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dispositivo legal comentado considera como elemento principal para definir al servidor pblico:

CAPTULO II El concepto de funcionario pblico o de empleado pblico no se caracteriza por la ndole de la designacin o forma de ingresar a la Administracin Pblica, sino, ante todo, por la realizacin o cumplimiento de funciones esenciales y

SERVIDORES PBLICOS

especficas propias de la Administracin Pblica, o por la contribucin a que tales funciones sean realizadas...(34)

2.1. CONCEPTO DE SERVIDOR PBLICO

La definicin de servidor pblico, en norma especfica, la encontramos en el

Sin embargo, las sucesivas leyes emitidas como parte del proceso de modernizacin de la gestin del Estado, nos ofrecen otras definiciones, tales como:
A.

Artculo 3 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento del Decreto

Legislativo N 276, segn el cual, servidor pblico es aquel ciudadano en

ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con Servidores pblicos, son para los efectos de esta Ley, todo aqul que independiente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el Artculo 3 de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce funciones en la entidades comprendidas en el Artculo 3 de la Ley (35). A travs de esta definicin, el Sistema Nacional de Control incluye tcitamente a los Servicios No Personales.
B.

nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de

la ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en

perodos regulares.

Ntese que al referirse a la condicin de contratado, el Reglamento no

hace distincin del tipo de contrato, lo que en sentido estricto, tomando en

cuenta las dems condiciones previstas en la norma, y en concordancia con

el Artculo 1 de la N 24041, incluira los trabajadores por Servicios No La Ley N 27815, Ley del Cdigo del tica de la Funcin Pblica (36), en su Artculo 4, numerales 4.1 y 4.2, define al servidor pblico como sigue: 4.1. A los efectos del presente Cdigo se considera como servidor pblico a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.

Personales.

Dice BIELSA: la realizacin o actuacin de los fines del Estado no se

concibe sin la actividad intelectual o fsica de personas que, en sentido lato,

son sus agentes, es decir, funcionarios o empleados segn el carcter

jurdico de la actividad que realicen y segn la naturaleza de la relacin

jurdica que los vincule con el Estado.(33)

MARIENHOFF, a diferencia de lo establecido por el Artculo 3 del Decreto

Supremo N 005-90-PCM, hace una distincin con respecto a lo que el


34 35 36

33

BIELSA, RAFAEL: La Funcin Pblica. Buenos Aires, Depalma, 1960.

MARIENHOFF, MIGUEL: Tratado de Derecho Administrativo, p. 20 Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, Disposiciones Finales. Ley N 27815, Ley del Cdigo del tica de la Funcin Pblica

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4.2 Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la entidad en la actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrn ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley. concepto b) de servidor pblico la Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entindese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal preceptiva, supervisin, fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que requieren la garanta de actuacin administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.

supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de

que se preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al

que est sujeto.

Esta reciente norma, hace ms patente el reconocimiento a los

Servicios No Personales de una condicin no contemplada en el Cdigo

Civil.

C.

Yendo ms all, el Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento

del la Ley N 27815, al referirse a los servidores pblicos, los llama

empleados pblicos (37) de lo que se colige, por la definicin anterior,

que los Servicios No Personales son empleados pblicos.

D.

Una

siguiente

variacin

del

encontramos, en forma indirecta, en el Ttulo Preliminar, Artculo I,

mbito de aplicacin, de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General, al definir a las entidades de la Administracin

Pblica, dentro de las cuales incluye a las ...personas jurdicas bajo el

rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin

administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del

Estado, conforme a la normativa de la materia.(38) c) Especialista.- El que desempea labores de ejecucin de servicios pblicos. No ejerce funcin administrativa. Conforman un grupo ocupacional.

De acuerdo a ello, los servidores de tales entidades debern ser

tambin considerados como servidores pblicos, no obstante ejercer

sus funciones en la actividad privada y bajo un rgimen laboral

totalmente distinto. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.

E.

La Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico (39), en su Artculo 4,

define y clasifica a los servidores pblicos en: Como puede observarse, se produce una variacin sustancial en el concepto de servidor pblico, ya que no gira alrededor de la forma del vnculo, sino de la naturaleza de las funciones.

a)

Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas

relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto, la

37

38

La explicacin para ello es, probablemente, la tendencia del legislador a modernizar el Estado, erradicando la estabilidad laboral y el nombramiento, 29 30

39

Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento del la Ley N 27815 Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico

incorporando nuevos servidores slo en calidad de contratados cuya Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central, nombrada por D.S. N 004-2001-TR, en su Informe, publicado el 15 de julio de 2001:

