Derecho de Familia

Ao de la Integracin Nacional y Reconocimiento de Nuestra Diversidad UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FILIAL PIURA Facultad de Derecho y Ciencia Poltica CURSO
O : Derecho de Familia TEMA : La Tutela PROFESOR : Azhir Sandoval Guevara CICLO : VIII INTEGRANTES : FERNADEZ FERNANDEZ, Luz Esther PRETTO MEJA, Anthony Jess PRETTO MEJA, Guilliano Salvador SANTOS TINEO, Jos Alcides ZURITA CHORRES, Jos Luis.
Piura, 12 de Junio de 2012
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FILIAL PIURA 2 Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
INDICE
INTRODUCCIN...................................................................................................................... 3 LA TUTELA 1. ANTECEDENTES ....................................................................................................... 4 2. CONCEPTO DE TUTELA ........................................................................................... 5 3. FUNDAMENTOS DE LA TUTELA .............................................................................. 6 4. DIFERENCIAS DE LA TUTELA CON OTRAS INSTITUCIONES .............................. 6 5. CARACTERES JURDICOS ....................................................................................... 7 6. LOS SUJETOS DE LA TUTELA ................................................................................. 9 7. CLASES DE TUTELA ................................................................................................. 9 8. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES ............................................................. 16 9. DISCERNIMIENTO DEL CARGO DE TUTOR ........................................................... 16 10. PERSONAS IMPEDIDAS DE SER TUTORES ........................................................... 20 11. EXCUSA DEL CARGO DE TUTOR ............................................................................ 23 12. REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA TUTELA ......................................... 27 13. CAPACIDAD DEL MENOR SUJETO A LA TUTELA .................................................. 30 14. EJERCICIO DE LA TUTELA ....................................................................................... 31 15. CONTENIDO DE LA TUTELA..................................................................................... 33 16. MEDIDAS DE SALVAGUARDA DEL DINERO SUJETO A TUTELA ......................... 33 17. DEBERES DEL TUTOR .............................................................................................. 34 18. REPRESENTACIN DEL MENOR SUJETO A TUTELA ........................................... 35 19. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL MENOR .................................................. 36 20. EXIGIBILIDAD DE AUTORIZACIN JUDICIAL PARA DISPONER DERECHOS DE LOS MENORES SUJETOS A TUTELA ...................................................................... 38 21. ACTOS PROHIBIDOS DEL TUTOR ........................................................................... 41 22. RETRIBUCIN DEL TUTOR ...................................................................................... 41 23. RENDICIN DE CUENTAS DEL TUTOR .................................................................. 43 24. CONVOCATOIRIA AL CONSEJO DE FAMILIA EN CASO DE PERJUICIO AL MENOR SUJETO A TUTELA .................................................................................................... 43 25. ACCIONES RECIPROCAS DEL PAGO DEL MENOR ............................................... 44 26. EXTINCIN DE LA TUTELA....................................................................................... 44 27. CESE DE LA TUTELA ................................................................................................ 46 CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 49 BIBLIOGRAFA......................................................................................................................... 50
DERECHO DE FAMILIA
La Tutela
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FILIAL PIURA 3 Facultad de Derecho y Ciencia Poltica INTRODUCCIN
El Cdigo Civil regula un sistema de amparo para nios y adolescentes por el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad constituye la figura bsica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela. Se comprueba la integracin de ambas figuras en una sola institucin protectora todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas especficamente por disposiciones propias de aquella figura. En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a llenar el vaco dejado por el padre. De ah que sus atributos y sus deberes sean anlogos pero no iguales, porque la relacin paterno filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creacin humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al consejo de familia. En general, el rgimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de asistencia y educacin, de correccin y vigilancia, de tenencia y representacin. En el mbito patrimonial, seala el derecho-deber de administracin de los bienes de los menores y, nicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.
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LA TUTELA
1. ANTECEDENTES
Sus antecedentes se encuentran en el Derecho antiguo, particularmente en Grecia donde apareci primero la tutela familiar y, posteriormente, el rgano de proteccin de los pupilos. Esta institucin, en su origen romano fue una institucin netamente familiar que constituan un derecho en inters de la familia, para el cuidado de los bienes del menor impber sui iuris quien, por su falta de madurez, poda dilapidar los bienes familiares. Esta institucin en el Derecho romano, fue de proteccin personal y de gestin patrimonial de los bienes de los menores y de mujeres sujetas a tutela, cualquiera fuese su edad, que dur hasta finalizar el Imperio en que se produjo su reforma. As, el primitivo tutor ejerca el cargo en inters propio, para defender el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, pero pronto adquiri el carcter actual: el de ser una carga. Se advierte, en el Derecho medieval, la falta de precisin en el significado y alcances de la tutela, ya que se la confunda con la curatela, particularmente en el Derecho francs. En el Derecho moderno, esta situacin desaparece, desde que el tutor no completa o integra la personalidad del pupilo, sino ms bien la sustituye y la representa. Entonces se llama tutor al representante de menores impberes y curador al de los adultos. Aparecen varios sistemas para la regulacin de las guardaduras: 1. Sistema latino.- Segn el cual, la tutela se encarga a la familia como ocurre hoy en la legislacin italiana, francesa, espaola, portuguesa, etc. 2. Sistema germano.- que la concibe como una institucin pblica encargada principalmente a cuerpos administrativos o judiciales, en el que la autoridad tiene parte preponderante, as se le regula en la legislacin alemana, austriaca, sueca, etc.
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3. Sistema mixto.- En el que predomina el matiz familiar y la intervencin de la autoridad judicial, tal como ocurre en la legislacin mexicana, chilena, argentina y peruana. En el Derecho contemporneo, ciertos tratadistas y tambin algunas legislaciones consideran que tanto la tutela como la curatela debieran refundirse en una sola figura, puesto que su separacin constituye un resabio del antiguo Derecho romano y espaol, que entonces se justificaba porque una se diriga mas al cuidado de los bienes que al de su persona, mientras que en la otra suceda lo contrario. Esta distincin ahora es menos neta porque en el fondo ambas figuras persiguen lo mismo como es la de prestar amparo a quienes, sea por razn de edad u otra causa, estn reducidos a la condicin de incapaces. La legislacin peruana se inscribe dentro del sistema mixto y en el criterio de diferenciacin entre la tutela y la curatela. Es en ese sentido el Cdigo actual, por un lado, se adecua a las normas constitucionales que sienta el principio de la igualdad de derechos de los hijos y, por otro, corrige las deficiencias que tuvo el Cdigo derogado. La tutela se halla disciplinada en el Libro III, Seccin Cuarta, Ttulo II, Captulo Primero y, ms concretamente, en los artculos 502 al 563.
2. CONCEPTO DE TUTELA
Es una institucin jurdica cuya funcin est confiada a una persona capaz para el cuidado, proteccin y representacin de los menores de edad no sometidos a la patria potestad. Tambin se le concibe como una institucin del derecho de Familia, cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los menores de 18 aos que no tienen padres o, tenindolos dichos padres carecen de la patria potestad. Para el ilustre maestro Dr. Cornejo Chvez que la define manifestando que la tutela es: una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se provee a la
guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razn de edad que carecen de padres expeditos.
3. FUNDAMENTO DE LA TUTELA
Las razones en que se funden la tutela merecen general aceptacin: un deber natural de piedad filial, una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social y aun elevado requerimiento del espritu humanitario obliga a dar proteccin a quien no puede valerse por s mismo en razn de su corta edad y de hallarse privado del amparo que naturalmente corresponda a sus padres bridarle. Todas se vinculan con la supervivencia del ser humano, con los derechos y la dignidad que tambin tiene el menor, con la recndita trabazn que hay entre los humanos, por la simple razn de pertenecer a la misma especie, y con las exigencias de la justicia-valor supremo que el derecho busca realizar-, que se vera gravemente lesionado si, se dejase tambin abierto en su agravio el camino al atropello y la arbitrariedad. Est pues, en la esencia del hombre de la sociedad y del derecho el fundamento final de la tutela y de todas las figuras de proteccin de quien est incapacitado para velar por su propia persona, para ejercer sus derechos y cautelar sus intereses.
4. DIFERENCIAS DE LA TUTELA CON OTRAS INSTITUCIONES
Con la patria potestad. La patria potestad funciona en base a una ley natural, la tutela por mandato legal. El padre la ejerce por derecho propio; el tutor es un representante legal del menor incapaz nombrado para prestarle al menor proteccin legal, por carecer de padres que ejerzan la patria potestad. Es generalmente designado un familiar del menor incapaz de valerse por s mismo.
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Con la curatela. La tutela es una institucin que ha sido establecida a favor de incapaces menores, mientras la curatela a favor de incapaces mayores. La tutela rige para la proteccin de la persona y los bienes del menor en tanto que la curatela, sobre todo para el cuidado y la administracin de los bienes del incapaz.
5. CARACTERES JURIDICOS
a) La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad, su rgimen se restringe nicamente a los menores no sujetos a la patria potestad. La tutela, pues, se caracteriza por el inters colectivo, carcter pblico del cargo, obligatoriedad de su asuncin y ejercicio, y sper vigilancia del Estado. b) Tiene una funcin de representatividad dado que el tutor es el representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza civil, su cometido no es el de una mera asistencia o el de prestar un simple concurso al pupilo, sino de una autntica y verdadera representacin. No solo velara por su persona prestndole el sustento necesario, su formacin en el aspecto educacional, moral y laboral, sino tambin gestionar y administrara sus bienes en la mejor forma posible. Debemos tener presente que la representacin del menor, no es del todo absoluta porque conforme va alcanzando mayor capacidad de discernimiento podr tener participacin en la gestin y administracin de sus bienes, la ley le confiere algunas facultades y responsabilidades en el orden patrimonial. c) El ejercicio de la tutela debe desempearse en forma personal y no puede transferirse por acto inter vivo o de ltima voluntad, esto es, no puede ser objeto de cesin ni sustitucin, lo que ciertamente no impide que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor
desenvolvimiento de sus fines. d) El cargo de tutor siempre es unipersonal, no es colectivo, no pueden dos personas ser tutores al mismo tiempo de un solo menor.
El Cdigo actual acepta virtualmente la regla general y no admite excepciones cuando se trata de la tutela legtima y de la dativa, pero tratndose de la tutela testamentaria cabe eventualmente la pluralidad de tutores simultneos. e) La tutela es de orden pblico, funciona en base a tres rganos: 1)el tutor cuyo ejercicio es permanente, 2)el consejo de familia que es de funcionamiento espordico o discontinuo y 3)el juez cuya intervencin es tambin ocasional o intermitente. El carcter pblico se explica por la naturaleza misma de la institucin, pues las personas tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus relaciones familiares. Luego, proteger al menor de edad, socorrerlo es una obligacin no solo de sociedad sino tambin del estado. Como se expresa el autor Mexicano Dr. Edgard Baqueiro Rojas, dice :que la tutela es un cargo de inters pblico que nadie puede eximirse sino por causa legtima, esto es, implica la obligatoriedad de su ejercicio, solamente renunciable por determinadas causas legales. Adems esta institucin no puede ejercerse sino bajo el control, super vigilancia o fiscalizacin del Estado. f) Es un cargo rentado, remunerado en la mayora de las legislaciones, en otra absolutamente gratuita y tambin existe una posicin intermedia, segn la cual, las obligaciones de la tutela se cumplirn sin remuneracin alguna, pero cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos, podr asignarse al tutor una cantidad que no exceda de cierto lmite. Conforme lo estatuye nuestra norma sustantiva, el tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez, teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada periodo. Nunca exceder dicha retribucin del ocho por ciento de las rentas o productos lquidos consumidos, ni del diez por ciento de los capitalizados, as lo establece el art.539 del CC.
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FILIAL PIURA 9 Facultad de Derecho y Ciencia Poltica 6. LOS SUJETOS DE LA TUTELA
-El sujeto pasivo beneficiario Son los incapaces por razn de edad (menores). -El sujeto activo o tutor Decimos activo, en el sentido de que es l a quien la ley encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en proteccin del incapaz; ya que es ste el beneficiario de la figura.
7. CLASES DE TUTELA Conforme a la tradicin y atendiendo a su origen nuestro Cdigo civil reconoce las siguientes clases de tutela: a) tutela testamentaria, b) tutela legtima, c) tutela dativa, y d) Estado.
TUTELA TESTAMENTARIA
tutela del
Es la que resulta de la designacin de tutor mediante testamento o por medio de escritura pblica de acuerdo con lo preceptuado por el art. 503. El mismo numeral seala a las personas que estn facultadas para nombrar tutor testamentario y son: 1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo su patria potestad. 2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que estn sujetos a su tutela legtima. 3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si ste careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo y la cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. Forma.- En esta clase de tutela cabe designar ms de un tutor (lo que no ocurre con la tutela
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legitima ni la dativa). Cabe la pluralidad de tutores

