TUTELA JURISDICIONAL: finalidade e espcies

LUIZ FUX Ministro do Superior Tribunal de Justia

Sumrio: 1. Tutela jurisdicional. 2. Espcies de tutela jurisdicional. 2.1. Tutela de cognio. 2.2. Tutela de execuo. 2.3. Tutela cautelar. 2.4. Tutela antecipada generalidades.

1. Tutela Jurisdicional O Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a soluo monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgresso ordem jurdica, limitando o mbito da autotutela. Em conseqncia, dotou um de seus Poderes, o Judicirio, da atribuio de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicao do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto. A supremacia dessa soluo revelou-se pelo fato incontestvel de a mesma provir da autoridade estatal, cuja palavra, alm de coativa, torna-se a ltima manifestao do Estado soberano acerca da contenda, de tal sorte que os jurisdicionados devem-na respeito absoluto, porque haurida de um trabalho de reconstituio dos antecedentes do litgio, com a participao dos interessados, cercados, isonomicamente, das mais comezinhas garantias. Essa funo denominase jurisdicional e tem o carter tutelar da ordem e da pessoa, distinguindo-se das demais solues do Estado pela sua imodificabilidade por qualquer outro poder, em face de adquirir o que se denomina em sede anglo-saxnica de "final enforcing power", consubstanciado na "coisa julgada".

FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espcie. Informativo jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n.2, p. 153-168, jul./dez. 2002.

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O Estado, atravs da jurisdio, e provocado pelo interessado que exerce a ao, institui um mtodo de composio do litgio com a participao dos reais destinatrios da deciso reguladora da situao litigiosa, dispondo sobre os momentos em que cada um pode fazer valer as suas alegaes, com o fim de alcanar um resultado corporificado em tudo quanto o Judicirio "sentiu" das provas e do direito aplicvel retratado na "sentena". Jurisdio, ao e processo so, assim, os monmios bsicos da estrutura do fenmeno judicial. Malgrado se revele um substitutivo das condutas barbricas de outrora, o acesso jurisdio deve ser excepcional, haja vista que, numa sociedade harmnica, o ideal, merc do cumprimento espontneo do direito, a prpria autocomposio, que otimiza sobremodo o relacionamento social. Esta , sem dvida, a razo pela qual os diplomas processuais modernos inserem a fase de conciliao como obrigatria nos processos judiciais, preocupao que levou o legislador constitucional brasileiro a contempl-la na Carta Maior. A jurisdio encerra, em suma, a restaurao da legalidade e da justia como instrumento eficaz da paz social e da preservao da garantia dos direitos do homem. A jurisdio no se limita operao de subsuno do conflito regra abstrata reguladora do conflito. Anota-se, em sede doutrinriohistrica, que a jurisdio compreendia cinco elementos, a saber: notio, vocatio, coertitio, judicium e executio. Dessa constatao apreende-se o que pretendeu Carnelutti ao afirmar; "Juiz no s o que julga, mas tambm aquele que ordena: aquele, em suma, cuja deciso tem eficcia de uma ordem". As modalidades de tutela variam conforme a natureza do conflito levado ao Judicirio. H lides de "pretenso resistida" e lides de "pretenso insatisfeita"; vale dizer, h casos em que o Estado-juiz define direitos e outros em que a definio um prius antecedente "realizao" do direito
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reconhecido em sentena ou no documento com eficcia equivalente (ttulos executivos extrajudiciais). Outrossim, constatada a inexistncia de um sistema ideal no qual jurisdicional a prestao efetivada to logo apresentado o pedido em juzo, revelou-se mister garantir "condies para a realizao da justia", posto que o objeto do julgado pode sofrer alteraes substanciais que influam na soluo justa da lide, quer pelo agravamento das condies de fato, quer pela criao de um estado de periclitao do direito da parte, dos bens ou das provas que serviro de elementos de convico. Concluiu-se a necessidade de dotar a jurisdio de um tertium genus capaz de "assegurar a utilidade prtica" das demais formas de tutela e, em "defesa da jurisdio". Previu-se, assim, a "tutela preventiva" ou "cautelar" pela sua finalidade de conjurar o perigo resultante da demora "natural" do processo. Decorre, do exposto, que a tutela jurisdicional apresenta-se sob trs modalidades bsicas: 1) a tutela jurisdicional de cognio ou conhecimento; 2) a tutela jurisdicional de execuo; e 3) a tutela jurisdicional de assecurao ou cautelar. Essas trs formas de tutela guardam fidelidade com aquela caracterstica "substitutiva" da jurisdio, intermediadora de conflitos e mantenedora da paz e da ordem. A hiptese de interveno subjetivamente judiciria e materialmente administrativa da justia no domnio das relaes privadas escapa a essa tica da jurisdio, malgrado a lei a denomine de "jurisdio voluntria", revelando um fenmeno peculiar de acesso obrigatrio justia em casos de situaes jurdicas
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inter volentes, nas quais a chancela do Judicirio requisito de validade, entrevisto pelo legislador como necessrio, decerto por vislumbrar no juiz um magnnimo "administrador da convenincia e oportunidade" de determinadas providncias. A noo de processo teleolgica e a sua classificao obedece aos fins jurisdicionais que se pretendem alcanar atravs da sucesso de atos. Assim, o processo tem a mesma natureza da espcie de jurisdio que se colima. Em conseqncia, tutela de cognio corresponde o processo de conhecimento, de execuo o processo de execuo e de assecurao o processo cautelar. Como o processo um conjunto de atos, os tipos processuais distinguem-se pela preponderncia de atividades de cada um e pela sua causa finalis que informa uma dessas relaes jurdico-processuais. que os processos no so absolutamente puros, no sentido de que no processo de conhecimento s se praticam atos intelectivos e no processo de execuo abole-se qualquer cognio. H uma preponderncia no exclusiva de atividades jurisdicionais tpicas. Assim, v.g., a execuo do despejo realiza-se na mesma relao processual de cognio de onde emerge o comando da resciso do vnculo da desocupao do imvel, ao passo que na execuo lcito ao devedor instituir contraditrio eventual atravs da cognio incidental instaurada pelos embargos.

