CONSEJO PERMANENTE

OEA/Ser.G CP/doc.4856/13 17 abril 2013 Original: espaol

NOTA DEL PRESIDENTE DEL COMIT JURDICO INTERAMERICANO AL PRESIDENTE DEL CONSEJO PERMANENTE TRANSMITIENDO EL INFORME PRELIMINAR SOBRE ORIENTACIN SEXUAL, IDENTIDAD DE GNERO Y EXPRESIN DE GNERO

COMISSO JURDICA INTERAMERICANA COMIT JURDICO INTERAMERICANO INTER-AMERICAN JURIDICAL COMMITTEE COMIT JURIDIQUE INTERAMRICAIN
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS Av. Marechal Floriano, 196 - 3o andar - Palcio Itamaraty Centro Rio de Janeiro, RJ - 20080-002 - Brasil Tel.: (55-21) 2206-9903; Fax (55-21) 2203-2090 e-mail: cjioea.trp@terra.com.br

Rio de Janeiro, 8 de marzo de 2013

Excelencia, En nombre del Comit Jurdico Interamericano tengo a bien trasmitir por su digno intermedio al Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos un informe preliminar sobre el tema Orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero, adoptado por el Comit Jurdico Interamericano en su sesin de marzo del ao 2013. Es la intencin del Comit dar continuidad al tema de manera a incorporar el estado del derecho a nivel internacional, teniendo en cuenta las legislaciones de los Estados miembros de la OEA. Aprovecho la oportunidad para renovar a Vuestra Excelencia las seguridades de mi ms alta estima y distinguida consideracin.

Joo Clemente Baena Soares Presidente Comit Jurdico Interamericano

A su Excelencia el Embajador Arturo Vallarino Representante Permanente de Panam ante la Organizacin de los Estados Americanos

Presidente del Consejo Permanente

82 PERODO ORDINARIO DE SESIONES 11 15 marzo 2013 Rio de Janeiro, Brasil Original: espaol

OEA/Ser.Q CJI/doc.417/12 rev.1 4 marzo 2013

ORIENTACIN SEXUAL, IDENTIDAD DE GNERO Y EXPRESIN DE GNERO (Presentado por la doctora Ana Elizabeth Villalta Vizcarra) I. MANDATO

Durante el cuadragsimo primer perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), celebrado en San Salvador, El Salvador en junio del 2011 por resolucin AG/RES. 2553 (XLI-O/11), se solicit a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y al Comit Jurdico Interamericano (CJI) sendos estudios sobre las implicaciones jurdicas y los desarrollos conceptuales y terminolgicos relativos a Orientacin Sexual, Identidad y Expresin de Gnero, y encomendar a la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos que incluya en su Agenda la consideracin del resultado de los estudios solicitados, con la participacin de las Organizaciones de la Sociedad Civil interesadas antes del cuadragsimo segundo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA. Durante el 79 Perodo Ordinario de Sesiones del Comit Jurdico Interamericano, celebrado en Ro de Janeiro, Brasil en agosto del 2011 se nombr como relatores del tema a los doctores Freddy Castillo Castellanos y Ana Elizabeth Villalta Vizcarra. Durante el 80 Perodo Ordinario de Sesiones del Comit Jurdico Interamericano celebrado en la ciudad de Mxico, en marzo del 2012, los relatores presentaron algunos comentarios iniciales respecto a la orientacin que se le dar al tema, algunos miembros del Comit Jurdico expresaron la conveniencia de precisar el mandato y limitarlo a la normativa de carcter internacional tendiente a evitar manifestaciones de violencia o discriminacin, y que se le diera un enfoque jurdico al tema. Durante la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), en su cuadragsimo segundo perodo ordinario de sesiones, celebrado en Cochabamba, Bolivia, en junio de 2012, en su resolucin AG/RES. 2722 (XLII-O/12), se solicit al Comit Jurdico Interamericano, informar respecto a los avances en relacin al estudio sobre las implicaciones jurdicas y los desarrollos conceptuales y terminolgicos, relativos a orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero. En el desarrollo del 81 Perodo Ordinario de Sesiones del Comit Jurdico Interamericano, celebrado en la ciudad de Ro de Janeiro, Brasil del 6 al 11 de agosto de 2012, como relatora del tema present un primer informe relativo a conceptos que se aplican en esta materia, se comentaba un estudio relacionado al mismo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, as como una Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por motivos de orientacin sexual. El informe (CJI/doc.417/12) fue objeto de debate por los miembros del Comit determinando que el estudio se circunscribiera a las implicaciones jurdicas y los desarrollos conceptuales y que se citen los trabajos doctrinarios y jurisprudenciales sobre la materia. Tomando en cuenta estos parmetros se presenta el siguiente informe de relatora.

II.