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simultneos; en tal supuesto, el cargo ser desempeado en el orden de su nombramiento por testamento o escritura pblica, salvo disposicin contraria. Si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ser sta mancomunada. Se entiende que la ley prefiere que sea una sola persona quien ejerza la tutela y no varias simultneamente para evitar conflictos y probables daos en contra del tutelado. Cabe sealar que inicialmente en el Derecho Romano se consideraba que la tutela solo poda ser ejercida por el varn, dada la significancia y trascendencia del cargo, en contraposicin con la visin de debilidad y flaqueza que se tena del sexo femenino. La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres, bien sean matrimoniales o extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de orden afectivo y biolgico existe la necesidad de velar y garantizar el cuidado futuro de los hijos. El inciso primero de la norma en comentario se refiere especficamente al padre o la madre sobreviviente por cuanto se entiende que en caso de muerte del otro, el ejercicio de la patria potestad corresponder ntegramente al primero y en consecuencia ser'!' ste quien se encuentre facultado para efectuar la designacin al gozar de un derecho preferente. Resulta oportuno destacar que la facultad reconocida al progenitor suprstite debe encontrarse aparejada de capacidad de goce y ejercicio, as como del ejercicio pleno de la patria potestad, por cuanto de mediar suspensin o prdida de aquella (de conformidad a las causal es previstas en los artculos 75 y 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes), no cabe posibilidad de designacin alguna. La forma de designacin de tutor queda a eleccin del progenitor, sea sta por va testamentaria (cualquiera de las formas que reconoce el ordenamiento civil) o por escritura pblica.
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Como sabemos, el testamento constituye la manifestacin de voluntad de una persona capaz por la cual se decide en vida todo lo concerniente a los bienes y a la esfera familiar o patrimonial para despus de la muerte, y que se encuentra sujeto a las limitaciones y formalidades establecidas por ley. La segunda parte del artculo 686 del Cdigo Civil seala que son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas; por lo cual el nombramiento de tutor mediante testamento, ordinario o especial, resulta procedente. Evidentemente, tanto el testamento como la escritura pblica deben redactarse con las formalidades requeridas por la ley, toda vez que si se declara su nulidad, carecer de validez la designacin de tutor, quedando sta tan solo como un referente de la voluntad del padre o de la madre. El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o abuela que ejerce la tutela legtima de los nietos. Como sabemos, tutela legtima es la que corresponde a los parientes consanguneos, que nuestra legislacin limita a la lnea recta ascendente y que se efectivizar en caso de que los padres no hubiesen nombrado tutor por testamento o por escritura pblica, ste no hubiese aceptado la designacin o hubiese cesado en el cargo. En consecuencia, la atribucin de nombramiento de tutor conferida a los abuelos nace del ejercicio de una tutela que previamente ha sido reconocida por la ley y cuya finalidad, al igual que en el caso del padre o de la madre, es la de asegurar el cuidado y bienestar del nio, nia o adolescente sujeto a tutela. Por ltimo se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como heredero o legatario a aquel que carece de tutor nombrado por el padre o madre o de tutor legtimo. Evidentemente el propsito de la norma es que el beneficiado con la herencia o legado cuente con una persona que se encargue de su cuidado y de la administracin del bien o bienes que forman parte del acto de liberalidad del testador; no obstante la atribucin conferida al testador tiene como lmite la existencia de padres que ejercen la patria potestad, dado su derecho
preferente, la designacin de tutor efectuada por stos o la reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores legtimos.
TUTELA LEGTIMA
Es la conferida por la ley a falta de designacin por testamento, y recae en un pariente del menor. Se refiere a esta tutela la regla que establece el art. 506 CC. Que dice: el cargo ser desempeado por los abuelos y dems ascendientes, prefirindose: a) el ms prximo al ms remoto; b) en igualdad de grado, se prefiere al ms idneo. El juez decide la preferencia, oyendo al consejo de familia. Se confiere tanto a favor de hijos matrimoniales como extramatrimoniales; pero no tiene lugar tratndose de stos ltimos, si el juez no lo confirma, conforme lo estipula el art.507 CC. Esta clase de tutela es la segunda en orden despus de la testamentaria y se entiende que se aplica cuando el padre falleci intestado o cuando, habiendo otorgado testamento, no efectu designacin alguna. En algunas legislaciones como en los Cdigos Civiles de Espaa y Puerto Rico se faculta el nombramiento de tutor legtimo, adems de los abuelos, a los hermanos, y en otras como en el Cdigo Civil argentino dicha designacin se extiende inclusive a los tos. En nuestro medio la designacin de tutor legtimo tiene como consideracin principal la cercana existente (en atencin al grado de parentesco) entre el pupilo y la persona en quien recaer la designacin de tutor, lo cual evidentemente obedece a factores de ndole afectivo-emocionales, toda vez que cuanto ms cercano al pupilo resulte ser el tutor se favorecer un adecuado cumplimiento de los deberes inherentes al cargo (cuidado, educacin, alimentacin, representacin y actos de administracin), que muchos coinciden en sealar como semejantes al del "buen padre de familia". Asimismo, se seala que esta limitacin de la ley obedece adems a factores de ndole biolgica, por cuanto son precisamente los abuelos quienes en representacin de sus hijos ejercern en mejor forma el cargo de tutor.
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Sin embargo, el problema surge cuando concurren a la designacin de tutor legtimo los abuelos por lnea materna y los abuelos por lnea paterna. En este caso la norma prev como solucin legal el prevalecer la idoneidad para el cargo, lo cual deber ser decidido por el juez especializado. Al respecto, resulta oportuno sealar que si bien la norma no lo menciona, toda vez que el Cdigo de los Nios y Adolescentes es posterior al Cdigo Civil, el juez de familia adems de tener en cuenta aspectos de idoneidad para el nombramiento del tutor legtimo, debe hacer primar el Principio del Inters Superior del Nio.
TUTELA DATIVA
Cuando no hay tutor testamentario ni legtimo, funciona la denominada tutela dativa que es conferida por el concejo de familia, en virtud del art.508 CC. El concejo de familia es un rgano que est compuesto de varios miembros por lo que previamente deber pedirse una reunin, cada vez que se desee para que el mismo adopte una decisin. En ese sentido cuando se necesita nombrar un tutor dativo este rgano se reunir por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona. Verificada tal designacin, el tutor dativo, aunque ejerce la tutela con los mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados est sujeto a las decisiones que tome el concejo de familia sobre su ratificacin y desratificacin. En este sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo ser ratificado cada dos aos por el consejo familiar dentro del plazo de treinta das contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de pronunciamiento de este rgano dentro de dicho plazo equivale a su ratificacin. En aplicacin del art.509 CC. Es decir, el consejo de familia asume el rol de supervisor de las funciones del tutor, de tal forma que si su actuacin hubiese resultado negativa para los intereses del tutelado cabe su remocin, la cual tambin puede ser solicitada por el Ministerio Pblico.
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Sin embargo, a efectos de que la funcin del tutor sea viable, la propia ley seala que el silencio o la inaccin del consejo de familia dentro de los treinta das posteriores al periodo de dos aos de ejercicio del cargo, equivale a su ratificacin, toda vez que se entiende que existe conformidad con el desempeo.
TUTELA DEL ESTADO
Se pone bajo la tutela del Estado a los expsitos, estos mismos pueden estar bajo la tutela de quienes les presten amparo. La tutela del Estado es ejercida por los superiores (Directores o Jefes) de los respectivos establecimientos. El art. 510, expresa que los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos como orfelinatos u hogares de menores. La tutela de los menores en situacin irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral se rige adems por las disposiciones pertinentes del Cdigo de los Nios y Adolescentes y de las leyes y reglamentos especiales. Las medidas de proteccin que regula el artculo 243 del Cdigo de los Nios Y Adolescentes son diversas y son aplicadas por el juez de familia en atencin a cada caso en particular, distinguindose entre aquellas: el cuidado en el propio hogar, la participacin en programas oficiales o comunitarios, la incorporacin a una familia sustituta, la adopcin y la atencin integral en un establecimiento de proteccin especial. La norma en comentario alude a esta ltima medida de proteccin, la cual se materializa con el internamiento del nio, nia o adolescente en un hogar pblico o privado con la finalidad de cautelar su integridad en tanto se tramita la denominada "investigacin tutelar"; sin embargo, esta medida debe ser adoptada como "ltima ratio", toda vez que se ha corroborado que la institucionalizacin si bien constituye una alternativa de ayuda al nio expsito,
maltratado o en desamparo, no cubre lo ms importante en su desarrollo como es el aspecto afectivo, el cual en principio debe ser brindado por los progenitores, de all que el Cdigo de los Nios y Adolescentes consagre el derecho de todo nio y adolescente a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. Los directores o superiores de los hogares o albergues de proteccin son supervisados por el Ente Rector que de conformidad a lo dispuesto por el artculo 28 del Cdigo de los Nios y Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (antes PROMUDEH), tambin puede ser verificado por el fiscal de familia en uso de las atribuciones que le confiere el artculo 144 del mismo ordenamiento legal.
