Segunda parte Breve evolucin histrica del derecho civil 1.1.

El derecho en roma

En Roma se distingua entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposicin, sino como un privilegio.

Abelenda, Cesar Augusto (1989: 89)

Derecho comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad

Borda, Guillermo (1980: 98)

Sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurdico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sera producto de la expansin econmica y militar del pueblo romano o civitas.

Llambias, Jorge Joaquin (1986: 96)

1.2.

En la edad media

El trmino ius civile ya no se refiere a un mero Derecho nostraecivitatis, sino que pasa a ser un sinnimo del Derecho Romano. Ser civilista era ser romanista. Abelenda, Cesar Augusto (1989: 89)

El Derecho civil se engarzaba directamente con el Derecho Romano que apareca como una legislacin universal y comn en cada pueblo.

Borda, Guillermo (1980:98)

A ella se opona el llamado Derecho Real introducido y creado por los pueblos mismos en su ordenacin particular especialmente por las Pragmticas de los Reyes

Llambias, Jorge Joaquin (1986: 96)

1.3.

Edad moderna

En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho nacional sea el exclusivo o predominante.

Abelenda, Cesar Augusto (1989: 101)

Derecho civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la Edad Media por la crtica a que se somete: las fuentes que se manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez ms contradictorios y ms abundantes; la aplicacin del Derecho se haba convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares.

Borda, Guillermo (1980:110)

Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician ante todo una labor de consolidacin de su Derecho nacional.

Llambias, Jorge Joaquin (1986: 113)

1.4.

Escuelas del derecho civil

Escuela del Derecho Natural del Derecho es un tema muy amplio, puesto que hay cientos de obras que tratan a profundidad ste tema tan amplio. En la antigedad y hasta el S. XVII, se entenda como Derecho solamente la parte correspondiente al derecho natural puesto que es considerado el nico orden justo y equitativo, que posea validez, y eficacia, de por si, sta Escuela no se puede ubicar exactamente cronolgicamente, por lo tanto se hace una pequeo resea Llambias, Jorge Joaquin (1986:125)

Escuela Positivista y tiene por objeto el estudio de las normas de derecho vigente sin que se hagan consideraciones ticas teolgicas o metafsicas. Crticamente podemos observar que un jurista podr convertirse en servidor de la tirana que seguida de leyes injustas, Idealismo filosfico y jurdico. Llambias, Jorge Joaquin (1986:. 138)

Escuela clsica o la exegisis La escuela exegtica defini al derecho como ley y nada mas.-El nico concepto complementario es la coaccin.- Esta corriente es la de mayor influencia n el derecho civil moderno.

Llambias, Jorge Joaquin (1986:. 145)

1.5.

Grandes sistemas jurdicos contemporneas

Existen sistemas jurdicos, como pases en el mundo, y por esto mismo, cada sistema jurdico tiene por ende un delimitado mbito de vigencia espacial. Las leyes, la costumbre, los reglamentos, la doctrina y la jurisprudencia, entre otras, son las fuentes que delimitan su vigencia espacial. Debido a la globalizacin que se ha manifestado en el mundo entero es y ha sido necesario que los Estados apliquen una extraterritorialidad de su sistema, es decir que su sistema sobrepase su lmite de vigencia espacial, para el cumplimiento de sus leyes. Aimone Gibson Constantinesco (1991: 56 )

Las leyes es necesario que se presenten dos caractersticas, una activa y otra pasiva. La primera se refiere a que la norma de un Estado perpetre en el sistema jurdico de otro Estado. La segunda hace referencia que cuando un Estado sin perder su soberania, deja que otro Estado introduzca una norma extraa a su sistema jurdico David, R. Jauffret-Spinosi, C. (2010: 98)

Los sistemas jurdicos del Mediterrneo hay que evitar las expresiones, frecuentemente utilizadas, como derecho de las religiones, derecho interno de las religiones, derechos religiosos, esta ltima considerada con frecuencia en modo equvoco como sinnimo de sistemas jurdicos religiosos (se encuentran numerosos ejemplos, de estas expresiones en lengua italiana en el peridico Daimon.

David Rene (1969:165)

1.6.

Sistema jurdico romanista

El Sistema Jurdico romano-germnico nace en las universidades italianas, especialmente en la de Bolonia, cuando a finales del siglo XI, es redescubierto el derecho Justiniano, inicindose as su recepcin en Europa occidental y su estudio e interpretacin. Fernndez De Bujn, A. (2010: 56)

El derecho del corpus iuris civilis junto con el derecho cannico y algunos elementos de los derechos de los pueblos germnicos que a la cada de roma, ocuparon los territorios del imperio romano occidental, conformo un derecho de aplicacin general, el ius comune, que estuvo vigente en la mayora de los pases europeos hasta que fue sustituido por un sistema de cdigos, cuya informacin culminara en el siglo XIX, en casi todos ellos
Rascn Garca, C., (2011:. 89)

Sistema jurdico elaborado por los Romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas romansticas posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas y que sirve de comn denominador jurdico y cultural para la mayora de los pueblos de la tierra. Torrent, A. (2003: 26)

1.7.

Sistema jurdico latinoamericano

El derecho del corpus iuris civilis junto con el derecho cannico y algunos elementos de los derechos de los pueblos germnicos que a la cada de roma, ocuparon los territorios del imperio romano occidental, conformo un derecho de aplicacin general, el ius comune, que estuvo vigente en la mayora de los pases europeos hasta que fue sustituido por un sistema de cdigos, cuya informacin culminara en el siglo XIX, en casi todos ellos. Aguilar Ros, Paloma y Herrera Bravo, Ramn, (1994:56)

Un Derecho Internacional propio de Amrica Latina aparece en los primeros aos de la independencia de las colonias espaolas.

J. Olavarra Avila (1961: 304 y 378)

El sistema latino-americano (dentro del ms amplio sistema romanista) fue caracterizano por Castn Tobeas como marcadamente universalista (en contraposicin al espritu nacionalista que esclaviza a Europa); tal aspecto universalista de la mentalidad de los juristas latino-americanos es subrayado tambin por Ren David. J. Castn Tobeas (1956:. 62)

1.8.

El proceso de codificacin del derecho civil

A partir de la codificacin se llamar Derecho civil al Derecho implcito en los Cdigos civiles y, por extensin, a aqul que regula materias en conexin con las contenidas en ellos, aunque se encuentren comprendidas en leyes especiales.

J. Castn Tobeas (1956: 259)

Tras la codificacin, el Cdigo civil cumple la funcin de regular, con carcter general, la actividad del individuo en cuanto sujeto abstracto en sus relaciones con los dems; as, el Derecho civil contenido en los Cdigos se configura como Derecho privado de carcter general.

Albaladejo, M (2002: 359)

El Derecho civil codificado tiene como funcin principal la de garantizar la libertad de los individuos en la vida privada, protegindolos de las indebidas injerencias del poder poltico.

Alessandri, ArturoAntonio (1991: 359)

Somarriva,

Manuel-

Vodanovic,

1.9.