INFORME

En relacin a lo anterior, y como relatora del tema, se han realizado una serie de investigaciones para lograr conceptualizar la orientacin sexual, la identidad de gnero y la expresin de gnero, as como las diversas implicaciones jurdicas de cada una de estas categoras, las que se presentan a continuacin, en este informe de relatora. Orientacin Sexual, trmino adecuado para referirse a la atraccin fsica o emocional hacia personas del mismo sexo, del sexo opuesto o de ambos sexos. Identidad de Gnero, trmino utilizado para describir el sentir de las personas transgneros, las cuales se identifican con el gnero opuesto. Es decir, que una persona puede sentir subjetivamente una identidad de gnero distinta de sus caractersticas sexuales o fisiolgicas. Expresin de Gnero, la manifestacin externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada gnero, por una determinada sociedad en un momento histrico determinado. Otros conceptos relacionados con el tema son los siguientes: Diversidad Sexual, trmino que encierra y celebra todas las formas de expresin que muestran las diferentes orientaciones sexuales y la identidad de gnero. La expresin LGBTI, comprende a las personas lesbianas, gay, bisexual, trans e intersexuales. Lesbiana, es la mujer que siente atraccin fsica o emocional por otras mujeres. Gay, es persona que se siente atrada emocional y fsicamente hacia otra persona del mismo sexo (trmino utilizado generalmente para hombres). Bisexual, es la persona que siente atraccin fsica y emocional tanto por hombres como por mujeres. Transgnero, es un trmino utilizado para aquellas personas que tienen identidad de gnero y expresin de gnero diferentes a su sexo biolgico. Intersexual, es la persona que presenta en forma simultnea caractersticas sexuales masculinas y femeninas. Transexual, persona cuya identidad de gnero es diferente a su sexo biolgico, estas personas por regla general modifican sus cuerpos para que su sexo coincida con su identidad de gnero. Travesti, es la persona que se viste con ropa del sexo opuesto, pero que no necesariamente se identifica con ese gnero. Intersexual, trmino utilizado para referirse a las personas que nacen con rganos genitales o aparatos reproductores internos masculinos y femeninos. Heterosexual, personas cuya atraccin fsica y emocional se dirigen hacia las personas del sexo opuesto. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, en cumplimiento de este mandato, ha realizado un estudio denominado Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos Trminos y Estndares relevantes, siendo importante el destacar que a partir de este estudio y por la relevancia de la temtica, la CIDH ha creado una Unidad Especializada en esta materia en el seno de su Secretara Ejecutiva, que entre sus funciones tendr el proveer de asesora tcnica a los

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Estados en el cumplimiento de sus obligaciones en esta materia. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha entendido de conformidad con los distintos tratados internacionales por discriminacin por orientacin sexual, identidad de gnero o expresin de gnero toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia de una persona por estos motivos que tenga por objeto o resultado -ya sea de jure o de facto- anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades, teniendo en cuenta las atribuciones que social o culturalmente se han construido en torno a dichas categoras. En ese sentido, es conveniente establecer en este informe, la necesidad de erradicar toda forma de discriminacin con base en la identidad de gnero, la orientacin sexual y la expresin de gnero. En este mismo orden de ideas, Amnista Internacional ha establecido: Toda persona debe poder disfrutar de todos los derechos humanos consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y sin embargo, millones de personas de todo el mundo se enfrentan a la ejecucin, encarcelamiento, tortura, violencia y discriminacin por su orientacin sexual o identidad de gnero. De tal suerte, que estas personas son sujetas a violaciones; palizas de los cuerpos de seguridad; prdida de la custodia de sus hijas e hijos; homicidios y agresiones en las calles (crmenes de odio); insultos frecuentes; acoso escolar; denegacin de empleos y servicios de salud; incitacin al suicidio; en algunos casos ejecuciones estatales; amenazas por hacer campaas a favor de sus derechos humanos; trato cruel, inhumano y degradante; detenciones arbitrarias; restricciones a la libertad de asociacin, entre otros. En trminos generales, las actitudes negativas o prejuicios hacia estas personas, las conduce a adoptar una posicin de invisibilidad que les puede ocasionar problemas emocionales y lo ms grave aun a un trato discriminatorio al que se enfrentan en su vida diaria. Esto nos lleva a realizar en el presente informe una introduccin terica sobre el Principio de No-Discriminacin tanto en el mbito universal como regional o hemisfrico, lo que nos proporcionar herramientas conceptuales bsicas y claras para abordar el tema en una forma ms adecuada. De tal suerte, que dicho Principio mantiene tambin una ntima relacin con el Principio de Igualdad. As tenemos, en el Sistema Universal, instrumentos que se refieren a dichos Principios: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 1 establece: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, y en su artculo 2 numeral 1. expresa: Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin, y finalmente en su artculo 7 dispone: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su artculo 26 reza: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por

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motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 2 numeral 2 establece: Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Tambin en el plano universal hay otros instrumentos que se refieren a la no discriminacin como lo son: La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, y tambin se refieren al Principio de NoDiscriminacin La Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, entre otros. En el Sistema Regional, Interamericano o Hemisfrico, tambin se cuenta con Instrumentos que hacen alusin a dichos Principios, as tenemos: La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) en sus artculos 3 literal l) establece: Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo, y en el 45 literal a) dispone: Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su artculo II expresa: Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