TUTELA OFICIOSA
Fuera de los casos que han sido del estudio procedente, puede ocurrir, y de hecho ocurre con alguna frecuencia, que una persona capaz, movida por sentimiento de piedad u otros semejantes, sin tener obligacin legal alguna y sin haber llenado requisitos ni cumplidos trmites, toma a su cargo a un menor que no tiene guardador; o que impulsada por otra clase de designios menos loables, asume los negocios o el manejo de los bienes del menor. A tales casos hace referencia el art.563 de la norma sustantiva, cuando
precepta que la persona que se encargue de los negocios de un menor, ser responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Pblico, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar que se regularice la tutela; pero si ello no fuere posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo. Nuestra sistemtica jurdica regula las cinco clases de tutela estableciendo un orden prelativo regulado en el art.503. La tutela testamentaria o escritura funciona con prioridad; la tutela legtima en defecto de la testamentaria o escrituraria; la dativa, cuando faltan las anteriores y, la estatal cuando no
existan las tres anteriores o son inconvenientes; la irregular u oficioso funciona slo de hecho.
8. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES
Como regla general puede ser tutor cualquier persona natural con capacidad civil del ejercicio. No pueden ser tutores los incapaces relativos, menos los absolutos. La ley civil nicamente indica quienes no pueden ser nombrados tutores o sea quienes son inhbiles para ser tutores. A pesar que es obligatorio el cargo de tutor, sin embargo la persona designada como tutor, puede excusarse o sea, la excusa consiste en el derecho de evitar la carga de la tutela, en los casos igualmente especificados por la ley, no libre ni arbitrariamente. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que el tutor se halle en pleno goce de su capacidad civil. 2. Que el designado o llamado ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3. Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a los derechos del tutelado.
9. DISCERNIMIENTO DEL CARGO DE TUTOR
Azpiri refiere que: El discernimiento de la tutela es el conjunto de actos mediante los cuales el juez nombra o confirma al tutor en su cargo.
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El discernimiento es un conjunto de actos, porque se concreta mediante la resolucin judicial que nombra al tutor, con la aceptacin del cargo y el juramento de buen desempeo de su administracin (...), y el acto donde se lo pone en funciones El tutor tiene la obligacin de pedir el discernimiento del cargo y que si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del Ministerio Publico o de cualquier persona. (art.512 del C.C) ARTICULO 512 El tutor tiene la obligacin de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona. El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga a una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se denomina confirmacin. El inciso 3 del artculo 520 del Cdigo Civil seala que el tutor por el discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente de la persona y bienes del tutelado, as como a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. Como hemos analizado en los artculos anteriores, el cargo de tutor implica responsabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley pretende asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable, voluntaria y desinteresada. Por esta razn, la ley exige al tutor la faccin de inventario judicial de los bienes del menor y la constitucin de garanta hipotecaria o prendaria o de fianza a falta de las primeras. De igual forma, el artculo 515del.Codigo Civil seala que son impedimentos para ejercer el cargo de tutor, 'entre otros: el ser deudor o acreedor del menor por cantidades de consideracin, de ser fiador de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. Es de destacar que el discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor (art. 513 del C.C).
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Artculo 513 El discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor. El discernimiento constituye una formalidad en virtud de la cual el tutor asume el cargo de manera oficial. Se trata de un acto previo a la tutela consistente en la "diligencia solemne por medio de la cual el tutor queda investido de la potestad para la que ha sido designado, lo que debe ser solicitado; caso contrario, el juez deber ordenarlo de oficio, a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona" (PERAL TA, p. 446). La relevancia del discernimiento para la tutela ha determinado que la ley lo califique de obligatorio y, adems, abra a todos, incluso a los extraos, el acceso al derecho y el deber de pedirlo si an no se hubiese llevado a cabo (CORNEJO, p. 405). En este sentido, se establece que las personas cercanas al pupilo se encuentran obligadas a "promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieren el hecho que d lugar a ella, los parientes llamados a la misma, y la persona bajo cuya guarda se hallase el menor, y si no lo hicieren sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados" (DIEZPICAZO, p. 320). Sin perjuicio del carcter obligatorio de esta formalidad, nuestro ordenamiento, con la intencin de brindar proteccin de manera rpida y oportuna al patrimonio del menor, admite la posibilidad de que el tutor formalice las funciones encomendadas (en caso de que la tutela sea de oficio, por ejemplo) con posterioridad a la asuncin efectiva del cargo. En nuestra opinin, el legislador ha sido prudente en este aspecto, pues lejos de proscribir la posibilidad de asumir la tutela sin haber discernido del cargo (situacin que inevitablemente se produce en nuestra realidad) ha optado por regularla, a fin de que la ventaja de proteccin oportuna que representa este hecho, no degenere en la exencin de responsabilidad del tutor y eventuales abusos en contra del patrimonio del menor.
Por otro lado mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Publico, dictara todas las providencias que
fueran necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor (art.514 el C.C). Artculo 514 Mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
En el artculo 514 el Cdigo Civil vigente precepta que -mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela- de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, el juez dictar todas las providencias necesarias para el cuidado de la persona y de la seguridad de los bienes del menor. Cabe preguntarse cules seran las situaciones en que pudieran resultar necesarias dichas providencias. En trminos genricos, puede hacerse mencin de dos hechos significativos o, diremos mejor, de la ausencia u omisin de dos hechos, los que -a su vez- pueden traducirse en una multiplicidad de situaciones. En efecto, las providencias a que alude la norma en comentario resultarn particularmente necesarias durante el o los perodos en que se encuentren pendientes o el nombramiento de tutor o el discernimiento del cargo por el tutor nombrado. La primera situacin se da cuando, no habiendo tutor testamentario o escriturario ni legtimo, el consejo de familia deba reunirse para proceder al nombramiento de tutor dativo por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 508 del Cdigo sustantivo. La segunda situacin se refiere al discernimiento del cargo de tutor, cuya peticin constituye obligacin de este ltimo y que debe ser ordenado por el juez, de oficio o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona si aquel no lo solicita, tal como establece el artculo 512 del mismo cuerpo de leyes. Si bien la disposicin del artculo 514 establece los hechos que por su ausencia u omisin determinarn la necesidad de adoptar "las providencias necesarias",
a que ella alude, la frmula empleada por el legislador en el dispositivo en comentario deja sin resolver dos aspectos esenciales: (a) cules podrn ser, en trminos genricos, dichas "providencias necesarias" o, en todo caso, cul es su naturaleza; (b) quines las adoptarn y ejecutarn en tanto se produzcan los actos pendientes a que se contrae tal norma. De otro lado, resulta interesante sealar que (no obstante su naturaleza de requisito previo para el ejercicio de la tutela) la propia normatividad civil permite tal ejercicio aun cuando no se haya cumplido con el discernimiento del cargo.
10.
PERSONAS IMPEDIDAS DE SER TUTORES
Bossert y Zannoni sealan sobre la cuestin analizada en este apartado lo siguiente: .... En principio, todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo, (...) (se) niega tal posibilidad en determinados supuestos que podemos agrupar del siguiente modo: a) POR RAZONES FISICAS O PSIQUICAS. No pueden ser tutores el mudo y los privados de razn (). b) POR RAZONES QUE NO PERMITAN ASEGURAR UNA BUENA ADMINISTRACION. Los que no tienen domicilio en el pas, los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que desarrollar , por largo tiempo, un trabajo fuera del pas, los que prestan servicios en las fuerzas armadas(...), los que hubiesen hecho profesin religiosa. c) POR RAZONES MORALES. Los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, los que son de mala conducta notoria, los que hubiesen malversado fondos de otro menor o hubieran sido removidos de otra tutela, los condenados a pena infamante, los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tena, los que hubiesen sido privados de la patria potestad de sus hijos. d) POR OPOSICION DE INTERESES. Quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de este.
