FDV

MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

JULIANA CARLESSO LOZER

DEMOCRACIA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional brasileira

VITRIA 2004

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MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

JULIANA CARLESSO LOZER

DEMOCRACIA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional brasileira

Dissertao apresentada Banca Examinadora da FDV, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de MESTRE em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais, na rea de concentrao em Direitos Constitucionais Fundamentais, sob a orientao da Prof. Doutora Cristiane Mendona.

VITRIA 2004

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MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS JULIANA CARLESSO LOZER

DEMOCRACIA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional brasileira

BANCA EXAMINADORA:
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VITRIA, ____ de _____________ de 2004.

A Rosa e Reinaldo pelo apoio e eterno incentivo; a vocs dois que me deram a vida, eu dedico esse trabalho.

AGRADECIMENTOS

A presente pesquisa, fruto de dois anos de trabalho, no teria sido concluda sem a ajuda de todos aqueles que me apoiaram neste mestrado.

Agradeo aos meus pais, Rosa e Reinaldo, e s minhas irms, Andra e Fernanda, pelo apoio incondicional e pelo incentivo durante todo o curso, sem os quais eu no teria concludo mais esta etapa profissional. Ao Udno, pelo carinho e pela pacincia, por estar ao meu lado em todos os momentos e por me ajudar a enfrentar os muitos obstculos encontrados. Sem vocs, no teria conseguido.

Cristiane Mendona, professora desde a graduao na UFES, agradeo pela participao na construo da pesquisa e pela dedicao na orientao.

A todos do escritrio, em especial Conceio, pelo incentivo, pela ajuda e pela tolerncia. muito bom trabalhar e conviver com todos vocs.

Agradeo, ainda, Adriana Zandonade, pela fora e pelos conselhos nas horas mais difceis e, por fim, aos professores e aos colegas do mestrado, pelo aprendizado e pela convivncia.

RESUMO
Uma das principais metas do Estado contemporneo consiste na conciliao do constitucionalismo com a democracia. Com o objetivo de cotejar o controle jurisdicional de constitucionalidade com a noo de democracia participativa, que se sustenta na maior participao e no maior controle dos cidados sobre a deciso estatal, a pesquisa prope o exame de alguns aspectos que justificam o exerccio desse controle pelos rgos jurisdicionais. Uma anlise comparativa entre os modelos de controle de constitucionalidade de diversos pases mostra que os Tribunais Constitucionais possuem sistemas especficos de designao de seus membros, normalmente atribuda a agentes polticos eleitos pelo povo. A peculiaridade da forma de investidura desses juzes demonstra que os Tribunais Constitucionais no so inteiramente carentes de representatividade, pois se apiam no voto popular, ainda que indiretamente. Alm disso, possvel justificar o exerccio do controle jurisdicional: (i) pela garantia de participao das minorias no processo poltico, em observncia s regras do jogo democrtico; (ii) pela instaurao de um processo deliberativo, em que se propicia o debate sobre as questes constitucionais; (iii) pela ampliao do acesso justia, que est relacionada abertura do processo de interpretao e de controle da Constituio participao de indivduos e grupos distintos e (iv) pela tutela dos direitos fundamentais. Tratando especificamente do controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro, embora a legitimidade democrtica do controle exercido pelo Supremo Tribunal Federal venha sendo contestada pela doutrina, em razo da forma de designao dos membros deste tribunal, no se pode deixar de reconhecer que algumas alteraes promovidas pela Constituio de 1988 e pela legislao infraconstitucional imprimiram nova feio ao sistema vigente. Em primeiro lugar, possvel apontar a ampliao do rol de legitimados ativos para propositura da ao direta de inconstitucionalidade e a admisso pelo Supremo Tribunal Federal de mandado de injuno coletivo como frmulas de conferir maior abertura do processo de defesa da Constituio s minorias. Em segundo lugar, nota-se que a exigncia de publicidade e motivao das sentenas judiciais e a permisso da instaurao do controle abstrato de constitucionalidade no mbito estadual, incentivam a instaurao do processo deliberativo, de argumentao sobre as questes constitucionais. Em terceiro lugar, constata-se que a abertura no procedimento de controle concentrado de constitucionalidade, promovida principalmente pela Lei 9.868/90, alia-se tambm idia da ampliao da participao na interpretao da Constituio. Por fim, a legitimidade democrtica decorrente da ampliao dos mecanismos de tutela dos direitos pode ser constatada no sistema brasileiro pelo surgimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, do mandado de injuno e da ao de descumprimento de preceito fundamental.

ABSTRACT

One of the main goals of the contemporary state is the conciliation of constitutionalism and democracy. With the objective to confront the constitutional jurisdictional control with the idea of participative democracy, which is supported by a broader participation and larger control by the citizens over states decisions, the research proposes the analysis of various aspects that justify this control by the jurisdictional institutions. A comparative analysis among the constitutionality control models from several countries shows that the constitutional courts have specific systems of member designation, usually ascribed to political agents elected by the people. The peculiarity of these judges way of investiture show that constitutional courts do not entirely lack representativeness, because they are supported by popular vote, even if indirectly. Furthermore, it is possible to justify the jurisdictional control: (i) by the guarantee of minorities participation in the political process according to the rules of democracy; (ii) by the establishment of a decision process that favors the debate on constitutional matters; (iii) by the increase in access to justice, which is related to the opening of the interpretation process and constitutional control to individuals and different groups, and (iv) by the protection of fundamental rights. Dealing specifically with Brazilian constitutional jurisdictional control, although the democratic legitimacy of the control done by the Federal Supreme Court is being contested by legal doctrine, due to the way its members are designated, the acknowledgement of some changes made by the 1988 Constitution and various laws gave the current system a new face. First, it is possible to point out the enlargement of the legitimate list of people who can propose the direct action of constitutionality and the admission by the Federal Supreme Court of the collective injunction writ as a way to give minorities more access to the process of defending the Constitution. Second, it can be noticed that the exigency of publicity and motivation of judicial sentences and the allowance of creation of abstract control of constitutionality in the federal state circuit favors the decision process on constitutional matters. Third, it can be seen that the enlargement of the procedure of concentrated constitutional control made mainly by the Law 9,868 is associated also with the idea of the enlargement of participation in constitutional interpretation. At last, the democratic legitimacy of the increase of rights protection mechanisms may be seen in the Brazilian system by the appearance of the direct action of unconstitutionality by omission, the injunction writ and of the action of unfulfillment of fundamental precept.

SUMRIO

1 INTRODUO........................................................................................................10

2 O CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE.........................13 2.1 FIXAO DO CONCEITO DE CONSTITUIO.............................................13 2.2 O PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO E O ESTADO CONSTITUCIONAL ATUAL...................................................................................16 2.3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...................................................20 2.3.1 Conceito de Inconstitucionalidade...................................................20 2.3.2 Espcies de controle de constitucionalidade..................................23 2.3.2.1 O Controle Poltico de Constitucionalidade...............................26 2.3.2.2 O Controle Jurisdicional de Constitucionalidade.......................28 2.3.2.2.1 Conceito de jurisdio..................................................28 2.3.2.2.2 Espcies de jurisdio.................................................31 2.3.2.2.3 Controle jurisdicional de constitucionalidade:difuso e concentrado.............................................................................35 2.4 QUEM DEVE SER O DEFENSOR DA CONSTITUIO?..............................38 2.4.1 A independncia como critrio de definio do defensor da constituio..................................................................................................40

3 A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE........................................................................................47 3.1 TENSES ENTRE DEMOCRACIA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE....................................................................................47 3.2 O ATUAL SIGNIFICADO DA DEMOCRACIA..................................................49 3.2.1 A superao da idia de democracia como regime da maioria e como regime fundado na representao poltica.....................................49

3.2.2 A democracia participativa ou semidireta como parmetro..........54 3.2.3 Da democracia representativa democracia participativa............56 3.2.4 Democracia participativa e direitos fundamentais.........................60 3.3 NOO DE LEGITIMIDADE...........................................................................62 3.3.1 Legitimidade e participao..............................................................64 3.4 A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE SOB DIFERENTES ASPECTOS...............................66 3.4.1 Legitimidade de origem ......................................................................66 3.4.2 Legitimidade pela participao das minorias: em defesa do regime pluralista............................................................................................70 3.4.3 Legitimidade argumentativa................................................................75 3.4.4 Legitimidade e acesso justia..........................................................80 3.4.5 Legitimidade pela defesa dos direitos fundamentais.......................86

4 ANLISE DA LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL................................91 4.1 HISTRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO.........................................................................................................91 4.2 A NOVA JURISDIO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: AS INOVAES ADVINDAS COM A CONSTITUIO DE 1988 E A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL...................................................................................98 4.2.1 O papel do Judicirio na defesa da Constituio: a legitimidade democrtica do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade..................................................................................101 4.2.1.1 Os critrios de seleo dos magistrados e a legitimidade de origem.........................................................................................103 4.2.1.2 O pluralismo, a participao das minorias e a jurisdio constitucional brasileira....................................................................106 4.2.1.3 A configurao do Judicirio brasileiro como instncia argumentativa..................................................................................112

4.2.1.4 A abertura procedimental do controle concentrado de constitucionalidade e a Lei 9.868/99................................................115 4.2.1.5 A ampliao dos instrumentos de controle de constitucionalidade e a tutela dos direitos fundamentais.................120

5 CONCLUSES.....................................................................................................126

6 REFERNCIAS.....................................................................................................129

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1 INTRODUO

Uma das principais metas do Estado contemporneo consiste na conciliao do constitucionalismo com a democracia. Enquanto o constitucionalismo prega a supremacia da Constituio e a necessidade de serem estabelecidos mecanismos de proteo da Lei Fundamental, a democracia assegura o governo de todos, preocupa-se com a articulao entre a vontade popular e o exerccio do poder do Estado.