Cdigos ms notables de Europa

1.9.1. Cdigo civil francs

El Cdigo civil francs, adoptado a fines de la Revolucin francesa, ha sufrido un perodo de crisis poltica, atacado por los extremos polticos; y tambin una crisis tcnica, porque qued rpidamente desadaptado a la nueva sociedad surgida de la Revolucin industrial durante la segunda mitad del siglo XIX. Cabrillac, R. (2009:. 129 )

El Cdigo civil francs ha conocido una importante renovacin durante el siglo XX. Tcnicamente, esa renovacin ha provenido de especficas reformas del derecho de las personas y del derecho de la familia, a partir de los aos sesenta, inspiradas por el decano Jean Carbonnier. Polticamente, el Cdigo civil se ha convertido en una figura incontestable del patrimonio nacional.

Cornu G. (2007:301)

E l cdigo civil francs, aunque centenario por partida doble, le quedan an buenas perspectivas de futuro, tanto en Francia como en el extranjero, y constituye uno de los vectores ms importantes del resplandor de la cultura francesa y francfona en el mundo.

Carbonnier, J (1986: 308)

1.9.2. Cdigo alemn

Cdigo civil de Alemania cuya redaccin comenz en 1881 y entro en vigor el 1 de enero de 1900. Considerndosele un proyecto de vanguardia para su poca.

David, Ren, (1973: 59)

La codificacin del llamado derecho privado de creacin judicial que a travs de los aos ha ido dando soluciones a los problemas reales y desfases de la legislacin: se han incorporado las llamadas violaciones positivas del contrato o del crdito (positive Pflichtverletzungen o Forderungsverletzung), la prdida de la base del negocio(Wegfall der Geschftsgrundlage), la teora de la diferencia y la subrogacin en la resolucin por incumplimiento (Differenztheorie y Surrogationstheorie), el desarrollo de la teora de la culpa in cotrahendo y los deberes de proteccin (Schutzpflichten) yla rescisin de la relaciones jurdicas de tracto continuo por razones importantes. Albaladejo (1991:89)

La codificacin del llamado derecho privado de creacin judicial que a travs de los aos ha ido dando soluciones a los problemas reales y desfases de la legislacin: se han incorporado las llamadas violaciones positivas del contrato o del crdito (positive Pflichtverletzungen o Forderungsverletzung), la prdida de la base del negocio(Wegfall der Geschftsgrundlage), la teora de la diferencia y la subrogacin en la resolucin por incumplimiento (Differenztheorie y Surrogationstheorie), el desarrollo de la teora de la culpa in cotrahendo y los deberes de proteccin (Schutzpflichten) yla rescisin de la relaciones jurdicas de tracto continuo por razones importantes. Casln, Derecho civil Espaol, Comn y Foral (1993:86)

1.9.3. Cdigo italiano

Recopilacin de constituciones imperiales y jurisprudencia romanas de 117 hasta 565 llevado a cabo entre los aos 528 y 565 de nuestra era por Triboniano bajo la orden Justiniano I (emperador del imperio romano de oriente) compuesta por: el primitivo Codex Iustinianeus de abril 529, modernizado por el Codex repetitae praelectionis del 29 diciembre 534, recopilacin de constituciones imperiales que sustituy al anterior con fuerza de ley; la Digesta sive pandectae, resumen de la obra de los grandes jurisconsultos romanos, que comenz a regir el 533; las Institutas, manual para estudiantes de Derecho, publicado en el 533; y las Novellae constitutiones post Codicem de 534 al 565, nuevas constituciones imperiales que actualizan todo el Corpus Iuris Civilis. Machicado, Jorge, (2007:72)

El Cdigo estudiado es tomado en cuenta de manera frecuente en el derecho comparado, en tal sentido, se ha llegado a establecer que a partir de su fecha de aprobacin ha sido objeto de circulacin jurdica en el derecho civil, y esto no slo ocurre en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero. Len, Leysser L. (2003: 33-52)

La unificacin de las regulaciones en materia mercantil y civil es una de las tantas quimeras y modas que, de cuando en cuando, fascinan a nuestros estudiosos, y a los de pases vecinos [por ejemplo, ALTERINI, 1998], desde la poca en que el fenmeno se plasm legislativamente en el Cdigo Civil italiano de 1942, si bien haba sido precedido en la historia, en ms de sesenta aos, por el Cdigo suizo de las obligaciones de 1881. SOMMA, Alessandro. ( 1994: 265-293)

1.10. Principales codificaciones de Latinoamrica 1.10.1. Cdigo civil chileno

El Cdigo Civil de la Repblica de Chile (tambin conocido como Cdigo de Andrs Bello por el nombre de su redactor, o simplemente como Cdigo de Bello) es el cuerpo legal que regula sustancialmente las materias civiles en Chile. Fue obra del jurista Andrs Bello1 , siendo promulgado por Ley de 14 de diciembre de 1855, durante el gobierno del presidente Manuel Montt, en la que se dispuso que comenzara a regir el 1 de enero de 1857.2Estaba originalmente compuesto por 2525 artculos, divididos en 4 libros. Actualmente posee 2419 artculos vigentes. Bravo L., Bernardino (1987: 70)

La propuesta de codificacin naci en Chile conjuntamente con la emancipacin poltica, debido, principalmente, a que la legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y confusa.15 En el mbito civil hubo numerosos intentos para lograr la dictacin de un cdigo; pero, por una u otra causa, todos quedaron frustrados hasta que Andrs Bello particip en las comisiones legislativas y adems trabaj en forma privada en un proyecto personal de Cdigo Civil para Chile. Guzmn B., Alejandro (1982:. 100)

La creacin de un Cdigo surge como una accin necesaria e imperativa de las sociedades modernas y ms civilizadas, para regular, dar consistencia y armona en relacin con las formas vivientes del orden social. Dentro del mensaje trata los siguientes temas principalmente.

LESSANDRI, Arturo (1990: 78)

1.10.2.

Cdigo civil argentina

El Cdigo Civil de la Repblica Argentina es el cdigo legal que rene las bases del ordenamiento jurdico en materia civil en la Argentina. Fue redactado por Dalmacio Vlez Srsfield, como culminacin de una serie de intentos de codificacin civil que tuvieron lugar en el pas. Fue aprobado a libro cerrado, es decir, sin modificaciones, el 29 de septiembre de 1869, mediante la Ley n. 340, y entr en vigencia el 1 de enero de 1871. Con numerosas modificaciones desde ese entonces, sigue constituyendo la base del Derecho civil argentino. Segovia, Lisandro (1933: 189)

Han pasado 15 aos desde la ltima reforma a la figura de la adopcin; podra parecer a simple vista, poco tiempo pero en las instituciones que integran el derecho de familia, un mbito en constante desarrollo y dinamismo.

Borda, Guillermo (1999: 153)

Las principales modificaciones que propone la reforma del Cdigo Civil en el rgimen de la adopcin, es hbil para observar cmo se puede logar un sistema infraconstitucional totalmente equilibrado con todos derechos humanos en juego que titularizan varias personas.

Llambas, Jorge Joaqun (2003: 115)

1.11. Codificacin civil peruana 1.11.1. Ubicacin del derecho civil peruano dentro de los sistemas

jurdicos contemporneo Esta clasificacin de los sistemas jurdicos es bastante detallada y dentro de la cual el sistema jurdico peruano se ubica dentro de los sistemas jurdicos occidentales por que es un sistema jurdico iberoamericano.