As lo ha sealado la Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la

permanencia depender de los resultados de la evaluacin del mrito y

desempeo, es decir, de la contribucin que el trabajador est en

capacidad de realizar a favor del servicio pblico. Desde siempre, los servidores y funcionarios pblicos estuvieron sujetos a un rgimen laboral distinto a los trabajadores de la actividad privada, situacin que tiene sustento y clara acogida tanto en la Constitucin de 1979 como en la de 1993. En la dcada de los ochenta, fueron expresamente unificados dentro del rgimen de la actividad privada todos los trabajadores de las empresas del Estado. A mediados de la dcada de los noventa, dentro de un proceso de reforma del Estado que qued trunco, una serie de entidades e instituciones pblicas comenz tambin a migrar hacia el rgimen laboral privado: entre ellas, algunas totalmente nuevas como Indecopi, Osinerg, Conasev; otras

En resumen, de acuerdo a nuestra legislacin, para efectos de la presente

investigacin, definimos al servidor pblico como aquella persona fsica

que ha formalizado una relacin jurdico laboral con el Estado, mediante o

contrato por servicios personales o no personales, nombramiento

designacin, para realizar labores de naturaleza especfica y permanente a

nombre del Estado, con relacin de dependencia hacia ste y recibiendo

un pago a cambio de sus servicios, de acuerdo a una jerarqua.

Esta definicin excluye a los trabajadores del sector privado comprendidos

en el Ttulo Preliminar, Artculo I, mbito de Aplicacin de la Ley N 27444,

Ley del Procedimiento Administrativo General, pero, como es de verse,

dada la primaca de la realidad, incluye a los Servicios No Personales.

reconstituidas como la Contralora General de la Repblica, Sunat y Aduanas; e incluso algunas instituciones

As, tenemos que la condicin de servidor pblico en nuestro pas se

caracteriza por:

paradigmticamente pblicas y estatales como el Poder Legislativo y el Poder Judicial. En los actuales momentos coexisten en el Estado ambos regmenes, situacin que incluso se proyecta al interior de las mismas instituciones, que deben manejar dos planillas.

a) El ejercicio personalsimo del cargo.

b) Una relacin de dependencia del Estado.

c) Las funciones son de carcter permanente.

d) La retribucin por la funcin desempeada se rige por una escala segn

el tipo de actividad y el nivel alcanzado en la carrera pblica. Ms adelante, la misma Comisin hace notar que en muchas entidades pblicas de rgimen laboral privado, subsisten mtodos y sistemas heredados del rgimen pblico, con prcticas negativas, con un sistema que se administra como pblico pero cuesta como privado.

e) Los llamados Servicios No Personales, gozan de derechos similares a

los servidores de carrera.

f) Se accede a la funcin pblica por concurso y se mantiene en la carrera

por mrito y desempeo.

Sin

embargo,

en

la

Administracin

Pblica

laboran

trabajadores

Agrega que, dentro de ese proceso, se ha diluido el concepto de carrera pblica, perdindose toda iniciativa centralizada en materia capacitacin, calificacin y desarrollo de cuadros profesionales. de

pertenecientes a distintos regmenes laborales.

31

32

La distribucin antes sealada, motiva una sustancial diferencia en el 2.2. RELACIN ESTADO-SERVIDORES PBLICOS De lo anterior, se desprende que la Administracin Pblica tiene incorporados al servicio trabajadores por la modalidad de servicios no personales y por el Rgimen Especial de Contratacin de Servicios (R.E.C.A.S.), no slo para labores administrativas, sino tambin para el

aspecto remunerativo, tal como se muestra en el Cuadro siguiente:

desempeo de labores profesionales como docentes universitarios, mdicos, enfermeras, ingenieros, arquitectos, etc.

A pesar que legalmente no existe vnculo laboral en sentido estricto con estos servidores, se da una relacin jurdica laboral con caractersticas similares a dicho vnculo. En ese sentido, estamos ante una relacin laboral sui gneris, distorsionada por el propio Estado, para convertir a una figura contemplada en el Cdigo Civil en otra que comporta ciertos atributos del servidor pblico de carrera, tal como lo define el Artculo 3 del Decreto Supremo N 005-90-PCM ya comentado. Sin embargo, as como goza de ciertos atributos, estos no se dan en su totalidad porque, por ejemplo, los Servicios No Personales no tienen derecho a vacaciones, beneficios sociales, asignaciones, bonificaciones ni aguinaldos.

Fuente: Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Publica Central

En cuanto al aspecto remunerativo, menos del 45.3% de servidores de

carrera pertenece al rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276. En

este grupo no se incluye a los empleados pertenecientes a la carrera

magisterial, profesionales de la salud, diplomticos, jueces y fiscales. En

cambio, el 40,2% se encuentra contratado por la modalidad de servicios no

personales. Ello, implica que el gasto de la planilla se distribuye con un

36,1% para al rgimen 276 y el 44,6% para SNP. No obstante, cada ao el Poder Ejecutivo viene suspendiendo las labores pblicas en los ltimos quince das del ao, beneficio del que gozan tambin los Servicios No Personales, recibiendo por ese perodo sus honorarios completos. No obstante, no puede llamarse vacaciones a este descanso, porque el concepto de vacaciones conlleva a beneficios ulteriores, como las llamadas vacaciones truncas o la compensacin vacacional al cesar el servidor.