Dentre os mecanismos de proteo da Constituio, destaca-se o controle jurisdicional de constitucionalidade, exercido tanto pelas Cortes ou pelos Tribunais Constitucionais, quanto por rgos ou membros da magistratura ordinria (Judicirio). Este tipo de controle adotado pela maioria dos pases que

desenvolveram mecanismos de defesa das normas constitucionais.

No entanto, a configurao do controle jurisdicional de constitucionalidade h muito vem sendo objeto de discusses doutrinrias. As crticas normalmente dirigidas a este tipo de controle esto relacionadas a sua feio antidemocrtica. Por ser exercido por juzes que no so eleitos pelo povo, os tribunais e juzes constitucionais no possuiriam legitimidade para fiscalizar a constitucionalidade de leis e atos normativos.

A jurisdio constitucional acusada de antidemocrtica tambm por impor restries vontade da maioria, tradicionalmente identificada na maioria parlamentar. O risco de ser atribudo o controle de constitucionalidade aos rgos jurisdicionais revela, portanto, uma concepo de democracia fundada na existncia de representantes eleitos e no princpio da maioria que interpreta a maioria parlamentar como representante da vontade de todos.

Ocorre que tal concepo de democracia foi superada pela noo de supremacia da Constituio e pela evoluo do direito de participao poltica. A idia de democracia como vontade da maioria parlamentar foi sufragada pela noo de supremacia da Constituio: o princpio da maioria passa a encontrar na

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Constituio seus prprios limites. Por outro lado, a evoluo do direito de participao poltica tornou claro que a representao no condio suficiente para a realizao da democracia. A abertura de novos canais de participao do povo nas decises tomadas pelo Estado acentua a nova feio do regime democrtico.

Esta nova concepo de democracia, que se sustenta na maior participao e no maior controle dos cidados sobre as decises estatais, implica uma necessria reavaliao da questo da legitimidade do controle jurisdicional de

constitucionalidade. Trata-se da democracia participativa que constitui as bases de um Estado democrtico participativo.

Assim, surge uma nova questo a ser solucionada, relacionada justificativa do controle jurisdicional de constitucionalidade no seio de um Estado democrtico participativo. Com a finalidade de discutir o aludido problema, o presente trabalho foi dividido em trs captulos.

O primeiro captulo trata do controle de constitucionalidade. Partindo-se da noo de supremacia e fora normativa da Constituio, so abordados o conceito e as espcies de controle. Dentre as espcies classificadas pela doutrina, dada nfase ao controle jurisdicional de constitucionalidade. A posio dos rgos jurisdicionais como defensores da Constituio tambm abordada, ressaltando-se as posies de Hans Kelsen e de Carl Schmitt sobre a matria.

O segundo captulo inicia-se enunciando as crticas atribudas ao controle jurisdicional, pelo carter antidemocrtico. Em seguida, so demonstradas as diversas concepes de democracia e fixada como parmetro do presente estudo a concepo de democracia participativa. Partindo-se da noo de legitimidade e de participao, so apresentados alguns argumentos que conferem legitimidade democrtica ao exerccio da jurisdio constitucional: (i) legitimidade de origem; (ii) legitimidade pela participao das minorias; (iii) legitimidade argumentativa; (iv) legitimidade e acesso justia e (v) legitimidade pela defesa dos direitos fundamentais.

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O terceiro captulo realiza a anlise do controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro. Inicia-se com um breve histrico sobre os mecanismos de defesa da Constituio, centrando-se no estudo da jurisdio constitucional brasileira a partir da Constituio de 1988. Por fim, examinada a legitimidade democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade no Brasil, luz dos elementos explicitados no captulo segundo.

importante observar que a anlise de cada um dos diferentes aspectos da legitimidade democrtica do controle jurisdicional brasileiro realizada com base no ordenamento constitucional e infraconstitucional. O material de pesquisa a Constituio de 1988 e leis infraconstitucionais em especial a Lei 9.868/90 e a Lei 9.882/90 apoiados na doutrina e na jurisprudncia nacional principalmente do Supremo Tribunal Federal.

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2 O CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1 FIXAO DO CONCEITO DE CONSTITUIO

A fixao do conceito de Constituio tarefa necessria na abordagem do tema do controle de constitucionalidade; tarefa esta dificultada ante a pluralidade de significados decorrente da diversidade de enfoques utilizados na compreenso da Constituio. Na opinio de Konrad Hesse1, a questo sobre o conceito de Constituio no pode ser respondida recorrendo-se a um conceito estabelecido ou reconhecido pela maioria, porque este ainda no foi esclarecido pela doutrina ou pela jurisprudncia. Para o autor, a resposta para a questo atinente ao conceito de Constituio depende da tarefa que deve ser resolvida com o conceito a ser obtido. Segundo Hesse2, a Constituio entendida como a ordem fundamental jurdica da coletividade. Cumpre Constituio as seguintes tarefas: (i) determinar os princpios diretivos, segundo os quais deve formar-se a unidade poltica do Estado; (ii) regular os procedimentos de soluo de conflitos dentro da comunidade; (iii) ordenar a organizao e o procedimento da formao da unidade poltica e da atividade estatal e, por fim, (iv) criar as bases e os traos fundamentais da ordem jurdica.3

Em sntese, na viso do autor, a tarefa da Constituio na realidade da vida histrico-concreta orientada tanto pela formao e conservao da unidade poltica, quanto pela fundamentao da ordem jurdica. A unidade poltica necessria para atuao de atividade uniforme do Estado, ao passo que a ordem

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. pp. 25-26. 2 Ibid, p. 37. 3 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1982. pp. 114-115.

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jurdica serve no s para ordenar o processo de formao da unidade poltica4, mas tambm para ordenar a vida econmica e social.5

A funo constitucional de regular a unidade poltica e fundamentar a ordem jurdica est tambm relacionada estrutura da Carta Maior. Para Hesse6, a Constituio deixa intencionalmente abertas certas questes. Isso ocorre no s porque os fatos que so regulados esto sujeitos a alteraes histricas, mas tambm porque a prpria Constituio reconhece a necessidade de deixar espao livre discusso, deciso e configurao de determinadas matrias.

Contudo, embora seja reconhecida essa abertura e amplitude, a Constituio no deixa de assumir a funo constitutiva, estabilizadora e racionalizadora do processo poltico e a funo limitadora do poder. Nessa ordem de idias, o autor salienta: Essa abertura e amplitude da Constituio naturalmente no significa dissoluo em uma dinmica total, na qual a Constituio no estaria em condies de dar vida da coletividade apoio dirigente7. E continua, ao afirmar que: Tanto por aquilo que ela deixa aberto, como por aquilo que ela no deixa aberto, a Constituio produz efeitos que formam sua funo na vida da coletividade8.

A reside um dos pontos cruciais da teoria de Konrad Hesse: a fora normativa da Constituio. A fora normativa da Constituio entendida como a fora ativa da norma que influi e determina a realidade poltica e social. Segundo Konrad Hesse, no se pode negar que a norma constitucional consiste numa das foras determinantes da vida do Estado, isto , que tenha potncia para dominar efetivamente o poder estatal. certo, como admite o autor, que existem alguns fatores que condicionam o reconhecimento da fora normativa da Constituio, tais

importante observar que o conceito de unidade poltica de Konrad Hesse no pressupe uma unidade a ser perseguida de ndole tnica, religiosa e ideolgica. Pelo contrrio, Hesse reconhece a pluralidade de interesses, de concepes de vida, e que o Estado democrtico da atualidade no mais conhece o sujeito uniforme de domnio. Para ele, a unidade poltica consiste apenas na unidade de ao estatal, sem a qual no existiria Estado, mas sim anarquia ou guerra civil. A unidade poltica, assevera, caracteriza-se por ser um processo permanente, de conciliao de interesses antagnicos, que nunca est definitivamente concludo. 5 HESSE, 1998, pp. 29-37. 6 Ibid, p. 39. 7 Ibid, p. 40. 8 Ibid, p. 42.

