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EL FIDEICOMISO ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO En el Derecho Romano antiguo se sealan como negocios fiduciarios el llamado fideicommissum, que era

un acto por el cual el testador transmita sus bienes a un heredero que a su vez adquira la obligacin de transmitirlos a un tercero. Este acto se basaba en la confianza que exista entre las partes, de ah nace el nombre del contrato que proviene del latn FIDES que significa FE y COMMISUS que indica COMISIN. Existieron tambin los llamados PACTOS FIDUCIARIOS que se basaban en la confianza entre las partes, con la diferencia de que era realizado entre vivos. La FIDUCIA CUMERS DITORE, era un pacto por el que transmita un bien para garantizar una obligacin. EN EL DERECHO ANGLOSAJON Se conoci este negocio y se denominaba TRUST considerado como el antecedente ms directo del fideicomiso que se prctica en Latinoamrica, incluyendo a Guatemala, el TRUST consiste en que un apersona posee en calidad de dueo y administra bienes determinados para el beneficio econmico de otra. ANTECEDENTES RECIENTES EN NUESTRO PAIS: Esta figura jurdica, estuvo regulada en el actual Cdigo Civil, hasta en el ao 1970, en el artculos comprendidos del 560 al 578, los cuales fueron derogados por el actual Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto nmero 2-70 del Congreso de la Repblica, que recogi buena parte de las disposiciones derogadas. El Cdigo Civil contena un captulo titulado: De la propiedad en Fideicomiso, esto fue inspirado en la ley panamea y en la ley mexicana, que fue de donde se tom el principio de que slo los bancos y las instituciones de crdito debidamente autorizadas, pueden ser fiduciarios. El Artculo 560 de este cdigo, contena una definicin legal de fideicomiso, concibindolo como una institucin y no como un contrato, adems en el texto de dicho artculo, se infera, que el plazo: era impuesto por el instituyente, y no convenido por las partes, Actualmente, en nuestro pas este contrato est regulado en el Cdigo de Comercio de Guatemala, en los artculos comprendidos de 766 al 793, que nos

ilustran sobre las caractersticas y prctica del mismo; sin embargo como toda institucin jurdica, para conocerlo con profundidad, es necesario estudiar su historia y evolucin acudiendo a la teora jurdica existente. DEFINICIN: En el Cdigo de Comercio de Guatemala, no existe una definicin legal de fideicomiso, sin embargo los artculos que dicho Cdigo dedica a este contrato, aluden con bastante claridad, a sus elementos personales, reales y formales; por lo que en la prctica guatemalteca, no ha sido difcil familiarizarse con este contrato. Segn el autor GRASSETTI, citado por SERGIO RODRGUEZ AZUERO; quien afirma que por negocio fiduciario entendemos una manifestacin de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en inters, o tambin en inters del transferente o un tercero. La atribucin al adquirente es plena pero ste asume un vnculo obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial El contrato de Fideicomiso, es contrato mercantil, por medio de cual, una o ms personas individuales o jurdicas, denominadas FIDEICOMITENTES, transmiten uno o ms bienes y derechos, denominados patrimonio fideicometido, a una entidad bancaria o de crdito legalmente autorizada para realizar negocios fiduciarios, denominada FIDUCIARIO, con el fin de que sta, los destine exclusivamente, a los fines convenidos con el fideicomitente, que constituyen objeto del contrato; y cuyo beneficios se estipulan a favor del propio fideicomitente o a un tercero denominado FIDEICOMISARIO. Segn lo establecido en el artculo 766 y 793 del Cdigo de Comercio de Guatemala, se puede definir como un negocio jurdico por el que una persona llamada Fideicomitente, transmite bienes a otro llamado fiduciario con fines especficos y en beneficio de un tercero llamado Fideicomisario. Los bienes y derechos son transferidos al fiduciario y pasan a formar parte de su patrimonio, la propiedad que ste adquiere sobre los mismos, es una propiedad limitada, en el sentido que el fiduciario la adquiere, con la obligacin de cumplir una determinada finalidad; y no para disponer de ella libre y antojadizamente, en el Cdigo de Comercio de Guatemala, prev la responsabilidad del fiduciario, por abuso de las facultades que le sean conferidas.