2. Espcies de Tutela Jurisdicional 2.1. Tutela de cognio A atividade cognitiva considerada o ncleo mais expressivo da jurisdio, tanto que autores de renome consideravam o "processo de conhecimento" como "jurisdicional", em contraposio ao executivo e ao preventivo. Realmente, a cognio, como a atividade de conhecer os fatos e o direito para julgar, lega ao Judicirio a tarefa de "dizer o direito" - jus
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dicere - aplicvel espcie, substituindo a inteligncia dos contendores na compreenso dos fins da lei. O Judicirio, atravs da cognio, aplica a lei ao caso concreto, impondo a sua vontade, exteriorizada no ato final, com coero e autoridade. O fim a que se visa no processo de conhecimento a obteno da resposta judicial acerca de quem efetivamente tem razo luz do direito positivo. Da afirmar-se que o processo serve para dar razo a quem efetivamente tem-na, bem como o processo de conhecimento aquele em que o Judicirio convocado a declarar entre dois contendores - com a solenidade e com os efeitos da sentena - quem tem razo. A cognio encetada pelo juiz admite variaes quanto extenso e profundidade do thema iudicandum. H aes em que a cognio plena e ilimitada e outras em que limitada ou incompleta. Imperativos de justia, por vezes, impedem a cognio exauriente. Em regra, nas hipteses em que o juzo prove sob urgncia, sumariza-se a cognio para compatibiliz-la com as necessidades da causa. O exame vertical impediria ao juzo de atender ao postulado da "celeridade". Essa cognio sumria pode ser initio litis, passvel de ser confirmada ou reformada ao final do processo. Considere-se, ainda, embutida na expresso "cognio

sumria" a regra in procedendo, que permite ao juzo prover initio litis sem correspondncia com a maior ou menor evidncia do direito pleiteado em juzo. o que ocorre, v.g., com o mandado de segurana, que exige direito lquido e certo, e autoriza o juzo a conced-lo sumariamente. A atividade sumria no tem correlao com o grau de convencimento do juzo acerca do direito, revelando-se em expediente autorizativo de um julgamento com base em "lgica razovel" em funo da necessidade de se prover de imediato. Mas nada obsta a que se tenha que prover de imediato com base em direito evidente. Destarte, se o direito no for evidente mas se tornar premente a tutela, autoriza-se a sumarizao da
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cognio