En el gremio mdico existen aproximadamente entre 800 y

900 mdicos contratados por servicios no personales, quienes

adems de percibir una remuneracin mensual que no llega a

1,500 nuevos soles o quizs menos, no tienen seguro ni

estabilidad laboral. Trabajan en condiciones inhumanas.

el nmero se acrecienta si es que nos referimos a los

profesionales y no profesionales de la salud (enfermeras, La relacin jurdica laboral entre el Estado y los servidores pblicos, una vez establecida, da origen a un conjunto de deberes y derechos. Uno de estos derechos es el de la estabilidad laboral, contemplado en el inciso g) del Artculo 24 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. Al mismo tiempo, el Estado le impone al servidor pblico el cumplimiento diligente y responsable

obstetras, auxiliares, asistentes, etc.), los cuales superaran los

30 mil. Ganan muy poco y no estn protegidos por un seguro

mdico ni gozan los beneficios que la ley otorga a los

nombrados. ( )

40

40

Radio Programas del Per: Entrevista al Dr. Isaas Pealoza, Decano del Colegio Mdico del Per, Lunes 12 de Septiembre 2005 Lima Per.

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34

de sus obligaciones, siendo pasible de ser sancionado en caso de de unos fines o intereses, merecedores de tutela jurdica; ese intercambio recproco de declaracin de voluntades de los sujetos de la misma y su consecuente congruencia o acuerdo es imprescindible para la existencia misma de la propia relacin jurdica. (41)

De esta manera, se da un intercambio con valor jurdico para la realizacin

incumplimiento, debiendo respetarse en tal caso el debido proceso.

En la relacin jurdica laboral, el Estado no concede el mismo trato ni impone

las mismas obligaciones ni los mismos derechos a todos sus servidores. Un

grupo de ellos, atendiendo a la jerarqua, forma parte de un equipo de Segn la doctrina civilista el contrato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan mutuamente. Es as que el contrato crea obligaciones civilmente exigibles, como en todo negocio jurdico y, esto, es vlido tanto para el locador como para el locatario. Los trabajadores contratados por la modalidad de Servicios No Personales no ocupan cargos previstos o presupuestados en el Cuadro de Asignacin de Personal (C.A.P.), por lo tanto, tampoco figuran en Presupuesto Analtico de Personal (P.A.P.). En consecuencia, no ocupan cargos en el sentido estricto del trmino. Por otro lado, sus honorarios son abonados con Recursos Directamente Recaudados y no con Recursos Ordinarios.

funcionarios y directivos de diverso nivel, los cuales reciben un trato

diferenciado tanto en lo remunerativo como en las obligaciones y

responsabilidades.

A estos cargos no pueden acceder los Servicios No Personales ni los

trabajadores del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de

Servicios, salvo por designacin, lo que da lugar a la resolucin del contrato

y, al trmino de la designacin, al no ser servidores de carrera, cesan su

relacin con el Estado, en concordancia con el Artculo 77 del Decreto

Supremo N 005-90-PCM.

En efecto, dicho Artculo establece que "La designacin consiste en el En cambio, los gastos por dicho concepto, que pertenecen a la Partida Genrica 3, Servicios, deben encontrarse debidamente presupuestados por la entidad. De ello se desprende que la contratacin de trabajadores por dicha modalidad, no est librada al capricho o voluntad de los funcionarios del Estado, sino que debe realizarse mediante concurso de mritos y contar con los recursos necesarios. PICCONE (42), seala que el acto de nombramiento del empleado pblico, no puede ser decisivo para la calificacin como acto unilateral. La forma de exteriorizacin de la voluntad de la Administracin, en este caso, no puede ser considerada como un acto unilateral, porque desde la iniciacin del proceso tendiente a emanarlo, el sujeto nombrado ha postulado, rendido prueba de suficiencia, ha llenado formularios, manifestando con todos esos

desempeo de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por

decisin de la autoridad competente en la misma o diferente entidad,... Si el

designado es un servidor de carrera, al trmino de la designacin reasume

funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la

entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera concluye su

relacin con el Estado.

A diferencia de los servidores permanentes, cuyo vnculo se establece slo

mediante la Resolucin de nombramiento, en los contratos por Servicios No

Personales existe la suscripcin de un contrato que obedece a trminos de

referencia establecidos por la entidad pblica y que el contratado debe reunir

para desarrollar la funcin, as como se establecen tambin en el contrato las

clusulas referidas a las propias funciones, honorarios, duracin y otras


41 42

condiciones que estime el empleador.


JIMENEZ, MAIRAL: Op. Cit., p.45. PICCONE, FRANCISCO: Empleo pblico, Enciclopedia Jurdica Omega, Tomo X, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1977, pg.37 y sigs.

