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DIREITO ROMANO - 2006/I

3/4/2006

Direito Romano: Fontes


Prof. Dr. Marco Fridolin Sommer Santos Prof. Me. Andrea Marighetto

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Fontes do Iura Popoli Romani


Gaio 1.2 Os ordenamentos jurdicos do povo romano derivam das legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constitutionibus principum, edictis daqueles que tem o poder de faz-los, responsis prudentium.

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Iura Populi Romani


Pomponio D. 1.2.2.12. Assim em nossa civitas se institui algo: ou por direito, isto , pela lei, ou h o prprio ius civile, o qual, no escrito, consiste na interpretao nica dos prudentes, ou h as aes da lei que definem a forma de agir, ou o plebiscito, que foi constitudo sema autoridade dos patrcios, ou h o edito dos magistrados, de onde nasce o direito honorrio, ou o senatus-consulto, o qual, somente pelo fato de se constituir pelo senado, introduzido sem lei, ou h a constituio do prncipe, isto , que aquilo que o prncipe 3/4/2006 determinou seja observado como lei.

As fontes do Direito Romano pr-decemviral


No perodo monrquico, antes da codificao decemviral, da metade do sculo V, o ordenamento da comunidade romana era constitudo pelos mores, representando um fenmeno essencialmente consuetudinrio.

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Fundamento dos costumes


Os mores do perodo monrquico romano se fundamentam na natureza das coisas e no na vontade divina. Trata-se de um fundamento metapositivo, sentido de per si, vinculante e nsito na natureza das coisas. Assim, os constumes no so propriamente fonte de produo e legitimao do direito, mas apenas o modo atravs do qual se manifesta a vigncia de um ordenamento imanente na estrutura das relaes scio-econmicas
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Fontes na Repblica
No perodo pr-decemviral, a memria dos mores era confiada aos pontfices,os quais deviam proceder um trabalho de maximizao do direito vigente, recolhendo um material que posteriormente foi utilizado pelos decemvirus.

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A Lei das XII Tbuas


Aps a luta entre patrcios e plebeus da primeira metade do V sculo C surge a codificao das leis das XII Tbuas, situada tradicionalmente entre 451-450 a.C., que garantia certeza do direito, subtraindo-o da exclusiva memria dos pontifices patrcios. A obra dos decemvirus teve uma importncia marginal em termos de inovao, limitando-se a codificar os costumes existentes. Se reconhece que a codificao decemviral teve um carter exaustivo. 3/4/2006

Aprovao da Lei das XII Tbuas


Se discute se os decemvirus aprovaram as XII Tbuas eles prprios, em virtude dos poderes em que foram investidos ou se ela foi aprovada pelas assemblias populares. Prevalesce a tese de que a Lei das XII Tbuas foi aprovada em assemblia popular, no comitia centuriata.
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As fontes do direito romano na poca republicana


No incio da repblica, se institui uma forma de interveno legislativa exercitada pelos comcios que se tornaria fundamental na experincia jurdica romana. A lex rogatae votada nas assemblias populares sob a proposta do magistrado competente, por todo o perodo republicano o nico meio autoritativo para criar direito objetivo diretamente sobre o plano do ordenamento da civitas.
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A Lex em Gaio
Como informa Gaio em 1.3. Sob o nome genrico de lex compreendiam-se as lex rogatae em sentido estrito, proposta por magistrados munido de imperium e votadas nas assemblias populares (comitia centuriata o tributa) e as plebiscita, deliberadas pela assemblia da plebe (concilia plebis tributa).
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A Lex Gaio 1.3.