com

provimento

imediato

calcado

em

juzo

de

mera

probabilidade, como si ocorrer com a tutela cautelar. O mesmo fenmeno ocorre em sede de "tutela de segurana", com a peculiaridade de que o provimento pode retratar no plano da realizabilidade prtica uma soluo secundum eventum litis, irreversvel, cujo regime h de ser igual ao das decises definitivas expedidas aps cognio exauriente. Impe-se considerar que a matria est longe de ser pacfica. Ao revs, sustenta-se que a situao de urgncia no autoriza uma cognio exauriente. Esta, em nosso entender, vai depender do material jurdico-probatrio levado ao juzo. O direito evidente, fartamente comprovado, admite uma cognio rpida, sumria e exauriente. H outros casos em que, merc da urgncia, o direito no parece evidente ao juzo, mas a lei o autoriza a prover com base apenas naquela "aparncia", valorizando a "celeridade" em detrimento da "segurana" do julgado. Por isso que no nos parecem indissoluvelmente ligados os conceitos de cognio sumria e juzo de probabilidade, podendo haver cognio sumria e direito evidente. Ainda no que concerne cognio, tpica dos processos de sentena, merece assentar-se a distino de cognio plena e parcial. Na primeira, toda a "superfcie contenciosa" abarcada pelo decisum, e essa a regra at para atingir-se o escopo da jurisdio, que o de pacificar da forma mais ampla possvel. Em contraposio, a cognio parcial deixa de fora parte do litgio, no da lide - que resultaria em julgamento citra petita. o que se d na ao possessria em que o petitrio no pode ser objeto de apreciao do juzo, considerando-se exceo reservada. Essas limitaes obedecem, em geral, maior proteo de bem da vida objeto do pedido do autor; por isso, propende o ordenamento para seu reconhecimento. Assim, v.g., na consignatria, a regra a extino da obrigao pelo pagamento, da a restrio da defesa que vise a infirmar a liberao do solvens. Na ao renovatria, a proteo ao "fundo de comrcio" sobrepe-se amplitude de defesa do locador que objetive evitar a renovao, por isso limitada.
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O processo de conhecimento conducente sentena admite espcies, conforme o contedo da resposta judicial de procedncia. Assim que os processos de conhecimento podem ser "declaratrios", "condenatrios", "constitutivos" ou "mandamentais". Considerando o processo como "projeto da demanda procedente", tem ele a mesma natureza desta, uma vez que a improcedncia se reveste de um "provimento declaratrio negativo". O juzo "declaratrio" aquele donde provm uma sentena que declara a existncia ou a inexistncia de uma relao jurdica, com a fora do ato da autoridade. O carter preventivo e didtico da sentena declaratria e a funo definidora que lhe peculiar so responsveis pelo seu prestgio histrico. Desse dado no se desprendeu o sistema nacional, prevendo, ao lado da declaratria autnoma, tambm a declaratria incidental que, manejada no curso do processo, permite que se dissipem, com fora do caso julgado, as incertezas acerca da relao jurdica que est fora da causa, mas que figura como premissa inafastvel do julgamento da lide, por lhe ser "prejudicial". Por seu turno, essa incerteza h de derivar da dvida objetiva e jurdica que autoriza essa propositura da ao independente, bem como daquela cujo interesse exsurgiu supervenientemente em face da impugnao do demandado. A declarao de existncia da relao jurdica corresponde "declaratria positiva", e a de inexistncia, "declaratria negativa". A classificao vai depender do pedido proposto em confronto com a procedncia do mesmo. No obstante seja assente que na ao declaratria a atividade jurisdicional incida sobre a regra "preceptiva" do comando legal, a lei enuncia que, mesmo nas hipteses em que j ocorreu a violao e, portanto, a prestao jurisdicional possa recair sobre a parcela sancionatria da norma jurdica, " lcito ao autor" requerer a "simples declarao" (art. 4-, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil). O legislador, ao permitir esse "meio-caminho", restabeleceu o interesse de agir do demandante que, podendo requerer a tutela
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condenatria, limita-se a pleite-la declaratria, justamente pelo seu sentido jurdico-preventivo. A sentena de procedncia de natureza constitutiva, derivada de tutela da mesma qualidade, faz exsurgir no mundo do direito um estado jurdico novo, consistente na formao, na modificao ou na extino de uma relao jurdica; por isso, todas as demandas de anulao e resciso de negcio jurdico so "constitutivas". Como conseqncia, no se pode gerar uma situao nova sem a presena de todos os interessados, razo pela qual nessas aes o "litisconsrcio necessrio". Algumas situaes jurdicas somente exsurgem, necessariamente, por obra do juzo, sem que as partes disponham de poder privado de alterao daquele estado objetivamente tutelvel pelo ordenamento. As aes constitutivas, nesses casos, so "necessrias" ao surgimento da nova relao, diferentemente de alguns outros em que a constituio opera-se por obra dos interessados. Exemplo do primeiro caso a ao de anulao de casamento insusceptvel de ser desconstitudo, com esse efeito, por ato voluntrio das partes. Diz-se, inclusive, que o interesse de agir nasce no mesmo momento em que surge o direito constituio do estado jurdico novo. A segunda hiptese encaixa-se em todas as situaes em que se desconstituem vnculos disponveis, como, v.g., ocorre com a resciso do contrato de locao, de comodato, de mtuo etc. No obstante todo provimento judicial, na sua base e no seu iter de formao, passe pela prvia declarao, com maior ou menor grau de imutabilidade, a "tutela constitutiva" caracteriza-se pelo plus de seu efeito, haja vista que a declaratria no "cria estado jurdico novo". Exatamente porque faz surgir num dado momento algo que antes no existia que a deciso produz seus efeitos ex nunc, respeitadas as conseqncias jurdicas anteriores. A tutela condenatria, diferentemente da declaratria, no incide sobre o preceito, seno sobre a sano da norma. A referida
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espcie pertine ao fenmeno "lide de pretenso resistida" que engloba no s os casos em que a contestao do direito exige a interveno judicial para exarar a certeza jurdica necessria, como tambm as hipteses de violao efetiva do direito subjetivo, quando ento o restabelecimento do estado anterior, pela incidncia da sano, faz-se por obra do Estado-juiz. Assim como no pode o particular impor a sua interpretao acerca do direito, tambm no lhe lcito atribuir uma leso ao seu direito, impondo a sano da lei ao outro contendor. A sentena particulariza e especifica a sano imputvel ao violador, com a caracterstica maior de colocar o Estado disposio do lesado para, em atividade complementar cognio, tornar realidade o "preceito sancionatrio". O plus na tutela condenatria est em que o autor no se limita ao pedido de dissipao da incerteza jurdica, acoplando-lhe o de aplicao da sano cabvel. De toda sorte, o pedido de declarao implcito e reveste-se de fora de coisa julgada aps a condenao, tanto que a propositura posterior de ao declaratria, em curso a ao condenatria, revela o fenmeno da "litispendncia". A leso "atual" aponta o interesse de agir na tutela condenatria, admitindo-se, outrossim, a "condenao para o futuro" nos casos em que a preveno por si s habilita o ingresso na justia, dependendo a efetivao da sano de fato posterior. Aduz-se, assim, a uma "condenao para o futuro", instrumentalizando-se a sano posterior em processo complementar de "liquidao por artigos". o que ocorre, v.g., com a condenao do locador se no utilizar o prdio locado retomado, com a preveno sancionatria do interdito proibitrio, e com a condenao das prestaes vincendas etc. A tutela de conhecimento do tipo "mandamental" apresenta resistncias doutrinrias quanto sua admissibilidade. As mandamentais so aes em que o comando judicial, merc de apresentar o contedo dos demais, encerra uma ordem que efetivada "na mesma relao
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processual" de onde emergiu o mandamento. A peculiaridade a sua efetividade pela unidade procedimental da cognio e execuo. So mais do que "executivas" lato sensu. Tributa-se a Kuttner a criao das aes de mandamento, aceitas por parte da doutrina nacional. A caracterstica da ao mandamental a realizabilidade prtica do direito iitigioso no procedimento da cognio mediante execuo ou ordem. Afina-se essa forma de tutela com os casos de periclitao, como si est ocorrer na com a tutela da de segurana. sobre A o mandamentabilidade "preponderncia ordem