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La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 1 numeral 1 establece: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ellas y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador, en su artculo 3 establece la Obligacin de no Discriminacin y dispone: Los Estados Partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. La Carta Democrtica Interamericana en su artculo 9 expresa: La eliminacin de toda forma de discriminacin, especialmente la discriminacin de gnero, tnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, as como la promocin y proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas y los migrantes y el respeto a la diversidad tnica, cultural y religiosa en las Amricas, contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana. Como en el caso del sistema universal, hay otras Convenciones en el mbito interamericano que se refieren al Principio de la No-Discriminacin como la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. Actualmente en el mbito interamericano se est negociando un Proyecto de Convencin Interamericana Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminacin e Intolerancia, la cual define la discriminacin como cualquier, distincin, exclusin, restriccin o preferencia, en cualquier mbito de la vida pblica o de la vida privada, basada entre otros, en la orientacin sexual, la identidad y la expresin de gnero, y que tenga el objetivo o el efecto de: anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de uno o ms derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados parte. Como puede verse, en este Proyecto de Convencin ya se toma como forma de Discriminacin la Orientacin Sexual, la Identidad y la Expresin de Gnero. Se trata de tres factores relacionados pero distintos, ya que la orientacin sexual como hemos dicho anteriormente tiene que ver con las preferencias sexuales de las personas, y abarca un abanico de posibles opciones que van desde la heterosexualidad, la homosexualidad y la bisexualidad. La identidad de gnero, se refiere a como una persona se percibe a s misma en trminos de gnero (hombre o mujer) y la expresin de gnero se refiere a la manifestacin externa, ya sea de la orientacin sexual, o de la identidad de gnero. Dndose muchas veces el caso de quienes expresan abiertamente su orientacin sexual o su identidad de gnero sean probablemente ms susceptibles y vulnerables a la discriminacin, ya que hacen visible a los dems su condicin, implicando a su vez una vulneracin a sus derechos y libertades fundamentales. Actualmente en la prctica la discriminacin por razones de orientacin sexual, identidad de

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gnero y expresin de gnero ha sido prohibida por medio de la interpretacin de varios instrumentos internacionales tanto en el mbito universal como en el regional, enmarcndolo bajo la categoras de otra Condicin Social y a veces aunque un poco ms forzadamente en las categoras de gnero o sexo, y es as como se ha considerado al no haber una regulacin especfica y taxativa de todas estas categoras dentro de las causales tradicionales de no discriminacin, estas se han subsumido en dos causales de discriminacin en la prctica del Derecho Internacional, siendo estas: la discriminacin por sexo y aquellas clausulas abiertas de discriminacin que impliquen cualquier otra condicin social. De esta manera lo ha interpretado el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a travs de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han sostenido que la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero, se encuentran comprendidas dentro de la frase otra condicin social, establecida en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos. Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que la Orientacin Sexual, la Identidad de Gnero y la Expresin de Gnero son componentes fundamentales de la vida privada de las personas y ha enfatizado que el derecho a la vida privada garantiza esferas de la intimidad que el Estado ni nadie puede invadir, tales como la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones y determinar su propia identidad, as como campos de actividad de las personas que son propios y autnomos de cada quien, tales como sus decisiones, sus relaciones interpersonales y familiares y su hogar. En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido: que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho relacin a estos conceptos en el Caso Atala Riffo y nias versus Chile, relativo a un proceso de custodia o tuicin que fue interpuesto por el Padre de unas nias, en contra de la madre de estas, por considerar que su orientacin sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo produciran un dao a las nias. En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que respecto al derecho a la igualdad y no discriminacin, la orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras protegidas por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, bajo el trmino Otra Condicin Social , establecido en el artculo 1.1 de dicha Convencin. En ese sentido, est proscrito por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden discriminar o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que la orientacin sexual, es una categora protegida por el artculo 1.1 de la Convencin Americana, siendo adems una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligacin de los Estados Parte de dicha Convencin de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos, sin discriminacin alguna, por lo que todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es Per Se incompatible con la misma.

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Adems, respecto al derecho de igualdad y no discriminacin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableci que la orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras protegidas por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos bajo el trmino otra condicin social, establecido en el mismo artculo 1.1 de la Convencin, en ese sentido, cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona, est proscrita por la Convencin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando establece el captulo de las reparaciones en el Caso Atala Riffo y nias versus Chile, ordena al Estado continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de educacin y capacitacin (en esta temtica) dirigidos a funcionarios pblicos a nivel regional y nacional y particularmente a funcionarios judiciales de todas las reas y escalafones de la rama judicial. Por la importancia de los temas analizados en esta temtica por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta relatora ha elaborado un extracto de ambos trabajos como anexos del presente informe, denominados Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos Trminos y Estndares relevantes de la Comisin Interamericana de Derecho Humanos, debido a que en este estudio se hacen desarrollos conceptuales y terminolgicos relativos a la orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero y un extracto del resumen del Caso Atala Riffo y nias versus Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que con este caso se cuenta con Jurisprudencia en el Sistema Interamericano relativa a la discriminacin por motivo de orientacin sexual. III. RECOMENDACIN