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36

actos preparatorios su voluntad de ser empleado pblico. As, la relacin A. TEORA ESTATUTARIA O TEORA AUTORITARIA Esta teora considera que la relacin jurdica Estado servidor pblico depende exclusivamente del Estado, quien tiene la potestad del nombramiento, siendo irrelevante la voluntad del servidor, el que se limita a aceptar dicho nombramiento (44).

jurdica emergente del empleo pblico es un contrato administrativo.

Para este autor, en la Administracin Pblica existe contrato entre el Estado

y el servidor pblico porque para la formacin, realizacin y extincin hay

manifestacin bilateral de voluntades. Esto se explica, segn PICCONE,

porque cuando la Administracin realiza un contrato no expresa una El contenido de esta relacin jurdica est predeterminado por la norma, sin posibilidad de modificacin o negociacin. Resulta evidente que, segn esto, existira una relacin de desigualdad, en la que predomina la decisin unilateral del Estado.

manifestacin unilateral de voluntad, sino que se somete a determinadas

formalidades, como el concurso, su publicidad, etc., que no pueden ser

omitidas sin peligro de nulidad.

El hecho de que los empleados pblicos, en algunos casos, Esta teora seala que:
a.

queden comprendidos en normas de carcter legal o

reglamentario, no contradice la esencia contractual de la

Por ms que haya aproximacin de instituciones y principios jurdicos relativos a las relaciones de empleo privado y de empleo pblico, la relacin de empleo pblico no es contrato de trabajo;

relacin de empleo pblico, en tanto expresa una concurrencia

de voluntades (Administracin y administrado) de mutuo


b.

consentimiento. Los empleados que integran (como rganos-

Entre los empleados pblicos hay quienes representan al Estado por expresa disposicin legal o por su jerarqua en la organizacin del servicio, ejerciendo una verdadera funcin estatal en las distintas ramas en que la autoridad del Estado se manifiesta, y otros en cuya relacin prevalece el aspecto del trabajo subordinado;

individuos) las estructuras de la Administracin Pblica

(rganos-institucin), tienen con sta una relacin contractual

stricto sensu. Esa relacin es contractual desde su mismo

origen, se proyecta como tal a lo largo de la ejecucin del


c.

contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan

En la relacin del servidor subordinado parece existir cierta duplicidad de status: en cuanto a la situacin conferida por el derecho pblico, aparece otra en la cual entran los elementos jurdicos laborales;
d.

la Administracin y el agente o empleado pblico.

El objeto de tal contrato sern las funciones que deber una vez integrado al rgano

desempear

el

agente,

administrativo, quien ya en posesin efectiva del cargo, queda

Debe reconocerse a estos empleados el carcter de trabajadores, en el sentido del derecho laboral, con respecto al derecho de asociacin, de concertar convenios colectivos, de recurrir a la conciliacin y arbitraje, y al derecho de huelga, siempre que estas instituciones se usen con fines de mejoramiento de remuneracin u
44

sujeto a un conjunto de deberes que tiene que cumplir y nacen

desde ese momento un conjunto de derechos a los cuales se

hace acreedor.( )

43

Desde el punto de vista doctrinario, las principales teoras relativas a la

naturaleza jurdica del empleo pblico son:

43

NOILLET, ALEJANDRA: Empleo Pblico, www.monografas.com

MAIRAL JIMNEZ, MANUEL: El derecho constitucional a la igualdad en las relaciones de jurdicas de empleo pblico (un estudio sobre los problemas jurdicos derivados de la dualidad de regmenes normativos aplicables al personal al servicio de las administraciones pblicas), Editorial Temas de Administracin Local, Madrid, 1990, pag. 39.

37

38

otras condiciones de trabajo, respecto de las cuales las prerrogativa


45

servidores permanentes, an cuando estos laboren en entidades pblicas de derecho privado. En el caso de los servicios no personales, la relacin contractual se da dentro de la teora del contrato.

de fijacin unilateral se considera como prescindible. ( )

Tambin debe sealarse que en cuanto a la remuneracin, no existe un El hecho de que los empleados pblicos, en algunos casos, queden comprendidos en normas de carcter legal o

acuerdo entre las partes, sino que sta es fijada por el Estado mediante

norma legal que establece escalas segn los tipos de servidores, como

por ejemplo: empleados de Oficina (Profesionales Tcnicos y Auxiliares),

reglamentario, no contradice la esencia contractual de la relacin de empleo pblico, en tanto expresa una concurrencia de voluntades (Administracin y administrado) de mutuo consentimiento. Los empleados que integran (como rganosindividuos) las estructuras de la Administracin Pblica (rganos-institucin), tienen con sta una relacin contractual stricto sensu. Esa relacin es contractual desde su mismo origen, se proyecta como tal a lo largo de la ejecucin del contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan la Administracin y el agente o empleado pblico. (48)

Profesionales de la Salud, Magisterio Nacional, Magistrados, etc. Es ms,

los incrementos remunerativos son decididos tambin por el Estado.