julgamento", isto , a declarao do direito precede, mas a eficcia que se busca a ordenatria e no a condenatria, como imaginam aqueles que no concebem emita o juiz ordens. Essa mandamentabilidade das sentenas reversvel verifica-se ou no. pela Esse sua pronta realizabilidade faz prtica, que repercute na concepo de coisa julgada, conforme o efeito prtico seja aspecto mandamental do provimento "execuo para segurana" e no "segurana para execuo", binmios criados por Pontes de Miranda. O reconhecimento desse tipo de tutela cresce com a prpria tutela de urgncia, porque a "execuo" das decises decorrncia do poder necessrio efetividade dos provimentos judiciais sob pena de grave desprestgio para a funo jurisdicional. Outra caraterstica dessa mandamentabilidade sua "atuao" do provimento simpliciter et de plano, ora por obra do prprio Estado, ora pelo cumprimento por parte do demandado, que no pode escusar-se de adimplir ao comando sob pena de desobedincia. Enfim, o cumprimento da deciso mandamental d-se em procedimento unitrio, para utilizarmos a expresso do conhecido ensaio crtico de Liebman. 2.2. Tutela de execuo A tutela executiva compe o segundo gnero de tutela jurisdicional e caracteriza-se precipuamente pela prtica de atos que
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visem a satisfazer e realizar no mundo prtico o direito do sujeito ativo da relao processual executiva, que o exeqente. Os atos jurisdicionais que se pleiteiam no o so de definio de direitos, como ocorre na cognio, mas antes de realizao, em face da demonstrao prima facie do bom direito do exeqente pela exibio inicial e obrigatria de um "ttulo executivo". Preponderam, pois, os atos materiais sobre os intelectivos, o que justifica uma maior descentralizao das atividades processuais e o aparecimento de maior nmero de protagonistas nesse processo, onde os meios so mltiplos para alcanar-se o escopo final da tutela, que a "satisfao prtica" dos interesses do credor. Assim, v.g., na execuo por quantia certa o objetivo a prtica de todos os atos necessrios a fazer reincorporar-se ao patrimnio do credor a quantia mencionada no ttulo e no entregue voluntariamente pelo devedor. Desta sorte, a venda de bens para convert-los em dinheiro exemplo marcante do ato-tipo que se pratica na execuo, em nada se assemelhando atividade especulativa engendrada no processo de conhecimento. Apesar de sua aparente rudeza, oriunda do processo germnico, a execuo baseia-se numa histria de eqidade e proteo dos comezinhos direitos fundamentais do devedor, por isso que o processo das executivo evolui juntamente at o no com as conseqncias do "prestgio do ao inadimplemento. Outrora eram brbaras as seqelas do descumprimento obrigaes, evoluindo estgio campo radical das inadimplemento", notadamente obrigaes ditas