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como: (i) a necessria relao entre a norma constitucional e a realidade polticosocial; (ii) a correspondncia da norma com a realidade histrica, isto , com a situao histrica concreta e suas condicionantes e, por fim, (iii) o cumprimento dos pressupostos de eficcia da Constituio. Os pressupostos que permitem Constituio desenvolver sua fora normativa consistem tanto na correspondncia do contedo de suas normas com a conscincia geral, quanto a existncia da vontade de Constituio, conceituada pelo autor como a disposio dos partcipes da vida constitucional em orientar a prpria conduta da forma estabelecida no texto normativo. Contudo, observadas essas condies, a norma constitucional assume fora capaz de proteger e dirigir a vida do Estado. 9

A defesa da fora normativa da Constituio, exaltada na obra de Hesse, surgiu em contraposio teoria de Ferdinand Lassale10, segundo a qual a Constituio representa apenas a expresso de uma dada realidade, isto , a expresso das relaes de poder dominantes. importante notar, como faz Paulo Ricardo Schier11, que entre os textos de Hesse e Lassale A fora normativa da Constituio e A essncia da Constituio, respectivamente h um lapso de 91 anos, sendo importante observar ainda o contexto em que Ferdinand Lassale exps suas idias. Lassale foi contemporneo de Karl Marx, tendo proferido a conferncia sobre a essncia da Constituio em 16 de abril de 1862, perodo histrico em que, segundo o autor, predominava certa concepo que praticamente negava normatividade para a Constituio Jurdica (e para a ordem jurdica, como um todo). Na lio de Konrad Hesse12, a Constituio analisada em seu sentido jurdico, enquanto lei fundamental do Estado e da sociedade. esse o sentido de Constituio que ser adotado neste estudo. O conceito elaborado pelo mestre alemo mostra-se adequado ao presente trabalho por duas principais razes:
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HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. pp. 13-27. 10 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. pp. 5-11. 11 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 70. 12 HESSE, 1998. p. 11.

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primeiro pelo reconhecimento da fora normativa e segundo pela idia da abertura da Constituio.

A viso da Constituio dotada de fora normativa propicia um resgate da dignidade normativa da ordem constitucional, que, por sua vez, est diretamente relacionada s tcnicas de controle de constitucionalidade. Por outro lado, a noo de abertura da Constituio serve para demonstrar que a ordem constitucional no consiste numa unidade j concluda, pois na verdade est em constante construo. a prpria Constituio que possibilita a livre discusso, deciso e configurao de determinadas matrias que, conscientemente, no foram reguladas pela Carta Maior.

A fora normativa e a abertura da Constituio consistem nas premissas fundamentais para anlise do controle de constitucionalidade e da democracia, fundindo-se neste estudo na proposta de investigao acerca da legitimidade democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade.

2.2 O PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO E O ESTADO CONSTITUCIONAL ATUAL

A idia da Constituio como norma suprema e fundamental caracterstica do Estado contemporneo.

O princpio da supremacia da Constituio surge com o aparecimento das constituies escritas, de cunho liberal. Embora desde a antigidade tenha existido a idia de supremacia do Direito, da supremacia da lei, a noo de constituio como norma suprema, nos moldes entendidos atualmente, s veio a vigorar no fim do sculo XVIII.

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Segundo Nelson Saldanha13, o princpio tem suas razes na sociedade ps-feudal e provem, em certa medida, do conceito mais racionalista, tcnico e legalista do direito. como um tipo de lei que a constituio passa a prevalecer e a se sobrepor s leis ordinrias. O direito costumeiro, fundado no jus naturale, foi substitudo pela Constituio, concebida como texto normativo que enunciava os fundamentos do Estado e do Direito.

sob este aspecto que o Estado de direito do sculo XIX foi concebido como Estado Constitucional. Neste modelo de Estado Constitucional foi dada prevalncia ordem ditada pelo poder constituinte sobre aquelas emanadas dos poderes constitudos. Criou-se, no ordenamento jurdico, uma estrutura hierrquica na qual a norma constitucional passou a ocupar o nvel mais alto, situando-se abaixo os atos legislativos, administrativos e jurisdicionais emanados dos rgos do Estado.

Partindo da hierarquia e da prevalncia do poder constituinte, foi delineada a noo de supremacia da Constituio, impondo-se a observncia da forma e do contedo traados na lei fundamental. A Constituio passa a ser dotada de uma superlegalidade formal que determina competncias e procedimentos para a elaborao de leis ordinrias, e de uma superlegalidade material que permite que o contedo dos atos normativos inferiores seja submetido ao comando constitucional14.

O carter supremo da Constituio impe a observncia das prescries formais e materiais no s na construo ordenamento jurdico, mas tambm em qualquer momento de sua aplicao. Essa a posio de Eduardo Garca de Enterra15:
La supremaca de la Constitucin sobre todas las normas y su carcter central en la construccin y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar ste en cualquier momento de su aplicacin por operadores pblicos o por operadores privados, por Tribunales o por rganos legislativos o administrativos en el sentido que resulta de los
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SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1982. pp. 128129. 14 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 164. 15 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Hermenutica e supremacia constitucional: el principio de la interpretacin conforme la Constitucin de todo el Ordenamiento. Revista de direito pblico, ano XIX, n. 77, So Paulo, p. 33-38, jan./mar. 1986., p. 33.

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principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los especficos 16 referentes a la materia de que se trate.

Contudo, ao lado da noo de supremacia da Constituio, constata-se que o Estado contemporneo caracterizado tambm pelo regime democrtico. o que nota J.J. Gomes Canotilho17: O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrtico. Para o autor18, as duas grandes qualidades do Estado Constitucional atual se resumem nas frmulas do Estado de direito e do Estado democrtico:
O Estado constitucional no nem deve ser apenas um Estado de direito. Se o princpio do Estado de direito se revelou com uma linha Maginot entre Estados que tm uma constituio e Estados que no tm uma constituio, isso no significa que o Estado Constitucional moderno possa limitar-se a ser apenas um Estado de direito. Ele tem de estruturar-se como Estado de direito democrtico, isto , como uma ordem de domnio legitimada pelo povo. A articulao do direito e do poder no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democrticos. O princpio da soberania popular , pois, uma das traves mestras do Estado constitucional. O poder poltico deriva do poder dos cidados.

O Estado de direito serve tarefa de limitar o poder poltico, enquanto a democracia procura justificar o exerccio desse poder. Conforme declara J.J. Gomes Canotilho19, a conciliao entre Estado de direito e democracia atendeu aos reclamos de legitimidade do poder, in verbis:
Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos no metafsicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (1) uma a legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislao no sistema jurdico; (2) outra a da legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do poder poltico. O Estado impoltico do Estado de direito no d resposta a este ltimo problema: de onde vem o poder. S o princpio da soberania popular segundo o qual todo poder vem

A supremacia da Constituio sobre todas as normas e seu carter central na construo e na validade do ordenamento em seu conjunto, obrigam a interpretar este em qualquer momento de sua aplicao por operadores pblicos ou por operadores privados, por Tribunais ou por rgos legislativos e administrativos no sentido que resulta dos princpios e regras constitucionais, tanto os gerais quanto os especficos referentes matria de que se trate. (Traduo nossa). 17 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 89. 18 Ibid, p. 93-94. 19 Ibid, pp. 95-96.

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do povo assegura e garante o direito igual participao na formao democrtica da vontade popular.

No mesmo sentido acentua o mestre Oscar Vilhena Vieira20, ao afirmar que a principal meta do constitucionalismo contemporneo a composio do

antagonismo que se verifica entre a democracia e o constitucionalismo. Para ele, democracia importa discutir o fundamento e o exerccio do poder pelo povo, enquanto o constitucionalismo moderno preocupa-se com os limites do poder, seja esse poder exercido pelo rei ou pelo prprio povo. Assim, segundo o autor, possvel afirmar que as democracias constitucionais contemporneas representam tentativas de conciliar essas duas concepes. Para Nicola Matteuci21, democracia e constitucionalismo so doutrinas diversas, facilmente separveis no plano puramente conceptual. Contudo, assevera o autor: no so doutrinas contraditrias, porque embora tenha havido no passado regimes constitucionais so democrticos, no conhecemos hoje outra forma possvel de democracia seno a constitucional.