David Rene (1969:, Pg. 212)

El sistema jurdico peruano por que el sistema jurdico peruano se ubica dentro de la familia del Civil Law o continental, sin embargo, es necesario precisar que esta clasificacin de las familias jurdicas es muy parecida a la primera clasificacin de los sistemas jurdicos efectuada por Rene David.

Galgano Francesco (2000:159)

El xito notable alcanzado en las ltimas dcadas por esta parte del Derecho hay que atribuirlo a la necesidad que sienten los juristas de restituir a la ciencia jurdica su anterior universalismo; aunque debe aclararse que la unificacin internacional del Derecho; es algo casi imposible, a lo ms que puede aspirarse es al logro de algunos resultados concretos entre pases vinculados por una tradicin jurdica comn.

David Rene (1969:. 225)

1.11.2. 1.11.2.1.

Esfuerzo constitucionalista Cdigo civil de 1852

En 1845 que se inici en el Per un proceso dirigido a conseguir la codificacin. Tal vez alguien pudo prever que esta nueva experiencia codificadora habra de seguir los mismos rumbos que sus similares haban seguido hasta el momento, vale decir, los del ajustamiento del nuevo cdigo al modelo napolenico.

Bravo Lira, Bernardino, (1982:88 )

El sistema escogido para el cdigo sigue el modelo institucional gayanojustinianeo de las personae y res,subdivididas esta ltimas en corporales e incorporales, categora esta ltima que integran los iura in re aliena (ususfructus y servitutes), la hereditas y las obligationes. En su artculo 454, el cdigo peruano recogi la clave del sistema gayano-justinianea consistente en distinguir las cosas corporales e incorporales.

Guzmn Brito, (1984: 3467 - 3522.)

Es el derecho y sus instituciones, la tesis de Savigny en los tiempos que corren cuenta con un nmero menor de adhesiones de parte de los juristas que se ocupan de este complicado tema con apertura mental y fidelidad a lo que ocurre en la experiencia jurdica. La tesis de Savigny sobre la persona jurdica es correcta pero slo es vlida, segn nuestro concepto, para explicar su dimensin formal. Se trata de una visin fragmentaria de este fenmeno jurdico.

Guzmn Brito, 6 (1984: 3467 3522)

1.11.3.

Cdigo civil de 1936

Las proposiciones jurdicas del negocio jurdico (gnero) deban de tener una relacin de compatibilidad y de deducibilidad con las proposiciones jurdicas de otros contratos (especies) establecidos normativamente.

LARENZ, Karl (1980: Pg. 85)

Los hechos voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad o en las operaciones jurdicas, bastaba simplemente un hecho, una realizacin fctica de actividad humana, sin que existiera declaracin de voluntad propiamente dicha como por ejemplo la especificacin, la conmixtin, la plantificacin, la edificacin, la accesin industrial, la constitucin de domicilio por el simple hecho de la residencia voluntaria en un lugar por cierto tiempo.

Vallet De Goytisolo, Juan (1988: 291)

El Derecho civil alemn el abarque de acto jurdico comprende todo hecho jurdico voluntario lcito, sin o con declaracin de voluntad; dndose a los segundos el nombre de negocios jurdicos. Estas ideas del jurista peruano influenciaron inadecuadamente en la mayor parte de la doctrina nacional. Efectivamente, el jurista peruano fue mal interpretado y no se advirti que el origen de sus ideas estaba en la teora de Andreas Von Thur. De las fuentes utilizadas por la doctrina peruana se puede comprobar que en las dcadas del treinta y del cuarenta no exista un ciencia de la pandectstica.

Savigny, Friedrich Carl Von (1949: 60)

1.11.4.

Cdigo civil de 1984

Las mejoras como Gastos sobre la cosa, as el primero afirma lo siguiente: Con frecuencia ocurre que el poseedor haga gastos considerables en la cosa. Apuntalo una casa que amenazaba ruina, edific un granero, mantuvo un caballo, etc. Si tiene que entregar la cosa al propietario no sera justo que perdiese totalmente el valor de las impensas sealadas. Wieacker, Franz (1957:. 405)

El Cdigo Civil derogado de 1936 regul a las mejoras en la parte relativa al contrato de arrendamiento (Artculos 1537 a 1546).

Savigny (1840:- 147.)

El nuevo Cdigo vigente lo hace en la parte relativa a la posesin y no en el contrato de arrendamiento, puesto que pueden ser hechas por cualquier clase de poseedor y no solamente por el arrendatario y habida cuenta que no tiene porqu circunscribirse a este contrato y se extiende a numerosas situaciones jurdicas.

De Castro y Bravo, Federico (1985:. 20)

TERCERA PARTE CONTROL DE LECTURAS 1.1. Ttulo preliminar del cdigo civil

1.1.1. Nomen juris del titulo preliminar 1.1.1.1. Definicin

La importancia de la estructura de los principales instrumentos normativos que regulan el sistema jurdico en nuestro pas es un tema de carcter bsico para los operadores del derecho pues esto determinara el correcto uso como tambin la certeza de la utilidad de los mismos. Vide Aragn Reyes, Manuel (1987: 19)

El Cdigo Civil como lo han sealado y lo sealan los operadores jurdicos se constituye en pieza fundamental de necesaria aplicacin y reflexin en torno a las instituciones que contiene sobre todo a lo que est desarrollado de manera pormenorizada en los libros que lo conforman, pero resulta importante a su vez analizar y reconocer la real importancia que a nuestro parecer tienen el Titulo Preliminar como parte bsica e introductoria a este cuerpo normativo, ya que sobre el descansan esos principios que si son bien entendidos y aplicados aseguran lgicamente una correcta aplicacin de lo que es el Derecho Civil.

Castillo Crdova, Luis (2009: 54)

Los Principios contenidos dentro del Ttulo Preliminar son conceptos elementales, bsicos, transversales que juegan un rol ms all del Derecho Civil lo que nos permite llevar a cabo una depuracin en la aplicacin y utilidad de las instituciones jurdicas.

Figueroa Gutarra, Edwin (2010: 121-142)

1.1.1.2.

Importancia

Tratar de entender la importancia de la estructura de los principales instrumentos normativos que regulan el sistema jurdico en nuestro pas es un tema de carcter bsico para los operadores del derecho pues esto determinara el correcto uso como tambin la certeza de la utilidad de los mismos.

Arias Schreiber, Max (1991:87)

Se trata del principio de irrelevancia del nomen iuris -tambin denominado principio de primaca de la realidad- que significa que las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Castillo Crdova, Luis (2009: 54)

Este principio jurdico ha sido extensamente estudiada en otros mbitos del derecho y ha tenido numerosos reconocimientos jurisprudenciales.

Albaladejo, M (2002:. 6)

1.2.

Articulo I : Derogacin de la ley

1.2.1. Creacin El Derecho Civil propiamente dicho, y ni siquiera con slo el Derecho Privado. Por el contrario, es un conjunto de normas que histricamente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurdico. Acta como una etapa intermedia entre la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, estableciendo principios de carcter general a ser aplicados en diversos mbitos normativos.