CARACTERISTICAS DEL FIDEICOMISO: Es un negocio que puede presentarse como acto unilateral (por testamento) o como bilateral (por contrato) Es un negocio oneroso: porque el fiduciario tiene derechos a honorarios en compensacin por sus servicios, los que sern a cuenta del fideicomitente y del fideicomisario Es un negocio nominado Es un negocio tpico es formal; porque debe constar en escritura pblica en las dos formas de presentarse la constitucin. Es consensual ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO FIDEICOMITENTE Que es la persona individual y jurdica, con capacidad para enajenar sus bienes, que transfiere al fiduciario (banco o entidad de crdito autorizada por la junta monetaria), los bienes y derechos de su propiedad o sobre los cuales es titular, afectndolos a los fines determinados. Ejemplo: una persona que sea propietaria de un edificio de apartamentos y quiera darlos en arrendadamente, pero prefiere no hacerlo personalmente, sino entregarlos a una persona de confianza, dndole instrucciones y facultades, para que sea ella, quien disponga de todos los aspectos relacionados con ese fin, incluyendo el otorgamiento de contratos respectivos. Los menores, incapaces o ausentes, pueden constituir fideicomiso sus representantes legales, con autorizacin judicial; y que tambin, puede constituirse fideicomiso, por medio de apoderado con facultad especial. PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE: A. La transmisin de la propiedad de sus bienes al fiduciario, para construir un patrimonio autnomo; B. El saneamiento de los bienes transferidos, para el caso de eviccin C. El pago de los honorarios del fiduciario, salvo pacto en contrario. FIDUCIARIO: Es el banco establecido en el pas, o la institucin de crdito autorizada por la Junta Monetaria para actuar como tal, que recibe la propiedad fiduciaria de los bienes y derechos que le son transferidos por el fideicomitente, y los destina a los

fines exclusivos con este, es decir. Quien ejecuta las instrucciones del fideicomitente. En ejemplo anterior, el fiduciario, sera el banco o entidad de crdito autorizada por la Junta Monetaria, a quien el propietario transfiere la propiedad del edificio, para que dicho banco en ejercicio de las facultades que el fideicomitente le confiere en el contrato , d en arrendamiento los apartamentos, pactando la renta, el plazo y dems trminos del contrato, encargndose tambin de cobrar las rentas y resolver cualquier problema que le sea planteado por el arrendatario o inquilino. En este caso el Fiduciario, tendra como primer paso, que presentar la Escritura Pblica constitutiva del Fideicomiso al Registro de la Propiedad, para registrar a su nombre, la propiedad del bien inmueble que le es transferido. El Fiduciario no puede realizar cosa distinta a la pactada en el contrato de fideicomiso; por ejemplo no puede vender los apartamentos porque el contrato es que los d en arrendamiento. En caso de que el fideicomitente quisiera ampliar o modificar el fin para el que fue constituido el fideicomiso, las partes en el mismo, tendran que suscribir un nuevo contrato, ampliacin o modificacin el contrato original; mediante el otorgamiento de una escritura pblica de ampliacin o modificacin. En el cdigo de comercio contempla la posibilidad de designar ms de un fiduciario, que podrn actuar conjunta o sucesivamente de acuerdo con las disposiciones del documento constitutivo; situacin poco usual en nuestro medio. Cuando el fideicomiso se realiza por medio de contrato la figura de fiduciario aparecer suscrita en el contrato. Cuando se realiza por medio de testamento puede suceder que se omita que tendr la calidad. Puede existir varias personas que acten como fiduciarios quienes pueden actuarn conjunta o sucesivamente segn lo previsto en el instrumento constitutivo. DERECHOS DEL FIDUCIARIO: Ejercitar las facultades y cumplir con el fideicomiso con las limitaciones que les imponga la ley o el instrumento constitutivo. Accionar en defensa de los bienes fideicometidos Otorgar mandatos especiales con representacin delegando su actuacin como fiduciario.