"subjetivamente personalssimas", por fora da regra "nemo potest cogi ad factum", posteriormente superada pelas astreintes do direito francs. A execuo, no seu escopo realizador e com o fito de revelar toda a seriedade da jurisdio, caminha sempre no sentido de dar ao credor aquilo que ele obteria se a obrigao tivesse sido cumprida voluntariamente, preservando-o de tal forma que ele no sinta os efeitos
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do descumprimento. Para esse fim, vale-se o Estado-juiz de meios mltiplos de superao da obstinao do devedor em no cumprir a obrigao, suprindo-o nos casos em que no seja imprescindvel o seu atuar. Nesse af, ora o Estado se substitui ao devedor, satisfazendo o credor independentemente a sua colaborao, ora compele o solvens a colaborar sob pena de infligir-lhe uma sano pecuniria ou restritiva de liberdade. Aos primeiros meios denomina-se de "meios de sub-rogao" e, aos segundos, de "meios de coero". Cada um destes tem seu campo distinto de atuao,

merecendo maior incidncia a coao, por fora mesmo da prpria evoluo e humanizao das tcnicas de represso ao inadimplemento. Assim, v.g., na execuo dita por quantia certa, o Estado vale-se do meio de sub-rogao para alienar o bem do devedor, expropriando-lhe a faculdade de dispor integrante do domnio, e apurar judicialmente os fundos necessrios ao pagamento do credor. Em contrapartida, sob a ameaa de incidncia intermitente de "multa diria" que o Estado visa a compelir o devedor a cumprir uma prestao de fato infungvel ou personalssima, mngua da inutilidade dos meios de sub-rogao. A finalidade da execuo ou a natureza da prestao objeto do vnculo obrigacional que vai indicar qual dos meios executivos mais eficiente, haja vista que a lei confere modus operandi diversos conforme o bem da vida que se pretenda com a tutela de execuo. Assim sendo, execuo de condenao de fazer e no fazer no se aplicam os mesmos meios executivos da execuo por quantia certa ou da execuo para entrega de coisa certa ou incerta. Num verdadeiro sistema de "freios e contrapesos" processual a lei procura atender aos interesses do credor sem sacrificar sobremodo o devedor, dispondo que o exeqente deve receber aquilo a que faz jus segundo o ttulo executivo, devendo-se alcanar esse fim da forma menos onerosa para o devedor. Exatamente porque o direito do exeqente encontra-se evidenciado no ttulo executivo
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obrigatrio, ampla a disponibilidade do direito deduzido em juzo, independentemente de anuncia do executado. O regime diverso do processo de cognio explica-se pelo "estado de incerteza jurdica" que existe enquanto pendente aquele. Na execuo o direito certo, lquido e exigvel. Essa certeza no retira a possibilidade do contraditrio eventual suscitado pelo devedor atravs dos embargos. Mas, de toda sorte, a sua convocao no se d para "discutir"', seno para "cumprir". O devedor demandado que pode fazer exsurgir a "controvrsia", enxertando no organismo do processo de execuo um outro, de natureza cognitiva e prejudicial, cuja finalidade destituir aquela verdade que se encarta no ttulo executivo, podendo inutilizar o ttulo, o crdito ou, por via oblqua, o prprio processo, sendo certo que, neste ltimo caso, o crdito, substrato material da execuo, no desaparece do mundo jurdico, mantendo a sua exigibilidade, ainda que por via de outra forma de tutela. A necessidade de "segurana do juzo" para discutir os seus "embargos" e a nosuspensividade do recurso acaso interposto contra a deciso denegatria de mrito dessa oposio execuo fundam-se na posio proeminente do exeqente, em razo da extrema energia processual do ttulo executivo exibido inicialmente. Este apresenta esse poder originrio de convencimento quer tenha (ttulo sido produzido em juzo (ttulo os judicial), referidos quer ttulos fora dele extrajudicial), distinguindo-se quanto