Rubio Correa, Marcial (1986: 84)

La ley se deroga slo por otra ley" reza el artculo primero del Ttulo Preliminar. "Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente aunque no haya sido invocada en la demanda".

Gutierrez Camacho, Walter (2003:. 34)

De acuerdo al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (en adelante C.C.), una ley se deroga por otra ley, sin embargo, ste criterio no puede ser compartido dentro de los actuales cnones del derecho civil.

Espinoza Espinoza, Juan. (2003:. 31.)

1.2.2. Fuentes de produccin Las fuentes de produccin del derecho son el estado, la sociedad y el propio ordenamiento jurdico.

Aguil Regla, Josep (2000: 56)

Adems del estado, sociedad y del ordenamiento jurdico existen fuentes de produccin de normas que nos faltan

Bobbio, Norberto (1997: 98)

Adems de estas existen otras fuentes: la jurisprudencia, lo importante era el cdigo regido por las normas tpicas decimonnicas

Prez Luo, A. Enrique (2009: 159)

1.2.3. Legislativo

Tiene la facultad de elaborar las leyes que rigen la vida social o de modificar las ya existentes de acuerdo con la opinin de los ciudadanos.

Ricardo Levene: (1942: 96.)

La Cmara de Diputados se compone de representantes de la Nacin electos en su totalidad cada cuatro aos.

Jorge H. Gentile: (1997: 32 )

Estas Cmaras las integran grupos de ciudadanos, y su funcin primordial es representar al pueblo en las labores polticas y la elaboracin de las leyes.

Jorge H. Gentile: (1997: 33.)

1.2.4. Ejecutivo

Est depositado en una sola persona, el presidente de la repblica, quien es electo en forma popular, directa, secreta y mayoritaria. Dura 6 aos en su cargo y jams puede volver a desempearlo.

Porrua Perez, Francisco (1966:353)

Su funcin principal es ejecutar las leyes aprobadas por los rganos legislativos, es decir, est facultado para organizar la administracin pblica de acuerdo con las leyes constitucionales.

Serra Rojas, Andres (1968: 1208)

Para realizar las funciones que le competen, el presidente de la repblica recibe apoyo de los secretarios de Estado y de otros funcionarios.

Fraga Gabino (1969:576)

1.2.5. Judicial

Se deposita el poder Judicial de la Corte Suprema Corte de Justicia, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en los Juzgados de Distrito. Se integran por ministros, magistrados y jueces.

Silva Santisteban, Jos (1974:. 107.)

La funcin principal del poder Judicial consiste en la administracin de justicia, es decir, se encarga de conocer y resolver los conflictos que surgen entre los rganos del poder pblico; entre el poder pblico y los particulares o entre los particulares.

Vid. Ugarte del Pino, Juan Vicente (1978: 133)

Los tribunales del estado estn facultados para resolver los problemas que se produzcan por los actos u omisiones.

Masas, Felipe (1860: 28-29)

1.2.6. Tribunal constitucional El Tribunal Constitucional es una institucin importantes, necesaria. No se la debe desaparecer ni sustituir por una reparticin judicial. Su rol es proteger la Constitucin, interpretarla, defender los derechos de las personas. Son sus lmites.

Aragon Manuel (1995: 259)

El Tribunal Constitucional es un poder constituido, no constituyente, misin reservada al parlamento.

Aragon Manuel (1998: 89)

El tribunal Constitucional es, adems, legislador negativo. Expulsa del sistema la norma que declara inconstitucional. Sin embargo, cuando apela a sentencias aditivas, (legislar sobre la omisin), o a las sustitutivas, (reconstruir parte de la ley).

Blanco Valdes Roberto, (1994:159)

Articulo II: Abuso del derecho

e denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho acta con culpa o dolo, sin utilidad para s y causando daos a tercero CONDORELLI, Epifanio J.L., (1971:. 58)

El abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado. El ejercicio abusivo del derecho, es considerado como un acto ilcito y en el ambiente jurdico es tratado como un acto ilcito abusivo que se diferencia del acto ilcito comn porque en este se violan las normaslegales CASTN VZQUEZ, Jos Mara: (1977.:79)

el abuso del derecho es un principio general del derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico

ANTNEZ, Mara Cristina y GOSENDE, Jorge Horacio: (1981:499.)

Ejercicio abusivo del derecho: Caracteristicas

"El ejercicio legitimo de un Derecho, configura, desde el punto de vista penal, una circunstancia que exime la responsabilidadsiempre que la conducta efectuada este amparada por la necesidad de ejercitar ese derecho, que no exista abuso o extralimitacin en tal ejercicio, Y que exista una proporcionalidad entre el resultado lesivo cometido y los medios del ejercicio del derecho" PL RODRGUEZ, Amrico. (1998:531)

En el mbito penal el ejercicio de un derecho tiene un gran alcance mediante el ejercicio de acciones judiciales (denuncia o querella), a travs de las garantas procsales (pruebas para un mejor conocimiento de los hechos), ejercitando los derechos constitucionales de mbito penal (plazos de detencin, de pasar a disposicin judicial, de prisin preventiva, etc.) DIEZ-PICASO, (1982:, 604)

Por otra parte, el cdigo penal castiga el ejercicio ilegtimo de un derecho mediante el tipo delictivo de realizacin arbitraria del propio derecho en el que se engloba el supuesto de apoderarse con violencia o intimidacin de una cosa perteneciente a su deudor para cobrarse con ella CABANELLAS, Guillermo. (1964. 865)

Articulo III: Aplicacin de al ley en el tiempo

la irretroactividad de la norma y la aplicacin inmediata de la ley; sin embargo, para su cabal comprensin es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situacin jurdica, derechos adquiridos y hechos cumplidos. El texto del referido artculo involucra todas estas categoras jurdicas, y con ellas pretende resolver uno de los problemas jurdicos ms arduos: los conflictos de la ley en el tiempo. MARTINEZ-SICLUNA y SEPLVEDA, Consuelo y MEDINA MORALES, Diego. (1999; 603 )

la doctrina y la jurisprudencia vamos a encontrar aquellas consecuencias jurdicas en donde la aplicacin de la ley se hace, como manifiesta los partidarios de la retroactividad, para hacer justicia, mientras que los partidarios del principio de irretroactividad de la ley fundamentan la seguridad jurdica. Cuando se cambia, modifica o deroga una ley que estuvo vigente al constituirse una relacin jurdica que por otra parte rige en el momento de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado, se origina un conflicto de leyes en el tiempo que ser un arduo proceder del juez el aplicar la norma correspondiente a la consecuencia jurdica de dicha relacin. ARCOS RAMREZ, Federico...(2000:.32)

En principio, las normas jurdicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley est en vigor, las consecuencias jurdicas que la disposicin seala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado ste 7 RECASENS SICHES, Luis (1961: 213- 215)