Esta posio, segundo a qual o Estado Constitucional atual deve se conciliar com o postulado democrtico, defendida tambm por Manuel Aragon22 ao afirmar que: [...] solo es Constitucin autntica, es decir, Constitucin normativa, la Constitucin democrtica, ya que unicamente ella permite limitar efectivamente, esto es, juridicamente, la accin del poder23. De acordo com Manuel Aragon esta a tese que vem sendo acolhida por inmeros doutrinadores, inclusive europeus24, ocasionando o condicionamento do reconhecimento da Constituio ao

reconhecimento da democracia.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 26. 21 MATTEUCI, Nicola in BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfraco. Dicionrio de poltica. 5 ed. Braslia: Universidade de Braslia; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. v.1. p. 257. 22 ARAGON, Manuel. Constitucin y democracia. Madrid: Tecnos, 1990. p. 25-26. 23 [...] s Constituio autntica, isto , Constituio normativa, a Constituio democrtica, j que somente ela permite limitar efetivamente, isto , juridicamente, a ao do poder. (Traduo nossa). 24 Dentre os doutrinadores europeus citados pelo autor tem-se o alemo Klaus Stern e o espanhol Francisco Rubio Llorente.

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justamente esta simbiose entre democracia e Estado de direito, isto , a conciliao das duas linhas mestras do Estado Constitucional atual, que orienta o presente estudo. Nesta perspectiva, primeiro ser analisado o controle de constitucionalidade, para depois serem analisadas as diferentes compreenses oferecidas pela teoria democrtica.

2.3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.3.1 Conceito de Inconstitucionalidade

Embora seja atribuda constituio fora para regular a atuao dos rgos pblicos, a norma constitucional sem sempre observada. possvel a edio, deliberada ou acidental, de atos infraconstitucionais incompatveis com o parmetro designado pela norma suprema, o que resulta na inconstitucionalidade. Para Flvia Piovesan25, o conceito de inconstitucionalidade depende do conceito de Constituio que adotado. Porm, na opinio da autora, isso no impossibilita que seja identificado um ncleo mnimo, essencial e permanente neste conceito. Nas suas palavras:
No obstante o conceito de inconstitucionalidade esteja sempre a se formar, acompanhando a dinmica prpria das mudanas constitucionais, detectase um ncleo mnimo, essencial e permanente neste conceito. A inconstitucionalidade advm sempre [sic] uma relao de contrariedade com a Constituio: de um lado a Constituio e de outro um comportamento ameaador e violador ordem constitucional.

Como se observa, de acordo com Flvia Piovesan, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao, isto , a relao que se estabelece entre a Constituio e um comportamento, que lhe est ou no conforme, que com ela ou no compatvel

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PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 86.

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O conceito acima evidenciado aproxima-se do referido por Jorge Miranda26:

Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao: a relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa um comportamento que lhe est ou no conforme, que cabe ou no no seu sentido, que tem nela ou no a sua base.

possvel observar que o conceito de inconstitucionalidade, para ambos os doutrinadores, envolve a relao entre um comportamento e a norma constitucional. Segundo Jorge Miranda, quando se trata de constitucionalidade e

inconstitucionalidade, no esto em causa simplesmente a adequao de uma realidade e outra realidade, ou a desarmonia entre este e aquele acto, mas o cumprimento ou no de certa norma jurdica. Para o autor27, a relao entre o comportamento que pode ser adotado tanto pelos rgos pblicos, como pelos particulares e a norma constitucional, no se trata de relao de mero carter lgico ou intelectivo, mas sim de uma relao de carter normativo. De fato, se entendido que a norma constitucional tambm norma jurdica e possui fora normativa, o problema da violao da supremacia constitucional traduzse em um problema normativo, isto , em um problema de descumprimento de norma. Se normas jurdicas tm como objeto uma conduta humana, o descumprimento de tais normas s pode ser realizado por uma conduta. No que se refere ao objeto das normas, afirma Hans Kelsen28:
O objeto de uma norma aquilo que est prescrito numa norma, fixado como devido, a conduta de um ser dotado de razo e de vontade segundo nossa concepo de hoje a conduta de uma pessoa. Pois a norma deve ser cumprida e aplicada.

Assim, a inconstitucionalidade traduz-se na violao da norma constitucional decorrente de um comportamento. Este comportamento pode consistir na prtica de um ato jurdico que infringe a Constituio o que constitui a chamada inconstitucionalidade por ao ou na inrcia, na ausncia da prtica de um ato
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: inconstitucionalidade e garantia da constituio. Tomo VI. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. pp. 7-8. 27 Ibid, p. 8. 28 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986. p. 113.
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exigido pela Constituio que configura a denominada inconstitucionalidade por omisso.

O fato do descumprimento da norma constitucional poder ser evidenciado pelo ato normativo editado em desconformidade com a Carta Maior leva alguns autores a conceituar a inconstitucionalidade como um vcio atribudo lei, e no conduta do legislador. Nesse sentido, observa-se o conceito veiculado por Marcelo Caetano29, em sua obra Direito Constitucional:
A inconstitucionalidade , pois, o vcio das leis que provenham de rgo que a Constituio no considere competente, ou que no tenham sido elaboradas de acordo com o processo prescrito na Constituio ou contenham normas opostas s constitucionalmente consagradas.

Para Clmerson Merlin Clve30, a noo de inconstitucionalidade passa pela avaliao do contedo e da forma de um ato normativo frente Constituio. A incompatibilidade normativa, afirma, pode decorrer da inadequao ou

desconformidade do procedimento de elaborao legislativa ou do contedo da norma criada; por isso, a relao de incompatibilidade frente a Constituio pode ser de natureza formal ou material. Nas palavras do autor:
Cabe, em resumo, dizer que a inconstitucionalidade (situao ou estado decorrente de um ou de vrios vcios) pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou de seu processo de elaborao (inconstitucionalidade formal) com algum preceito ou princpio constitucional.

Contudo, a despeito da impreciso conceitual, a inconstitucionalidade deve ser entendida como afronta supremacia da Constituio e como violao s normas eleitas pela sociedade como fundamentais. Tais idias remetem de imediato necessidade de um sistema de defesa da supremacia constitucional. E com a finalidade de garantir a observncia do comando constitucional, seja pelos rgos e agentes pblicos, seja pelos particulares, que surgiram as tcnicas e os organismos responsveis pelo controle de constitucionalidade.

CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. Forense: Rio de Janeiro, 1977. vol. I. p. 401. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 30.
30

29

23

A partir dessas consideraes, merece ser registrado que importa ao presente estudo apenas a anlise dos comportamentos adotados pelos rgos pblicos, excluindo-se da apreciao, portanto, as aes e as omisses dos particulares.

Dentre os comportamentos atribudos ao Estado, possvel diferenci-los ainda de acordo com o seu contedo, sendo estes normativos ou no normativos. Nesse passo, h que ser ressaltado que sero considerados apenas os comportamentos normativos, ou a omisso destes que resulte em violao ao comando constitucional.

2.3.2 Espcies de controle de constitucionalidade

Havendo desconformidade da conduta do rgo pblico ou do ato normativo editado com o comando da norma constitucional, tem-se a violao da supremacia da constituio. A permanncia do status de supremacia da norma constitucional depende da existncia de mecanismos de controle dos atos infraconstitucionais, que hoje constituem os diferentes sistemas de controle de constitucionalidade das leis. Por isso, a idia de supremacia constitucional conduz tambm ao problema de sua defesa.

Os mtodos de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos demais atos dos poderes pblicos servem como meios de defesa da norma constitucional. Neste sentido, afirma Ronaldo Poletti31:
(...) o controle de constitucionalidade das leis, baseado no princpio da supremacia da Constituio, implica colocar a Carta Magna acima de todas as outras manifestaes do Direito, as quais, so com ela compatveis ou nenhum efeito devem produzir. Se a lei ordinria, o estatuto privado, a sentena judicial, o contrato, o ato administrativo etc. no se conformarem com a Constituio, devem ser fulminados por uma nulidade incomum, qual seja, aquela proveniente da Lei Maior, com base no princpio da supremacia da Constituio.

POLETTI, Ronaldo. Controle de constitucionalidade das leis. 2 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 03.

31

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Sobre o postulado da supremacia e da fora normativa da constituio, erguem-se, portanto, os sistemas de controle de constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. O Direito Comparado mostra a diversidade de sistemas existentes e dos instrumentos jurdicos adotados pelos pases. De acordo com J.J. Gomes Canotilho32, possvel obter uma viso global dos diferentes tipos de controle, discriminando-se (i) quem exerce o controle; (ii) como se exerce o controle; (iii) quando se controla; (iv) quem pede o controle e (v) os efeitos do controle.

O primeiro critrio considera o sujeito que exerce o controle e permite a diferenciao entre controle poltico e controle jurisdicional. O sistema francs geralmente apontado como exemplo clssico de controle poltico. O controle jurisdicional pode ser atribudo tanto a rgos integrantes do Judicirio quanto a outros exteriores a ele. No caso do controle jurisdicional, ainda possvel apontar outras duas subespcies: o controle jurisdicional difuso e o controle jurisdicional concentrado, que ser melhor analisado adiante.

