativa y la nulidad propiamente tal est referida a la absoluta. No obstante, el Cdigo Civil confunde en algunos casos estos conceptos. Esto es importante porque en materia judicial, si se acciona demandando la nulidad de un acto jurdico y se califica errneamente la nulidad, el juez puede calificarla de relativa o absoluta. La peticin de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una nulidad distinta de la que se le pide. Cabe sealar que la regla general es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final). La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial ejecutoriada. Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos, no hay diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos son: 1)volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto nulo. 2)realizar las restituciones recprocas. Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar en cuanto a sus causales, a la alegacin (titulares de la accin), a la declaracin, al saneamiento y a su extensin. mbito de aplicacin de estas reglas: el Cdigo Civil no tiene una teora general y sistemtica de la nulidad, slo tiene las reglas del Libro IV que se refiere a los actos patrimoniales y, especficamente, a los contratos. Pero, estas reglas se han generalizado a los dems actos jurdicos, sin perjuicio de que en ciertas materias existan normas especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial. Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio fundamental, y es que la nulidad siempre requerir de la sentencia judicial ejecutoriada.

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NULIDAD ABSOLUTA. Art. 1683: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. Concepto: sancin impuesta por la ley para los negocios jurdicos en que se han omitido requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las partes. Fundamento: la tutela del inters general, vale decir, est establecida en resguardo de las buenas costumbres, de la ley y el orden pblico. Ello explica la reglamentacin de esta especie de nulidad y entre otros aspectos, que la accin nulidad pueda ser ejercida por el ministerio pblico que representa a la sociedad, y que el ministerio pblico pueda pedir la nulidad del contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes. Casos en que tiene lugar: 1. -Cuando falta un requisito de existencia, es decir, causa, voluntad, objeto o solemnidades. 2. - Objeto o causa ilcita. 3. - Actos de los absolutamente incapaces. 4. - Error esencial o impidiente. 5. - Formalidad, en atencin a la naturaleza. Caractersticas: 1.-puede y debe ser declarada de oficio por el juez. 2.-puede alegarse por todo el que tenga inters en ella. 3.-puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico. 4.-no puede sanearse por la ratificacin de las partes. 5.-no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 aos. 6.-Irrenunciabilidad de la accin. 7.-La nulidad absoluta no se opera de pleno derecho.

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1.-La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez. Segn el art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Por lo general, en materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los casos en que la ley lo faculta para proceder de oficio, uno de estos casos estara constituido por la nulidad absoluta. Con respecto a la expresin manifiesto se aplica el concepto que da el Diccionario de la Lengua, que para que quede establecida, basta slo leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 22, secc. primera, pg. 937). 2.-La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella: segn el mismo art. 1683 la nulidad puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se refiere al que tenga inters, al que le interese la nulidad del acto o contrato que le afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de 1941, Rev. de Derecho y Jurisprudencia: tomo 34, secc. primera, pg. 37). Por su parte, la Corte de Santiago seal que no es necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna; basta tener inters en la nulidad absoluta (21 de agosto de 1939, Rev.: tomo 34, secc. primera, pg. 37). La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en ella , esto es, todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra inters se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en esta materia un inters moral, como es el que motiva la intervencin del ministerio pblico. En los proyectos del CC, se deca que la nulidad absoluta poda alegarse por todo el que tenga un inters pecuniario en ello, pero la Comisin Revisora prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber entendido darle a la disposicin un sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico que el cambio puede significar es que no se requiere que el inters deba estar representado por una cantidad determinada. (L. Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pg. 606). En todo caso, el profesor Domnguez considera que el inters moral puede servir de fundamento o base de la solicitud de nulidad y en este sentido es posible destacar que detrs de la nulidad absoluta se encuentra el inters general, que no tiene porque ser pecuniario y no existe ninguna razn en virtud de la cual slo corresponda al Ministerio Pblico el derecho a solicitar la nulidad invocando el inters de la moral.

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Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, exige que concurran los siguientes requisitos: 1)que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la infraccin que lleva consigo esa sancin; 2)que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en sta su causa jurdica y necesaria. De esta manera se expres la Corte Suprema el 21 de agosto de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pg. 37). Por otra parte, la existencia del inters debe probarlo quien lo invoca, inters que mira a la declaracin de nulidad, ya sea que se obtenga un beneficio en su declaracin o se ponga trmino a un perjuicio. PERSONAS QUE, A PESAR DE TENER INTERS, NO PUEDEN SOLICITAR LA NULIDAD ABSOLUTA: La excepcin a esta regla la seala el mismo art. 1683 cuando expresa que no puede alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta norma tendra su fundamento en la mxima romana nemo auditor propiam suma turpitudinem allegans (nadie puede aprovecharse de su propia torpeza ni dolo) Segn la Corte Suprema, este artculo distingue dos situaciones perfectamente definidas: A)la primera relativa al conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra sabiendo, y B)la segunda relativa a la obligacin de conocerlo en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situacin expresada en las palabras debiendo conocerlo. Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto, pues si as fuera ningn contratante podra demandar la nulidad. El conocimiento del vicio debe ser real y efectivo. (Corte Suprema, 26 de abril de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera, pg. 337). La misma idea del legislador aparece en el art. 1468 que al decir que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado para un objeto o causa ilcita a sabiendas, con esta ltima expresin se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley que puede dar origen a esa ilicitud (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940. Revista: t. 37, secc. primera, pg. 417).