B. TEORA CONTRACTUALISTA

Para esta teora la relacin jurdica laboral es consecuencia de un

negocio jurdico contractual y no de la exclusiva voluntad de una de las

partes de la misma. Lo verdaderamente esencial para la existencia de un

contrato es que haya un encuentro de voluntades que produzca efectos

jurdicos, no existiendo situacin de igualdad de las partes. (46) Encontramos, asimismo, que en nuestro ordenamiento constitucional y legal, la relacin jurdica laboral Estado servidores pblicos, en forma especfica o subsidiaria, se encuentra normada por las siguientes disposiciones: a. Constitucin Poltica de 1993. b. Ley N 24041 (Los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capitulo V del D. Ley. 276) c. Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. d. Decreto Supremo Legislativo N 276. e. Resolucin de Contralora N 072-98-CG, Normas Tcnicas de Control Interno para el Sector Pblico. N 005-90-PCM, Reglamento del Decreto

GUIBOURG (47) afirma que empleo pblico y contrato privado de trabajo

son trminos asimilables, diferencindose slo en la voluntad del

legislador. Sostiene, adems, con respecto a la subordinacin a que se

hallan sometidos los trabajadores del derecho pblico, que decir que el

empleo pblico se distingue del privado porque una de sus partes es

pblica es un razonamiento circular, ya que de poco sirve calificar a un

ente como persona de derecho pblico o persona de derecho privado o

distinguir en l actividades pblicas o privadas, si no se establecen las dan lugar a la distincin y las

circunstancias

empricas

que

consecuencias prcticas que de ella se siguen.

Desde nuestro punto de vista, la relacin jurdica laboral Estado

servidor pblico, se inscribe dentro de la teora utilitarista para los

45

46

47

KROTOSCHIN, ERNESTO: Los empleados pblicos y el derecho del trabajo, Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, T. XIX, p.865 y sigs. JIMENEZ, MAIRAL: Op. Cit.. pg.44. GUIBOURG, R. A.: El contrato de trabajo y la naturaleza jurdica del empleo pblico, Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, tomo XXVII, pgs.481 y sgs.

48

NOILLET, ALEJANDRA: Empleo Pblico, www.monografas.com.

39

40

f. Ley de Presupuesto. sea de modo indirecto, por el Estado, significaba la base del derecho subjetivo. (49)

g. Resolucin de Contralora N 123-2000-CG, del 23 de junio del 2000.

h. Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control. 2.3. CARRERA PBLICA EN EL PER El Art. 40 de la Constitucin de 1,993, establece que la Ley regula el ingreso a la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. Por su parte, el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, define la carrera administrativa como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica, siendo su objetivo permitir la incorporacin de personal idneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realizacin personal en el desempeo del servicio pblico. (El resaltado es nuestro)

i.

Ley N 27815, Ley del Cdigo del tica de la Funcin Pblica

j. Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento del la Ley N 27815

k. Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

l.

Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, que segn la

exposicin de motivos de los proyectos de ley sobre carrera pblica,

marca la tendencia a la universidad y dispone que sus normas sean

aplicables al personal incluido en regmenes especiales, para resolver

situaciones no previstas en ellas. De esta manera, se estima, el resto

funcionar como norma subsidiaria.

Adems de las ya sealadas, debemos mencionar una diferencia notable

entre servidores de carrera y Servicios No Personales: mientras que a los

primeros no se les puede disminuir la remuneracin, a los segundos se

les hace suscribir contratos trimestrales dentro de cada ejercicio En el mismo sentido, el Decreto Supremo N 005-90-PCM, define y comprende en la Carrera Administrativa a los servidores pblicos que con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica. De una manera clarificadora, la Ley excluye de la carrera administrativa a los servidores pblicos contratados (sin especificar si tienen o no vnculo laboral) y a los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza, as como a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera sea su forma jurdica. Asimismo, la Ley No 24041, del 27 de diciembre 1984, establece que los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados

presupuestal, pudiendo renovarse en forma consecutiva.

Sin embargo, tambin es posible que se les imponga la suscripcin de un

nuevo contrato que estipule el cambio de funciones o de ubicacin dentro

de la entidad pblica contratante, el incrementando o disminucin de

honorarios o, en general, la variacin de diversas condiciones

establecidas en el contrato anterior.

La teora de la relacin unilateral, segn la cual el Estado

impona los contenidos del contrato a quien iba a prestar

servicios en su mbito de actuacin, claramente predominante

en los comienzos del debate, fue enfrentada por la tesis

contractualista sustentada, entre otros, por Jellinek, para el cual

la existencia de un inters subjetivo reconocido, aunque ms no

49

CUARTANGO, GONZALO OSCAR: "Relaciones Laborales, Empleo y Proteccin Social en la Globalizacin" Universidad De Castilla-La Mancha

41

42

ni destituidos sino por las causas previstas en el Capitulo V del Titulo I del existencia de plaza vacante.