O segundo critrio relaciona o modo como exercido o controle, diferencia o controle por via incidental, isto , aquele invocado no curso de ao submetida apreciao tambm denominado controle por via de exceo , do controle por via principal ou controle por via de ao no qual as questes de inconstitucionalidade so levantadas a ttulo principal, como nico objeto da ao. Alm dessas categorias, o modo como se exerce o controle, de acordo com o autor, permite tambm a diferenciao entre o controle abstrato e o controle concreto.

Observa-se que Canotilho separa os dois primeiros tipos de controles (por via incidental e por via principal) dos controles abstrato e concreto. Isso se justifica porque, de acordo com o mestre portugus33, embora o controle por via incidental esteja sempre associado ao controle concreto, o mesmo no ocorre em relao ao controle por via principal:

32 33

CANOTILHO, 1998, pp. 832-839. Ibid, p. 835.

25

O controle por via principal tanto pode conduzir-se a um controlo abstrato de leis ou actos normativos (cfr. Art. 281 da CRP) como a uma garantia concreta de direitos fundamentais. Este ltimo caso que se observa na Verfassungbeschwerde alem (aco constitucional de defesa) e no recurso de amparo mexicano e espanhol.

O controle abstrato no um processo contraditrio que envolva partes, ou um caso particular a ser decidido, como no controle concreto. A abstrao denota a objetividade do controle, que se dirige to somente averiguao da constitucionalidade da lei ou ato normativo em tese. Na lio de Jorge Miranda34, a fiscalizao concreta ou subjetiva se diferencia da fiscalizao abstrata ou objetiva em razo dos interesses subjacentes, determinantes da iniciativa do respectivo processo:
Diz-se subjectiva, quando se prende a um interesse directo de algum, quando tem por causa ou por ocasio a repercusso da ofensa de Lei Fundamental nas esferas jurdicas de certas e determinadas pessoas, quando a ofensa da Constituio se repercute na leso ou ameaa de leso de direitos e interesses destas pessoas. Diz-se objectiva, quando, margem de tal ou tal interesse, tem em vista a preservao ou a restaurao da constitucionalidade objectiva, quando o que avulta a constante conformidade dos comportamentos, dos actos e das normas com as normas constitucionais.

De acordo com o terceiro critrio, isto , considerando-se o momento do controle, possvel distinguir o controle preventivo do controle sucessivo, conforme se pretenda evitar que a lei ou o ato normativo inconstitucional passe a integrar o ordenamento jurdico, ou se pretenda retirar do ordenamento lei ou ato contrrios Constituio.

Pelo quarto critrio apresentado, distinguem-se os tipos de controle de acordo com a legitimidade ativa. Nesses termos, devem ser diferenciados o controle com legitimidade ativa universal, hiptese em que seria reconhecida a qualquer pessoa a legitimidade para impugnao da constitucionalidade, do controle com legitimidade restrita a certas e determinadas entidades.

A respeito da distino entre a legitimidade universal e restrita no controle de constitucionalidade, Canotilho35 faz a seguinte ressalva:

34 35

MIRANDA, 2001, p. 53. CANOTILHO, 1998, p. 837.

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Pela inflao dos processos de controlo que a ao popular universal poderia originar, a regra a da restrio da legitimidade, qualquer que seja o tipo de controlo. No controlo abstrato de normas, os titulares de legitimidade impugnatrias so certas e determinadas entidades (Presidente da Repblica, Provedor de Justia, governos federais, uma frao de deputados); no controlo difuso incidental a legitimidade est naturalmente circunscrita ao juiz, Ministrio Pblico e partes na causa submetida a juzo.

Por fim, o quinto e ltimo critrio permite a diferenciao das espcies de controle de constitucionalidade segundo os efeitos da deciso. Sob este aspecto, Canotilho diferencia o controle cuja deciso possui efeito geral (erga omnes) do controle de efeito particular (inter partes); o controle com efeito retroativo (de eficcia ex tunc) do controle com efeito prospectivo (de eficcia ex nunc); assim como o controle de efeito declarativo e o controle de efeito constitutivo.

A anlise realizada neste estudo ser dedicada ao aspecto subjetivo do controle de constitucionalidade, isto , aos rgos aos quais atribuda a tarefa de defender a Constituio. Interpretado como verdadeira garantia contra arbitrariedades dos poderes pblicos, na defesa dos direitos consagrados nas Constituies, o controle de constitucionalidade incide sobre atos que afrontam a Constituio e no que concerne ao aspecto subjetivo pode ser exercido por rgos polticos ou jurisdicionais.

2.3.2.1 O controle poltico de constitucionalidade

O controle de natureza poltica se revela no s pela origem dos membros que dele fazem parte, mas tambm pela funo exercida pelo rgo e ainda pelo procedimento adotado na fiscalizao. Assim, a definio do rgo que exercer o controle depende da composio do rgo e tambm do seu funcionamento. Esta posio defendida por Gabriel Bouzart citado por Ivo Dantas36, referindo-se ao Conselho Constitucional Francs: la funcin del Consejo es poltica y no judicial

36

DANTAS, Ivo. Constituio & Processo. Curitiba: Juru, 2003. v.1. p. 284.

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porque no persigue la resolucin de controvrsias de derechos o interesses entre personas, ni la proteccin de los derechos individuales de alguien em particular37. No mesmo sentido, afirma Mauro Capelletti38:
suficientemente clara e de resto, mais ou menos reconhecida por numerosos estudiosos franceses a natureza no propriamente jurisdicional da funo exercida pelo Conseil Constitutionnel: e isto no apenas, como escreve um autor, pela natureza antes poltica que judiciria do rgo, natureza que se revela quer, na escolha e no status dos membros que dele fazem parte, quer sobretudo, nas diversas competncias do prprio rgo e nas modalidades de seu operar; mas tambm e especialmente pelo carter necessrio, pelo menos no que diz respeito s leis orgnicas, do controle que se desenvolve, portanto, sem um verdadeiro recurso ou impugnao de parte (ubi non est actio, ibi non est jurisdictio!), bem como pelo carter preventivo da funo de controle por aquele rgo exercida. Tal funo vem, na verdade, a se inserir necessariamente, no que concerne s leis orgnicas, e somente instncia de certas autoridades polticas, no que se refere a outras leis no prprio iter da formao da lei na Frana; , afinal de contas, no um verdadeiro controle (a posteriori) da legitimidade constitucional de uma lei para ver se ela ou no vlida e, por conseguinte, aplicvel, mas, antes, um ato (e precisamente um parecer vinculatrio) que vem a se inserir no prprio processo de formao da lei e deste processo assume, portanto, a mesma natureza.

O exemplo clssico de controle poltico de constitucionalidade o vigente na Frana, no qual a fiscalizao exercida pelo Conselho Constitucional, composto pelos exPresidentes da Repblica e de outros nove membros, trs dos quais nomeados pelo Presidente da Repblica, outros trs, pelo Presidente da Assemblia Nacional e mais trs, pelo Presidente do Senado.39

No modelo francs, a fiscalizao da constitucionalidade das leis efetuada mediante submisso do texto legislativo ou tratado ao Conselho Constitucional. A obrigatoriedade da submisso ao Conselho verificada apenas em relao s leis orgnicas, antes de sua promulgao, e em relao aos Regulamentos das Assemblias, antes de sua aplicao. Uma vez submetida apreciao do Conselho Constitucional, este emitir seu pronunciamento de observncia obrigatria, no

37

a funo do Conselho poltica e no judicial porque no persegue a resoluo de controvrsia de direitos ou interesses entre pessoas, nem a proteo dos direitos individuais de algum em particular (traduo nossa). 38 CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 ed. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Fabris, 1999. p. 29. 39 Ibid, pp. 27-28.

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podendo ser promulgada (ou aplicados, no caso dos Regulamentos das Assemblias) a norma se o entendimento for pela inconstitucionalidade.40 Sobre a apreciao do Conselho Constitucional, afirma Capelletti41:
O pronunciamento do Conseil Constitutionnel emitido por maioria de votos, depois de um procedimento que se desenvolve em segredo, sem audincias orais, sem contraditrio, um procedimento em que no existem verdadeiras partes, embora seja admitida, na prtica, a apresentao de memoriais escritos por parte dos rgos interessados.

Por fim, merece ainda ser registrado que o controle poltico no se resume quelas hipteses de verificao da constitucionalidade por um rgo independente, como o Conselho Constitucional francs que constitui rgo externo aos trs clssicos rgos do Estado. Deve ser lembrado tambm que o processo legislativo pode ser submetido a controle realizado pelo prprio Parlamento, normalmente confiado s comisses parlamentares, bem como a controle exercido pelo Executivo no instante da sano ou veto do projeto.

Contudo, por no ser este o tema especfico deste estudo, no ser realizada uma abordagem mais aprofundada sobre o tema. A fiscalizao poltica, neste caso, analisada com a finalidade precpua de diferenci-la da fiscalizao jurisdicional.