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Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante y que ste obre con dolo. Podra el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato? La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (Rev., t.36, secc. primera, p.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque de acuerdo con el art. 1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. Pero en 1941 (Revista, t. 39, secc. primera, p.148) la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto personalsimo y porque el representante slo est autorizado para ejecutar actos lcitos. El art.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al que ha sido representado legal o convencionalmente y mal podra aplicarse la sancin a quien no ha participado en la realizacin del acto. En el fondo, este problema tiene ntima relacin con las teoras de la representacin. De acuerdo con la teora de la ficcin debe concluirse que el representado no podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que concurre al acto o contrato. Si se acepta la teora de la modalidad es claro que quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante y es la modalidad la que permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, y podra ste alegar la nulidad absoluta en consideracin de que no saba el vicio, porque la alegacin no es el efecto del acto, sino que est establecida por la ley. En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Las razones son las siguientes: 1)el art.1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideracin se puede concluir que los herederos no han podido adquirir por la sucesin por causa de muerte un derecho que su causante no tena y que mal poda transmitirles (Corte de Valparaso, septiembre de 1942. Gaceta, ao 1942, seg. semestre, pg.198). No slo el causante no tena derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo impeda expresamente. 2)en este caso, tratndose del dolo imputable al incapaz, conforme al art.1685 no se permite a l ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razn deber aplicarse aquella prohibicin para alegar la nulidad absoluta a los herederos y cesionarios de las personas capaces.

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Pero esta opinin no es mayoritaria. As, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circunscribindose al nico caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los trminos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad. Tambin puede argumentarse que en el art.1683 hay una sancin por dolo, y ste es personalsimo, o sea, nace y muere con su autor y la sancin debe recaer exclusivamente en quien acta de esa forma. En este sentido, se seala que las inhabilidades o indignidades son personalsimas y no se transmiten. Sin perjuicio de lo dicho anteriormente e independientemente de la solucin que se siga en torno a la discusin referida, es conveniente destacar que, si el heredero invoca su propio inters, podr pedir la accin de nulidad absoluta. 3.-Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico: el ministerio pblico puede solicitar la nulidad absoluta en consideracin a la moral y a la ley. 4.-No puede sanearse por la ratificacin de las partes: esto se explica porque la nulidad absoluta est establecida en el inters de la sociedad, el que no puede ser supeditado a la voluntad particular. 5.-La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 aos: el acto nulo absolutamente se convalida despus de transcurridos 10 aos de su celebracin. Este plazo coincide con el plazo mximo de la prescripcin adquisitiva. Aqu hay una relacin estrecha con la norma de los arts. 2510 y 2511. 6.-Irrenunciabilidad de la accin: la accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden pblico. 7.-La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho: ello es as porque la nulidad debe ser declarada judicialmente, as se desprende de los arts. 1683, 1687 y 1689 del CC y del art.37 de la Ley de Matrimonio Civil.

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NULIDAD RELATIVA. Concepto: Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley exige en atencin al estado o la calidad de las partes. Fundamento: a diferencia de la nulidad absoluta, la relativa protege los intereses de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no est destinada a proteger intereses generales. En el inc. final del art.1682 se seala que la regla general es la nulidad relativa. Ello se desprende porque luego de sealar los casos de nulidad absoluta expresa que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto contrato.

Principales casos de nulidad relativa: 1)actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes. 2)dolo principal y determinante. 3)error substancial. 4)fuerza.

Caractersticas de la nulidad relativa. Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses presenta ciertas caractersticas que le son particulares: 1.-slo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. 2.-puede sanearse por el transcurso del tiempo. 3.-puede sanearse por la ratificacin de las partes.

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1.-En cuanto a la alegacin: slo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley. (art. 1684). No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervencin en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una persona que no intervino en la celebracin del acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio. 2.-Puede sanearse por el transcurso del tiempo: el art. 1691 seala que el plazo para pedir la rescisin dura 4 aos. Esto significa que si transcurren los 4 aos y la persona que poda alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio desaparece y el acto queda sano. El mismo art. 1691 seala que para determinar el inicio de los plazos en el caso de la fuerza, error, dolo e incapacidad se debe estar a las siguientes reglas: a)Violencia o fuerza: se contar desde el da que sta haya cesado. b)Error y dolo: se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato. c)Incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya cesado la incapacidad. Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales. Con respecto a esto se plantea un problema. Qu ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad, encontrndose corriendo el plazo o an no ha empezado a correr? Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarn de la integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edad dispondrn del residuo que quedare para completar el plazo (art. 1692 inc.1). Si los herederos fueran menores de edad, dispondrn tambin de los 4 aos si no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que quedara; pero el plazo empezar o se reanudar cuando los herederos hayan llegado a la mayora de edad (art. 1692 inc.2). Pero, segn el inc. final del mismo art., en este ltimo caso no se podr pedir la nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 3.-Puede sanearse por la ratificacin de las partes : aqu debe hablarse de confirmacin del acto nulo, ya que en el hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa.