Percibir la remuneracin que le corresponda por el servicio que presta la que podr deducirse de los ingresos del fideicomiso.

OBLIGACIONES DE FIDUCIARIO: De conformidad con lo establecido en el artculo 785 del Cdigo de Comercio de Guatemala, el fiduciario, tiene las obligaciones siguientes: a. Ejecutar el fideicomiso de acuerdo con sus constitucin y fines b. Desempear su cargo von la diligencia debida y nicamente podr renunciar por causas graves, que debe ser calificadas por un juez de primera instancia. c. Tomar posesin de los bines fideicometidos en los trminos del documento constitutivo y velar por su conservacin y seguridad. d. Llevar cuenta detallada de su gestin, en forma separada de su dems operaciones y rendir cuentas e informes a quien corresponda, por lo menos anualmente o cuando el fideicomitente o el fideicomisario se lo requieran; e. Las dems inherentes a la naturaleza de su cargo. FIDEICOMISARIO: Es la persona individual y jurdica con capacidad para adquirir derechos, que recibe los beneficios derivados del fideicomiso, como consecuencia de la actividad realizada por el fiduciario, en atencin al pacto celebrado con el fideicomitente en el momento de otorgar el contrato de fideicomiso, o con posterioridad al mismo si este fuera modificado. El fideicomisario o beneficiario, puede ser el mismo fideicomitente, o un tercero; y puede ser designado expresamente al celebrar el contrato, o al menos. Deber establecerse en el mismo, las normas o reglas para su determinacin posterior. La forma y la periodicidad o plazo en que el fideicomisario recibir los beneficios del fideicomiso, se pactarn tambin en el propio contrato de constitucin. Queda prohibido que el fiduciario (banco o entidad de crdito autorizada por la Junta Monetaria), sea designado fideicomisario (beneficiario) del mismo fideicomiso, en virtud que al celebrar el contrato, de fideicomiso, se convierte en un administrador de los bienes y derechos que le son transferidos para un fin especifico y por lo tanto se convierte tambin en ejecutor de las instrucciones del fideicomitente; por lo que con esa prohibicin, se previenen que el fiduciario, no tenga la posibilidad de administrar el patrimonio en su propio inters; y en contra de los inters del fideicomitente.

Continuando con el ejemplo anterior, el fideicomisario, puede ser el propietario que transfiri en propiedad fiduciaria el edificio al banco para que cumpla los fines del fideicomiso; o un tercero distinto al banco, que ser designado en el contrato; pudiendo ser una persona jurdica; un pariente, amigo o socio del fideicomitente. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO: Ejercitar los que le confiere la ley o el instrumento constitutivo Exigir el cumplimiento del fideicomiso Pedir la remocin del fiduciario Impugnar los actos realizados por el fiduciario cuando haya actuado con mala fe o por infraccin de los reglas de fideicomiso exigiendo la restitucin de los bienes que hubieren salido del patrimonio fideicometidos Revisar por s o por medio de apoderado lo libros, cuentas, y comprobantes sobre las operaciones del fideicomiso Mandara a practicar auditoria Cuando no exista aun el fideicomisario mientras este sea designado quien actuar a favor de los derechos ser en Ministerio Pblico. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO El fideicomisario como beneficiario del fideicomiso, tiene el derecho de velar, porque se cumpla con los fines del fideicomiso, en tal virtud, puede exigir judicial y extrajudicialmente al fiduciario, el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato, pedir su remocin en los casos en que la propia ley los determine, impugnar los actos que el fiduciario realice de mala fe; revisar las cuentas y mandar a practicar auditorias. ABUSO Y RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO: El artculo 780 del cdigo de comercio, establece que si el fiduciario enajena o grava los bienes en abuso de las facultades que le otorgue el contrato o el acto constitutivo, el fideicomitente o el fideicomisario, podrn exigirle que responda por los daos y perjuicios derivados de la negociacin, as como promover la remocin y la imposicin al fiduciario de las dems sanciones que correspondan. A nuestro juicio, esta responsabilidad, es sin perjuicio de las dems que se deriven del incumplimiento de su parte. INEMBARGABILIDAD DEL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO Los bines que forman el patrimonio fideicometido, constituyen una unidad independiente, un patrimonio especial o autnomo; es decir, separado del