Conflicto de leyes

las legislaciones aplicables sucesivamente en un mismo lugar o en lugares distintos, o tambin en un mismo lugar con referencia a grupos distintos de individuos, sea, que los conflictos de leyes nacen o surgen de las diferencias entre las legislaciones. Conflictos de Leyes en el tiempo: es el conflicto entre dos leyes sucesivas de un mismo pas. RECASENS SICHES, Luis (1961: 315)

una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la nica ley vigente es la ltima. Slo puede existir un conflicto de leyes de tiempo cuando la constitucin estableciera normas de derecho transitorio, en este caso la ley anterior no podra ser derogada sino en la medida que lo permitiera el texto constitucional, que le estara prestando vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Son contadas las constituciones que contienen normas de derecho transitorio. STAMMLER, Rudol F(1930:1281)

La mayora de las normas de Derecho Internacional Privado son formales, a diferencia de las normas materiales, Las normas formales sealan la norma jurdica competente o aplicable para regir un conflicto especfico, y las normas materiales resuelven concretamente la situacin dada ARCOS RAMREZ, Federico (2000:.429)

Aplicacin inmediata de la norma:

las normas jurdicas poseen lmites en cuanto a su obligatoriedad en el tiempo, hay un momento de entrada en vigencia, esta vigencia durante el cual la norma y en especial la norma tributaria se aplica no es ilimitado, sino que tiene que someterse a la regulacin jurdica, entonces hay un primer momento en el cual la norma entra en vigencia, hay un segundo momento en el cual la norma se aplica y hay un tercer momento en el cual la norma deja de aplicarse, a este ltimo momento se le conoce como derogacin o cesacin. DE YANGUAS MESSA, (1971:. 57)

la Constitucin vigente ha establecido como principio o regla general con relacin a la aplicacin de la norma en el tiempo la Irretroactividad (es decir est prohibida la retroactividad), y como excepcin, la retroactividad en material penal, siempre que est favorezca al reo A. LATORRE (1976: 192)

La aplicacin inmediata de la norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras esta tiene vigencia, esto es, entre el momento en que asume vigencia la norma y aquel en que es derogada o modificada. Esta modalidad hace prevalecer como principio jurdico general la irretroactividad, por el que las normas nuevas slo rigen para hechos, relaciones o situaciones presentes o futura Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, (1947:384).

Aplicacin ultractiva
Un concepto que no debe escapar de nuestro anlisis es el referido a la ultractividad de la ley. Si bien en lnea de principio est vedado a nuestro legislador otorgarle efectos retroactivos a la ley, no le est prohibido otorgarle a la antigua ley efectos ultractivos, es decir, la aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos producidos durante su vigencia Iniesta Delgado, Juan Jos y Fernndez Salmern, Manuel (2000: 35-80)

los hechos cumplidos, que es en realidad la teora consagrada por el Cdigo, al establecer que las relaciones y situaciones jurdicas existentes al tiempo de darse la ley sern gobernadas por sta, incluso si aqullas le antecedieron en el tiempo. Por lo tanto, la aplicacin ultractiva de la norma va interpretacin est vedada Jimnez Campos, Javier (1997:79.)

una norma solamente rige haca el futuro, pero puede presentarse la ultractividad de la ley, es decir cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Rubio Llorente, Francisco (1988: 9-51.)

Aplicacin diferida (vacatio legis)

se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en vigencia de la misma. SALDAA Guerrero, Jos Antonio. El Diagnstico Criminolgico del Menor Infractor. Memoria del Primer Congreso Nacional de Criminologa. Universidad Autnoma de Nuevo Len. 1983. p. 155

Cuando los hechos, situaciones o relaciones hayan ocurrido o tenido inicio antes de la entrada en vigencia de la ley, para tener consecuencias luego de dicho momento, regir el princpio de aplicacin inmediata, es decir, las consecuencias previstas para momentos posteriores a la nueva norma se rigen por la nueva disposicin legal. SNCHEZ Galindo, Antonio. (2005.:149)

Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de entrada en vigor, puede no ser as, por lo que se establecen normas de aplicacin subsidiaria. Por ejemplo, en Espaa en caso de que una ley no establezca un plazo especfico para su entrada en vigor AZAOLA, Elena. (1990:391)

Irretroactividad
La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos posteriores a su derogacin. TAMARIT SUMALLA (1996: 99)

La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohbe, con base en la preservacin del orden pblico y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio y Laura Ziga Rodrguez (2001:154)

no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurdico no admite posiciones de tal carcter, por ser una coordinacin de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas nicas e inflexibles, una sana adecuacin de la forma jurdica al contenido material que se ha de ordenar. ZIFFER, Patricia. (1996: 25)

Retroactividad
La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurdicos que implica la extensin de su aplicacin a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgacin. Se dice tambin que es un principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurdica sobre hechos, actos o situaciones producidas con antelacin al momento ETCHEBERRY, (1998: 8)

Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgacin LUZN PEA, Diego, (2002: 143.)

La ley es por principio irretroactiva, lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones el caso de la retroactividad, que slo se da cuando favorece al infractor de la ley SANTANA VEGA, Dulce Mara (2000:621)

Teora de los hechos consumados

derecho seguir produciendo los efectos previstos al momento de su constitucin, bien por el acto jurdico que le dio origen, bien por la legislacin vigente cuando tal derecho qued establecido. *Ortega Jaramillo, Rubn; (1997, 229)

Es de origen privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar las situaciones existentes y rechaza la modificacin de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales Pereznieto Castro, Leonel (2001:230)

Esta teora busca garantizar la seguridad jurdica de las personas, de modo que una ley nueva no modifique las normas que estaban vigentes al momento en que se adquirieron derechos o se celebraron contratos, hasta su culminacin, aun cuando aqullas se modifiquen o sean derogadas en el transcurso del tiempo Prieto Sanchis, Luis; ( 2009:331)

Teora de los derechos adquiridos

En esencia sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. I, Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, (1954:89)

el derecho seguir produciendo los efectos previstos al momento de su constitucin, bien por el acto jurdico que le dio origen, bien por la legislacin vigente cuando tal derecho qued establecido. Diez Picazo, Luis y Gulln, Antonio. (1987:23)

el derecho seguir produciendo los efectos previstos al momento de su constitucin, bien por el acto jurdico que le dio origen, bien por la legislacin vigente cuando tal derecho qued establecido. Es de origen privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas Monroy Glvez, Juan.(1996:56)

Criterios para resolver los conflictos de norma Jerarqua

la situacin en que dos normas pertenecientes a un mismo sistema jurdico, que concurren en el mbito temporal, espacial, personal y material de validez, atribuyen consecuencias jurdicas incompatibles entre s a cierto supuesto fctico, y esto impide su aplicacin simultnea. Lastra, Jos Manuel; (1995, 263pp.)

la existencia de una colisin normativa, el juzgador debe recurrir a la interpretacin jurdica, con el propsito de evitarla o disolverla, pero si no se ve factibilidad de solucionar la cuestin de ese modo, los mtodos o criterios tradicionales de solucin de antinomias mediante la permanencia de una de ellas Prado, Juan Jos; (1997, 401.)

e la colisin de normas provenientes de fuentes ordenadas de manera vertical o dispuestas en grados diversos en la jerarqua de las fuentes, la norma jerrquicamente inferior tiene la calidad de subordinada y, por tanto, debe ceder en los casos en que se oponga a la ley subordinante