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La ratificacin tiene dos sentidos. En una designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que no tena poder para ello. En otro sentido, y que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no importa renovacin del acto jurdico que adolece de nulidad relativa. Esta caracterstica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella est establecida en el inters de ciertas y determinadas personas, por ello cabe perfectamente dentro de la norma del art.12 del CC, porque mira slo al inters de la persona que la renuncia y no est prohibida por la ley. Para que esta confirmacin o ratificacin sea vlida se requiere que: a)el acto adolezca de nulidad relativa. b)debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa. c)la parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697). Si se trata de la ratificacin de un incapaz deber hacerla con las formalidades habilitantes. d)la ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia firme. e)no es requisito para la validez de la ratificacin que en el acto se diga expresamente que se renuncia a la accin de nulidad, ya que la ratificacin lleva envuelta la renuncia de la accin de nulidad. f)la ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa. g)no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica. La confirmacin o ratificacin puede ser expresa o tcita. 1)Es tcita cuando se ejecuta voluntariamente la obligacin contrada (art.1695). En cuanto al sentido de la expresin voluntariamente ella supone un conocimiento real y efectivo del vicio, no operando el conocimiento presuntivo de la ley contenido en el artculo 8 del Cdigo Civil. 2)Es expresa cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley est sujeto el acto contrato que se ratifica (art. 1694). El art. 1696 seala que ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. Finalmente, el art. 1697 expresa que no vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar. En la ratificacin expresa no es necesario repetir ntegramente el acto que se est confirmando, sino que basta con manifestar la intencin de ratificar. Esto se excepta en el caso de los actos solemnes del art.1694, porque en tal caso se deben cumplir con las mismas solemnidades del acto que se ratifica.

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En relacin a la ratificacin surge el siguiente problema cuando se ratifica un acto nulo, que dice relacin con el momento a partir del cual el acto produce sus efectos, vale decir, ste produce sus efectos desde la fecha de la celebracin del acto o desde la fecha de su confirmacin?. Esta determinacin tiene importancia en los casos de la accin de prescripcin, adquisicin de frutos, legislacin por la cual se regir el acto, etc. En todos los casos se considera a la fecha del acto o contrato confirmado y no desde la fecha de su ratificacin. Hasta cundo es posible ratificar un acto nulo? Es procedente hasta antes de la declaracin judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no es posible sanearla por la ratificacin.

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Conversin del acto jurdico: Existe conversin cuando en un acto jurdico en que no concurren los requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena los requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habran encaminado su voluntad hacia ste. La conversin del acto nulo se funda en un hipottica voluntad de las partes de querer celebrar otro contrato. Requisitos para que opere: a)El acto declarado nulo debe contener todos los elementos constitutivos del nuevo acto vlido; b)El nuevo acto o contrato debe producir el mismo beneficio econmico que el autor o las partes persiguieron con el acto o contrato declarado nulo. Ejemplo de conversin es el art.1701, que seala que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento pblico servir tilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.

NULIDAD DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES Explicacin histrica: el art.1686 aboli la institucin de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho haba establecido en favor de los incapaces y mediante la cual podan pedir cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en l se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Adems, se peda que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebracin del acto o contrato cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar. Don Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que la institucin de la Restitutio in integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se vean por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la restitucin. El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se haga pasar por capaz engaando o induciendo a error a la contraparte.

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A este respecto se contemplan dos situaciones: 1. - Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdiccin o que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz mantiene el derecho para demandar la declaracin de nulidad del contrato. Esto es as porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no tuvo el debido cuidado. Este caso se conoce como asercin de mayor edad. 2. - En caso que de parte del incapaz haya habido dolo para inducir al acto o contrato: la ley lo priva y tambin a sus herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad (art.1685). EFECTOS DE LA NULIDAD Para que la nulidad produzca efectos necesita haber sido declarada judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada. El acto que an no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva envuelto en s una presuncin de validez. Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o contrato y desapareciendo las causales del acto nulo. Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las personas que las pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es susceptible de declaracin de oficio y la otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificacin de las partes y el transcurso del tiempo, en lo que se refiere a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los arts. 1687 y 1689 se refieren a los efectos de ambas nulidades. A.- EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE LAS PARTES: La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el art.1690 , que expresa: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Esta disposicin est en concordancia con el art.3 inc.2 del CC, que dice que las sentencias judiciales no tendrn fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (produce efectos slo entre los litigantes). Pero se debe distinguir entre dos situaciones: 1)si el contrato no ha sido cumplido. Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los efectos normales de la nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones surgidas de l. La nulidad va actuar aqu como un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N.8).

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2)si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos. Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse al mismo estado en que se hallaban antes de contratar y para que ocurra tal efecto tendrn que restituirse (art.1687). El art. 1687 seala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y la causa ilcita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo. Por la declaracin de nulidad las partes debern restituirse lo que hubieran percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan como si ste nunca se hubiere celebrado. Pero para que opere esa restitucin al estado anterior y dado que el acto ha estado produciendo efectos, el art.1687 dice que estas restituciones se regirn por las reglas que el CC da en los arts.904 y siguientes en lo relativo a las prestaciones mutuas. Prestaciones mutuas. En estas restituciones si, como consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada se debe devolver dinero, deber realizarse la restitucin reajustada en la desvalorizacin que haya experimentado la moneda, slo as se cumple el supuesto del art.1687 y se vuelve al estado anterior. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 72, secc. primera, pg. 49). La normas del art.1687 tiene 3 excepciones a las que se refiere la parte final del mismo art.: 1. -El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta el momento de la contestacin de la demanda. 2. -Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca de causa u objeto ilcito: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. 3. -Caso del art.1688, que est exceptuado por el final del inc.2 del art.1687.