Lex aquilo que prescreve e estabelece o povo. Plebiscito aquilo que prescreve a plebe. A plebe se diferencia do povo, enquanto com o termo povo se indicam todos os cidados, compreendidos tambm os patrcios. Pelo que, em certo tempo, os patrcios diziam que no estavam vinculados pelos plebiscitos, porque feitos sem a sua deliberao; mas depois foi emanada uma lei Hortncia (287 a.C.), qu qual disps que os plebiscitos vinculavam todo o povo; e assim, por tal fato, so equiparados as leis.
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O significado amplo de Lex no Direito Romano


No direito romano, lex tinha um significado extremamente amplo. Para alm do lex publica o termo lex assumiva um carter privatstico, como nas hipteses da lex mancipatio dicta e da lex contractus (leges venditiones o locationes).
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A importncia da lex na Repblica Romana


Apesar da implementao da lex como fonte de direito na fase republicana, a sua importncia foi muito limitada, como instrumento de desenvolvimento do direito privado. A lex neste perodo nunca foi utilizada para introduzir novos institutos, servindo, sobretudo, para retocar a disciplina normativa de institutos j existentes. Ex. lex Aquilia, lex Poetelia Papiria
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A importncia da lex na Repblica Romana - II


A explicao destas limitaes no emprego da lex rogata no fcil. Se deve ter presente, a este propsito, a tendncia, tpica da praxe romana, d superar as exigncias do desenvolvimento das relaes privatsticas por meio da intepretatio dos pontifices e, depois, eventualmente, dos prudentes, mais que sobre intervenes do legislador, tendncia favorecida pela convico de que o direito manifestado pelos mores fundasse sua prpria validade sobre a natureza das coisas
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O edito do pretor
Pelo menos a partir do III sc. a.C., o edito do pretor provia as exigncias mais prementes que se desenvolviam por fora das modificaes scioeconmicas verificadas na sociedade romana. E opretor mesmo, a partir da extenso aos cives do processo formular, podia intervir tambm no sentido de fazer desaplicar normas do ius civile que no se adaptavam as mudanas das condies da sociedade romana .
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Ius honorarium
O edito do pretor teve uma importncia fundamental no desenvolvimento do sistema normativo romano a partir do III sc. a.C.. Relativamente as demais fontes desta poca, este assume uma posio particular, na medida em que o direito criadopelo pretor constituiu um sub-sistema normativo, o ius honorarium, que se contrape ao ius civile.
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Funo do pretor
A atividade normativa do pretor est estritamente ligada ao exerccio da jurisdio por parte deste magistrado e histria do processo formular. Este processo tem origem no mbito da iurisdictio peregrina e o pretor d, antes de tudo, uma disciplina jurdica s relaes nascidas dos trfegos internacionais, para os quais no se conhecem provimentos legislativos nem interveno criativa da interpretatio prudentium.
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As fontes do direito no principado


A profunda modificao poltica representada pelo fundao do principado no final do sculo I. a.C, influiu rapidamente sobre o sistema das fontes do direito, visto que na figura do princeps, que se sobreps s estruturas constitucionais republicanas, era, naturalmente, destinado a concentrar de fato e, depois, institucionalmente, o poder poltico e tambm o normativo.
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Transformaes nas fontes


A lex rogata e as assemblias, ligadas ao sistema republicano, caem em desuso; A disciplina do edito no sofre retoques formais at Adriano. Do ponto de vista substancial, o poder discricionrios do magistrado, em pontos de real interesse jurdico-legislativo, o incisivo controle do princeps.
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As fontes do direito no Principado


A partir de Augusto foram individuadas novas formas de atos normativos, inspirados na realidade poltica do principado: os senatusconsulta e as constitutiones principum. Durante todo o perodo do principado, o desenvolvimento do direito privado foi implementado pelo princeps atravs dos senatusconsulta.
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Gaio - Senatusconsulta e constitutio principis


1.4. Senatusconsultum aquilo que prescreve e estabelece o Senado, e tem lugar de lei, se bem que seja discutvel. 1.5. Constitutio principes aquilo que o imperador estabelece com decreto, edito ou carta. Jamais se duvidou que isso tem lugar de lei, dado que o prprio imperador est investido pelo imprio com lei (lex de imperio, nesta poca um senatusconsultum). Tb. Ulpiano em D.1.4.1 pr.
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Constitutio principis D.1.4.1 pr.