superior de su respectivo grupo ocupacional, previo concurso de mritos y

Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de

Remuneraciones del Sector Pblico. Los empleados pblicos tienen derecho a participar en programas de capacitacin, debiendo tambin ser sometidos a procesos de evaluacin de mritos individuales y de desempeo en el cargo, como factores determinantes de las calificaciones para concursos. Es de verse que los procesos de evaluacin no tienen una funcin descalificadora para la continuacin en el servicio, como lo proponen actualmente los Proyectos de Ley de Carrera Pblica

Quiere decir, que los servicios no personales slo pueden ser despedidos

ante la comisin de faltas de carcter disciplinario, previo proceso

administrativo disciplinario. De esto se desprende la imputacin de

responsabilidad administrativa a estos servidores, lo que los coloca en la

misma situacin de los servidores permanentes. En caso de despido

arbitrario, los trabajadores contratados bajo dicha modalidad tienen expedito

su derecho para promover la accin contencioso- administrativa para lograr Sin embargo, la legislacin actual contempla la posibilidad de cambio de grupo ocupacional en forma descendente, previo consentimiento expreso del servidor.

su reposicin.

La Ley prev que el ingreso a la carrera administrativa se realiza por el

nivel inicial de cada grupo ocupacional, de acuerdo a las vacantes En cuanto a las obligaciones, los servidores pblicos deben: a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio pblico; b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos pblicos; c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos; d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para su mejor desempeo; e) Observar buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los superiores y compaeros de trabajo; f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter, an despus de haber cesado en el cargo; g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la funcin pblica; y h) Las dems que le seale las leyes o el reglamento.

establecidas en el presupuesto de cada entidad. Desde el punto de vista

de la carrera administrativa, para la realizacin de labores administrativas

de naturaleza permanente, slo se puede incorporar a servidores en personales, nombrados o

calidad

de

contratados

por

servicios

designados.

En el caso de servidores contratados con vnculo laboral, el contrato no

puede renovarse por ms de tres aos consecutivos; vencido este plazo,

el servidor podr ingresar a la carrera administrativa, previa evaluacin reconocindosele el

favorable y siempre que exista la plaza vacante,

tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos.

Sin embargo, las entidades pblicas no pueden incorporar nuevos

servidores en forma indiscriminada, pues, la Ley, establece la previa

planificacin de necesidades de personal en funcin del servicio y sus

posibilidades presupuestales. Estas obligaciones no son exclusivas de los servidores de carrera, puesto que, estn tambin sometidos a ellas los trabajadores por Servicios No

Por otro lado, la carrera administrativa tiene una estructura vertical. El

ascenso del servidor se produce mediante promocin a nivel inmediato 43 44

Personales, incluyendo la concurrencia puntual y la observancia de los horas semanales; i) Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a los mritos personales; j) Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las decisiones que afecten sus derechos; k) No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento; l) Constituir sindicatos con arreglo a ley. m) Hacer uso de la huelga en la forma que la ley determine; n) Gozar, al trmino de la carrera, de pensin dentro del rgimen que le corresponde; ) Los dems que sealen las leyes o el reglamento. m) Los derechos reconocidos por la Ley a los servidores pblicos son irrenunciables. Toda estipulacin en contrario es nula.

h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio ms de seis

horarios establecidos en muchas entidades pblicas.

Adentrndonos ms en la similitud entre servidores de carrera y Servicios

No Personales, en el mismo sentido que las obligaciones, las

prohibiciones a los primeros alcanzan tambin a los segundos, tal como

se puede apreciar a continuacin:

a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de

trabajo salvo labor docente universitaria;

b) Percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos del servicio;

c) Realizar actividad poltica partidaria durante el cumplimiento de las

labores;

d) Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social sobre

asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad

competente; No obstante, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias recadas en expediente sobre despidos arbitrarios a Servicios No Personales, obliga a las entidades a someter a proceso administrativo disciplinario a dichos trabajadores cuando cometen faltas. Quiere decir que, al igual que los servidores de carrera, son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico, sin perjuicio de las sanciones de carcter disciplinario por las faltas que cometan. La diferencia est en que para ellos slo es posible la sancin de resolucin del contrato, equivalente a la sancin de destitucin para los servidores de carrera.

e) Celebrar por si o por terceras personas o intervenir directa o

indirectamente en los contratos con su Entidad en los que tengan

intereses el propio servidor, su cnyuge o parientes hasta el cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y

f) Las dems que sealen las leyes o el reglamento.