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El art. 1688 seala que si se declara nulo el contrato celebrado por una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir la restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Slo proceder la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico, luego, queda aparte toda otra clase de nulidad. Si en los casos en que se hubiera hecho ms rico el incapaz no estuviera obligado a la devolucin de lo que gast o pag en virtud de un contrato, habra un enriquecimiento sin causa para el incapaz. B.- EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (art.1689). Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado el contrato sus efectos se producen retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha habido adquisicin de dominio por parte del adquirente y que el dominio no ha salido jams del poder del tradente. De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ha sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueo tiene accin para hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo de la cosa. Por eso, el art.2416 expresa: El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese. Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolucin, porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).

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Slo por excepciones legales la nulidad judicialmente pronunciada no da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, que son: 1. -La rescisin por lesin enorme: si se rescinde un contrato por lesin enorme, no se produce una accin para caducar los gravmenes constituidos sobre la cosa. As lo dispone el art.1895. 2. -Muerte presunta: cuando se rescinde el decreto de la posesin definitiva de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en el estado que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos (art.94 N.4). 3. -Donacin entre vivos: el art.1432 dice expresamente que la rescisin no da accin contra terceros poseedores ni para la extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las excepciones que contempla el propio art.1432. 4. -Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por prescripcin: no se contempla expresamente, pero se deduce de los arts. 682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l. Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente despus a C, y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradicin; pasan 8 aos y A interpone accin de nulidad del contrato celebrado con B en razn de la ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y como slo han transcurrido 8, la accin de nulidad est vigente; al mismo tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato, entabla accin reivindicatoria contra C, fundado en el art.1689. El contrato entre A y B se anular porque la nulidad no ha prescrito, pero no habr derecho de reivindicar la cosa de C, porque ste la ha adquirido por prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio dominio a C porque B no lo tena, conforme al art.683, le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripcin, y como su posesin era regular, adquiri el dominio por la prescripcin ordinaria de 5 aos; de manera que C puede rechazar la accin de reivindicacin interpuesta en su contra fundado en su posesin y en el art. 2517. 5.-Accin de indignidad para suceder (art.976): declarada la nulidad no afecta a los terceros.

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ACCIONES A QUE DA ORIGEN LA NULIDAD: 1.- ACCIN PARA PEDIR LA NULIDAD: ella tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algn vicio o defecto, pretende que el acto o contrato sea anulado producindose los efectos propios de la nulidad. El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin y esta circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un contratante la accin de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deber entablarla en contra de todos los contratantes. Caractersticas de la accin de nulidad: a)Esta accin es personal: emana de un derecho subjetivo personal (art. 578 del Cdigo Civil). b)Es patrimonial c)No es renunciable en forma anticipada (art. 1469 del Cdigo Civil) d)Puede dirigirse en contra de las siguientes personas: d.1)En contra del otro contratante, d.2)En contra de ambos contratantes si la entabla un tercero La accin de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra accin que tenga como fundamento la validez del acto o contrato. Esta accin es incompatible con otras acciones de ineficacia, de all que slo puedan ser entabladas unas e subsidio de las otras, pero no en forma conjunta.

FORMAS EN QUE SE HACE VALER LA NULIDAD: No hay discusin en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa puede hacerse valer como accin, esto es, demandando en el juicio respectivo por quien tiene derecho a alegarla. El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepcin de nulidad. El art.464 N.14 del CPC seala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepcin. Pero fuera del juicio ejecutivo esto es discutido por la doctrina y la jurisprudencia no es uniforme. Adems, el art.310 del CPC no menciona a la nulidad como excepcin en el juicio ordinario.

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Para el caso que se estime como excepcin, si la persona demandada en juicio quiere hacer valer la excepcin de nulidad, deber interponerla por va de reconvencin. No procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la excepcin, sino que, para ello, debe hacerse valer en la reconvencin. Corte de Santiago, 9 de septiembre de 1941: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.42, secc. primera, p.551). 2.- ACCIN REIVINDICATORIA: est sealada por el art.1689. Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que transfiri su derecho en el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera sido titular de ste. Por ello, la ley le confiere la accin reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece. Esta es una accin real que se debe hacer valer en contra del actual poseedor de la cosa. La reivindicacin o accin de dominio se define como la accin que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889 CC). El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la accin de nulidad, y una vez declarada sta, debera entablarse la accin reivindicatoria contra el poseedor de la cosa. Pero las necesidades prcticas y las razones de economa aconsejan ahorrar tiempo y dinero, por tal motivo, el art.18 del CPC dice que en el mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley. Por su parte, el art.17 del CPC autoriza la interposicin conjunta de ambas acciones, eso s que la segunda es una peticin condicional para el caso de que la primera sea acogida. Segn el art.1690 los efectos de la nulidad son relativos, esto es, cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.