patrimonio del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario; y afectos a un fin determinado, en beneficio del fideicomisario. Esta afectacin a un fin determinado, es tan importante en la celebracin del contrato, que su existencia, es condicin SINE QUA NON de la vida del mismo. Esto lo establece en el artculo 782, es inembargable como tal, cabe indicar que los bienes fideicometidos pueden ser anotados, pero con el objeto de gozar de presencia, sobre los derechos de que asistan a las personas sobre ellos, al extinguirse el fideicomiso. En tanto en que el fideicomiso este vigente, ningn tercero podr hacerse de los bienes del patrimonio fideicometido, en virtud de reclamacin judicial ajena al fideicomiso o por incumplimiento de la obligacin distinta a las derivadas del fideicomiso, podr ejercer un tercero, la revocatoria judicial del propio contrato del fideicomiso, si se demostrare que este ha sido constituido en fraude de los acreedores. El artculo 782 del Cdigo ce Comercio de Guatemala, si son embargables los frutos que el fideicomisario perciba del fideicomiso. PLAZO MAXIMO DEL FIDEICOMISO: El artculo 790 del cdigo de comercio de Guatemala, establece un plazo mximo de 25 aos para el fideicomiso y contempla que en caso el mismo se constituya por un plazo mayor, el contrato ser vlido, pero su plazo se entender reducido a 25 aos. Este mismo artculo establece que cuando se designe fideicomisario a una entidad estatal, o una institucin de asistencia social, cultural, cientfica o artstica con fines no lucrativos o a un incapaz o a un enfermo incurable, el plazo del fideicomiso podr ser indefinido. LOS BIENES DEBEN RETORNAR AL FIDEICOMITENTE Al trmino del fideicomiso los bienes deben de regresar al fideicomitente o a sus herederos si otra cosa no se ha establecido. Esto significa que, salvo aquellos casos en que por excepcin el fideicomiso puede celebrarse a trmino indefinido, lo normal es que exista. EL COMIT TCNICO: Este es prcticamente un rgano de gobierno o de administracin del fideicomiso; y como tal, puede participar directamente en la conduccin del mismo, no como titular del patrimonio fideicometido, sino como un rgano investido de facultades

de dictamen y acuerdo sobre la reforma en que se ha de conseguir el fin del fideicomiso. La creacin, integracin, operacin y extincin del comit tcnico, pueden establecerse dese el momento de la constitucin del fideicomiso, o al otorgar prrrogas, ampliaciones o modificaciones del contrato; puede estar integrado por personas diferentes al fideicomitente y fiduciario y tendr el nmero de miembros y las facultades que se estipulen al constituirse. Este rgano no se constituye en todos los fideicomisos, pero es de gran importancia para eficientar la administracin del patrimonio fideicometido y conseguir los fines del fideicomiso; bien conducido, puede dar excelentes resultados en caso del fideicomisos constituidos con fondos pblicos. FORMA DE FIDEICOMISO Puede hacerse por medio de contrato o por testamento. En ambos casos es necesario que se realice en escritura pblica para que se considere que el vnculo existe con declaracin unilateral o bilateral de voluntad. POR MEDIO DE TESTAMENTO: El fideicomiso surte efectos hasta que se declare la legitimidad de aquel, oportunidad en que se har inventario y avalo de los bienes par luego entregarlos al fiduciario quien interviene en estas diligencias. POR MEDIO DE CONTRATO: Debe comparecer el fiduciario y en el mismo se detallan los bienes justipreciados. La constitucin contractual del fideicomiso tambin puede provenir de una decisin judicial, la ley le da la facultad al juez de Primera Instancia para proceder de esa manera si interviniendo en un juicio que tuviera que ver con la proteccin de menores, incapaces o ausentes, l considera que es la formas ms apropiada de administrar bienes de las personas en dicha situacin y siempre que la ley faculte nombrar un administrador.