En cambio, en cuanto a los derechos de que gozan los servidores de

carrera, no son aplicables en ningn caso a los Servicios No Personales,

los que se refieren a:

a) Hacer carrera pblica;

b) Gozar de estabilidad laboral;

c) Percibir la remuneracin que corresponde a su nivel, incluyendo las Ntese que aqu, no se cumple la graduacin de la sancin en correspondencia con la magnitud de la falta, pues, la resolucin del contrato es la nica medida disciplinaria, pero s se da la prohibicin de contratar con el Estado por un perodo determinado.

bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley;

d) Gozar anualmente de treinta das de vacaciones remuneradas;

e) Hacer uso de permiso o licencias por causas justificadas o motivos

personales;

f) Obtener prstamos administrativos;

g) Reincorporarse

a la carrera pblica al trmino del desempeo de

cargos electivos; 45 46

A. labores de carcter permanente y se encuentren laborando en forma ininterrumpida constitucionalmente sus derechos. por ms de un ao, quedan consagrados

INCORPORACIN DE PERSONAL

distincin sobre si tienen o no vnculo, siempre y cuando realicen

La incorporacin de personal a la Administracin Pblica est

contemplada en la Constitucin Poltica y en cuatro Sistemas

Administrativos Nacionales: La incorporacin de los servidores pblicos se encuentra regulada por el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, sealando adems dicho Artculo que debe incorporarse personal idneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realizacin personal en el desempeo del servicio pblico. Asimismo, la ubicacin de los servidores debe darse segn calificaciones y mritos.

a. Sistema Nacional de Personal: Decreto Legislativo N 276: Ley de

Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector

Pblico; Decreto Supremo N 005-90-PCM; Decreto Supremo N a seguir para la seleccin,

017-96-PCM,

Procedimiento

contrastacin de personal y cobertura de plazas en organismo

pblicos; La Ley N 28175 Ley Marco del Empleo Pblico.

b. Sistema Nacional de Abastecimiento: Ley N 26850, Ley de Asimismo, los requisitos legales y prcticos para el ingreso a la carrera administrativa, segn el Artculo 12 de la norma acotada, son: a. Ser ciudadano peruano en ejercicio; b. Acreditar buena conducta y salud comprobada; c. Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional; d. Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisin; y e. Los dems que seale la Ley.

Contrataciones y Adquisiciones del Estado; DECRETO SUPREMO nico Ordenado de la Ley de

012-2001-PCM

Texto

Contrataciones y Adquisiciones del Estado; Decreto Supremo N

013-2001-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado.

c. Sistema Nacional de Presupuesto: Ley General de Presupuesto; Ley Ley de Ejecucin Presupuestal

de

Gestin

Presupuestaria;

correspondiente a cada Ao Fiscal. A pesar que la Ley seala que los requisitos antes citados son para el ingreso a la Carrera Administrativa, son tambin exigidos para la incorporacin de trabajadores por Servicios No Personales y del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, con lo cual se les est dando un tratamiento similar a los servidores de carrera.

d. Sistema Nacional de Control: Resolucin de Contralora N 320-

2006-CG, Normas de Control Interno para el Sector Pblico.

Por su parte, el Artculo 26 de la Carta Magna, al referirse a los

principios que regulan la relacin laboral, seala los siguientes:

a. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.

b. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la No se cumple, en cambio el ingreso por el nivel inicial de cada grupo ocupacional, tal como seala el Artculo 13, por la sencilla razn que ambos tipos de servidores contratados no pertenecen a la carrera.

Constitucin y la ley.

c. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable

sobre el sentido de una norma.

De esta manera, al contemplar los dispositivos legales sobre carrera

Sin embargo, el Artculo 15, establece que La contratacin de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente 47 48

pblica la situacin laboral de los trabajadores contratados, sin hacer

no puede renovarse por ms de tres aos consecutivos. Vencido este servidores desempean las funciones asignadas. Por otro lado, el proceso de incorporacin a las modalidades de Servicios No Personales y del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicio, no corresponde al Sistema Nacional de Personal, sino al Sistema Nacional de Abastecimiento.

como los puestos de trabajo a travs de los cuales los funcionarios y

plazo, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr

ingresar a la

Carrera Administrativa, previa evaluacin favorable y

siempre que exista la plaza vacante, reconocindosele el tiempo de

servicios prestados como contratado para todos sus efectos,

disposicin que guarda concordancia con el Artculo 2 de la Ley N

24041 ya comentado.

Quiere decir que, ms all de no poder cesar ni destituir a los Servicios

La Ley N 28652, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2006, en su Artculo 8, entre otras, establece como disposicin de austeridad, independientemente de la fuente de financiamiento: Queda prohibido, sin excepcin, el ingreso de personal por servicios personales y el nombramiento. La misma norma, permite la celebracin de contratos de servicios no personales y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que: a. Los recursos destinados a celebrar tales contratos estn previstos en sus respectivos presupuestos autorizados. b. El locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempee el personal permanente conforme al Reglamento de Organizacin y Funciones ROF de la entidad, debiendo limitarse a efectuar funciones de carcter especfico, temporal y eventual. (50)

No Personales y trabajadores sujetos al Rgimen Especial de

Contratacin Administrativa de Servicios sino por causas previstas en el

Capitulo V del D. Ley. 276, tericamente, estos podran acogerse ms

adelante a lo dispuesto por el Artculo 15 del Decreto Legislativo N

276, dado que el Tribunal Constitucional ha sentenciado en numerosos

casos a favor de dichos trabajadores cuando cumplen los supuestos

contenidos en el Artculo 2 de la Ley N 24041.

B.