2.3.2.2 O controle jurisdicional de constitucionalidade

2.3.2.2.1 Conceito de jurisdio

Pelo

critrio

subjetivo

de

classificao

das

espcies

de

controle

de

constitucionalidade, alm do controle poltico, o outro tipo de controle aquele exercido por rgos jurisdicionais. A funo jurisdicional exercida por tais rgos

40

CAPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1999, p. 28. 41 Ibid, pp. 27-28.

29

possui caractersticas prprias, que impedem, inclusive, que seja confundida com as outras funes estatais. Na opinio de Hans Kelsen42 no h trs, mas apenas duas funes bsicas do Estado: a criao e a aplicao do direito. Ao lado da funo legislativa, de criao do direito, existem as funes administrativa e jurisdicional, que se rendem aplicao das normas jurdicas. Em regra, o Legislativo cria a norma jurdica, cabendo ao Executivo e ao Judicirio aplic-la aos casos concretos. Para o mestre austraco, a funo exercida pelo Executivo no pode ser separada daquela exercida pelo Judicirio.

Contudo, embora a distino entre a funo jurisdicional e a funo administrativa no seja to fcil de ser estabelecida, a doutrina costuma apontar alguns critrios que permitem diferenci-las.

Cndido

Rangel

Dinamarco

destaca

na

jurisdio

as

caractersticas

da

imperatividade e definitividade. Para ele, possvel conceituar a jurisdio como funo do Estado, destinada soluo imperativa de conflitos e exercida mediante a atuao da vontade do direito em casos concretos43. A funo jurisdicional a nica funo pblica com capacidade de decidir imperativamente, sendo tambm a nica que ter seus efeitos imunizados pelo instituto da coisa julgada. Eduardo J. Couture44 defende a existncia de, pelo menos, quatro concepes distintas do vocbulo jurisdio: (i) a jurisdio como mbito territorial; (ii) como sinnimo de competncia; (iii) como conjunto de poderes de certos rgos e (iv) jurisdio no sentido de funo pblica. A primeira das concepes mencionadas a que relaciona a jurisdio com um mbito territorial, isto , quando se diz que as diligncias que devem realizar-se em jurisdio diversa, sero realizadas por outro juiz emprega-se o termo jurisdio no sentido de territrio jurisdicional. A segunda
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. pp. 385-386. 43 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. v. 1. p. 309. 44 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Julio Csar Faria Editor, 2002. pp. 23-27.
42

30

concepo equipara a jurisdio competncia. Para o autor, competncia uma medida da jurisdio, um fragmento de jurisdio atribudo a um juiz. A relao entre jurisdio e competncia uma relao entre o todo e a parte, no de equivalncia. A terceira concepo, que emprega o termo jurisdio como poder, insuficiente por no demonstrar que alm da faculdade de julgar, o juiz possui o dever de faz-lo. Para Couture A noo de jurisdio como poder insuficiente porque a jurisdio um poder-dever45. Por fim, a quarta e ltima concepo atribui jurisdio a natureza de funo pblica. Esta a idia de jurisdio adotada por Couture. Segundo Couture46, a jurisdio deve ser entendida como:
Funcin publica, realizada por rganos competentes del estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, 47 eventualmente factibles de ejecucin.

Eugenio Ral Zaffaroni48, por sua vez, assinala que a jurisdio no pode ser caracterizada como mera atividade de resoluo de conflitos; trata-se, na verdade, de uma funo de resoluo de conflitos com particularidades muito peculiares. Dentre essas particularidades, o autor acentua a imparcialidade e afirma:
A jurisdio no existe se no for imparcial. Isto deve ser devidamente esclarecido: no se trata de que a jurisdio possa ou no ser imparcial e se no o for no cumpra eficazmente sua funo, mas que sem imparcialidade no h jurisdio. A imparcialidade a essncia da jurisdicionariedade e no seu acidente.

A mesma posio assumida por Santi Romano49, ao afirmar que a distino entre a jurisdio e a funo executiva deve fundar-se na afirmao de que a jurisdio um poder exercido por uma autoridade que no parte nas relaes e nas situaes
45 46

COUTURE, 2002, p. 25. Ibid, p. 34. 47 Funo pblica, realizada por rgos competentes do Estado, com as formas requeridas por lei, em virtude da qual, por ato de julgamento, se determina o direito das partes, com o objetivo de dirimir seus conflitos e controvrsias de relevncia jurdica, mediante decises com autoridade de coisa julgada, eventualmente factveis de execuo. (Traduo nossa). 48 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder judicirio: crises, acertos e desacertos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 86. 49 ROMANO, Santi. Princpios de direito constitucional geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 382.

31

a serem apreciadas, enquanto a autoridade executiva parte interessada nas relaes e nas situaes sobre as quais incidem seus atos. Tambm para Canotilho50 a jurisdio assume significado especfico:
A jurisdio (jurisdictio, jus dicere) pode, em termos aproximativos, ser qualificada como a actividade exercida por juzes e destinada revelao, extrinsecao e aplicao do direito num caso concreto. Esta actividade no pode caracterizar-se tendo em conta apenas critrios materiais ou substantivos. Est organizatoriamente associada ao poder jurisdicional, e subjectivoorganicamente atribuda a titulares dotados de determinadas caractersticas (juzes). Est ainda jurdico-objectivamente regulada quanto ao modo de exerccio por regras e princpios processuais (processo).

Nota-se que Canotilho elabora o conceito de jurisdio com base em dois prismas: subjetivo-orgnico e jurdico-objetivo. Evidencia, com isso, que deve ser considerado no conceito no s o rgo que investido da funo jurisdicional, mas tambm a forma como se desenvolve o exerccio da funo.

2.3.4.2 Espcies de jurisdio

Apesar da jurisdio constituir expresso do poder soberano do Estado, devendo nesse aspecto ser entendida como una e indivisvel, possvel detectar mltiplas manifestaes dessa funo estatal.

Inicialmente, possvel estabelecer a distino entre a funo jurisdicional e a funo judicial. Neste sentido, assevera Canotilho51 que o poder jurisdicional entendido como o conjunto de magistrados a quem confiada a funo jurisdicional envolve conceito mais amplo que o conceito de poder judicirio ou de poder judicial. O Judicirio abrange em sua estrutura apenas a magistratura ordinria, tambm denominada magistratura comum. Por outro lado, verifica-se que a funo jurisdicional pode ser exercida tanto por tribunais integrantes do Judicirio, como por

50 51

CANOTILHO, 1998, p. 615. Ibid, p. 616.

32

tribunais administrativos ou Tribunais Constitucionais que no esto inseridos no esquema da clssica tripartio de rgos.

H, porm, outras classificaes que demonstram as distintas manifestaes da jurisdio. Segundo Paolo Biscaretti di Ruffia52, a jurisdio pode ser empregada em dois sentidos distintos: em sentido subjetivo destaca-se a jurisdio ordinria formada por rgos que constituem o Judicirio e as jurisdies especiais constitudas por diferentes grupos de rgos, como os tribunais do jri e o Tribunal Constitucional. Em sentido objetivo, pode-se distinguir a jurisdio civil, penal, administrativa e constitucional.

No que tange classificao das espcies de jurisdio, destaca-se o estudo realizado por Jos Alfredo de Oliveira Baracho53 na obra Processo Constitucional, em que estabelecida a distino entre: jurisdio ordinria ou comum, jurisdio especial, jurisdio administrativa e jurisdio constitucional.

A jurisdio ordinria aquela exercida pelos rgos que integram a magistratura comum, ou seja, aquela exercida pelos rgos dotados da competncia geral para o julgamento dos feitos submetidos s decises dos tribunais.54

A jurisdio especial, por sua vez, decorre da complexidade jurdica da vida moderna, que passa a demandar a criao de colgios judicirios especiais que no integram o Judicirio. A respeito da criao das jurisdies especiais, assevera Baracho55:
Mesmo aceitando a consagrao das jurisdies especiais, decorrentes da complexidade jurdica da vida moderna, convm salientar que muitas dessas frmulas podem aparecer com finalidades polticas e particulares que contrariam o significado unvoco de jurisdio e o seu esprito democrtico.

BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Direito Constitucional: instituies de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 423-426. 53 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. pp. 80-111. 54 Ibid, pp. 82-83. 55 Ibid, p. 83.

52

33

No ordenamento constitucional brasileiro, a funo jurisdicional especial exercida pelo Senado Federal, no julgamento dos crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente, Vice-Presidente da Repblica, dentre outras autoridades, segundo as hipteses e condies previstas na Constituio.56

A jurisdio administrativa pressupe a existncia de tribunais especiais para processar e julgar causas decorrentes da atividade administrativa. Conforme assevera Baracho57, os atos administrativos esto sujeitos a controle administrativo, legislativo e jurisdicional. O controle jurisdicional pode ser exercido pela jurisdio comum ou pela jurisdio especial, sendo que, neste ltimo caso o controle atribudo a rgos independentes que exercem a jurisdio administrativa. O exemplo clssico de tribunal administrativo o Conselho de Estado francs.