amplitude de cognio das "defesas" acaso opostas pelo devedor, haja vista que a precluso que atinge os ttulos judiciais quanto s matrias que poderiam ter oferecido preteritamente ao surgimento da sentena no alcana o documento extrajudicial, porque a primeira apario desta em juzo, alargando-se sobremodo o campo de anlise do Judicirio quanto sua legitimidade formal e substancial. No obstante essa sua ndole, o processo de execuo, mesmo na sua feio tipicamente realizadora de direitos, subsidia-se das regras
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do processo de conhecimento, posto que esse livro do Cdigo contm normas gerais de processo aplicveis a todas as formas de tutela. 2.3. Tutela cautelar A necessidade de garantir a utilidade prtica das tutelas antecedentes de cognio e execuo levou o legislador a conceber um tertium genus de prestao jurisdicional, consistente num provimento servil s demais manifestaes judiciais, capaz de resguardar as condies de fato e de direito para que a justia seja prestada com efetividade. Observou o legislador de h muito, que o prprio processo de "amadurecimento" da deciso aps a manifestao das partes impunha um lapso de tempo, por vezes prejudicial ao objeto do juzo que, exatamente por isso, fica sujeito a mutaes prejudiciais ao julgamento, quer por fora de atos malficos perpetrados por uma parte contra o direito da outra antes do julgamento da causa, quer em funo da prpria natureza das coisas. Assim, v.g., o perecimento de uma coisa litigiosa tanto pode ocorrer por fora de um evento fenomnico, como a chuva, quanto por obra da destruio proposital da parte adversa. Essa constatao conduziu, assim, criao de medidas mltiplas capazes de evitar o malogro da tutela principal no momento de sua efetivao. As "cauteares" ou medidas assecuratrias surgiram com o escopo precpuo de "servir" ao processo de conhecimento ou de execuo. Essa forma de tutela diz-se eminentemente processual porque o interesse tutelado no "atributivo de bens da vida" seno pblico de "acessar-se a justia com efetividade". certo que de nada adiantaria deferir-se o acesso justia sem a garantia respectiva de criao das condies ideais para a prestao jurisdicional, sob pena de resultar em mera divagao constitucional. A tutela cautelar, assim, revela-se a mais importante de todas pela sua prpria antecedncia lgica quando uma situao de
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periclitao sinaliza para a frustrao da tutela principal em razo da impossibilidade de prestao da justia imediata. flagrante, assim, a "servilidade" da tutela cautelar, s demais formas de prestao de justia, o que explica a sua transitoriedade ou no-definitvidade no sentido de "tempo" e de "definir o litgio", bem como sua inegvel dependncia ao processo principal, caracterstica que a doutrina denomina de "instrumentalidade". Destarte, essa tutela apresenta natural instabilidade porque a sua vida tem como durao o tempo necessrio preservao a que se prope, sendo certo que a situao cautelanda pode desaparecer por diversos fatores, que vo desde o desaparecimento do estado de periclitao at a confirmao pela tutela principal de que o direito alegado pela parte receosa no existia. A no-definitividade da tutela cautelar - no porque sumria a cognio mas antes porque escapa ao seu escopo, meramente processual -justifica a regra de que, acautelada a situao jurdica objeto da tutela principal, esta tem de ser engendrada em 30 (trinta) dias da efetivao da medida, porque a urgncia tem de ser comprovada pelo seguimento da propositura da ao principal. Quem receia mostra por que receia. A manuteno ad infinitum da cautelar indicaria o desaparecimento do perigo da demora para o processo principal sequer proposto no prazo. Ademais, a cautela aguarda a definio, mas no lhe faz as vezes. Por outro lado, os provimentos cautelares causam restries de direitos e esse estado de limitao somente se justifica porque a parte denunciara uma possibilidade de malogro de uma tutela proponvel. Logo, nada justifica que o requerido suporte os rigores da medida sem que a urgncia seja fundamentadamente verdadeira, porque, do contrrio, o requerente poderia aguardar a "definio" plenria. A urgncia, uma constante nessa forma de tutela, admite graus, tanto que o legislador previu a antecipao da tutela cautelar
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atravs

de

medida

liminar

inaudita,

merc

da

existncia

de

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procedimento comum, onde o provimento dito cautelar pode advir de uma sentena final, aps prvia cognio. Destarte, essa mesma urgncia torna esse comando emergente da sentena mandamental, onde a efetivao de seu contedo d-se na mesma relao processual, fundindose execuo e cognio no mesmo processo. A deciso, porque no definitiva de litgio, no se reveste da imutabilidade caracterstica da "coisa julgada material", salvo se se verificar que no haver processo principal tutelvel em razo da decadncia ou da prescrio, hiptese em que, por economia processual, antecipadamente o juiz jugula no nascedouro a pretenso que viria a ser deduzida no processo principal "ameaado" de malogro. Esta , alis, a influncia mais viva da tutela cautelar na ao principal, cuja autonomia decorre mesmo da diversidade do objeto do juzo, vale dizer: um de natureza preponderantemente processual e outro de cunho material. A despeito das ticas diferentes, impossvel seria