*Salgado Pesantes, Hernn (2002, 133)

Especialidad
Supone que la norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat generali). Latorre, ngel (1994:197)

La regla latina lex especialis derogat legem generalem implica una relacin de especie a gnero, resolvindose el conflicto a favor de la leyespecial Lucero, Holger; (2000:306)

El precepto especial se aplicar con preferencia al general. La especial contiene todos los elementos de la ley general ms otro u otros que la especifican (HONIG), por lo que la relacin es de ndole formal Martnez Paz, Fernando; (2003: 415)

Temporalidad
El precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea sta tcitamente deducible Mendoza, Luis A.; (1998:168)

La aplicacin de esta regla implica indagar en la voluntad -expresa o tcita- del legislador sobre cul ha de ser considerada como norma principal Monroy Cabra, Marco Gerardo (1994:49)

el criterio de subsidiariedad cuando una de las normas contempla una determinada especie y la otra el resto, desprendindose de su tenor literal que la voluntad de una de ellas es aplicarse slo en defecto de la otra. Mouchet, Carlos y Zorraqun Becu, Ricardo (1984:836)

ARTICULO IV: Aplicacin analgica de la ley

Uno de los razonamientos ms frecuentes en el Derecho es el de "norma general y norma de excepcin". Otro es el de la proteccin extensiva de los derechos y la consiguiente aplicacin estricta de las normas que los restringe

Olaso, Luis Mara (1999:504)

t enemos la discusin sobre la aplicacin interpretativa de las normas y la aplicacin por analoga. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV del Ttulo Preliminar y pasamos a desarrollarlo. Ortega Jaramillo, Rubn (1997:229)

La norma general existente en 'una disposicin legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislacin. A veces ser un principio sumamente general y, para nuestros parmetros culturales, indiscutible Pereznieto Castro, Leonel (2001:230)

Limites
aplicacin analgica de las normas, realmente se refiere a la aplicacin analgica de la ley (norma escrita). El legislador del Ttulo Preliminar reformado ha dicho ms de lo que quera decir, lo que se desprende de la Exposicin de Motivos Prieto Sanchis, Luis; (2009, 33)

Los principios generales del Derecho son la 3 fuente de Derecho y con ella se llenan las lagunas que existan en el Derecho legislado y consuetudinario. La existencia de dichas lagunas es inevitable pues la ley y la costumbre ni prevn ni regulan, porque no pueden, todos los casos que pueden presentarse en la prctica sino los ms corrientes e importantes Recasns Siches, Luis; (1997, 360)

en defecto de ley y costumbre por cualquier Tribunal y en cualquier instancia, de oficio, aunque no hayan sido alegados por las partes, pues a ellos se extiende el principio iura novit curia, o deber especial de los Tribunales de conocer el Derecho. Rojas Gonzlez, Germn (2004, 26)

Diferencia entre la analoga y interpretacin extensiva

Interpretacin Analgica:La Analoga consiste en la aplicacion al caso concreto no previsto por la ley, una disposicin que tienen con aquel afinidades o semejanza

Aarnio A., (1991:59)

Interpretacin Extensiva: Esta se da cuando la nocin de los conceptos abarca otros supuestos ( se extiende) que se encuentran aparente mente fuera de su estricta significacin, es decir esta interpretacin va mas all de que la misma norma quiere decir luego entonces es solo una interpretacin que presupone para aclarar la posible laguna en la ley

Alessandri A, Somarriva M y Vodanovic A (1998:358)

De las anteriores definiciones vemos que por mucho son diferentes una de la otra, aunque las dos son interpretaciones, una la analgica es la aplicacion de una norma por otra que se parecen, por lo que pretende la complementacion, en cambio la interpretacin extensiva no hace comparacion de una norma hacia otra sino que interpreta la norma mas all de lo que la misma norma especifica Atienza M., (1986:297)

Articulo V: Orden publico y buenas construmbre

el orden pblico se ha dicho mucho, por lo cual suele ser dificultoso aventurar una definicin. No obstante, entendemos al orden pblico como un conjunto de principios estructurales de la organizacin de la sociedad. Hay quienes plantean que el orden pblico se reconduce en las normas imperativas o prohibitivas.

Diez S., (1999:97)

El orden pblico constituye una institucin central dentro del Derecho Privado y siempre ha despertado ardoroso debate, bsicamente por dos cuestiones: su similitud con la figura del derecho pblico y la ambigedad en los parmetros para su definicin. En seguida, abordaremos brevemente los aspectos ms importantes del tema

Cury E. (1988:73)

Las buenas costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil en concordancia con el artculo quinto del Ttulo Preliminar del mismo cdigo sustantivo. La anotada causal sustantiva de nulidad se fundamenta en la limitacin de la autonoma de la voluntad en razn a que los actos jurdicos se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresin del orden pblico Claro L (1992: 93)

Orden publico y nulidad del acto jurdico

Respecto a la nulidad del acto jurdico debemos sealar que en nuestro Cdigo Civil vigente se ha efectuado una distincin al tratar el tema, as tenemos que un acto jurdico puede ser nulo o anulable, siendo que esta distincin tiene como principal sustento en que la nulidad absoluta se funda en la tuteladel inters pblico mientras que la relativa en la tutela del inters privado Bobbio N (1992: 79)

Aspecto importante resulta sealar que la nulidad opera de pleno derecho, siendo por tanto la sentencia que declare judicialmente la nulidad de un acto afectado por causal de nulidad, meramente declarativa, al limitarse a constatar que se present y oper la causal de nulidad y que el negocio jurdico naci muerto sin producir ninguno de sus efectos jurdicos.

Etcheberry A., (1998 :297)

Dentro de las causales de nulidad absoluta que establece el Cdigo Civil en su artculo 219, tenemos: i) Falta de manifestacin de voluntad del agente; ii) se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto por el artculo 1358; iii) su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable; iiii) fin ilcito; iiiii) adolezca de simulacin absoluta; iiiiii) no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad; iiiiiii) cuando la ley lo declara nulo; iiiiiiii) en el caso del artculo V del Titulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa Falcn y Tella M., (1991: 38)

Buenas costumbres y nulidad del acto jurdico

el sentido de la nulidad que resulte manifiesta se orienta a dos significados. El primero, en su significado semntico, () es la que se presenta al descubierto, de manera clara y patente, y frente a la cual el rgano jurisdiccional fcilmente se percata de ella y la declara, como cuando se trata de una donacin de inmueble en documento privado. Fernndez Galiano A. y de Castro (1993:597)

al orden pblico podemos indicar que nuestra vida cotidiana realizamos una serie de actos jurdicos, unos con mayor relevancia que otros, dependiendo de las relaciones jurdicas que se pretende crear, regular, modificar o extinguir. Es as que cada uno de nosotros cuenta con libertadpara poder relacionarse jurdicamente con los dems, por la condicin natural de seres sociales, sin embargo tal libertad se encuentra restringida por el derecho de los dems o bien comn Fuenzalida E., (1973:327)