A mudana mais significativa no perodo imperial representada pelas constitutio principes, exaradas sob duas modalidades. Constituies gerais (gerais e abstratas): os edicta e os mandata; Constituies particulares (incidem sobre casos): decreta, epistolae e rescripta.
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Constituies Gerais
Os edicta se fundavam, na origem, sobre o imperium proconsular maius et infinitum do princeps, e eram um instrumento institucionalmente predisposto para instituir normas gerais e abstratas. Igual carter tinhas os mandata, que so, ao contrrio, instrues dadas pelo imperador aos prprios funcionrios sob a base hierrquica. Voltam-se aos tambm magistrados republicanos, sobretudo no mbito da administrao provincial.
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Constituies Particulares
A partir de Adriano, observam-se mudanas no direito privado, mediante a utilizao das constituies particulares, especialmente com a rescripta. As constituies particulares so: Decreta so sentenas do Imperador no exerccio direto da jurisdio, em nvel de apelo. Com os rescripta solicitados por um privado e as epistolae por um magistrado o Imperador fixa de modo vinculante o ponto de direito a se aplicar em uma controvrsia concreta. Ao juiz cabia decidir a situao de fato. 3/4/2006

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A Jurisprudncia republicana
Gaio 1.7 Os responsa prudentium so as sentenas e as opinies daqueles aos quais se consente fazer o direito. Se os pareceres destes todos so concordes, o que eles pensam tem fora de lei; se, ao contrrio, so discordantes, pode o juiz seguir a opinio que quer: e isso indicado por um rescripta do divino Adriano (117-138 d.C.)
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A importncia dos responsa prudentium


Se afirma que a autorictas ou os responsa prudentium concorrem para formar os iura populi romani, ao lado dos demais fatos normativos. Contudo, se deve compreender que os responsa prudentium nos iura populi romani representam muito mais do que isso, na medida em que eles representam o momento central e unificador da experincia jurdica romana. (Talamanca)
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Origem das responsa prudentium


Na poca ps-decemviral, o colgio dos pontfices perdeu sua funo originria de manter a memria dos mores. Todavia, os pontfices continuam sendo os depositrios do saber jurdico, sem todavia, os haver organizado em carter cientfico. Os pontifices eram competentes para responder aos quesitos dos magistrados, dos juzes e dos privados sobre qual regra de sdireito seria aplicvel ao caso concreto, seja em nvel judicial, seja como simples consulta.
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Interpretatio dos pontifices


A interpretatio dos pontifices no se coloca sob idntico plano da interpretao das leis nos sistemas jurdicos modernos. No obstante tivesse o texto das regras de direito conhecidas atravs dos mores fixado nas XII Tbuas, os pontifices mesmos restaram os mediadores entre o ordenamento imanente na natureza da sociedade e os homens: eram, como diziam os romanos, os interpretes iuris e no exegetas de um texto legislativo. Interpretavam as XII Tbuas com grande liberdade, o que lhe reservou a importncia que teve no desenvolvimento do direito privado na poca republicana.
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Interpretatio prudentium laicizao da jurisprudencia


Quanto mais se distancia no tempo da lei das XII tbuas a intepretatio dos pontifices assume uma independncia em relao ao texto mais marcante. Entre os sculos III e II a.C., verifica-se a laicizao da jurisprudncia, na medida em que, para alm dos pontfices, outros cidados destacados na sociedade, passam a excercer esta funo. O que, na origem, era apenas uma atividade de consulta prtica, no incio do sculo II a.C. assumiu um carter cientfico.
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O ius controversum
A substituio da atividade dos pontfices pela atividade dos juristas laicos, fundada sobre sua autoridade e sobre o seu saber, competencia unitria do Colgio dos Pontfices, determinou o surgimento das caracgtersticas mais marcantes do direito (jurisprudncia) romano: o ius controversum.
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Os Proculeanos e os Sabinianos
A laicizao da jurisprudncia determinou o surgimento das escolas jurdicas dos proculeanos e dos sabinianos. A diferena mais profunda em relao ao perodo precedente foi o surgimento de pontos de vista contrastantes, todas sentidas como direito vigente, formando naquilo que se designava por ius quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consist aquilo que nos chamamos de ius controversum.
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A autorictas e o juiz privado