reclamar assegurao sem revelar a "tutela acautelada". Isso implica a divulgao, em sede cautelar, do objeto que compor a tutela ameaada. A isso denomina-se de fumus boni jris. A tutelabilidade in abstrato do direito material invocado suficiente para cumprir esse primeiro requisito legal, rotulado pelo Cdigo como "a lide e seu fundamento". Adjunta-se a ele o estado de perigo, que justifica a providncia assecuratria. As medidas acautelatrias, porque no definitivas e no sustentadas em anlise vertical do direito das partes, devem ser conferidas com "excepcionalidade". que seu fim cristalinamente definido quanto ao necessrio estado de periclitao. No o havendo, prefere o legislador que a causa se trave diante de um juzo vertical e definidor de direitos, como ocorre na tutela assegurada, O procedimento sumrio das cautelares tout court no
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foi institudo para a tutela imediata dos direitos evidentes, que restaram por receber tratamento privilegiado com o advento da tutela antecipatria. A anlise superficial para prover com a rapidez que o estado de coisas exige impe uma margem de risco de erro judicirio na adoo desses provimentos. Esta a razo pela qual a lei estabelece a contracauteta, que visa a minimizar, seno afastar, a repercusso negativa na esfera jurdica do requerido que uma medida cautelar possa causar-lhe em razo de eivas de errores in judicando ou in procedendo. A cauo de contracautela a contrapartida pela adoo do provimento de urgncia com base em juzo perfunctrio. Sem prejuzo, o requerente desse provimento assume a responsabilidade objetiva pelo risco judicirio, devendo responder por tudo quanto possa causar parte contrria, em razo de ter requerido uma medida urgente. A defesa da utilidade do processo algo que escapa ao poder dispositivo das partes. No as compete juzo da convenincia ou no de se preservarem as condies para que a justia seja prestada eficazmente. Trata-se de um instrumento da soberania e como tal deve ser de exclusiva verificao. Esta , sem dvida, a razo pela qual propende a doutrina atual pela aceitao da atuao ex officio nas cautelares incidentais. Entretanto, nada justifica que a mesma razo no autorize a iniciativa estatal, nas cautelares antecedentes porque o mvel da soberania est presente em ambas. Consectrio dessa proposio a ampla possibilidade que o juiz detm de prover "inominadamente", isto , de deferir providncias idneas e adequadas defesa da jurisdio, atravs do que se convencionou denominar "poder cautelar genrico". A anlise da prpria finalidade jurisdicional-cautelar nos indica que se trata de um "dever" e no um "poder" que se exige como
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decorrncia do "direito jurisdio" outorgado a todo cidado. A impossibilidade de autotutela e a necessidade de garantir-se um efetivo acesso justia implicam a obrigao de o Estado evitar que se frustre essa garantia, quer para isso seja convocado a atuar, quer sponte sua observe do perigo. Em resumo, a tutela cautelar difere das anteriores por representar uma prestao da justia de cunho eminentemente processual, no af do resguardo das outras duas espcies, com a singularidade de que seu objeto a "defesa da jurisdio", cuja titularidade pertence ao Estado-soberano que, por isso, pode atuar de ofcio no exerccio do dever correspectivo ao direito de ao constitucionalizado. 2.4. Tutela antecipada - generalidades A tutela satisfativa imediata compatibiliza-se com aquilo que denominamos "situao de segurana" e "situao de evidncia". Em ambos os casos o processo, para cumprir o seu desgnio, deve instrumentalizar-se de tal forma que torne rpida e efetiva a proteo requerida. Cumprindo essa finalidade maior da prestao jurisdicional, o legislador processual brasileiro fez exsurgir no cenrio do processo uma salutar regra in procedendo, segundo a qual, cumpridos determinados requisitos, lcito ao juiz antecipar os efeitos prticos do provimento futuro aguardado pelo demandante. A regra inovadora, posto que prevista no livro das disposies aplicveis a todos os processos e procedimentos; por isso, a "tutela liminar" no se restringe mais queles procedimentos onde a medida vem textualmente prevista.

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Observa-se, de incio, o carter discricionrio da regra do art. 273 do CPC, tanto que a lei utiliza-se da dico "poder", no sentido de que o juiz dispe desse poder avaliatrio da situao de segurana e da situao de evidncia. Mantendo-se fiel ao anacronismo de nosso sistema, consoante crtica precedentemente traada, o legislador condicionou a concesso da tutela antecipada ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade da iniciativa do juiz. A regra parece aceitvel em termos de tutela dos direitos evidentes, mxime naqueles casos de interesses disponveis. Contudo, ao ngulo das situaes de perigo, o preceito revela-se acanhado, posto que o malogro do direito material da parte se avizinha com esvaziamento da funo jurisdicional substitutiva. Lavrou-se, neste passo, fundo voto de desconfiana no Judicirio, merc de manter-se em diploma to atual uma velha postura homenageadora do vetusto e ultrapassado princpio da "inrcia processual". O ativismo judicial que hoje se apregoa faz da lei nova, nessa parte, um diploma recheado de vetustez e covardia, sem prejuzo de afastar-se dos mais modernos postulados da efetividade do processo e dos direitos. Esse acanhamento do legislador foi to longe que retirou praticamente com a outra mo a sedutora idia da tutela antecipada, ao dispor no 2 do art. 273, que: "No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". No se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos da prtica judiciria, as situaes de urgncia que reclamam a antecipao da tutela geram, inexoravelmente, situaes irreversveis, porque encerram casos em que a satisfao deve ser imediata, como,