El tratamiento de la nulidad en nuestra codificacin civil se ve facilitada por la estipulacin de causales expresas en el texto legal. Ad empero, existiendo tambin en nuestro sistema las nulidades virtuales o tcitas, el asunto se torna un tanto complejo, por cuanto ya no es la propia norma legal la que sanciona con nulidad el acto en s, sino que tal invalidez debe ser apreciada caso por caso a fin de determinar el contenido ilcito del negocio Fabres J (1893.:831)

Articulo VI: Legtimo inters

En el proceso comn que tutela intereses privados, la legitimacin opera en funcin de la titularidad del derecho invocado. Toda la cuestin se reduce a un problema de consistencia jurdica que determina la adecuacin entre la titularidad jurdica que se afirma y el objeto jurdico que se pretende. En los procesos constitucionales, aplicar este criterio puede ser demasiado estricto y hasta injusto. DUVERGER, Maurice. (2001:158)

En los procesos constitucionales, aplicar este criterio puede ser demasiado estricto y hasta injusto. Cuando los intereses del pleito trascienden la rbita del desenvolvimiento personal, de manera que lo individual se mezcla con lo pblico, las respuestas no pueden ser generales o idnticas a lo que siempre se da

AAVV, (1996: 140-142)

El inters legtimo reposa ms en las circunstancias denunciadas que en la situacin jurdica subjetiva, ha de verse la cualidad del acto lesivo para deducir de l la justicia concreta a aplicar. RICO PUERTA, Luis Alonso (2006:149)

Inters moral
Quien ejercite o conteste una accin debe tener legtimo inters econmico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les puede impedir el ejercicio de la accin contradictoria ASIS ROIG, Rafael de. (1995.:5893)

. Como regla bsica, pero no absoluta, el proceso slo genera efectos para las partes que intervinieron en l. En tal sentido, el tercero que con legtimo inters, pero que no fue citado al proceso, no puede ver frustrado su inters por el resultado de este ltimo. La ley entonces le franquea los mecanismos legales pertinentes para hacer valer sus derechos. BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang. (1993:327)

faculta a asociaciones que dentro de su objeto social defiendan determinadas materias, a interponer vlidamente juicios en los casos en que dichas materias se vean lesionadas por el actuar irregular de la administracin, sino que adems las convierte en actores de referencia en dichos juicios DWORKIN, Ronald. (1992:157)

Legitimidad ad causam

Es la aptitud del sujeto para iniciar accin al tener relacin directa con el objeto de la pretensin o con la relacion jurdica controvertida, siendo preciso que el inters jurdico derive de la relacin jurdica contenciosa. O bien la cualidad de un determinado sujeto consistente en el ejercicio de la accin segn entiendo por hallarse dentro de la situacin juridica determinado. TARUFFO, Michele. (1996:348)

. La tendencia es a considerarla excepcin material, y a resolverla por tanto con el fondo, esto es en los casos en que esa afirmacin del actor de la legitimacin puede resultar dudosa o bien es mejor entrar a conocer esa posible relacin con la relacin jurdica controvertida. No obstante cuando la falta de legitimacin es evidente cabe estimarla con caracter previo. Pudiendo por supuesto conocerse de oficio. Puede ser activa o pasiva. RUBIO LLORENTE, Francisco (1997:267)

La legitimacin "ad causam" es una condicin para el ejercicio de la accin que implica la necesidad de que la demanda sea presentada por quien tenga la titularidad de derecho que se cuestione; esto es, que la accin sea entablada por aquella persona que la ley considera como particularmente idnea para estimular en el caso concreto la funcin jurisdiccional. RICO PUERTA, Luis Alonso (2006:357)

Articulo VII: El juez y la norma (iura novit curia) Marco de aplicacin

incipio del Iura Novit Curia nos permitir realizar este ensayo sobre la aplicacin de este principio en el proceso civil peruano, para este efecto consideramos necesario realizar la siguiente interrogante Los jueces y Tribunales de nuestro pas aplican adecuadamente el principio de Iura Novit Curia? Y si lo vienen aplicando En que aspectos este principio presenta mayores complicaciones para los jueces y tribunales de nuestro pas Andolina, I. y Vignera, G. (1997:297)

Es frecuente para los que utilizan diariamente el proceso civil como herramienta de trabajo enfrentarse a situaciones en que la pretensin de un ciudadano encuentre plena acogida en el ordenamiento jurdico, pero bajo argumentaciones o materiales jurdicos muy diferentes a los consignados en la demanda. Ante esta situacin se podra adoptar alguno de los siguientes caminos: o el juez se aparta de la calificacin jurdica propuesta en la demanda y la acoge en base a una calificacin diversa y autnoma; o bien, la rechaza justificando que los materiales o argumentos jurdicos estn incorrectamente invocados B ordal, A., (2009: 77-99.)

Las normas antes citadas expresan el aforismo "iura novit curia" que literalmente significa "el tribunal conoce el Derecho"; en efecto, la doctrina admite y, el Cdigo Procesal Civil as lo establece, que la aplicacin del aforismo Iura Novit Curia tiene lmites: 1) El juez no puede fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; y, 2) El juez no puede ir ms all del petitorio. Carreras, J (1962:255-264)

Funcin creadora del juez

funcin creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construccin y ponderacin de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurdicas a partir de su labor de interpretacin e integracin del ordenamiento positivo. QUINTERO, Beatriz Helena (2002:9)

Ello supone un grado de abstraccin o de concrecin respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurdico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y til, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realizacin de los fines constitucionales. PRIETO SANCHIS, Luis ( 2005: 131-132)

or tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribucin mecnica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estaran desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo AGUIL REGLA, Joseph. (2004: 55 y 64)

Articulo VIII: Funcin integradora del juez

a, regulados los lmites de los poderes legislativo y judicial, y asegurada la distincin, hay mayores dificultades para admitir tal facultad en el Juez. Ms a ste le queda sin duda una cierta libertad que le es expresamente concedida por la ley, la cual se remite dentro de ciertos lmites, a la apreciacin del mismo Juez. GUASP, J. (1943: 23.)

En la funcin integradora del derecho el criterio de equidad tiene una amplia influencia: los jueces estn facultados para aplicar los principios generales del derecho entre ellos la equidad- tomando en cuenta las circunstancias del caso, si la cuestin no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, ni por los principios de leyes anlogas. RIBA TREPAT, C (1997: 84 a 86)

La hermenetica de la ley debe integrarse a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicos enunciados precedentemente. FAIRN GUILLN, V (1996: 567)

Articulo IX: Aplicacin supletoria del cdigo civil

El Derecho civil, que hasta la aparicin de los Cdigos a principios del siglo XIX fue conocido como Derecho comn y que se contrapona al Derecho pblico, fue siempre el fundamento de las normas que regan a las personas privadas entre s. Con la aparicin de los Cdigos Civiles a partir del napolenico, lo que ocurri fue que ese Derecho fue precisado, organizado y universalmente contenido en el Cdigo. Al menos, esa fue la intencin de los legisladores. RADBRUCH, G (1974,:40)

o era un Derecho ms entre varios sino que era, en cierta medida, el Derecho privado. Pronto, sin embargo, con el desarrollo de la vda social y econmica, este Derecho privado fue evolucionando y empez a subdividirse en varias ramas especializadas de Derechos que relacionan a las personas entre s. DEZ-PICAZO, L.: (1963: 134)