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Otros tipos de nulidades La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categoras de nulidades. A.- Nulidad total y nulidad parcial: en la primera, el vicio de que adolece el acto o contrato lo afecta en su integridad. Mientras que en la nulidad parcial, ella se presenta en determinados actos jurdicos en los cuales se comprenden clusulas que en cierto modo son independientes entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes o clusulas no traern aparejada la nulidad total del acto o contrato. As por ejemplo, en el testamento se pueden contener clusulas o disposiciones que son independientes y en estos casos puede haber un error sobre la persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial (Ver arts.1059, 1060 y 1061). Ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Cdigo Civil, tomo VI, art.1681, p.101. El profesor Barcia sugiere los siguientes requisitos para que opere la nulidad parcial: a)L clusula que adolece del vicio no debe afectar a un elemento de la esencia del acto o contrato; b)La clusula que adolece del vicio de nulidad debe ser independiente o autnoma del resto del acto o contrato. Al respecto es del caso citar el artculo 16 A de la ley de proteccin al consumidor (19.496) que precisa que declarada la nulidad de una o varias clusulas o estipulaciones de un contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de las normas del artculo 16, ste subsistir con las restantes clusula, a menos que por la naturaleza del misma del contrato o atendida la intencin original de los contratantes, ello no fuere posible. En este ltimo caso, el juez deber declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaracin. B.- Nulidad consecuencial: se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios y siguiendo al principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tendramos que si el acto principal es declarado nulo, el accesorio tambin lo ser. Ejemplo: en el caso de las cauciones (arts. 2381 fianza, 2343 hipoteca y 2385 prenda) y en la clusula penal (art.1536), donde se expresa que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal. C.- Nulidad refleja: hay ciertos actos jurdicos solemnes en que la solemnidad es la forma con que la ley admite al acto o contrato. En los casos en que no se ha cumplido con los requisitos que se exige para la solemnidad, por ejemplo: la escritura pblica en la compraventa de un bien raz, la nulidad de esta escritura acarrear la nulidad del acto o contrato contenido en ella. La Corte de Valdivia, el 15 de diciembre de 1933, acept este tipo de nulidad. (Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.33, secc. segunda, p.1).

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D.-Nulidad originaria y nulidad derivada o sobrevenida: La nulidad originaria es aquella que afecta a un acto al tiempo de su otorgamiento o celebracin La nulidad sobrevenida o derivada sera aquella que se produce en un acto que en cuanto a su origen fue plenamente vlido, pero respecto del cual sobreviene una causal que lo torna nulo. E.-Nulidad expresa y nulidad tcita: La primera es aquella que es sealada como sancin por la ley frente a la omisin de determinados requisitos del acto o contrato. La tcita es aquella que se desprende de la aplicacin de principios generales, como ocurre con la conexin que se sugiere respecto de los artculos 10, 1466 y 1682.

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INOPONIBILIDAD. Concepto: Se define como la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad de un determinado acto jurdico. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien alega la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de l. Fundamento: En la inoponibilidad, la proteccin legislativa est dirigida a proteger a los terceros interesados, vale decir, a personas que no son parte en un determinado acto pero que es sujeto activo de otra relacin objetivamente conectada y afectada por aqulla, vale decir, un sujeto que puede resultar perjudicado por la eficacia o por la ineficacia de la relacin de la que se predica el concepto de tercero. De esta forma el fundamento radica en la necesidad de otorgar seguridad a estos terceros, pudiendo afirmarse que detrs de este inters individual tambin se encuentra el inters general: la estabilidad y seguridad de las transacciones entre los particulares, beneficiando de esta forma la vida social, jurdica y econmica de la sociedad. Regulacin: El Cdigo Civil no trata a la inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo menciona casos en que ella se produce. As sucede con los arts.1707 y 1902. Segn el art.1707 una escritura pblica destinada a alterar el contenido de otra escritura pblica anterior, no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. Las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades. Cosa semejante ocurre en la situacin prescrita en el art. 1902, respecto de la cesin de crditos personales. Pero hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto y es la situacin que se plantea en el art.2058 respecto de la nulidad del contrato de sociedad y que expresa: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe , contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

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Forma como se hace valer la inoponibilidad: Se ha entendido que la inoponibilidad slo se puede alegar como excepcin. Clases de inoponibilidad: A.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. El caso ms notorio es el de las contraescrituras pblicas del inc.2 del art.1707. Tambin est el caso del art.191 y la falta de fecha cierta del art.1703. En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crdito a un tercero entre cedente y cesionario, por la entrega del ttulo. Pero para que esta cesinque es perfecta entre las partespueda afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las formalidades del art.1902, es decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. En el caso del art.2513, en materia de prescripcin adquisitiva, declarada la prescripcin adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el inmueble, pero para el que prescribi pueda oponerla a un tercero tendr que inscribirla en el Registro del Conservador de Bienes Races. De no hacerse esta inscripcin, la prescripcin o declaracin de sta es inoponibible a terceros. B.-Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un requisito o del consentimiento. Se puede citar los casos de los arts.1490 y 1491, 1815 y 2160. Segn el art.1490, en caso de resolucin del contrato, reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe. no habr derecho de

En el caso del art.1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan como inoponibilidad por falta de concurrencia. Esta venta es vlida, pero inoponible frente al verdadero dueo. Pero, en todo caso, el dueo puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta. En el caso del art.2160, es decir, al mandatario representante extralimitado, sus actos no obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder. C.- Inoponibilidad respecto de la declaracin de nulidad: en este caso pudieran verse afectados terceros que podran tener derechos derivados como consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Es por esto que la ley, en algunos casos, en proteccin de terceros, declara que los efectos de esta declaracin de nulidad no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles siempre que se traten de terceros de buena fe.