En razn de lo anterior, esta relatora estima conveniente el recomendar que no habiendo una regulacin especfica y taxativa en los Tratados Internacionales de las categoras de Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero dentro de las causales de no discriminacin, y para evitar implicaciones jurdicas en cuanto a las mismas, que dichas categoras por el momento sean tratadas, en la no discriminacin por sexo y por cualquier otra condicin social establecidas en los Instrumentos Internacionales universales y regionales a que se ha hecho referencia, y de manera especial, en la norma de carcter general regulada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo dej claramente establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo y Nias versus Chile, donde se super toda discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero. Si estas medidas de proteccin y de garanta de sus derechos no fueran suficientes para erradicar toda forma de discriminacin para estas categoras, sera conveniente esperar el resultado de las negociaciones que se estn llevando a cabo en el seno de la Organizacin de los Estados Americanos, en cuanto al Proyecto de Convencin Interamericana contra el Racismo y toda Forma de Discriminacin e Intolerancia, la cual incorpora como causales de discriminacin la orientacin sexual, la identidad y la expresin de gnero. Asimismo, sera recomendable que todos los funcionarios administrativos y judiciales, as como acadmicos de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), recibieran Seminarios y Cursos permanentes de educacin y capacitacin en esta temtica, para contribuir a la erradicacin de toda forma de discriminacin en esta materia, as como a mantener una poltica integral de sensibilizacin y de tolerancia.

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En El Salvador, se ha creado la Direccin de Diversidad Sexual formando parte de la Secretara de Inclusin Social de la Presidencia de la Repblica, Secretara que se encuentra bajo la direccin de la seora Primera Dama de la Repblica, la cual ha empezado a impartir Seminarios sobre estas categoras a los Funcionarios y Empleados Pblicos del rgano Ejecutivo, as como Jornadas de Capacitacin para el pblico en general para evitar la discriminacin por razones de identidad de gnero y /o de orientacin sexual. En este mismo sentido, tambin se ha emitido por parte del Seor Presidente de la Repblica, el Decreto Ejecutivo N 56 de fecha 4 de mayo de 2010, denominado Disposiciones para evitar toda Forma de Discriminacin en la Administracin Pblica, por razones de Identidad de Gnero y/o Orientacin sexual, en el cual se prohbe en la actividad de la Administracin Pblica toda forma de discriminacin por razn de identidad de gnero y/o de orientacin sexual. Entendiendo por esta Discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin basada en la identidad de gnero y/o en la orientacin sexual, que tenga por objeto o resultado la anulacin, menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales. Estableciendo adems que los titulares de las distintas dependencias y organismos que integran la administracin pblica deban garantizar la generacin de una cultura de respeto y tolerancia dentro de las actividades que desarrollan tales dependencias y organismos, cualquiera que fuese la identidad de gnero y/o la orientacin sexual de una persona. No siendo aplicable ninguna disposicin reglamentaria, acuerdo, orden, instructivo, resolucin o circular que al interior de la administracin pblica pudiese generar de alguna manera la discriminacin de las personas por razones de identidad de gnero u orientacin sexual. Hoy en da, se est preparando por la Direccin de Diversidad Sexual, un Manual para evitar la discriminacin por orientacin sexual en la administracin pblica, as como para mejorar el trato en las instituciones pblicas y privadas a personas del grupo LGBTI en la sociedad. De igual manera, se estn brindando charlas en los Centros Escolares del pas, con el objeto de educar para la tolerancia, concientizar y sensibilizar a los alumnos sobre la no discriminacin a las personas por su orientacin sexual. Actualmente, tambin en muchos Estados de la Regin se estn brindando Seminarios, Charlas y Jornadas de Capacitacin para evitar la discriminacin por motivos de Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero, as como para educar y sensibilizar a las personas, crear entornos adecuados y poder brindar todo acceso a los servicios pblicos. Todas estas campaas han llevado a la creacin del Da Internacional contra la Discriminacin por Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, siendo ste el 17 de Mayo. Documentos anexos al informe: A) ORIENTACIN SEXUAL, IDENTIDAD DE GNERO Y EXPRESIN DE GNERO: ALGUNOS TRMINOS Y ESTNDARES RELEVANTES Comisin Interamericana de Derechos Humanos La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, ha tenido amplios elementos de