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Las personas impedidas de ser tutores estn contempladas en el artculo 515 del cdigo civil, el cual prescribe que no pueden ser tutores: 1. Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento por escritura pblica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora. 2. Los sujetos a curatela. 3. Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. 4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrado por los padres. 5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. 6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre. 7. Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra. 8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieron manera de vivir conocida. 10. Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11. Los que fueron removidos de otra tutela. Cualquier interesado y el Ministerio Publico estn autorizados por el artculo 516, parte inicial, del cdigo civil para impugnar el nombramiento de tutor efectuado con infraccin del artculo 515 del referido cuerpo de leyes, vale decir, en caso de que tal nombramiento recaiga en alguna de las personas impedidas para ejercer el cargo de tutor enunciadas en el ltimo de los numerales citados. Es pertinente considerar que no todas las personas estn en aptitud de asumir la responsabilidad que implican la tutela y su ejercicio. Es preciso que la persona a quien la ley seale o reconozca como tutor rena determinadas condiciones sin las cuales la persona y los bienes del menor, sea ste nio o
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adolescente, quedaran expuestos a toda clase de peligros. Por ello, el artculo 515 establece taxativamente las personas que no pueden ser tutores: a) Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pblica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora de edad. Ahora bien, como quiera que el inciso se refiere al menor de edad, debe entenderse que tal nombramiento puede recaer en un nio o en un adolescente. El inciso 1 determina que, en tanto los tutores nombrados sean menores de edad, la tutela deber ser ejercida por un tutor legtimo o, a falta de ste, por un tutor dativo. La mayora de edad del tutor menor nombrado en testamento o por escritura pblica pone fin a la tutela que, durante su minoridad, ha ejercido dicho tutor legtimo o dativo, segn haya sido el caso. Como se advierte de la propia norma, se trata del cese del cargo de tutor, producido por la mayora de edad alcanzada por quien fue nombrado tutor testamentario o escriturario, no obstante ser menor de edad, y que ejercer tal cargo al haber alcanzado dicha mayora de edad. En consecuencia, la hiptesis de la parte final del inciso 1 del artculo 515 debe adicionarse a las cinco que, para efectos del cese del cargo de tutor, enumera taxativamente el artculo 550 toda vez que ella no est comprendida en ninguna de las situaciones previstas en l. Podra eventualmente pensarse en la remocin del tutor legtimo o dativo que vena ejerciendo dicho cargo. Sin embargo, esta figura se da solamente en las hiptesis previstas en los dos incisos del artculo 554, las mismas que se refieren a la existencia de impedimento para el ejercicio del cargo y al perjuicio causado al menor en su persona o en sus intereses, situaciones que no se dan en la hiptesis bajo comentario. Es suficiente para la aplicacin de la parte final del inciso 1 en comentario que dicho menor alcance la mayora de edad. Evidentemente, se trata de que este adolescente llegue a dicha edad siendo sujeto capaz. Si, no obstante haber alcanzado la mayora de edad, adoleciera de alguna incapacidad, no podr ejercer la tutela para la que fue nombrado testamentaria o escriturariamente. Ante esta situacin cabe preguntarse quin ejercer la tutela. El Cdigo no ha contemplado esta hiptesis. Por tanto, podra entenderse que, en aplicacin de
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la parte final del inciso 1 precedente, ella continuar a cargo de la persona que la ejerci durante la minoridad del tutor designado. Si dicha persona fuere tutor dativo, podr renunciar el cargo luego de haberlo desempeado seis aos. Se plantea la interrogante de si, en la hiptesis que hemos planteado, podra nombrarse tutor, no a quien vino ejerciendo la tutela durante la minoridad de dicho tutor designado, sino al curador del menor que, no obstante haber alcanzado la mayora de edad, no puede ejercer la tutela para la que fue nombrado por adolecer de alguna incapacidad que determina su interdiccin y sometimiento a curatela.
11.
EXCUSA DEL CARGO DE TUTOR
En principio, conforme lo ordena el artculo 517 del cdigo civil, el cargo de tutor es obligatorio. ARTICULO 517 El cargo de tutor es obligatorio No obstante lo sealado precedentemente, pueden excusarse de ejercer dicho cargo(a tenor del art. 518 del C.C): 1. Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo. 2. Los analfabetos. 3. Los que por enfermedad crnica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4. Los mayores de sesenta aos. 5. Los que no tienen domicilio fijo, por razn de sus actividades. 6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. 7. Los que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. 9. Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela. Es de resaltar que el tutor debe proponer su excusa dentro del plazo de 15 das desde que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal (de excusa del cargo, que debe ser una de las contempladas en el art.518 del
C.C., citado anteriormente) si est ejerciendo el cargo. La excusa no puede proponerse despus de vencido ese plazo. As lo determina el artculo 519 del cdigo civil. El tutor nombrado que no est impedido de ejercer el cargo, est obligado a aceptarlo. Sin embargo, puede proponer su excusa de encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el artculo 518 del Cdigo Civil vigente. Las causales de excusa del cargo de tutor se sustentan en supuestos de incompatibilidad del nombrado para su ejercicio. En el derecho comparado, el Cdigo Civil argentino, a diferencia de otros que fijan expresamente las causas de excusacin, ha preferido con muy buen criterio dejar librada a la apreciacin judicial la importancia de los motivos invocados. En la prctica, los jueces suelen admitir la excusacin aunque los fundamentos no parezcan importantes, pues una persona que sin motivos valederos se niega a desempear la tutela, revela un desgano que hace presumir que no ha de cumplir satisfactoriamente sus deberes. Insistir en su designacin importara en definitiva un perjuicio para el menor (BORDA, p. 349). Asimismo, el artculo 251 del Cdigo Civil espaol seala que ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, de enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado, o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Dispone adems que las personas jurdicas podrn excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeo de la tutela. La diferencia entre las causas de incapacidad para la tutela y las de excusa de la misma radica en que las primeras obligan al llamado o designado a no asumir o apartarse del ejercicio del cargo, porque no conviene a los intereses del menor que aqul asuma su guarda; mientras que las de excusa, teniendo en cuenta las justas razones del llamado o designado, lo faculta para no aceptar el cargo. Las primeras imponen una obligacin de apartarse, las segundas, una facultad de hacerlo. En general, las causal es de excusa suelen referirse unas al desempeo de determinadas funciones, cargos o empleos que por su naturaleza, o
trascendencia, responsabilidad, complejidad o exigencia de dedicacin puedan colocar al llamado o designado en el caso de desatenderlas para ocuparse eficazmente de la tutela o viceversa.
ARTICULO 519 Podemos establecer como axioma que la finalidad de la figura jurdica del tutor es llenar el vaco dejado por los padres. Es por eso que sus atributos y deberes sean similares, pero no iguales, porque la relacin paterno-filial surge de la sangre respecto de la existente entre un tutor y un pupilo que es una creacin del hombre, por lo tanto sujeta a mrgenes de error. Por ello, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y en ese sentido mayor es la fiscalizacin a la que estn sometidos. As por ejemplo, el Cdigo Civil reconoce que el tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo con la condicin de ste y proteger, defender y representar a su persona, segn las disposiciones relativas a la patria potestad y bajo la supervisin del consejo de familia. En el presente artculo se regula el tiempo en que el tutor puede excusarse del cargo, debiendo recordar que la excusa depende de la voluntad del tutor, estableciendo la ley un plazo de 15 das para plantearla desde que se tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el cargo. No pudiendo proponerla si el plazo se ha vencido. La excusa y la renuncia se siguen como proceso abreviado; el guardador debe presentar su excusa ante el consejo de familia si el tutor es dativo, o ante el propio juez si es de otra clase. Presentada la excusa, el juez manda que el consejo de familia nombre un defensor. En cuanto a la renuncia el tutor dativo que ejerce el cargo durante seis aos puede renunciar al mismo. Los dems tutores pueden renunciar al cargo en cualquier momento por alguna causal que hubiese impedido su nombramiento. La sentencia es factible de ser contradicha en el proceso de conocimiento (MALLQUI REYNOSO y MOMETHIANO ZUMAETA, p. 1169). Es importante destacar que el Cdigo Civil espaol en su artculo 252 regula que el interesado que alegue causa de excusa, deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. El
tutor podr excusarse de continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona de parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el desempeo de aquella le sobrevenga cualquiera de los motivos de excusa contemplados en la ley.
En relacin al tema, Ripert y Boulanger expresan lo siguiente: ..... En general la funcin de tutor es obligatoria: aquel que sea llamado para cumplirla no puede sustraerse a ella mediante una negativa. Sin esta obligacin legal a menudo no se encontrara a nadie dispuesto a aceptar la carga
material y la responsabilidad jurdica que implica, ambas pesadas por cierto. (...) (...) No obstante, pese al carcter obligatorio de la tutela, el legislador admiti algunas causas de excusa. Aquel que se encuentre en uno de los casos previstos puede hacerse dispensar o exonerar de la tutela, segn que su excusa sea anterior o posterior a su entrada en funciones (....). 11.1 ENUMERACION 1. Las altas funciones del estado. 2. La residencia obligatoria de un funcionario en un departamento
diferente de aquel en el que se establece la tutela. 3. La condicin de militar; para los militares en servicio activo. 4. Las misiones del gobierno. 5. La vejez. 6. Las enfermedades graves. 7. La carga anterior de dos tutelas. 8. El nmero de hijos 9. El carcter de extrao a la familia...