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Ejemplos: 1)Matrimonio putativo (art.51 de la Ley de Matrimonio Civil (19.947)). Este es el matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe con justa causa de error. En este caso, el matrimonio no producira efectos y se volvera al estado anterior, pero la ley dice que producir los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge de buena fe, mientras subsista esta buena fe. 2)En materia de sociedad (art.2058): con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado anterior, pero no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

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LA SIMULACIN: En relacin a esta parte se sugiere la lectura de las siguientes obras:

1)La simulacin, Enrique Paillas Pea, Editorial Jurdica de Chile. 2)Negocio Jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades, Santos Cifuentes, pgs. 493 a 545 3)El Negocio Jurdico, Federico de Castro y Bravo, pgs. 333 a 366 a 368. 4)Cuestiones terico-practicas de la simulacin, Daniel Peailillo Arvalo (Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, n 191, pgs 7 a 28). Pueden tambin consultarse los manuales de Alessandri y Somarriva, de Vodanovic y la obra de Francisco Ferrada: la simulacin de los negocios jur dicos Introduccin: Federico de Castro y Bravo seala que la simulacin ha sido y sigue siendo un fenmeno universal, cuya importancia jurdica ser mayor o menor conforme el alcance reconocido a la autonoma de la voluntad y segn sea el sistema jurdico adoptado y que la atencin se centra en el aspecto de ms inters para la prctica, el de la prueba; pues nada resulta ms difcil de probar que la simulacin, en la que todo se ha preparado para la ocultacin, borrando las huellas de su existencia y creando apariencias engaosas, confeccionadas por especialistas en tales artificios. La simulacin aparece en los negocios jurdicos como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea as una apariencia que se contrapone a una situacin real, pero secreta. En general, simular es representar o hacer aparecer algo fingido o imitado, que no es. En este sentido, el profesor Santos Cifuentes destaca que viene del latn simulare, de similis (semejante). Disimular, por otro lado, equivale a ocultar lo que es, hacer caer en engao a los dems. La simulacin nos acompaa desde hace largo tiempo. (El profesor Daniel Peailillo seala que simular parece ser una caracterstica de la naturaleza humana universal, ancestral y frecuente.) As, en las fuentes del Derecho Romano se estableca la nulidad de los negocios simulados, pero sin llegar la jurisprudencia a establecer teora sobre el particular. Sin perjuicio de ello en varios textos de juristas romanos, entre otros, Modestino, Paulo, Ulpiano, Gayo y Papiniano, encontramos la base para el establecimiento de una teora, sobre las cuales autores modernos formularon precisiones en torno al concepto, clasificaciones, prueba y presunciones. En todo caso, en el desarrollo de la teora sobre la simulacin un importante papel ha de reconocerse a la doctrina alemana de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX.

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PRECISIONES CONCEPTUALES: La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo. Tambin Se puede definir como la disconformidad consciente entre la voluntad y su declaracin convenida entre partes con el fin de engaar a terceros. En este sentido, Federico de Castro y Bravo seala que la simulacin negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurdico normal otro propsito negocial, ya se ste contrario a la existencia misma, ya sea el propio de otro tipo de negocio. Es decir, nos encontramos con un acto jurdico aparente cuando en realidad no hay tal acto o se est encubriendo un acto jurdico distinto y ello no es ms que una operacin en que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad mediante un acto externo. En efecto, se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin, una voluntad que no es real y con intencin de engaar. Lo que se persigue con la simulacin es engaar a los terceros, aunque ese engao no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos. El engao es de la esencia de la simulacin pero no el dao, sin perjuicio de que frecuentemente se utiliza para defraudar. En este sentido, el profesor Peailillo seala que la simulacin surge por doquier rcon variados e innumerables impoulsos, ya remotos, ya inmediatos y an tcnicos, entre otros: a)para aparentar riqueza b)para aparentar pobreza c)para la seguridad del reparto hereditario d)para evitar el reproche de los dems. f)para eludir prohibiciones legales Elementos que deben presentarse para estar frente a un caso de simulacin: 1)Disconformidad entre voluntad real, efectiva y la declarada 2)Conciencia de la disconformidad (esto es lo que diferencia la simulacin del error). 3)Concierto entre partes (esto es lo que diferencia la simulacin de la reserva mental) Es necesario destacar que la simulacin se presenta fundamentalmente en actos bilaterales, pero tambin en los unilaterales recepticios (voluntad dirigida a un determinado sujeto). 4)Intencin de engaar. Para algunos no sera un elemento de la simulacin. Para otros, este requisito se encontrara comprendido en los tres anteriores.

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Clases de simulacin: 1)Distincin entre simulacin lcita y simulacin ilcita: Se hace considerando si ha habido o no intencin de perjudicar a terceros o violar una ley. Dice relacin con la llamada causa simulandi, esto es, los mviles que llevan a las partes para celebrar un acto aparente. Es ilcita cuando se ha tenido el nimo de perjudicar a terceros o de violar una norma legal La simulacin lcita no persigue fines de carcter doloso, sino que ella es motivada por fines de carcter inocente o de orden moral, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan con derechos a idnticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el pblico se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinters para realizar annimamente el bien. En este sentido, el profesor Domnguez seala que el esconder una realidad, encubrirla con una apariencia, puede tener una finalidad admisible para el Derecho, por mucho que moralmente la verdad haya de prevalecer siempre. Aun, moralmente, no revelar una cierta situacin puede ser una actitud encomiable, como la de aquel hombre generoso que no solamente prefiere que su mano derecha no sepa lo que hace su mano izquierda, sino que incluso busca que nadie conozca de su inclinacin por el desprendimiento. Sin embargo, la licitud de la simulacin es la excepcin. Ordinariamente, quienes simulan o disimulan un acto jurdico persiguen la realizacin de un fraude. Ordinariamente uno de los autores del acto simulado, se propone engaar a alguien. Son poco frecuentes los negocios simulados lcitos, pero pueden darse. En este sentido Borda destaca que por comodidad, modestia y otras razones, puede simularse un acto. Tratndose de la simulacin ilcita y, especficamente, en la celebracin de contratos simulados, va a constituir un delito, que est tipificado en los arts.471 y 476 del Cdigo Penal: el otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero. En este sentido es del caso destacar que la simulacin no est tratada en el CC y no hay una accin de simulacin como ocurre la accin de nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y la jurisprudencia han extrado de las reglas del art.1707 del CC los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados. Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la simulacin, en principio, puede ser lcita y que el acto real se impone entre las partes y es legtimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurdico exteriorizado de otra manera. De la misma regla del art.1707 debemos concluir que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos le sern inoponibles.