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informacin sobre la situacin de los derechos de las personas lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersex (en adelante LGTBI) en los pases del continente americano y, en particular, la grave situacin de discriminacin en su contra. En ese sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, incluy en su Plan Estratgico, el Plan de Accin 4.6.i para los derechos de las personas LGTBI y, en noviembre de 2011, cre una unidad especializada en esta materia en el seno de su Secretara Ejecutiva. Entre sus funciones, esta Unidad proveer asesora tcnica a los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones en esta materia. Por medio de la resolucin AG/RES. 2653 (XLI-O/11) Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, OEA solicit a la Comisin la realizacin de un estudio sobre las implicaciones jurdicas y los desarrollos conceptuales y terminolgicos relativos a orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero. En este contexto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, expres que al articular los conceptos orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero, o hacer referencia a una persona bajo la sigla LGTBI se evocan, por lo menos, perspectivas sociales, legales y mdicas. Por ejemplo, las siglas B (por bisexual), G (por gay o gai), I (por intersex), L (por lesbiana), T (por trans), y algunas o todas de ellas han sido utilizadas para describir corrientes, movimientos o eventos de reivindicacin, solidaridad, movilizacin comunitaria o protesta, as como comunidades, grupos o identidades. Asimismo, determin que en el mbito jurdico y en particular en el de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) estas discusiones sociales se han subsumido comnmente en la expresin minoras sexuales, para englobar las cuestiones relacionadas con los derechos de las personas gays, lesbianas, transgnero, bisexuales e intersex. Que con mayor precisin terica desde la sociologa-jurdica, las acepciones orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero han sido utilizadas como referentes para el reconocimiento y la exigibilidad de derechos, entre otros, por la legislatura y la judicatura. La denominacin de una persona como lesbiana, gay, trans, bisexual o intersex asegura el reconocimiento legal de su orientacin sexual, identidad de gnero y/o expresin de gnero como elementos legalmente protegidos para la construccin de su identidad los cuales han estado tradicionalmente invisibilizados; reconoce la discriminacin histrica a que han estado sometidas las personas que se identifican de esta manera; y las dota de proteccin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha determinado que en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos, se ha entendido a la orientacin sexual interpretacin que puede extenderse a la identidad de gnero y expresin de gnero- dentro de las caractersticas personales en el sentido que son innatas o inherentes a la persona (tales como la raza o la etnia) e inmutables, entendiendo por inmutabilidad una caracterstica difcil de controlar de la cual una persona no puede separarse a riesgo de sacrificar su identidad (Caso 12.504 de Karen Atala contra el Estado de Chile, 17 de septiembre de 2010). En el mbito de las ciencias de la salud, la Organizacin Panamericana de la Salud (la OPS) recomienda que al atender a una persona en un centro de salud, se le pregunte su sexo asignado al nacer (masculino, femenino, u otro) y cmo se identifica en trminos de su identidad de gnero (femenina, masculina, mujer trans, hombre trans, persona trans, travesti u otro), y seala que esta

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determinacin es fundamental para asignar al tratamiento adecuado. En este contexto, en el presente documento se presentan algunas nociones aceptadas para las categoras sexo, gnero, orientacin sexual, identidad de gnero, y expresin de gnero. Para concluir se hace una referencia a los estndares relacionados con la definicin de la discriminacin especficamente en funcin de la orientacin sexual, la identidad de gnero, y la expresin de gnero, as como los estndares relacionados con la orientacin sexual, la identidad de gnero y la expresin de gnero como aspectos del derecho a la vida privada de las personas y las correspondientes obligaciones estatales. En un sentido estricto, el trmino sexo se refiere a las diferencias biolgicas entre el hombre y la mujer,, a sus caractersticas fisiolgicas, a la suma de las caractersticas biolgicas que define el espectro de los humanos personas como mujeres y hombres o a la construccin biolgica que se refiere a las caractersticas genticas, hormonales, anatmicas y fisiolgicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer.. Desde la perspectiva del sexo, adems de los hombres y las mujeres, se entiende que se alude tambin a las personas intersex. En la doctrina se ha definido la intersexualidad como todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo vara respecto al standard de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente. La diferencia entre sexo y gnero radica en que el primero se concibe como un dato biolgico y el segundo como una construccin social. El Comit de Naciones Unidas que monitorea el cumplimiento con la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW) ha establecido que el trmino "sexo" se refiere a las diferencias biolgicas entre el hombre y la mujer, mientras que el trmino "gnero" se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biolgicas-. Sin embargo, a nivel internacional y con cierta uniformidad en el mbito domstico, las categoras sexo y gnero han sido histricamente utilizadas en forma intercambiable. La orientacin sexual de una persona es independiente del sexo biolgico o de la identidad de gnero. Se ha definido como la capacidad de cada persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al suyo, o de su mismo gnero, o de ms de un gnero, as como a la capacidad de mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas. En esta perspectiva se ubican los trminos heterosexualidad, homosexualidad y bisexualidad, los cuales pueden describirse de la siguiente manera: Heterosexualidad Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al suyo y a la capacidad de mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas. Homosexualidad Hace referencia a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo gnero y a la capacidad de mantener relaciones ntimas y

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sexuales con estas personas. El movimiento LGTBI prefiere utilizar los trminos lesbiana1 (para hacer referencia a la homosexualidad femenina) y gay o gai (para hacer referencia a la homosexualidad masculina o femenina, esto ltimo en los pases angloparlantes). Bisexualidad Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al suyo, y de su mismo gnero, as como a la capacidad de mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas. La identidad de gnero De conformidad con los Principios de Yogyakarta, la identidad de gnero es la vivencia interna e individual del gnero tal como cada persona la siente profundamente, la cual podra corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. Dentro de la categora identidad de gnero se incluye generalmente la categora transgenerismo o trans. A continuacin se presentan las definiciones mayormente aceptadas en relacin con esta perspectiva.