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FILIAL PIURA 27 Facultad de Derecho y Ciencia Poltica 12. REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA TUTELA
Son ejercicios previos al ejercicio de la tutela (segn el art. 520 del C.C): ARTICULO 520 Son requisitos previos al ejercicio de la tutela: 1.- La faccin de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencin de ste si tiene diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en depsito. 2.- La constitucin de garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aqullas, para asegurar la responsabilidad de su gestin. Tratndose del tutor legtimo, se estar a lo dispuesto en el artculo 426. 3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente la persona y bienes del menor, as como a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
Segn se aprecia del numeral 3 del artculo 520 del Cdigo, constituye requisito previo al ejercicio de la tutela el discernimiento del cargo. Al proceder al discernimiento el tutor est obligado: (a) a prometer que guardar fielmente la persona y bienes del menor; y, (b) a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. En ello, consiste este "requisito previo". En cuanto concierne a la primera obligacin del tutor que procede a tal discernimiento, ella responde a la finalidad de la tutela, el cuidado de la persona Y de los bienes del menor, declarada en el artculo 502. Con relacin a la segunda obligacin del tutor en el discernimiento, llama la atencin que se le exija una declaracin en el sentido de si es acreedor del nio o adolescente tutelado y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo, o si es deudor del mismo o fiador del deudor.
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En efecto, si de acuerdo con el inciso 32 del artculo 515 no pueden ser tutores los deudores o los acreedores del menor, cmo es que la persona llamada a ejercer la tutela y que ostenta una de ambas calidades configuratorias de impedimento, discierne el cargo para el que est impedido? Respecto de este interrogante, es menester efectuar algunas precisiones: a) el impedimento se refiere solamente a los deudores o acreedores del menor "por cantidades de consideracin", comprendiendo tambin a los fiadores de los primeros. En tal virtud y sin perjuicio del comentario efectuado respecto de este impedimento, podrn ejercer la tutela -y por tanto, discernir el cargo-los deudores o acreedores del menor por cantidades que no sean de consideracin, as como los fiadores de los primeros. b) aun siendo deudores o acreedores del menor "por cantidades de consideracin" o fiadores de los primeros, podrn ejercer la tutela y discernir el cargo las personas que -no obstante serlo- hubieran sido nombradas por los padres, sabiendo esta circunstancia. Se ha dicho ya que un tercer requisito previo para el ejercicio de la tutela es el discernimiento del cargo. Pedir tal discernimiento constituye obligacin del tutor; as lo dispone el artculo 512 del Cdigo sustantivo. Si el tutor no hiciera el pedido respectivo, el juez deber ordenar el discernimiento del cargo, de oficio o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona. En virtud de la norma del artculo 513, no obstante tratarse de un requisito previo, el discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor. De conformidad con el artculo 514, en garanta de los derechos de la persona sometida a tutela, en tanto no se discierna ella, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, el juez dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
1. La faccin de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencin de este si tiene diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en depsito. Al respecto, Borda seala que ... el inventario y la tasacin de los bienes del menor tienen por objeto establecer su cuanta y estado. En primer trmino son
una garanta para el menor, de la que no se podra prescindir sin exponerlo a sustracciones u ocultaciones. En segundo lugar, permiten fijar las sumas que han de invertirse en los alimentos y educacin que (...) deben guardar relacin con la importancia de las rentas. Finalmente, son una garanta para el propio tutor, pues fija la base sobre la cual ha de rendir cuentas, eliminando incertidumbres y posibles reclamos de bienes inexistentes. Por su parte Valencia Zea opina de esta manera: el inventario consiste en una relacin exacta de todos los elementos que comprende el patrimonio del pupilo, as como un detalle de la situacin jurdica de cada uno de ellos. Mas concretamente, el inventario comprender, en primer lugar, una relacin precisa de todos los bienes muebles del pupilo, con especificacin de su estado, de su calidad, y si fuere posible, de su peso, tratndose de muebles de afeccin o preciosos preciosos son los que contienen oro, plata o platino- debe constar la marca, el peso, la mezcla, etc. La descripcin de estos muebles tiene importancia, por cuanto la misma ley los somete a un rgimen distinto al de los dems muebles. (...) El inventario comprender, en segundo lugar, una relacin exacta de los bienes inmuebles del pupilo, con especificacin de los gravmenes que sufran o derechos reales constituidos en ellos, lo cual debe hacerse teniendo en cuenta los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, etc. En tercer lugar deben relacionarse todos los crditos que existan a favor del pupilo, as como las deudas que se obren en contra suya. Por ltimo, si existen bienes formados por cosas incorporales, deben tambin relacionarse, procurando especificarlos claramente. En sntesis, la intencin de la ley(..) es que se den a conocer por el inventario todos los elementos, no solo activos sino pasivos, del patrimonio del pupilo. Y constituye un elemento activo del patrimonio todo aquello que pueda traducirse en ventajas o en dinero y que, por lo
tanto, aumenta el patrimonio, y constituye un elemento pasivo todo lo que se traduzca en desventajas que puedan disminuir econmicamente el patrimonio. 2. La constitucin de garanta hipotecaria o prendaria (lase garanta mobiliaria), o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestin (debindose destacar que la garanta que preste el tutor puede aumentarse o disminuirse durante el ejercicio de la tutela: art.544 del C.C). Tratndose del tutor legitimo, se estar a lo dispuesto en el art. 426 del cdigo civil, conforme al cual: A. Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. B. En este caso, la garanta debe asegurar : El importe de los bienes muebles Las rentas que durante un ao rindieron los bienes Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor. c. los incisos 2 y 3 del artculo 426 del cdigo civil (citados precedentemente) son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados.
13.
CAPACIDAD DEL MENOR SUJETO A LA TUTELA
La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sujeto a patria potestad (art. 528 CC) En consecuencia, debe tenerse lo normado en los siguientes preceptos legales del Cdigo Civil: El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervencin
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de sus padres. Tambin puede ejercer derechos estrictamente personales. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1358, el menor que tenga ms de diecisis aos de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o lo ratifiquen. Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daos y perjuicios que cause a tercero. El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad,
usufructuarlos o disponer de ellos. La autorizacin puede ser revocada por razones justificadas. Por ltimo, cabe indicar que, en aplicacin del artculo 99 del Cdigo de Nios y Adolescentes (Ley N 27337), el adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos del tutor, as como pedir la remocin del mismo.
14.
EJERCICIO DE LA TUTELA
La ley civil trata de rodear el ejercicio de este delicado e importante cargo con las mximas garantas en guarda y cautela de los derechos y los intereses patrimoniales del pupilo, o sea del menor incapaz. Por ello y con este propsito, se fijan impedimentos o causales de incapacidad del ejercicio del cargo e indirectamente tambin, la ley vela por dichos intereses, cuando fija tales y cuales causales de incapacidad del ejercicio del cargo e indirectamente tambin, la ley vela por dichos intereses, cuando fija tales y cuales causales que hacen procedente una excusa. Lo que se propone el legislador es que la
persona designada o nombrada como tutor rena las mejores condiciones de idoneidad moral y capacidad para ejercer el cargo en forma acertada y correcta. Se fijan requisitos previos al ejercicio del cargo, como son: las garantas previas que debe prestar el tutor; la faccin de inventarios antes de hacerse cargo de la administracin de los bienes del tutelado. Luego se fijan obligaciones durante el ejercicio del cargo, referente al manejo de dinero y de otros bienes del menor. Finalmente la ley le fija obligaciones al concluir ya el ejercicio de la tutora, como la obligacin de rendir la cuenta final; la prohibicin de ejercer determinados actos, mientras esa cuenta no sea aprobada. Luego la ley concede al menor el derecho de ejercitar determinadas acciones derivadas precisamente del desempeo de la tutela
15.
CONTENIDO DE LA TUTELA
Si la tutela se instituye en reemplazo de la patria potestad para los menores incapaces que no tienen padres expeditos, el contenido de aquella tiene que ser, en lo fundamental, el mismo que el de sta. En realidad, sobre todo en el Derecho moderno, las atribuciones de la tutela pueden ser consideradas calcadas de las de la potestad paterna, sin otra diferencia importante (porque hay otras de trascendencia menor) que la de, tratndose del tutor, tale atribuciones son ejercidas bajo una ms cercana vigilancia y control del consejo de familia y/o de la autoridad tutelar o pupilar. Esta diferencia se explica por si sola: mientras los padres, para ejercer la potestad se sustentan en un vnculo anterior a toda ley, nacido de la naturaleza, que les otorga u ttulo superior al que cualquier otra persona o entidad pudiera exhibir sobre el hijo, y que los dota, por instinto, antes que por conocimiento, de una especial idoneidad penetrada de aos; los parientes o los extraos a quienes se encarga el ejercicio de la tutela pueden reclamarse de un ttulo legal, fundado unas veces en el lazo consanguneo y otras en la