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De lo expuesto se puede concluir, como principio general, que es lcito simular. Mientras no se perjudique o no se tenga la intencin de perjudicar a terceros, se puede contratar simuladamente. En doctrina se discute si la simulacin ilcita exige que se realice con la intencin de perjudicar a terceros o slo aquella que perjudica a los terceros. Sobre el particular, el profesor Peaillillo considera que lo decisivo es el resultado. De esta forma, si perjudica a terceros la simulacin es ilcita; si no los perjudica, es lcita; todo con prescindencia de la intencin o diligencia de los contratantes , que por lo dems ser punto menos que imposible de descubrir, al menos directamente. Diferencias entre simulacin y dolo: el dolo se asemeja a la simulacin en que tambin oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa. Sin embargo, la diferencia es fcilmente perceptible: el dolo est dirigido solamente contra una de las partes, ya haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio, la simulacin es un acuerdo entre las partes en contra de los terceros. El dolo tiene por fin obtener el consentimiento o voluntad de un sujeto mediante el engao; en la simulacin, las partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas procede engaada. 2)Distincin entre simulacin absoluta y simulacin relativa. Grados en que se presenta la simulacin: La simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Vale decir, es aqulla en la que tras el acto aparente no se oculta otro. Tal sera el caso en que una persona, con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo. La simulacin es relativa cuando hay un propsito de producir efectos jurdicos, pero en ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido. Dicho de otra forma, aqulla en la que tras el acto aparente se oculta otro distinto. Cuando hay simulacin relativa existe un acto jurdico: el acto ostensible que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real . El otro es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto.

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La simulacin relativa puede: 1)referirse al carcter mismo del acto que se celebra, como por ejemplo: cuando se aparenta celebrar un contrato de compraventa ponindole bajo precio, y siendo el verdadero acto una donacin. 2)puede haber simulacin en consideracin a los sujetos, con el objeto de burlar ciertas disposiciones como el art.1796 que prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia; ejemplo de esta simulacin sera que un cnyuge vendiera a un tercero un bien, y este tercero se lo vendiera al otro cnyuge. En este sentido, la simulacin puede ser por interposicin de persona, es decir, si una persona quiere hacer por su propia cuenta una negociacin sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario que exteriorice su calidad y se presente como autor y beneficiario del acto. Es una simulacin que no recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino sobre las personas que en l toman parte y ella es reprochable cuando se utiliza como medio de burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos de un tercero. En la prctica, esta simulacin es frecuente cuando se quiere burlar una prohibicin legal. 3)Por ltimo, la simulacin relativa puede decir relacin con el contenido del acto jurdico, esto es, cuando el objeto mismo del acto jurdico verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar. Efectos de la simulacin: A.- Simulacin absoluta: como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411). Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el art.1707, que se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar. Situacin de los terceros de buena fe: Frente a stos, esto es, que tenan desconocimiento de la simulacin, se presenta como una situacin en que el acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrn invocar la simulacin absoluta ante estos terceros. Si no fuera as, se permitira que a travs de la simulacin se perjudicara a terceros. En otras palabras, la simulacin es inoponible respecto de terceros que estn de buena fe, y ellos debern atenerse al acto exteriorizado.

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Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el art.1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin. En relacin a la eficacia del acto simulado, lo primero que habra que destacar es que no existe una regulacin especial al efecto, pero cuya sancin se relaciona con aspectos generales. En efecto, para que la voluntad produzca efectos es necesario que sea seria, lo que en este caso no se cumplira y podra afirmarse que no existira voluntad o consentimiento, de all que en base a los artculos 1444, 1445 y 1682 del Cdigo Civil el acto sera inexistente o al menos nulo absolutamente. De la misma forma podra sostenerse la carencia de objeto o de causa, situaciones en las que en conformidad a los artculos 1444, 1445, 1460, 1461, 1467 y 1682 determinara la inexistencia o nulidad absoluta del acto. Es ms si la finalidad de la simulacin fuera perjudicar a terceros, la causa sera ilcita. B.- Simulacin relativa: entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del art.1545. De tal manera que no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulacin, porque segn se deduce del art.1707 este medio slo puede emplearse por los terceros. La Corte de Valparaso manifest el 12 de junio de 1935 que en los casos de simulacin relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse el acto real, considerando la prueba rendida (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc. primera, p.17). Respecto de terceros el acto ostensible se considera existente y vlido; los autores de la simulacin no podrn escudarse en ella para atacar la adquisicin hecha por un tercero de buena fe, ello se desprende del art.1707. Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, puesto que si no se cumplen tales requisitos, se puede alegar la validez del acto. ACCIN DE SIMULACIN. En relacin a situaciones de simulacin relativa, la doctrina ms divulgada ha propuesto el ejercicio de una accin de simulacin, con la cual se solicita al Tribunal que declare que el acto ostensible es solamente una apariencia, que disimula a otro y que, por tanto, tenga a ste como el verdaderamente celebrado, prevaleciendo sobre el ostensible.