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v.g., aquela em que autorizada uma viagem, uma cirurgia, ou uma inscrio imediata em concurso etc. A regra ora in foco melhor disporia se, obedecendo mesma margem de discricionariedade que inseriu para a concesso, a mantivesse mesmo nos casos de irreversibilidade, que representam grande parte das demandas de urgncia. Por outro lado, subjaz a certeza de que, no obstante textual a discricionariedade do magistrado, advir a interpretao dos tribunais no sentido de que, preenchidos os pressupostos, "direito da parte" a obteno da tutela antecipada, tal como ocorre, v.g., nas possessrias e demais procedimentos onde vem prevista a concesso das liminares antecipatrias dos efeitos do provimento final. Na sua essncia, a tutela antecipada regra in procedendo que se concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rpida e adequada soluo dos litgios. Dentre os imperativos jurdicoprocessuais, caracteriza-se como um "poder", razo pela qual a lei utilizase da expresso "poder". Seguindo a regra de que ao juiz lcito julgar total ou parcialmente procedente o pedido, dispe o novo diploma que a antecipao da tutela tambm pode ser parcial ou total, mas sempre nos limites qualitativos e quantitativos do pedido. O legislador fez questo de assentar a congruncia necessria entre o pedido e a possibilidade de antecipao, de tal sorte que qualquer atividade fugidia do juzo incorrer em error in procedendo pela concesso ultra petita. Esse exagerado apego ao princpio dispositivo exclui, em princpio, a aplicao da regra da fungibilidade dos provimentos de urgncia de franca utilizao nos sistemas aliengenas.

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Desta sorte, no caber ao juzo, ao antecipar a tutela, escolher a "providncia adequada", seno acolher parcial ou totalmente o pedido do autor, quer na sentena final, quer na deciso liminar. de se observar que um dos casos de tutela antecipada o relativo aos direitos em estado de periclitao; por isso, se o juiz verificar que uma outra medida diversa daquela pleiteada revela-se suficiente a conjurar o perigo de dano, no poder adot-la se estiver fora da rbita do pedido. A lei sinaliza, nessas hipteses, com a adstrio do juiz aos elementos da demanda, restando ao magistrado a improcedncia do pedido, malgrado o estado de periclitao do direito veiculado na ao, o que demonstra do grave equvoco legislativo. Perseveramos, assim, no entendimento de que, nos casos de tutela de segurana, amplssima a margem de arbtrio do juiz na escolha do provimento "sob medida", considerando a medida adequada como implcita no pedido de tutela antecipatria. Para esse fim, o juiz dever atentar apenas para o princpio de que no pode conceder a ttulo de antecipao aquilo que no concederia como provimento final. Objetivamente, luz do dispositivo, uma odiosa interpretao literal implicaria afirmar, v.g., que o juiz, diante de um pedido de arresto que alcanasse vrios bens, no poderia reduzi-lo quantidade "que reputasse suficiente" para garantia do crdito exeqendo, ou, em face de um pedido de interdio de vrios estabelecimentos, no poderia conceder a medida apenas de nomeao de um administrador para os mesmos, em razo de no constar referida providncia do pedido de tutela antecipada. Destarte, a tutela antecipada torna desnecessria, a

instaurao de processo antecedente para obteno de medida prvia antes da instaurao do feito principal.

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que o legislador inseriu-a como uma fase do processo principal, estendendo a qualquer processo de conhecimento a possibilidade de concesso de liminar antecipatria dos efeitos da providncia definitiva. Entretanto, no se podem excluir as hipteses em que a relao jurdica digna de proteo apresenta formao gradual e complexa e que numa dessas fases j se faa necessria a tutela de segurana, sem prejuzo de outra que porventura se imponha ao final da constituio completa da relao. Assim, v.g., uma deliberao assemblear pode ser impugnada atravs de ao com tutela antecipada, sem prejuzo da continuao desse ato societrio onde outras manifestaes em continuao podem ser tambm objeto de demandas futuras. Nessa hiptese, a parte no obrigada a aguardar o desenrolar da "leso" ao seu direito para pleitear a tutela principal com pedido de antecipao. lcito requerer a tutela de segurana de seu direito material antecipadamente, atravs de processo sumrio, passvel, inclusive, de ser revista, posteriormente, quando posta em juzo a pretenso final. No obstante ocorrncia mais rara, no se pode excluir essa tutela antecipada antecedente sem cunho cautelar. Entretanto, integrado completamente na esfera jurdica de seu titular o direito para o qual pede a proteo judicial, poder o mesmo, existentes os pressupostos da antecipao, pedir o adiantamento da tutela no bojo do prprio processo principal, sem a necessidade de duplicao de feitos, como ocorria outrora com a utilizao promscua do processo cautelar antecedente ao processo principal, onde se pleiteava a defesa de interesses substanciais a pretexto de "cautelares inominadas".

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