A jurisdio constitucional, nas palavras de Baracho, assim compreendida: [...] parte da administrao da justia que tem como objeto especfico matria jurdicoconstitucional de um determinado Estado58. Vincula-se, portanto, matria constitucional. Na viso de Jos Afonso da Silva59, a jurisdio constitucional, em sentido estrito, deve ser concebida como: [...] entrega, aos rgos do poder judicirio, da misso de solucionar os conflitos entre as normas jurdicas ordinrias (e complementares) e a constituio. Portanto, no sentido estrito, a jurisdio constitucional abrange apenas o controle de constitucionalidade. Por outro lado, num sentido amplo, jurisdio constitucional para o autor seria: [...] a entrega ao poder judicirio da misso de solucionar conflitos constitucionais. Para Biscaretti di Ruffia60, a jurisdio constitucional, no sentido objetivo, evidencia a funo exercida para tutelar direitos e interesses atinentes matria constitucional.
56

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004. pp. 53-54. 57 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. pp. 83-97. 58 Ibid, p. 97. 59 SILVA, Jos Afonso da. Tribunais constitucionais e jurisdio constitucional. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte, n. 60/61, p. 495-524, jan./jul. 1985. p. 504. 60 BISCARETTI DI RUFFIA, 1984, pp. 441-442.

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Embora seja variado o contedo e amplamente indeterminada a matria constitucional submetida a tal jurisdio, o mestre italiano aponta que, em geral, a jurisdio constitucional aprecia atos inconstitucionais de rgos do Estado (mediante o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, a soluo de conflitos de atribuio entre diversos rgos do Estado, os conflitos de atribuio decorrentes de estrutura federal ou regional etc) ou atividades ilcitas de titulares de rgos constitucionais (com os procedimentos especficos penais de Chefes de Estado, Ministros, parlamentares etc).

Diante disso, fcil concluir que a jurisdio constitucional no abrange apenas o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Estado. conceito mais amplo, como ensina Mauro Capelletti61:
Na verdade, parece oportuno precisar, desde agora, que o tema controle jurisdicional da constitucionalidade das leis no pode, certamente, identificar-se com a jurisdio constitucional, a Verfassungsgerichtsbarkeit dos alemes. Ele, ao contrrio, no representa seno um dos vrios possveis aspectos da assim chamada justia constitucional, e, no obstante, um dos aspectos certamente mais importantes.

A fim de demonstrar que a jurisdio constitucional no se resume ao controle de constitucionalidade de leis, Canotilho62 enumera os domnios tpicos da justia constitucional, que, ressalvadas as particularidades de cada ordenamento constitucional, consistiriam, em sntese:
(1) litgios constitucionais (Verfassungstreitigkeitein), isto , litgios entre rgos supremos do Estado (ou outros entes com direitos e deveres constitucionais); (2) litgios emergentes da separao vertical (territorial) de rgos constitucionais (ex.: federao e estados federados, estados e regies); (3) controlo da constitucionalidade das leis e, eventualmente, de outros actos normativos (Normenkontrolle); (4) proteco autnoma de direitos fundamentais (Verfassungsbeschwerde, recurso de amparo); (5) controlo de regularidade de formao de rgos constitucionais (contencioso eleitoral) e de outras formas importantes de expresso poltica (referendos, consultas populares, formao de partidos); (6) interveno nos processos de averiguao e apuramento da responsabilidade constitucional e, de um modo geral, a defesa da constituio contra crimes de responsabilidade (Verfassungsschutzverfahren).

61

CAPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1999, pp. 23-24. 62 CANOTILHO, 1998, p. 831.

35

No mbito deste estudo, dentre as diversas manifestaes da funo jurisdicional, ser considerada apenas a jurisdio constitucional, interpretada como instrumento de garantia e defesa da lei suprema. Ademais, dentro da jurisdio constitucional, a anlise ser limitada tambm ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Embora tenha restado clara a amplitude conceitual da expresso jurisdio constitucional, o objeto de estudo cinge-se ao controle de

constitucionalidade, que pode ser difuso ou concentrado, como demonstrado a seguir.

2.3.4.3 Controle jurisdicional de constitucionalidade: difuso e concentrado

O controle jurisdicional admite duas formas bsicas: o controle difuso e o controle concentrado. O sistema difuso aquele em que o poder de controle pertence a todos os rgos judicirios de um determinado ordenamento jurdico.

O controle difuso de origem norte-americana, tendo como marco inicial o clebre julgamento do caso William Marbury versus James Madison63, em fevereiro de 1803, pelo juiz John Marshall. A deciso consolida a competncia dos juzes para controlar

63

Tratou-se, no caso, da recusa da investidura de juzes nomeados no mandato do Presidente Adams, o qual perdera as eleies para Thomas Jefferson. Willian Marbury e mais trs indivduos, que haviam sido nomeados por Adams, no conseguiram a tempo serem investidos na funo. Na poca, cabia ao Secretrio de Governo cargo que era ocupado pelo prprio John Marshall praticar os atos de investidura, o que no foi feito, pois o prprio Marshall havia sido nomeado para Presidente da Corte Suprema. Assumida a presidncia por T. Jefferson, este entendeu que aqueles que no tivessem recebido o ato de investidura, no receberiam mais. Marbury e seus companheiros impetraram um writ of mandamus em face de Madison (novo Secretrio de Governo). No ano de 1802, aps a propositura da medida, o Congresso resolveu suspender o funcionamento da Suprema Corte, o que impediu o julgamento do caso. Contudo, em 1803, com a retomada dos trabalhos, John Marshall avocou para si a deciso da matria. Embora a deciso tenha concludo pela incompetncia da Suprema Corte para apreciar o pedido, em sua fundamentao, Marshall deixou clara a possibilidade do Judicirio rever atos do Executivo, mesmo os omissivos, afirmando que os impetrantes possuam direito investidura. Declarou, no entanto, a inconstitucionalidade do artigo 13, da lei de 1789 ante o artigo III, da Seo II, do texto constitucional, reconhecendo que a Suprema Corte no teria competncia originria, mas apenas recursal para conhecer o pedido. Dessa forma, embora sem decidir o caso concreto ante o reconhecimento da incompetncia da Suprema Corte, Marshall lana o princpio do controle judicirio da constitucionalidade das leis.

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a constitucionalidade das leis, situando o Judicirio como supremo intrprete do texto constitucional.64 65

Note-se que as normas da Constituio norte-americana que poderiam servir de fundamento para o controle judicial foram seriamente contestadas, at a prolao da deciso do caso Marbury v. Madison. O artigo III, da Seo II, da Constituio dos Estados Unidos j previa que a competncia do Judicirio se estenderia a todos os casos, de direito e de equidade, surgidos sob esta Constituio, e se interpretado juntamente com a clusula de supremacia da constituio, prevista no artigo VI, Seo II, fornecia assim a garantia do controle judicial. No entanto, foi da jurisprudncia, e no do texto constitucional, que surgiu o controle de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos66.

A doutrina que sustenta o controle difuso de constitucionalidade defende, em sntese que (i) a funo de todos os juzes a de interpretar as leis, a fim de aplic-las aos casos concretos submetidos a seu julgamento; (ii) uma das regras mais bvias da interpretao das leis aquela segundo a qual, quando duas disposies legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente; (iii) tratando-se de disposies de igual fora normativa, a prevalente ser indicada pelos tradicionais critrios lex posterior derrogat legi priori, lex specialis derrogat legi generali. Contudo, conforme assevera Capelletti67, estes critrios no valem mais quando o contraste seja entre disposies de diversa fora normativa, pois a norma constitucional, quando a Constituio seja rgida e no flexvel, prevalece sempre sobre a norma ordinria contrastante.

HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 3 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 139. 65 BARROSO, Lus Roberto. Conceitos fundamentais sobre o controle de constitucionalidade e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel (org.). O controle de constitucionalidade e a Lei n 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. pp. 233-234. 66 CORWIN, Edward S. A Constituio norte-americana e seu significado atual. Prefcio, traduo e notas de Lda Boechat Rodrigues. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, [?]. pp. 172-174. 67 CAPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1999, p. 75.

64

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Ao tratar do controle de constitucionalidade difuso, exercido pelo juiz singular, ressalta Ivo Dantas68 que tal espcie de controle no importa na declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato impugnado:
Neste caso, cabe que se observe um detalhe: no correto dizer-se que o magistrado (= juiz singular) declara a inconstitucionalidade. Tal s ocorrer em decises colegiadas, onde a derrogao ter efeitos erga omnes em razo do julgamento que identificou a inconstitucionalidade do ato.

Para o autor, o juiz singular exerce a funo jurisdicional negando-se a aplicar a lei de menor hierarquia quando esta se choca com outra de superior posio no ordenamento jurdico do Estado. Assim, como decorrncia da supremacia da constituio e da competncia prpria do Judicirio na interpretao das leis, os magistrados estariam autorizados a no aplicar a lei ordinria quando representasse afronta a dispositivo constitucional.