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Transgenerismo o trans Este trmino paraguas que incluye la subcategora transexualidad y otras variaciones- es utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de gnero, cuyo comn denominador es la no conformidad entre el sexo biolgico de la persona y la identidad de gnero que ha sido tradicionalmente asignada a ste. Una persona trans puede construir su identidad de gnero independientemente de intervenciones quirrgicas o tratamientos mdicos. Transexualismo Las personas transexuales se sienten y se conciben a s mismas como pertenecientes al gnero opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biolgico y que optan por una intervencin mdica hormonal, quirrgica o ambas para adecuar su apariencia fsicabiolgica a su realidad psquica, espiritual y social. Otras subcategoras que no necesariamente implican modificaciones corporales Entre estas categoras se encontraran las personas travestis. En trminos generales, se podra decir que las personas travestis son aquellas que expresan su identidad de gnero -ya sea de manera permanente o transitoria- mediante la utilizacin de prendas de vestir y actitudes del gnero opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biolgico. Ello puede incluir la modificacin o no de su cuerpo. Dentro de la categora transgnero tambin se han ubicado otras terminologas tales como: cross-dressers (quienes ocasionalmente usan atuendos propios del sexo opuesto); drag queens (hombres que se visten como mujeres exagerando rasgos femeninos, generalmente en contextos festivos); drag kings (mujeres que se visten como hombres exagerando rasgos masculinos, generalmente en contextos festivos); y transformistas (hombres o mujeres que representan personajes del sexo opuesto para espectculos). La expresin de gnero La expresin de gnero ha sido definida como la manifestacin externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada gnero por una determinada sociedad en un momento histrico determinado. Discriminacin con base en la identidad de gnero, orientacin sexual y expresin de gnero De conformidad con los distintos tratados internacionales, la discriminacin es toda distincin, exclusin, restriccin, o preferencia basada en atributos de la persona que tenga por objeto o por resultado, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades.. La CIDH entiende por discriminacin por orientacin sexual, identidad de gnero o expresin de gnero toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia de una persona por estos motivos que tenga por objeto o por resultado -ya sea de jure o de facto- anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades, teniendo en cuenta las atribuciones que social y culturalmente se han construido en torno a dichas categoras.

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No obstante, en particular dada la ausencia actual de una regulacin especfica y taxativa de estas categoras dentro de las causales tradicionales de no discriminacin, jurdicamente las categoras de no discriminacin por orientacin sexual y la identidad de gnero se han subsumido en dos causales de discriminacin en el mbito del derecho internacional, a saber: discriminacin por sexo y en las clusulas abiertas de discriminacin, como aquellas que se manifiestan por cualquier otra condicin social.. En relacin con la interpretacin de estas disposiciones y la aplicacin de estos estndares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sostenido que la orientacin sexual y la identidad de gnero, se encuentran comprendidas dentro de la frase otra condicin social establecida en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En relacin con la orientacin sexual y su vinculacin con el derecho a la vida privada, la Comisin ha sostenido: La orientacin sexual constituye un componente fundamental de la vida privada de un individuo que debe estar libre de interferencias arbitrarias y abusivas por el ejercicio del poder pblico, en la ausencia de razones de mucho peso. La Comisin reitera que el derecho a la privacidad protege el derecho a determinar la propia identidad y a formar relaciones personales y familiares en base a esa identidad, aunque la misma no sea aceptada o tolerada por la mayora. As, la orientacin sexual, la identidad de gnero y la expresin de gnero son componentes fundamentales de la vida privada de las personas. La Comisin Interamericana ha enfatizado que el derecho a la vida privada garantiza esferas de la intimidad que el Estado ni nadie puede invadir, tales como la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones y determinar su propia identidad, as como campos de actividad de las personas que son propios y autnomos de cada quien, tales como sus decisiones, sus relaciones interpersonales y familiares y su hogar. En este sentido, la Corte Interamericana ha sostenido que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica. B) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o tuicin que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de tres nias, en contra de la seora Karen Atala Riffo por considerar que su orientacin sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo produciran un dao a las tres nias. En este sentido, la Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habra sufrido la seora Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas. En la Sentencia la Corte declar a Chile responsable internacionalmente por haber vulnerado:

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i) ii)

iii) iv) v) vi)

el derecho a la igualdad y la no discriminacin consagrado en el artculo 24 (igualdad ante la ley), en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; el derecho a la igualdad y la no discriminacin consagrado en el artculo 24 (igualdad ante la ley), en relacin con los artculos 19 (derechos del nio) y 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana, en perjuicio de las nias; el derecho a la vida privada consagrado en el artculo 11.2 (proteccin a la honra y a la dignidad), en relacin con el artculo 1.1. (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; los artculos 11.2 (proteccin a la honra y a la dignidad) y 17.1 (proteccin a la familia), en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las nias; el derecho a ser odo consagrado en el artculo 8.1 (garantas judiciales), en relacin con los artculos 19 (derechos del nio) y 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana en perjuicio de las nias, y la garanta de imparcialidad consagrada en el artculo 8.1 (garantas judiciales), en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana, respecto a la investigacin disciplinaria, en perjuicio de Karen Atala Rifo.

1.