NATURALEZA DE LAS FUNCIONES

A pesar que el segundo prrafo del Artculo 15 del Decreto Legislativo

N 276, establece que sus disposiciones no son aplicables ... a los

servidores que por su propia naturaleza sean de carcter accidental o

temporal, tampoco se podra prescindir de este tipo de servidores, La Resolucin de Contralora N 072-98-CG, Normas de Control Interno para el rea de Administracin de Personal, derogada por Resolucin de Contralora N 320-2006-CG, estableca en su Norma 400-02, Incorporacin de Personal, que El ingreso de personal en cada entidad debe efectuarse previo proceso de convocatoria, evaluacin y seleccin para garantizar su idoneidad y competencia.

teniendo en cuenta, precisamente, que la Administracin Pblica,

contrariamente a lo establecido por la ley, los incorpor para realizar

labores de naturaleza permanente.

A diferencia de lo sealado por MARIENHOFF, nuestro ordenamiento

legal define a los servidores pblicos por el tipo de vnculo y no por la

naturaleza de la funcin, cuestin que s es utilizada por la ley para Al comentar la norma, la Resolucin sealaba que corresponde al rea de Personal de cada entidad participar en los procesos relacionados con la incorporacin de personal.
50

definir la carrera administrativa. En efecto, el Decreto Supremo N 005-

90-PCM, Reglamento del D. Leg. N 276, al definir la carrera

administrativa, seala la naturaleza permanente de los servicios que en

ella se prestan. Al mismo tiempo, en su Artculo 23, define los Cargos

Ley N 28652, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2006

49

50

La Ley N 28175 Ley Marco del Empleo Pblico, en su Artculo 5 2. Cumplir labores subordinadas que no forman parte de las actividades permanentes de la entidad siempre que no sea posible desempearlas mediante una redistribucin de los servidores pblicos de carrera. 3. Desarrollar programas, proyectos o actividades de duracin determinada o temporales, referidos a actividades no habituales de la entidad. 4. Incrementos sustanciales e imprevisibles de la demanda de servicios que no puedan ser satisfechas con personal de carrera. En cada oportunidad, se deber justificar y expresar la causa temporal de contratacin tanto en los requerimientos como en el respectivo contrato con el empleado. Estos empleos no forman parte de la carrera administrativa, ni generan derecho de ninguna clase para efectos de la misma. No obstante para su ingreso, se realizar proceso de seleccin, y quedarn sujetos a los mismos deberes, prohibiciones e incompatibilidades del personal permanente. El vencimiento del plazo del contrato, determina la conclusin del contrato de pleno derecho, sin admitir ninguna prrroga, ampliacin o renovacin.

establece el acceso al empleo pblico, sealando que ste se realiza

mediante concurso pblico y abierto, por grupo ocupacional, en base a

los mritos y capacidad de las personas, en un rgimen de igualdad de

oportunidades.

Al referirse al procedimiento de seleccin, el Artculo 8, expresa: El

procedimiento de seleccin se inicia con la convocatoria que realiza la

entidad y culmina con la resolucin correspondiente y la suscripcin del

contrato...

Esta norma, que debi entrar en plena vigencia el 1 de enero de 2006,

se encuentra actualmente suspendida no slo porque no se han

promulgado las otras cinco leyes complementarias, sino porque

continan vigentes el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la

Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y su

Reglamento el Decreto Supremo N 005-90-PCM, as como la Ley N

11377, esta ltima como legislacin laboral pblica ultractiva.

De lo establecido por el Artculo 8 de la Ley Marco del Empleo Pblico, Existe aqu una grave contradiccin con la Ley Marco del Empleo Pblico, puesto que al sealar sta que los nuevos servidores pblicos ingresarn a la carrera administrativa en condicin de contratados, su vnculo tendr, necesariamente carcter de temporalidad, no entendindose, por tanto, qu nueva figura establece el Proyecto de Ley de Gestin del Empleo Pblico.

se desprende que, una vez promulgadas las leyes pendientes, la

estabilidad laboral de los nuevos servidores pblicos quedar

erradicada, puesto que los nuevos trabajadores ingresarn en la

condicin de contratados.

El Proyecto de Ley de Gestin del Empleo Pblico, en su Artculo 13,

seala las pautas para la previsin de dotacin de personal de carcter En todo caso, debemos entender que continuaran los contratos por Servicios No Personales, pero cabe preguntarse qu suceder con los ms de 60.000 trabajadores de esa condicin que actualmente laboran para la Administracin Pblica, habida cuenta que las vacantes existentes en las entidades son sumamente escasas y sern muy pocos los que se incorporarn oficialmente al servicio pblico.

temporal, precisando que:

Las entidades slo podrn prever la captacin de empleados pblicos

de carcter temporal o accidental por un perodo no mayor a doce

meses, siempre que se presente una de las siguientes condiciones:

1. Inicio de actividades de una entidad, apertura de oficinas

descentralizadas o la asuncin de una nueva actividad funcional.

51

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