piedad o solidaridad social, pero no pueden pretender que se les reconozca ni la naturalidad ni la garanta de que viene investido el ttulo de los padres. Por honradas que sean sus intenciones y desinteresadas que sean sus actitudes, los tutores deben quedar sujetos, mucho ms extensamente que los padres, como regla general y no como excepcin, como ocurre en stos a la fiscalizacin preventiva y controladora de otras personas u organismos. Este papel que en otras leyes juega el pro tutor, por ejemplo, o que cumple la autoridad tutelar en los regmenes germanos. En nuestro sistema, tal funcin incumbe principalmente al consejo de familia y tambin al juez. Esto dicho, conviene precisar que a tutela, como la potestad, contiene, por una parte, deberes y derechos del menor; y, de otro lado, atribuciones que son, al mismo tiempo, deberes y derechos del tutor.
16.
MEDIDAS DE SALVAGURDA DL DINERO Y VALORES DEL MENOR
Lo concerniente a las medidas de salvaguarda del dinero y valores del menor sujeto a tutela puede apreciarse de los artculos del Cdigo Civil que citamos a continuacin: Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, sern depositados en instituciones de crdito a nombre del menor (art. 521 del Cdigo Civil CC-)
Es de aplicacin al dinero lo dispuesto en el artculo 451 del CC, norma que forma parte de la regulacin atinente a la patria potestad y que prescribe que el dinero de los hijos, mientras se invierta con sujecin a lo dispuesto en el artculo 453 CC (segn el cual el dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, ser invertido en predios o en cdulas hipotecarias, y para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorizacin judicial, la misma que ser otorgada cuando lo requieran o aconsejen los intereses del hijo), debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crdito y a nombre del menor.
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El tutor (en aplicacin del art. 525 CC) responde de los intereses legales del dinero que est obligado a colocar, cuando por su negligencia que de improductiva durante ms de un mes, sin que esto lo exima de las obligaciones que le imponen los artculos 522 y 524 del CC.
17.
DEBERES DEL TUTOR
Nuestro Cdigo civil establece en su artculo 526 los deberes del tutor, los cuales son: a) El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin e ste y proteger y defender su persona.
b) Solicitar el pago de una pensin alimenticia cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes. c) Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad bajo la vigilancia del consejo de familia La norma sustantiva en cuestin plantea una interrogante respecto de la tutela dativa: a quin o quines demandar el tutor dativo el pago de una pensin alimenticia? El artculo 474 dispone que se deben alimentos recprocamente los cnyuges; los ascendientes y descendientes; y los hermanos. Para la hiptesis de que sean dos o ms los obligados a dar los alimentos, el artculo 475 establece el orden en que ellos se prestan: por el cnyuge; por los descendientes; por los ascendientes; y por los hermanos.
En concordancia con estas normas, el tutor dativo deber demandar el pago de una pensin alimenticia a los ascendientes; a los descendientes; y a los hermanos de la persona sometida a tutela.
Pero ocurre que esta persona necesitada de tutela carece de tutor testamentario o escriturario y de tutor legtimo. Por ello, el consejo de familia
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procedi a nombrar tutor dativo, recayendo este nombramiento en una persona residente en el lugar del domicilio del menor.
Ello significa que, adems de no existir tutor nombrado en testamento o por escritura pblica, este menor carece de abuelos y de otros ascendientes. De otro lado, es evidente que este menor no tiene cnyuge as como tampoco descendientes.
As, el tutor dativo demandar a los hermanos de la persona sometida a su tutela el pago de la pensin alimenticia a que se contrae el artculo 526 subcomento. La legislacin vigente no ha resuelto expresamente la situacin que se plantea si el menor sujeto a tutela carece, asimismo, de hermanos. En esta hiptesis, cabe entender que ser el propio tutor quien deba alimentar al menor sujeto a su tutela.
Y ello por dos razones: en primer trmino, la tutela existe para "cuidar de su persona y bienes"; en segundo lugar, el tutor "debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin de ste y proteger y defender su persona".
18.
REPRESENTACIN DEL MENOR SUJETO A TUTELA
El tutor representa al menor sujeto a tutela en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposicin de la ley, ste puede ejecutar por s solo. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 527 del CC. En nuestro ordenamiento jurdico existe la tutela como institucin que acta en proteccin y representacin de los bienes y persona del menor que carece de padres que ejerzan la patria potestad.
De acuerdo con lo sealado por el artculo 45 del Cdigo Civil, los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos segn las normas referentes a la tutela. En consecuencia, siendo los tutores los representantes legales de los nios y adolescentes a su cargo, a falta de sus
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padres que ejerzan la patria potestad, los terceros que contraten o reclamen contra ellos lo tendrn que hacer a travs de sus tutores. Bossert y Zannoni sealan que: el tutor es el representante legtimo del menor `en todos los negocios civiles () y gestiona y administra los bienes del menor en nombre de ste y sin necesidad de contar con el concurso de su voluntad. Sobre el particular, Valencia Zea afirma que: el Tutor (...) es un representante legal del incapaz, y, por lo tanto, sus actos recaen sobre el patrimonio del pupilo () () por este motivo, en todos los negocios jurdicos que se ejecute o celebre el tutor () en representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia, pues si la omite, el negocio se reputar ejecutado o celebrado en representacin del pupilo nicamente si le es til o lo favorece; si le es intil o desventajoso, se compromete la responsabilidad del tutor. () El tutor () representa al pupilo libremente en los negocios jurdicos de administracin y en lo de disposicin que recaen en muebles; en los negocios de disposicin que recaen en inmuebles y los relativos a derechos hereditarios, tiene tambin representacin, pero sujeta a autorizacin judicial.
19.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL MENOR
Tal como lo ordena el artculo 529 del cdigo civil, el tutor est obligado a administrar los bienes del menor sujeto a tutela con la diligencia ordinaria. Administrar significa cuidar adecuadamente de un patrimonio. Cuando la administracin est a cargo de un tutor respecto del patrimonio de un nio o adolescente, estamos frente a la administracin de un patrimonio ajeno.
La administracin no solo supone el cuidado material del bien, sino tambin su adecuada explotacin conforme a la particular naturaleza de cada bien. Se trata pues de hacerlo producir a favor del nio o adolescente, quienes tienen restringidos sus derechos por ser menores de edad.
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La consecuencia de esta facultad de administracin supone, como en todos los casos de administracin de bienes comunes o bienes ajenos, el cumplimiento de determinadas obligaciones que van desde el inventario de los bienes hasta la rendicin de cuentas. Tratndose de la administracin por el tutor de los bienes del menor mantienen vigencia las apreciaciones que hemos vertido en los prrafos anteriores respecto al uso del trmino "menor" en el sentido de que debera sustituirse y que debe entenderse referido tanto a nios como a adolescentes-, la regla es que aqul se encuentra facultado para ejercerla. El ejercicio de dicha facultad la deber llevar adelante con buena fe y actuando conforme a la conducta de un "buen padre de familia".
Las atribuciones que le estn permitidas al tutor respecto a la administracin de bienes del menor son las que corresponden a una administracin ordinaria.
En consecuencia, el tutor est facultado para realizar aquellos actos de administracin regular y cotidiana que tienen por finalidad proteger, cuidar, velar y evitar el empobrecimiento del patrimonio del menor, sea mediante la conservacin por actos materiales o jurdicos de los bienes que lo integran, tales como el mantenimiento de los mismos, el pago de tributos, las reparaciones ordinarias; sea proveyendo a que dichos bienes produzcan econmicamente de acuerdo con el rendimiento normal propio a su naturaleza y dentro de los lmites de una administracin regular. Para este efecto, el tutor podr arrendar los bienes inmuebles de propiedad del menor por un plazo no mayor de tres aos e iniciar las acciones de cobro de arriendos, desalojo, aviso de despedida, rescisin y resolucin de contrato, etc.
Aquellos actos que excedan este concepto de administracin ordinaria requerirn de autorizacin judicial, como por ejemplo, arrendar los bienes inmuebles por ms de tres aos o tomarlos en locacin (artculo 538, numeral 1 y 2 del CC).
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Ripert y Boulanger, sobre la administracin de los bienes del menor bajo tutela, expresa lo siguiente: El tutor tiene la obligacin general que la ley formula es estos trminos: `Administrar los bienes del pupilo como un buen padre de familia (). As, la administracin de los bienes no constituye para l solamente un poder sino tambin un deber. Esta obligacin general puede descomponerse en tres elementos distintos: 1 el tutor debe hacer producir a los bienes de su pupilo todas las rentas que estos puedan dar, lo que lo obliga a alquilar las casas, a arrendar las tierras o cultivarlas, a inventar los capitales, etc. 2 debe conservar el patrimonio del pupilo e impedir que se desprecie de hecho o de derecho por negligencia, lo que lo obliga a buscar dentro de los plazos el ingreso de las sumas debidas, a mantener a los bienes en buen estado de reparaciones, a reivindicar antes de que transcurra la prescripcin de aquellos que se encuentran en manos de los terceros, etc. 3 Por ltimo debe incrementar en la medida de lo posible el activo del pupilo, lo que lo obliga a gastar lo menos posible con el fin de capitalizar el excedente de las rentas. En consecuencia, el gasto anual debe restringirse a las sumas necesarias para el mantenimiento y para la educacin del menor o para la conservacin de sus bienes.