Nos sculos II e I a.C. verificava-se a inexistncia prtica de textos legislativos, considerando-se que a Lei das XII Tbuas era um pressuposto muito remoto da interpretatio prudentium e do ius civile. O juiz privado, chamado para decidir o caso, no era um operador profissional do direito. A ele restava apenas voltar-se aos jurisconsultos, para obter sobre um aspecto do direito um parecer fundado sobre a autorictas do jurisconsulto interpelado. Nenhum juiz privado se sentia autorizado a formular uma opinio prpria diversa daquelas representadas pelo ius controversum.
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A jurisprudncia no Principado
No principado se acentua a dialtica entre as vrias sentenciae dos juristas: o ius controversum atinge o seu nvel mximo, favorecido no sc. I d.C. pelas escolas dos sabinianos e dos proculeanos, que em muitas questes professavam opinies divergentes.
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A situao dos jurisconsultos


Do incio do principado em diante, modifica-se o fundamento da legitimidade dos juristas para proferir sentetiae. Augusto Caesare (Otaviano), introduziu o ius respondendi ex auctorictate principis. Atravs de uma rescripta, Adriano apenas confirmou a prtica precedente. Gaio 1.7
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A carreira dos jurisconsultos


Aps o incio do principado, at a metade do II sc. d.C., os juristas pertenciam prevalentemente classe dos senadores. A partir de ento, os juristas pela carreira Eqestre da burocracia imperial, partindo da Chancelaria (onde auxiliavam o imperador a instruir as instncias em favor de quem postulava um rescrito), chegando muitas vezes ao topo da carreira, na condio de prefeito do pretrio. Dentre eles, encontram-se trs grandes expoentes do ltimo florir da jurisprudncia clssica: Pomponio, Paolo e Ulpiano.
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Fim da jurisprudncia clssica: 240 d.C.


Em torno de 240 d.C. se exaure a jurisprudncia clssica. A interpretao do direito vigente, mesmo em termos evolutivos, restringe-se somente chancelaria imperial. O cessar da atividade literria dos prudentes elimina o ius controversum. A divergncia de opinies se enrigesse pelo cessar do debate jurisprudencial. Neste estgio o ius controversum permanece e se transmite poca tardo-antiga.
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Ius controversum
A insero dos responsa prudentium entre as partes do iura populi Romani, em p de igualdade com os rescrita imperiaise de outras constituies particulares, encontra uma dupla justificativa: a opinio dos juristas e ainda mais as decises dos imperadores contribuam para formar o ius controversum, todos sentidos como direito vigente. a particular operatividade dos responsa e dos rescripta era idnea para determinar qual era o direito aplicvel ao caso concreto, sem que com isso fosse posta uma norma geral e abstrata.
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Metodologia casustica da jurisprudncia romana


A jurisprudncia romana teve um carter essencialmente prtico. Nasce para o fim de solucionar problemas concretos postos pelo consulente. Isto no significa que os juristas se limitassem, a examinar o caso concreto examinado, sem elaborar mais amplas situaes nas quais ele se inseria. A partir de Q. Mucio Scevola, os prudentes laicos elaboram a matria privatstica, antes de tudo o ius civile, independentemente da imediata solicitao constituda pela consulta prtica, muito embora o material oferecido por essa atividade permanea na base das suas reflexes, com relevncia que varia de jurista para jurista.
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Metodologia casustica da jurisprudncia romana II


O mtodo casustico comporta que, tambm quando a elaborao conceitual no se funda imediatamente sobre a atividade prtica, os problemas venham afrontados e resolvidos mediante o exame dos casos prticos, trazidos de obras jurdicas precedentes ou inventados pelo prprio jurista. Como conseqncia disso, as categorias gerais e as definies, as classificaes e as distines que sustentam o sistema elaborado pela jurisprudncia encontram o necessrio ponto de referncia e o limite de aplicao ao caso concreto.
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Mximas do direito romano


Duas mximas do direito romano constituram os exemplos prediletos dos jusnaturalistas de todos os tempos. So frmulas vazias, podendo conter qualquer contedo. So as obras de Celso e Ulpiano que conferem contedo as mximas e no o contrrio: D. 1.1.1 pr. |(...) De fato, como Celso elegantemente define, ius est ars boni et aequi. D. 1.1.10.1. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
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Os costumes como fonte de direito