Conclusiones y determinaciones de la Corte

1.1 Igualdad y no discriminacin y la orientacin sexual como categora protegida por el artculo 1.1 de la Convencin Americana. La Corte reiter que el artculo 1.1 de la Convencin es una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligacin de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma. Adems, respecto al derecho a la igualdad y no discriminacin, la Corte estableci que la orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras protegidas por la Convencin Americana bajo el trmino otra condicin social establecido en el artculo 1.1 de la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual. 1.2 El principio del inters superior del nio y las presunciones de riesgo la Corte Interamericana resalt que el objetivo general de proteger el principio del inters superior del nio es, en s mismo, un fin legtimo y es, adems, imperioso. En el mismo sentido, indic que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de proteccin. Igualmente, la Corte Interamericana constat que la determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no

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pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. La Corte observ que al ser, en abstracto, el inters superior del nio un fin legtimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daos que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no puede servir de medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin sexual de la persona. El inters superior del nio no puede ser utilizado para amparar la discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideracin esta condicin social como elemento para decidir sobre una tuicin o custodia. El Tribunal agreg que una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del nio. La Corte consider que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o caractersticas posedas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios. 1.2.1 Presunta discriminacin social La Corte consider que, para justificar una diferencia de trato y la restriccin de un derecho, no puede servir de sustento jurdico la alegada posibilidad de discriminacin social, probada o no, a la que se podran enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientacin sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados estn internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos establecidos en la Convencin, como se estipula en el artculo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusin o negacin de una determinada condicin. El Tribunal constat que, en el marco de las sociedades contemporneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos ms incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptacin social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no haban sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los derechos humanos. Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del inters superior del nio puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte consider que un posible estigma social debido a la orientacin sexual de la madre o el padre no puede considerarse un dao valido a los efectos de la determinacin del inters superior del nio. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminacin social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminacin con el argumento de proteger el inters superior del menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resalt que, adems, la seora Atala no tena porque sufrir las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las nias podran haber sido discriminadas debido a su orientacin sexual. Por tanto, la Corte concluy que el argumento de la posible discriminacin social no era

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adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el inters superior de las nias. 1.2.2 Alegada confusin de roles

Frente a la alegada confusin de roles en las tres nias que podra generar la convivencia de la seora Atala con su pareja, el Tribunal consider que tratndose de la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual, la eventual restriccin de un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de mucho peso, invirtindose, adems, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisin no tena un propsito ni un efecto discriminatorio. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para mostrar que la decisin judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de un dao concreto, especfico y real en el desarrollo de las nias. El Tribunal observ que, en el presente caso, la Corte Suprema de Justicia no fall con base en un anlisis in abstracto del alegado impacto de la orientacin sexual de la madre en el desarrollo de las nias, sino que invoc la supuesta existencia de pruebas concretas. Sin embargo, se limit en sus consideraciones a la aplicacin de un test de dao especulativo limitndose a hacer referencia, respecto al supuesto dao, a la eventual confusin de roles sexuales y la situacin de riesgo para el desarrollo de las nias. Por tanto, el Tribunal concluy que la Corte Suprema de Justicia no cumpli con los requisitos de un test estricto de anlisis y sustentacin de un dao concreto y especfico supuestamente sufrido por las tres nias a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo. 1.2.3 Alegado privilegio de intereses

Respecto al alegado privilegio de los intereses de la seora Atala, la Corte indic que el alcance del derecho a la no discriminacin por orientacin sexual no se limita a la condicin de ser homosexual, en s misma, sino que incluye su expresin y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas. La Corte precis que el mbito de proteccin del derecho a la vida privada ha sido interpretado en trminos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al sealar que ste va ms all del derecho a la privacidad.

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En este sentido, la orientacin sexual de una persona tambin se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. En consecuencia, la Corte consider que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepcin tradicional sobre el rol social de las mujeres como madres, segn la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los nios y nias renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, el Tribunal manifest que bajo esta motivacin del supuesto privilegio de los intereses personales de la seora Atala tampoco se cumpla con el objetivo de proteger el inters superior de las tres nias. 1.2.4 Alegado derecho a una familia normal y tradicional Finalmente, ante el presunto derecho de las nias de vivir en una familia normal y tradicional, la Corte observ que en la Convencin Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege slo un modelo tradicional de la misma. El concepto de vida familiar no est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio. En el presente caso, este Tribunal constat que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las nias de crecer en una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social, y no en una familia excepcional, reflejaba una percepcin limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convencin al no existir un modelo especfico de familia (la familia tradicional). 1.2.5 Conclusin Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseado, el Tribunal concluy que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin provisoria pretendan la proteccin del inters superior de las nias, no se prob que la motivacin esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la seora Atala con su pareja afect de manera negativa el inters superior de las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisin, por lo que dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la seora Atala que viola los artculos 24 y 1.1 de la Convencin Americana. Adems, la Corte Interamericana resalt que las nias y los nios no pueden ser discriminados en razn de sus propias condiciones y dicha prohibicin se extiende, adems, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientacin sexual de la madre. El Tribunal seal que, al haber tomado como fundamento para su decisin la orientacin sexual de la madre, la decisin de la Corte Suprema discrimin, a su vez, a las tres nias, puesto que tom en cuenta consideraciones que no habra utilizado si el proceso de tuicin hubiera sido entre dos padres heterosexuales. En particular, la Corte reiter que el inters superior del nio es un criterio rector para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio. Adems, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusin en las nias, pues fue

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el fundamento para decidir que ellas no continuaran viviendo con ella. De manera que dicha decisin irradi sus efectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de la orientacin sexual de la misma. Por tanto, la Corte concluy que se vulner el artculo 24, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana, en perjuicio de las nias.