20.
EXIGIBILIDAD
DE
AUTORIZACIN
JURDICIAL
PARA
DISPONER
DERECHOS DE LOS MENORES SUJETOS A TUTELA
En aplicacin del Cdigo de Nios y Adolescentes (CNA), especficamente el artculo 109, quienes administran bienes de nios o de los adolescentes (como es el caso del tutor) necesitan autorizacin judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el Cdigo Civil. El en artculo 110 del citado cuerpo legal se precisa que el administrador presentar al juez, conjuntamente con la demanda (de licencia o autorizacin para enajenar o gravar bienes de nios o de adolescentes), las pruebas que
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acrediten la necesidad o utilidad del contrato, as como tambin deber indicar los bienes que pretende enajenar o gravar. Con arreglo a lo previsto en el artculo 531 del CC, los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorizacin judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia. Se exceptan de esta disposicin los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentacin y educacin del menor. Segn el artculo 532 CC, el tutor necesita tambin autorizacin judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para: 1. Practicar los actos indicados en el artculo 448 del cdigo civil, numeral este ltimo que dispone que se necesita autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: 1.- Arrendar sus bienes por ms de tres aos. 2.- Hacer particin extrajudicial. 3.Transigir, estipular clusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. 4.- Renunciar herencias, legados o donaciones. 5.- Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida. 6.- Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. 7.- Dar o tomar dinero en prstamo. 8.Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin. 9.Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, y 10.Convenir en la demanda. 2. Hacer gastos extraordinarios en los predios. 3. Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequea cuanta. 4. Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio, dentro de los alcances sealados en el artculo 457. Norma que establece lo siguiente: El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. La autorizacin puede ser revocada por razones justificadas. 5. Celebrar contrato de locacin de servicios.
6. Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo oneroso. 7. Todo acto en que tengan inters el cnyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o alguno de sus socios. En los casos de los artculos 531 y 532 del Cdigo Civil (que, como se viera, versan sobre los actos del tutor para los que se exige contar con autorizacin judicial), cuando el menor tenga diecisis aos cumplidos, si fuera posible, el juez deber orlo antes de prestar su autorizacin (art. 533 CC). La ley otorga al menor de diecisis aos el derecho a ser odo por el juez cuando el tutor, al igual que los padres, pretenda obtener de aqulla autorizacin para disponer de sus bienes o realizar aquellos actos de administracin que requieran de esa autorizacin judicial y, por tanto, correlativamente impone al juez la obligacin de escucharlo previamente a la emisin de su resolucin.
En ese sentido, se acoge en esta disposicin la doctrina que ha generado la emisin de instrumentos internacionales, en los que se reconoce al nio como sujeto de derechos y se legitima el principio del "Inters Superior de la Infancia", fundamento obligado de cualquier pronunciamiento judicial. Advertimos que los actos practicados por el tutor sin la autorizacin judicial requerida por los artculos 531 y 532 del Cdigo Civil (normas que tratan acerca de los actos del tutor respecto de los bienes del menor sujeto a tutela y para los que exige contar con autorizacin judicial, normas que fueran vistas anteriormente), no obligaron al menor sino dentro de los lmites del segundo prrafo del artculo 456 del Cdigo Civil (art. 536 CC) prrafo segn el cual: cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daos y perjuicios que cause a tercero.
Finalmente, debe tenerse en consideracin que la accin del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales prescribe a los dos aos. Este plazo se cuenta a partir del da en que ces la incapacidad (art. 537
CC). Tampoco debe perderse de vista que, segn el artculo 530 del Cdigo Civil, el menor que ha cumplido catorce aos y cualquier interesado puede recurrir al juez contra los actos del tutor.
21. ACTOS PROHIBIDOS DEL TUTOR
Se prohbe a los tutores (segn art. 538 del CC) 1.- Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor. 2.- Adquirir cualquier derecho o accin contra el menor. 3.- Disponer de los bienes del menor a ttulo gratuito. 4.- Arrendar por ms de tres aos los bienes del menor.
22.
RETRIBUCIN DEL TUTOR
El tutor tiene derecho a una retribucin que fijara el juez teniendo en cuenta l importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada periodo (art. 539, parte inicial, del CC) Nunca exceder dicha retribucin del ocho por ciento de las rentas o productos lquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados (art. 539, parte final, del CC) Nuestro ordenamiento jurdico seala claramente que el tutor tiene derecho a una retribucin que fija el juez tomando en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada periodo. Sin embargo, podra argumentarse en el sentido de que no se debera dar ninguna retribucin al tutor, toda vez que se podra estar confundiendo la intencin y los objetivos buscados con los efectos obtenidos al final del cumplimiento de la labor del tutor. Por qu?, porque la intencin de dar proteccin a un menor desamparado debe estar alejada de todo inters pecuniario, pues dejara de ser filantrpico dicho inters, y adems de deber, pasara a ser un mero negocio, que podra enmarcarse en un inters
meramente econmico o un simple trabajo. De este modo qu pasara con aquellos nios que no tienen patrimonio econmico, no seran sujetos de tutela?, o qu pasara si se tendra que elegir entre varios menores llamados a tutelar, se elegira a quien tiene mayor patrimonio? Enfocado as se configurara un grave menoscabo del valor humano, lo que traera consigo consecuencias muy graves en cuanto a las instituciones creadas para la proteccin de los menores de edad.
Adicionalmente, debe considerarse que la institucin tutelar fue creada para que cumpla un doble objetivo: primero proteger al menor en su desarrollo personal y social, que vendra a ser un objetivo extrapatrimonial, y segundo la proteccin del patrimonio del menor, procurndole as asegurarle un futuro en cuanto a su bienestar econmico, para poder l mismo disponer de aquello que le pertenece.
Es as que el tutor suple las funciones de los padres en tanto al bienestar, cuidado y progreso personal del nio, pero as tambin funge de administrador de los bienes que el tutelado posee, todo lo cual gira en torno al Inters Superior del Nio, por lo que imponer una retribucin por esas funciones del tutor no sera coherente con los fines que persigue la institucin tutelar.
Sin embargo, es pertinente tambin plantearse qu ocurrira si, en efecto, la administracin del tutor produce resultados econmicos extraordinarios en beneficio del patrimonio del menor de edad; en este caso resulta legtimo preguntarse si acaso corresponde o no al tutor percibir cierta compensacin, retribucin o remuneracin. Creemos que s, ms an si ello implica tiempo y tambin conocimientos profesionales. Claro est que es ms apropiado utilizar la denominacin de "retribucin", pues es ms acorde con la naturaleza del acto y refleja la proporcionalidad con el esfuerzo desplegado que se ve reflejado en los resultados obtenidos.
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FILIAL PIURA 43 Facultad de Derecho y Ciencia Poltica 23. RENDICIN DE CUENTAS DEL TUTOR
Denomnese rendicin de cuentas, en general, a la obligacin de contrae quien ha realizado actos de administracin o de gestin por cuenta o inters de un tercer, y en cuya virtud debe suministrar a este un detalle circunstanciando y documentado acerca de las operaciones realizadas, estableciendo,
eventualmente, el saldo deudor o acreedor en contra o a favor del administrador o gestor. Tosa persona que haya administrado bienes; gestionando negocio total o parcialmente ajenos, aunque sean comunes del administrador o gestor con otra persona; ejecutando un hecho que suponga el manejo de fondos o bienes que no le pertenecen en propiedad las cuentas de sus administracin p gestin, a menos que la ley o el que tenga derecho a examinarlas lo eximan expresa o tcitamente.
24.
CONVOCATORIA AL CONSEJO DE FAMILIA EN CASO DE PERJUICIO AL
MENOR SUJETO A TUTELA
Si, el juez tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor, convocar de oficio al consejo de familia para que proceda, segn las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquel. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 560 del Cdigo Civil. El consejo de familia tiene como caracterstica el ser "una institucin esencialmente supervisora de las funciones del tutor y curador y, en ocasiones, de los mismos padres de familia de los sujetos sometidos a guarda. La supervisin es una labor sumamente compleja que abarca no solo a los actos realizados por el tutor o curador, sino tambin y bsicamente, a las cuestiones relacionadas con el patrimonio de los sujetos incapaces menores y mayores de edad.
Se puede decir en trminos generales que se trata de un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los tutores, en orden a garantizar los
derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que casi siempre (aunque no tan absolutamente como su denominacin pudiera sugerir) dicho organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz. De este modo, pese a que el desenvolvimiento de la tutela discurre bajo la vigilancia del juez, se hace necesaria la designacin de personas que integren una institucin con la finalidad de resguardar los intereses del menor.
25. TUTOR
ACCIONES RECIPROCAS DE PAGO DEL MENOR SUJETA TUTELA Y DEL