Por relacin jurdica entendemos las diversas vinculaciones jurdicas que existen entre dos o ms situaciones jurdicas interrelacionadas. De esta manera es relacin la de los cocontratantes, la de padre e hijo, y as sucesivamente. El Cdigo dice que a todas estas situaciones y relaciones jurdicas se pueden aplicar supletoriamente sus normas. Debemos entender que se trata de todas las normas del Cdigo Civil y no solo de las del Ttulo Preliminar. . LORCA NAVARRETE ( 2001:48)

Articulo X: Obligaciones de dar cuenta de las lagunas de las ley

Debemos sealar que la doctrina diferencia los defectos de los vacos o deficiencias; por vaco debemos entender la ausencia de normas adecuadas dentro de nuestro sistema jurdico frente a un determinado hecho. Por defecto debemos entender las imprecisiones, obsolencia, superposicin de normas aprobadas en tiempos distintos o conflicto entre normas de distintas jerarquas. GONZLEZ GRANDA, P ( 2000: 24)

Otra forma de denominar a estos institutos es utilizando a las denominadas lagunas del derecho, las misma que se presentan cuando el ordenamiento no cuenta con la norma adecuada para resolver un determinado caso. En primer lugar, debemos mencionar a la verdadera laguna, en la que existe ausencia de una norma adecuada; en segundo lugar, podemos mencionar a la falsa laguna, que se configura cuando una regla no es justa o satisfactoria para que el caso que tenemos al frente FAIRN GUILLN, V. (1990:37)

L EY EN SENTIDO MATERIAL: Es la norma escrita sancionada por la autoridad publica competente. Responden a este concepto: La constitucin nacional, y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el congreso nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales, los decretos reglamentarios del poder ejecutivo; las ordenanzas municipales de carcter general, los edictos de polica, los reglamentos de la corte suprema y acordadas de las cmaras de apelaciones, cuando establecen normas de carcter general GMEZ DE LIAO GONZLEZ, F.:(1997:233)

Otros principales del derecho civil

El intrprete debe descartar toda violencia a la ley, debe interpretar la ley sin violarla.Debe descartar la interpretacin de la ley para afectar o causar daos a otros. CORDN MORENO, F( 1994: 126)

Imprevisin contractual o teora de la imprevisin a la relacionada con la tu blogextincin o modificacin judicial de las obligaciones de un tu blog contrato conmutativo de tu blog ejecucin sucesiva o diferida, basada en el hecho de haberse modificado sustancialmente las condiciones bajo las cuales se contrajeron. Es similar, pero no idntica, a la denominada tu blog Clusula Hardship del tu blog derecho anglosajn. ASENCIO MELLADO, J.M. (1997:197)

La equidad es dar a cada quien lo que le corresponde segn la ley. La equidad se sale de la legal porque llena vacios del comportamiento humano que no maneja el derecho. La equidad les brinda al hombre y a la mujer una decisin junta ORTELLS RAMOS, M (1999: 238)

Principio del derecho civil

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente al ordenamiento jurdico, se entiende que son parte de l, porque sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares, o bien recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica que informan la estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del propio Derecho como totalidad. PODETTI, J.R (1942: 64)

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurdico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. DE MIGUEL Y ALONSO, C (1967:185)

Son aquellos principios bsicos en los que se apoyan las normas jurdicas, y son de mayor rango que las mismas. Caractersticas de los principios generales del derecho: tienen que ser objetivos, permanentes y prejurdicos (se establecen antes de la existencia de la norma jurdica).Los principios generales del derecho se ajustan a los derechos; a la vida, a la propiedad, a la libertad, a la igualdad ante la ley y al trabajo, as como al deber de obligarse ARAGONESES, P.: (1960:97)

Principio de la buena fe
La buena fe (del latn, bona fides) es un principio general del Derecho, consistente en el estado mental de honradez, de conviccin en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinin, ttulo de propiedad, o la rectitud de una conducta. Exige una conducta recta u honesta en relacin con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso.

GORPHE, F (1928:100)

La buena fe es una presuncin que hace el Estado con respecto al comportamiento de los gobernados, la Constitucin de Colombia ordena a las autoridades aplicar esta presuncin en las actividades que desarrollan los particulares con respecto a los trmites frente a los entes pblicos.

GUASP, J.: (1971: 376)

La buena fe se aplica tambin en materia civil, no slo para el tema contractual sino para generar sanciones o premios de acuerdo con la actividad del poseedor, por ejemplo, en materia de bienes. DE LOS MOZOS, J.L.:( 1965:145)

Teora de los actos propios

La doctrina de los actos propios que en latn es conocida bajo la frmula del principio del "venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del trfico jurdico, un comportamiento consecuente. LPEZ MESA, Marcelo y Carlos ROGEL VIDE. La doctrina de los actos propios. Doctrina y jurisprudencia. Montevideo-Buenos Aires: Editorial Reus y Editorial IB de F, 2005, p. 97

La definicin que la doctrina nos brinda en torno a la naturaleza de la Teora de los Actos Propios no es unnime. Para algunos, se trata de un principio de Derecho, para otros, es una regla de Derecho derivada del principio de la Buena Fe.1 Muchas veces se suelen utilizar distintos trminos en forma indiscriminada sin reparar en las distintas acepciones que stos pueden tener. As, quienes han recurrido a la Teora de los Actos Propios para su aplicacin o no, la han denominado doctrina, principio de Derecho, regla, teora, brocardo, mxima, aforismo, etc ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1996, tomo I, volumen primero, p. 226

No cabe duda de que el primer gran tema en donde se cuestiona de una manera radical la posibilidad de aplicar esta Teora es aqul en el cual nos encontramos en presencia de un acto jurdico nulo, en cuya validez creyeron, al momento de su celebracin, ambos contratantes. En ese sentido, es posible que luego de celebrado el acto, una de la partes sostenga o invoque tal nulidad, lo que podra ser interpretado como una conducta contradictoria de esta parte. Sin embargo, dicha

Cruz Barney, Oscar. Historia del Derecho en Mxico. Oxford University Press. Mxico 1999. Pag. 89

Fraude a la ley
Se denomina fraude de ley o fraude a la ley al mtodo de incumplimiento indirecto del Derecho (objetivo) en el sentido de que supone la obtencin de un resultado contrario al conjunto del orden jurdico determinado alcanzado a travs de la puntual observancia de los dispuesto en la norma jurdica. Arraiz Prez, Javier (1996:98)

fraude a la ley como "La realizacin de actos que aisladamente seran vlidos, pero que se hallan presididos en su comisin por una intencin, dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y ms especficamente por la norma de derechos internacional privado Arteaga Nava, Elisur. (1998: 65)

El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situacin tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no poda recurrir. El ejemplo clsico es el de dos cnyuges que por pertenecer a un pas donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro pas que s lo acepta, y obtenida la naturalizacin, se divorcian e invocan una nueva situacin en el pas de origen. Baena, Guillermina; Montero, Sergio. (2003: 37)