CLASES DE FIDEICOMISOS: Atendiendo a la finalidad del Fideicomiso se clasifican en: FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN FIDEICOMISO DE INVERSIN FIDEICOMISO DE GARANTIA

FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN: En esta modalidad, el propietario de los bienes que por cualquier razn no quiera administrarlos personalmente, confiando en la seriedad, la experiencia y conocimientos especializados que el fiduciario tiene sobre los negocios y sobre las actividades financieras y burstiles, se los transfiere, para que este se encargue de su administracin, que incluye cualquier forma de negociacin rentable que sea permitida por el fideicomitente o convenida con este, con la limitacin de disponer de la propiedad de los bienes fideicometidos, sin el consentimiento expreso del fideicomitente. Bajo esta modalidad el fiduciario, prcticamente ejerce las funciones de un administrador, en beneficio del fideicomisario, que como ya quedo indicado, puede ser el propio fideicomitente o un tercero. FIDEICOMISO DE INVERSIN: En esta clase de fideicomiso, la funcin del fiduciario no es la simple administracin de bienes, sino que el fin perseguido por el mismo es de obtener rendimientos a travs de diversas formas de inversin. Bajo esta modalidad, el fideicomitente transfiere al fiduciario entre otros bienes, fondos o sumas de dinero para que los invierta de conformidad con sus instrucciones; igualmente, puede hacer entrega de otra clase de bienes, con instrucciones de realizarlos o venderlos y el producto de la venta, invertirlo en operaciones financieras rentables. De esta manera, el fiduciario ejerce funciones de inversionistas por cuenta del fideicomitente. En el artculo 76 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas, que permite en la prctica, los bancos y sociedades financieras, deleguen la funcin de fiduciarios, en n agente, el cual adquiere responsabilidad solidaria con el banco y sociedad financiera delegante. Esta delegacin se da especialmente en caso que la inversin est convenida para realizarse en valores que se encuentren en oferta pblica. Una caracterstica especial de este contrato de fideicomiso de inversin, cuando acta un agente, es que a diferencia de lo regulado en ele Cdigo de Comercio en forma genrica para la constitucin de fideicomisos, ste y sus modificaciones, puede constar en un documento privado. FIDEICOMISO DE GARANTA: Regulada en el artculo 791 del cdigo de comercio de Guatemala, el deudor de una obligacin transfiere al fiduciario un bien mueble o inmueble, constituyendo garanta sobre el mismo, a favor del acreedor, que es un tercero. En caso de

incumplimiento de la obligacin, el fiduciario podr promover la venta de los bienes fideicometidos en pblica subasta ante notario. Bajo esta modalidad, el acreedor adquiere la ventaja de recibir el producto de la venta de los bienes mismos transferidos por el deudor fiduciario, sin necesidad de acudir a un procedimiento judicial de ejecucin. OTRAS CLASES DE FIDEICOMISOS: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Fideicomiso Pblico Fideicomiso Privado Fideicomiso De Seguros Fideicomiso De Desarrollo Fideicomisos Inmobiliarios Fideicomisos de Nacionalizacin y Privatizacin Fideicomisos de Gobierno Fideicomiso Testamentarios Fideicomiso Judicial

EXTINCIN DEL FIDEICOMISO: De conformidad con lo establecido en el artculo 787 del Cdigo de Comercio de Guatemala, el fideicomiso termina por las siguientes razones: a. b. c. d. e. Por la realizacin del fin para el que fue constituido Por hacerse imposible su realizacin Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto. Por convenio expreso entre el fideicomitente y fiduciario Por revocacin hecha por el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho con el documento constitutivo. f. Por renuncia, no aceptacin o remocin del fiduciario, sino fuere posible sustituirlo g. Por el transcurso del plazo mximo de 25 aos, a menos que el fideicomisario sea incapaz, enfermo incurable o institucin de asistencia social. h. Por sentencia Judicial.