1.3 Derecho a la vida privada y vida familiar La Corte seal que el artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica. La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros mbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo y cundo decide proyectar a los dems. El Tribunal constat que durante el proceso de tuicin, a partir de una visin estereotipada sobre los alcances de la orientacin sexual de la seora Atala, se gener una injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la orientacin sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad. Por tanto, la Corte concluy que el Estado vulner el artculo 11.2, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo. En cuanto al derecho a la proteccin a la vida familiar, la Corte reiter que el artculo 11.2 de la Convencin Americana est estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artculo 17 de la Convencin, segn el cual el Estado est obligado no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar. El Tribunal seal que diversos rganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un modelo nico de familia, por cuanto este puede variar. En el presente caso, la Corte determin que era visible que se haba constituido un ncleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artculos 11.2 y 17.1 de la Convencin Americana, pues exista una convivencia, un contacto frecuente, y una cercana personal y afectiva entre la seora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres nias. Por tanto, este Tribunal concluy que la separacin de la familia constituida por la madre, su pareja y las nias, constituy una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar. 1.4 Garantas judiciales Respecto a la presunta violacin de las garantas judiciales de independencia e imparcialidad en detrimento de la seora Atala, la Corte consider que no se aportaron elementos probatorios especficos para desvirtuar la presuncin de imparcialidad subjetiva de los jueces y elementos convincentes que permitieran cuestionar la imparcialidad objetiva en la sentencia de la Corte Suprema. De manera, que una interpretacin de las normas del Cdigo Civil chileno en forma contraria a la Convencin Americana en materia del ejercicio de la custodia de menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en s misma, para declarar una falta de la imparcialidad objetiva. En consecuencia, la Corte consider que el Estado no viol las garantas judiciales reconocidas en el artculo 8.1 de la Convencin en relacin con la decisin de la Corte Suprema de Justicia en el presente caso.

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Por otra parte, la Corte concluy que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia viol el derecho de las nias a ser odas consagrado en el artculo 8.1, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana, ya que la Corte Suprema no haba explicado en su sentencia cmo evalu o tom en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal constat que la Corte Suprema no adopt una decisin en la que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres nias. Por el contrario, la Corte Suprema se limit a fundamentar su decisin en el supuesto inters superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razn por la que consideraba legtimo contradecir la voluntad expresada por las nias durante el proceso de tuicin, teniendo en cuenta la interrelacin entre el derecho a participar de los nios y nias y el objetivo de cumplir con el principio del inters superior del nio. Por tanto, la Corte concluy que la referida decisin de la Corte Suprema de Justicia viol el derecho a ser odas de las nias y ser debidamente tomadas en cuenta consagrado en el artculo 8.1, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana en perjuicio de las nias. 2. Conclusiones sobre las controversias respecto a la investigacin disciplinaria

En cuanto a los hechos relacionados con la investigacin disciplinaria, la Corte manifest que no observaba relacin alguna entre un deseo de proteger la imagen del poder judicial y la orientacin sexual de la seora Atala, ya que la orientacin sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna circunstancia, fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relacin alguna entre el correcto desempeo de la labor profesional de la persona y su orientacin sexual. Por ello, concluy que era discriminatoria una diferenciacin en una indagacin disciplinaria relacionada con la orientacin sexual. Por ello, el Estado vulner el artculo 24 en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin, en perjuicio de Karen Atala Riffo. Por otra parte, la Corte constat que, si bien la investigacin disciplinaria se inici con un fundamento legal y no termin con una sancin disciplinaria en contra de la seora Atala por su orientacin sexual, s se indag en forma arbitraria sobre ello lo cual constituye una interferencia al derecho a la vida privada de la seora Atala, el cual se extenda a su mbito profesional. Por lo tanto, el Estado es responsable por la violacin del derecho a la vida privada, reconocido en el artculo 11.2 en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo. Respecto a la proteccin de la garanta de imparcialidad subjetiva, la Corte consider que existieron prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe emitido por el ministro visitador, que demostraban que quienes realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto y que, por el contrario, dejaron plasmada su posicin personal respecto a la orientacin sexual de la seora Atala en un mbito disciplinario en el que no era aceptable ni legtimo un reproche jurdico por este hecho, por lo que se estableci que la visita extraordinaria y la investigacin disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad subjetiva necesaria. Por tanto, la Corte concluy que el Estado vulner el artculo 8.1, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin, en perjuicio de Karen Atala Riffo. Reparaciones Respecto de las reparaciones, la Corte estableci que su Sentencia constituye per se una forma

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de reparacin y, adicionalmente, orden al Estado las siguientes medidas de reparacin: i) brindar la atencin mdica y psicolgica o psiquitrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a travs de sus instituciones pblicas de salud especializadas a las vctimas que as lo soliciten; ii) publicar el presente resumen oficial de la Sentencia, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulacin nacional, y la totalidad de la Sentencia en un sitio web oficial; iii) realizar un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso; iv) continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de educacin y capacitacin dirigidos a funcionarios pblicos a nivel regional y nacional y particularmente a funcionarios judiciales de todas las reas y escalafones de la rama judicial, y v) pagar determinadas cantidades por concepto de indemnizacin por dao material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, segn corresponda. La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisar el cumplimiento ntegro de la Sentencia y dar por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia. ***

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