Como se indicara anteriormente, con arreglo a lo previsto en el artculo 561 del cdigo civil, es aplicable a las acciones recprocas de pago del menor y del tutor lo dispuesto en el artculo 432 del Cdigo Civil. Esta ltima norma prescribe: Que las acciones que recprocamente asistan a los padres y al hijo por razn del ejercicio de la patria potestad se extinguen a los tres aos de aprobada la cuenta final (de la administracin legal de los padres sobre los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad). Que este artculo (art. 432 CC) no es aplicable a la accin relativa al pago del saldo que resulte de dicha cuenta final, la misma que prescribe dentro el plazo sealado para la accin personal, vale decir, a los diez aos segn se colige del inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil.
26. EXTINCIN DE LA TUTELA
Para Carbonier, la tutela puede extinguirse de manera absoluta o relativa. En el primer caso tiene lugar la extincin por la llegada del menor a la mayora de edad, por la emancipacin (mediante matrimonio o declaracin expresa) y, finalmente, por fallecimiento. En la segunda hiptesis la extincin se produce por la cesacin en sus funciones de un determinado tutor (muerte, destitucin om estimacin de la excusa alegada), de suerte que la tutela no desaparececon l, debiendo designarse otro sucesor
La extincin de la tutela est regulada en el artculo 549 del Cdigo Civil, que dispone que la tutela se acaba: 1. Por la muerte del menor. 2. Por llegar el menor a los dieciocho aos. 3. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artculo 46 del CC, segn el cual: La incapacidad de las personas mayores de diecisis aos cesa por matrimonio o por obtener ttulo oficial que les autorice para ejercer una profesin u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin. Tratndose de mayores de catorce aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1) reconocer a sus hijos; 2) reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto; y 3) demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. 4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580 del CC, que establece que el curador de un incapaz que tiene hijos menores ser tutor de stos. 5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
Existen dos razones que ponen fin a la tutela. La primera es la extincin, que la suprime de modo absoluto. Es un fin objetivo que se produce debido al hecho de la adquisicin de la capacidad en el pupilo. Por lo tanto no es necesario, ni posible un poder tutelar, debiendo ste extinguirse.
La segunda manera de poner trmino a la tutela es el cese del cargo, que no es ms que un cambio en la persona del tutor, prosiguiendo la tutela con un nuevo tutor. Es un fin subjetivo. Se extinguen los poderes del tutor, debiendo ste ser sustituido.
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Otras maneras de poner trmino a la tutela es la exoneracin del cargo de tutor, que se produce antes de discernirse el cargo, mediante la excusa, evitando que esta institucin se constituya.
Tambin puede evitarse que determinada persona asuma el cargo de tutor mediante la impugnacin, si se realiza antes del discernimiento del cargo.
27.
CESE DEL CARGO DE TUTOR
La cesacin del oficio tutelar no significa, naturalmente, la extincin o el fin de la tutela, ya que sta dura hasta la mayora de edad o la emancipacin, o de lo contrario hasta la muerte del menor, sino solamente el fin de la investidura de una persona en el oficio de tutor. Nuestra legislacin civil (art. 550 CC) seala que el cargo de tutor cesa: 1) Por muerte del tutor. Al respecto, el artculo 551 del Cdigo Civil prescribe que los herederos del tutor (fallecido, se entiende), si son capaces, estn obligados a continuar la gestin de su causante hasta que se nombre nuevo tutor.
2) Por la aceptacin de su renuncia sobre el aprticular, al artculo 552 del CC estables que el tutor dativo que haya desempeado el cargo seis aos puede renunciarlo. La tutela dativa, dicho sea de paso se halla prevista en el artculo 508 del CC, conforme al cual: A) a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legtimo, el consejo de familia nombrar tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor; y B) el consejo de familia se reunir por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona. Adems, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 553 del CC, segn el cual el tutor que renuncie la tutela, as como aqul cuyo
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nombramiento sea impugnado, debe ejercer el cargo hasta que se le releve. 3) Por la declaracin de quiebra. 4) Por la no ratificacin. 5) Por su remocin. Sobre el particular, el Cdigo civil establece lo siguiente: a. Ser removido de la tutela el que incurra en alguno de los impedimentos del artculo 515 del CC, si no renuncia al cargo (art. 554, inc. 1, del CC). El art. 515 del CC prescribe que no pueden ser tutores: 1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pblica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora. 2.- Los sujetos a curatela. 3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. 4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. 5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. 6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. 7.- Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra. 8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida. 10.Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11.- Los que fueron removidos de otra tutela.
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b. Ser removido de la tutela el que cause perjuicio al menor en su persona o intereses (art. 554, inc. 2, del CC) c. El juez despus de presentada la demanda de remocin, puede suspender provisionalmente al tutor, si existe peligro en la demora (art. 555 CC) d. Contestada la demanda de remocin por el tutor testamentario o legtimo (segn el art. 556 del CC.) se encargara del menor y de sus bienes, durante el juicio, un tutor legtimo y, a falta de ste, uno dativo (que es el tutor que se nombra a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legtimo, conforme se desprende del art. 508 del CC) e. El menor que ha cumplido la edad de catorce aos puede pedir al juez la remocin de su tutor. (art. 557 del CC) f. Los parientes del menor y el Ministerio Pblico estn obligados a pedir la remocin del tutor (art. 558 del CC) g. Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remocin (art. 559 del CC). h. Si el juez tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor (lo que representa causal de remocin a tenor del art. 554, inc. 2, del CC), convocar de oficio al consejo de familia para que proceda, segn las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aqul (art. 560 del CC).
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CONCLUSIONES La tutela suple o cubre el vaco de la paternidad y maternidad del menor (P.P). En el caso de la tutela estatal, supervisa el ejercicio del cargo de tutor, el Ministerio de la Mujer; y hasta el fiscal de familia, ms no el concejo de familia.
El tutor tiene la obligacin de pedir el discernimiento del cargo y que si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del Ministerio Publico o de cualquier persona. Por otro lado mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Publico, dictara todas las providencias que fueran necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. En general la funcin de tutor es obligatoria: aquel que sea llamado para cumplirla no puede sustraerse a ella mediante una negativa. Sin esta obligacin legal a menudo no se encontrara aceptar la carga material y la responsabilidad a nadie dispuesto a jurdica que implica,
ambas pesadas por cierto. No obstante, pese al carcter obligatorio de la tutela, aquel que se encuentre en uno de los casos previstos puede hacerse dispensar o exonerar de la tutela, segn que su excusa sea anterior o posterior a su entrada en funciones. Un menor tutelado no puede realizar una donacin, ni su tutor, slo el mismo menor lo podr hacer, ya siendo mayor de edad o adquiera la capacidad absoluta.
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FILIAL PIURA 50 Facultad de Derecho y Ciencia Poltica BIBLIOGRAFA
CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES JURISTAS. Derecho de Familia, 2 parte. 1 edicin. Lima Per. Edit. Gaceta Jurdica. 2003. Tomo III. Enciclopedia Jurdica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1979. Tomo XXVI. GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca. Manual de Derecho de Familia. 1 edicin. Lima Per. Editorial Jurista editores. 2008. PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 3 edicin. Per. Editorial IDEMSA. 2002.
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Piura, 12 de Junio de 2012

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4. DIFERENCIAS DE LA TUTELA CON OTRAS INSTITUCIONES

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legitima ni la dativa). Cabe la pluralidad de tutores

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TUTELA DEL ESTADO

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8. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES

9. DISCERNIMIENTO DEL CARGO DE TUTOR

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EXCUSA DEL CARGO DE TUTOR

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CAPACIDAD DEL MENOR SUJETO A LA TUTELA

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MEDIDAS DE SALVAGURDA DL DINERO Y VALORES DEL MENOR

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DEBERES DEL TUTOR

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REPRESENTACIN DEL MENOR SUJETO A TUTELA

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ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL MENOR

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DERECHOS DE LOS MENORES SUJETOS A TUTELA

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RETRIBUCIN DEL TUTOR

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CONVOCATORIA AL CONSEJO DE FAMILIA EN CASO DE PERJUICIO AL

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ACCIONES RECIPROCAS DE PAGO DEL MENOR SUJETA TUTELA Y DEL

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CESE DEL CARGO DE TUTOR

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