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Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, secc. primera, p.65). El profesor Peailillo seala que lo que se pide es que el acto ostensible se declare nulo, para conseguir as los claros y lapidarios efectos de la nulidad y se atienda al oculto, acto que requiere su propio examen y, por lo mismo, ser vlido o nulo (absoluta o relativamente) segn corresponda, conforme a las reglas de la estructura del acto jurdico y de la nulidad, y, si es del caso, deber pedirse la declaracin de nulidad. El reconocer la existencia de una accin de simulacin, determina que la simulacin aparezca como una figura autnoma, independiente de la nulidad, respecto de la cual no existen reglas expresas, lo cual determina una serie de interrogantes o problemas. As, se plantean interrogantes especficas que surgen al ponerla en movimiento: la titularidad de la accin, el sujeto pasivo, los supuestos o requisitos de ejercicio, su eventual saneamiento, su prescriptibilidad etc. En relacin a estas interrogantes existen distintas respuestas u opiniones, sin perjuicio de que en ciertos temas existe cierta coincidencia. En este sentido, se presenta un problema en relacin a contar los plazos de prescripcin de esta accin de simulacin. Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin. En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar la accin de simulacin si tienen inters en la declaracin de sta, es decir, si tienen inters en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripcin se empieza a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto. Sin embargo, hay quienes afirman que la accin de simulacin es imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y podr pedirse que se declare que no existe. No puede pedirse que el transcurso del tiempo le de existencia a la nada. Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles, con excepcin de las que seale la ley como imprescriptibles. En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de simulacin.

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LA APLICACIN DEL NEMO AUDITUR: Conocido es el adagio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que se suele traducir como nadie puede ser odo cuando alega su propia torpeza (negligencia o mala fe) y que nuestro ordenamiento acoge entre otras disposiciones en el art. 1683 del Cdigo Civil, al establecer que no puede alegar la nulidad absoluta el que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En relacin a la aplicacin de esta regla a situaciones de simulacin, el profesor Peailillo seala que es necesario distinguir entre simulacin absoluta y simulacin relativa. En lo que a la simulacin absoluta se refiere, la doctrina nacional considera que la regla no es aplicable por cuanto la regla slo estara referida a casos de nulidad absoluta por objeto o causa ilcito y no para el caso de ausencia de voluntad o consentimiento (R.D. y J., T.52, secc. 2., p. 60.). En lo que a la simulacin relativa se refiere, la doctrina responde sealando que aqu la accin no es de nulidad sino que de simulacin, por lo cual no le afecta la limitacin que impone el art. 1683. LA PRUEBA DE LA SIMULACION: Se trata de un aspecto que supone bastante dificultad y exige gran esfuerzo y, para algunos, instinto policaco, por cuanto la simulacin supone ya la confeccin artificiosa de una apariencia, destinada a ocultar la realidad, por lo cual el negocio simulado esta adornado de todos los requisitos externos de legalidad y seriedad y se han borrado con cuidado las huellas de la simulacin. En nuestro medio, el profesor Peailillo se refiere a ciertos aspectos relevantes en esta materia: el principio, la fuerza de la prueba instrumental, la aplicacin de las limitaciones de la prueba testimonial y el rigor probatorio y la prueba de presunciones. El principio: quien alegue la existencia de una simulacin, debe probarlo. Al comienzo, lo nico que aparece como existente es el llamado acto ostensible. Si se pretende que solamente es apariencia, no realidad o sinceridad, deber demostrarse por quien as lo sostiene. Lo normal es que los actos sean sinceros, verdaderos, reales, por tanto quien alega lo contrario a lo normal deber probarlo. La fuerza de la prueba instrumental: Habitualmente el acto simulado consta en instrumento pblico, medio que esta revestido por la ley de un poderoso poder probatorio, conforme al art. 1700 del Cdigo Civil, sin perjuicio de que se distingue el peso entre las partes y lo que ocurre con los terceros, por cuanto si bien entre las partes y en cuanto al hecho de haberse otorgado y la sinceridad de las declaraciones hace plena prueba, no ocurre lo mismo respecto de terceros por cuanto a su respecto las declaraciones slo se presumen verdaderas.

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Una prueba plena puede, por regla general, ser desvirtuada por otra plena prueba en contrario, de all que no obstante el poder de conviccin que ostenta el instrumento pblico, es perfectamente posible demostrar la falta de sinceridad de las declaraciones en l contenidas. La aplicacin de las limitaciones a la prueba testimonial: para probar la simulacin no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial contenidas en los arts. 1708 y siguientes del Cdigo Civil. El rigor probatorio y la prueba de presunciones: En atencin a las dificultades que supone la simulacin en cuanto a la prueba se refiere, se han establecido dos consecuencias probatorias: a)La valoracin de los diversos medios de prueba debe efectuarse algo alejada de la rigurosidad que en algunos ordenamientos impone el sistema de prueba tasada legalmente. b)la prueba de presunciones es elevada a una consideracin primordial y de decisiva influencia. Sin las presunciones, habitualmente las demandas se veran rechazadas por la falta de pruebas directas, que no van a existir y, de existir, no estaran al acceso del demandante. Otros aspectos prcticos: La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la accin penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 15, secc. segunda, p.9). Otras disposiciones vinculadas con la simulacin: arts. 1792-18, 1314, 966, 2144, art. 468 y 471 del Cdigo Penal