Somente com Giuliano os juristas romanos do alguma expressa ateno aos costumes como fonte do direito: D.1.3.32. Quanto s causas para as quais no temos leis escritas, preciso observar o que foi introduzido pelos mores e pela consuetudo. E se em alguma coisa isto for deficiente, ento se o que lhe for mais prximo e conseqente. se na verdade nem isso houver, ento se deve conservar o direito do qual a cidade de Roma se utiliza.
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As fontes do direito no tardoantigo e o vulgarismo


Na passagem do III ao IV sc. d.C. em funo das reformas institucionais que determinaram a transio do principado ao dominato, mediada pela crise que vai de Alessandro Severo a Diocleziano, verificam-se dois aspectos importantes: Concentrao tambm em termos formais do poder normativo nas mos do imperador; O fim da jurisprudncia clssica caracterizado pelo fenmeno do vulgarismo.
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Fontes no dominato
Nesta fase, adquirem relevncia as Constituies gerais dos Imperadores, sob a forma legges generales que so herdeiras diretas dos edicta do principado. Em termos de contedo, diferentemente dos edicta do principado, as legges generales so utilizadas para regular relaes privatsticas, para introduzir modificaes necessrias. Muitas destas modificaes ocorriam pelo desuso.
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Iura e Legge
Na terminologia ps-clssica, os iura se contrape as legges (gerais) emanadas pelos imperadores. Os iura no ofereciam aos operadores do direito um sistema unvoco de mximas de decises, pois refletiam o ius controversum. Da porque surgiu legges delle citaciones.
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Corpus Iuris Civilis


Corpus iuris civilis o nome atribudo pelos juristas medievais compilao justiniania, havia no sculo VI d.C., a partir do ano de 530. A parte mais importante do Corpus iuris civilis o Digesto ou Pandecta, formado a partir dos Iura contidos nas obras dos juristas clssicos. A litera Florentina verso mais conhecida do Digesto, correspondente a um manuscrito do sculo VI, praticamente coexistente a prpria compilao.
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Digesto ou Pandecta
A escola de Bologna utilizava uma verso diversa, conhecida por litera Bonoiensis ou Vulgata. A verso latim-espanhol de Garca del Corral, disponvel entre ns, utiliza-se da litera Florentina.

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Fim da jurisprudncia clssica


Os ltimos gandes juristas vivem na poca dos Severo no incio do sc. III d.C.. So eles Papiniano, Paolo e Ulpiano, cujas obras contribuem com mais de 3/5 para a compilao do Digesto. Paolo e Ulpiano foram os grandes sistematizadores da jurisprudncia clssica, enquanto Papiniano, considerado por alguns como o maior dos juristas romanos, promoveu ainda um grande desenvolvimento no pensamento jurdico.
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Fim da jurisprudncia clssica II


Muitos juristas educados sob o mtodo da jurisprudncia clssica trabalharam como annimos na chancelaria imperial, contribundo com a preparao dos rescripta at o trmino do reino de Diocleziano.

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Compilao Justiniania
Constituio Haec quae necessario: determinou em 528 d.C. a redao do Novus Codex Iustinianus, publicado 14 meses aps, em 529, com a Constituio Summa reipublicae, tendo por objeto as Constituies imperiais contidas dos Cdigos precedentes de Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, alm das Novellae constitutiones, emanadas pelos imperadores aps 438 d.C.
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Novus Codex Iustinianus


No Novus Codex Iustinianus, nada foi modificado em relao aos iura, mantendo-se em vigor a lei das citaes, recebida no prprio Novus Codex. Atravs das Quinquaginta decisiones Justiniano interviu ao interno das varias sentenciae dos prudentes clssicos introduzida por Valentiniano III, substituindo uma atravs de uma constituio imperial os iura, normalmente mediando entre as sentenciae.
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Const. Deo Auctore: compilao do Digesto 530 d.C


Dever-se-ia proceder a compilao de carter antolgico dos iura, ou seja, das obras dos juristas clssicos, para se empregar nas escolas e nos tribunais. O objetivo era substituir, sem exceo e definitivamente, a utilizao direta destas obras. O sistema mecnico da lei das citaes foi substitudo por outro mais racional da escolha pelo legislador entre as sentenciae dos prudentes. Foi promulgada em 533d.C, com a constituio bilngue Tanta - Ddoken.
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