Ao sistema difuso de controle de constitucionalidade se contraps o sistema concentrado. De inspirao kelseniana, o sistema concentrado, por sua vez, atribuiu o controle da constitucionalidade a um nico rgo, que pode ser tanto um rgo da jurisdio ordinria (como um Tribunal Supremo) ou, ainda, um rgo especialmente criado para exercer a fiscalizao das leis (Tribunal ou Corte Constitucional, por exemplo).69

O sistema prev a criao de um rgo composto por juzes no de carreira, nomeados em escolha feita pelos rgos legislativos ou executivos do Estado. Foi institudo primeiramente na ustria e, em seguida, nas Constituies italiana, alem e de outros pases (Chipre, Turquia e Iugoslvia)70.

O chamado controle concentrado aquele monopolizado por um nico ou por poucos rgos competentes. De acordo com Ivo Dantas71, apesar das

particularidades que cada ordenamento adota, o sistema de controle de constitucionalidade concentrado possui tambm algumas caractersticas comuns.
68 69

DANTAS, 2003, p. 295. CANOTILHO, 1998, p. 833. 70 CAPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1999, p. 87. 71 DANTAS, 2003, p. 299.

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Dentre elas possvel citar: (i) a criao de um rgo singular o Tribunal Constitucional que mantm a separao do Legislativo, Executivo e Judicirio; (ii) a natureza sempre judicial de sua atuao; (iii) a escolha de seus membros que difere da escolha dos membros dos demais tribunais e, por fim, (iv) o perodo de permanncia, o qual sempre determinado, no lhe assistindo o princpio da vitaliciedade.

2.4 QUEM DEVE SER O DEFENSOR DA CONSTITUIO?

Dentre as duas espcies de controle de constitucionalidade poltico ou jurisdicional verifica-se atualmente que a grande maioria dos Estados adota em suas Constituies o controle jurisdicional. O modelo poltico no teve maior acolhida, exceto em pases como Mxico, Frana e Itlia72. Tal fato poderia levar a supor que os debates relativos ao rgo competente para exercer o controle de constitucionalidade estariam superados. Contudo, observam-se ainda hoje

controvrsias sobre a extenso da competncia do juiz no papel de defensor da Constituio.

Embora o desenvolvimento do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis tenha contribudo no s para a superao da concepo limitada da jurisdio, isto , da jurisdio como aplicao automtica da norma jurdica ao caso concreto, como tambm para uma maior aproximao entre a funo jurisdicional e a poltica, atualmente h um retorno discusso sobre quem deve ser o defensor da Constituio.

Dentre os inmeros debates travados pelos doutrinadores, destaca-se o clssico embate travado entre Hans Kelsen e Carl Schmitt. Enquanto este ltimo defendia o controle poltico da constitucionalidade, atribudo ao Presidente do Reich, Kelsen

72

CAPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1999, pp. 26-38.

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argumentava independente.

pela
73

atribuio

dessa

funo

um

tribunal

constitucional

Kelsen foi o idealizador do sistema concentrado de controle de constitucionalidade, implantado inicialmente pelo Tribunal Austraco em 1921 (com a promulgao, em 13 de julho deste ano, da Lei Federal sobre Organizao de Procedimento do Tribunal Constitucional), no qual ocupou o cargo de magistrado durante os anos de 1921 e 193074. Desenvolveu a idia do controle exercido por um tribunal independente, com jurisdio poltica e jurdica. O Tribunal Constitucional, assim, assumiria a funo de defensor da Constituio. Para Kelsen75, o defensor da Constituio seria um rgo cuja funo defender a Constituio contra as violaes, ou seja, contra condutas que contradizem a Constituio, seja por ao, seja por omisso. Nas palavras do autor:
Defensor de la Constitucin significa, en el sentido originario del trmino, un rgano cuya funcin es defender la Constitucin contra las violaciones. De ah que se hable tambin y por regla general de una garanta de la Constitucin. Dado que sta es un ordenamiento, y como tal, en cuanto a su contenido, un conjunto de normas determinadas, la violacin de la Constitucin significa la verificacin de un hecho que contradice a la Constitucin, sea por accin, seja por omissin; esto ltimo se da slo cuando se trata del incumplimiento de una obligacin y no una falta de reconocimiento de un derecho concedido por un rgano de la 76 Constitucin.

Afirma ainda que as diferentes Constituies consagram garantias para o controle de constitucionalidade de formas distintas, mas que todas essas normas fundamentais no podem deixar de reconhecer uma regra bsica na instituio do controle, segundo a qual: ningum pode ser juiz de sua prpria causa77.
73

GASI, Guilhermo. Estudio Preliminar. In. KELSEN, Hans. Quin deve ser el defensor de la constitucin? BRIE, Roberto J. (traduo e notas). 2 ed. Madrid: Tecnos, 1999. pp. IX-XI. 74 Ibid, pp. XV-XVI. 75 KELSEN, Hans. Quin deve ser el defensor de la constitucin? BRIE, Roberto J. (traduo e notas). 2 ed. Madrid: Tecnos, 1999. p. 03 76 Defensor da constituio significa, no sentido originrio do termo, um rgo cuja funo defender a Constituio contra as violaes. Da que se fale tambm, e por regra geral de uma garantia da Constituio. Dado que esta constitui um ordenamento, e como tal, em relao a seu contedo, um conjunto de normas determinadas, a violao da Constituio significa a verificao de um fato que contradiz a Constituio, seja por ao, seja por omisso; esta ltima hiptese se d somente quando se trata de descumprimento de uma obrigao e no uma falta de reconhecimento de um direito concedido por um rgo da Constituio. (Traduo nossa). 77 KELSEN, 1999, p. 04-05.

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basicamente a partir dessa premissa que Kelsen constri sua teoria, que fundamenta a necessidade do controle de constitucionalidade ser exercido por um tribunal independente. Para Kelsen78, a idia de atribu-lo ao Presidente da Repblica, defendida por Schmitt, viola a regra acima enunciada porque do prprio Presidente tambm emanam atos que podem ser violadores da Constituio.

certo que em seus estudos Kelsen pretendia combater a tese de Carl Schmitt, segundo a qual esse controle seria de atribuio do Chefe do Estado e seu governo. Assim, utilizou a regra de que ningum pode ser juiz de sua prpria causa, para repelir a assuno da tarefa de fiscalizao da constitucionalidade pelo Executivo. certo tambm que Kelsen trata do controle de constitucionalidade exercido por um Tribunal Constitucional independente79, e no analisa o exerccio dessa funo pelos juzes dos tribunais ordinrios. Contudo, ao defender a funo dos juzes constitucionais como defensores da Constituio, o autor antecipa algumas respostas de questes atualmente colocadas na discusso sobre o papel da jurisdio constitucional contempornea. Uma dessas respostas consiste no carter independente do tribunal constitucional80. E justamente essa independncia assegurada ao juiz constitucional que se apresenta como o principal argumento em prol do controle judicial de constitucionalidade.

2.4.1 A independncia como critrio de definio do defensor da constituio

Num Estado Democrtico de Direito, a defesa de um controle jurisdicional de constitucionalidade amplo e efetivo pressupe a independncia do rgo responsvel pelo julgamento. Sem a independncia do rgo fiscalizador, o contedo da Constituio, em grande parte construdo pela jurisprudncia constitucional, estaria comprometido. Por isso possvel afirmar ser a

independncia o critrio fundamental na definio do rgo incumbido de defender a Constituio.

78 79

KELSEN, 1999, p. 74 Ibid, pp. 64-65. 80 Ibid, p. 66.

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Nota-se que independncia no significa isolamento das questes sociais, no quer dizer que o rgo incumbido de exercer a fiscalizao da constitucionalidade esteja desconectado dos anseios dos cidados. Nesse passo, torna-se importante distinguir os conceitos de independncia, imparcialidade e neutralidade. Na viso de Jos de Albuquerque Rocha81, independncia seria a capacidade de decidir livre de influncias internas e externas; imparcialidade, por sua vez, traduz a posio de distanciamento do juiz em relao s partes e neutralidade quer dizer indiferena em relao aos valores, sobretudo aos valores poltico-ideolgicos.

A importncia da independncia no estudo da jurisdio constitucional destacada tambm por Aroldo Plnio Gonalves82: Independncia no caracterstica exclusiva de um poder, mas qualidade necessria funo jurisdicional e justifica a instituio de um rgo especificamente destinado a exerc-la. Para Kelsen83, a garantia de independncia do tribunal constitucional decorre justamente da impossibilidade do exerccio do controle de constitucionalidade pelo prprio rgo violador da norma constitucional, impedindo-se, assim, interferncias dos rgos envolvidos na prtica do ato na deciso judicial.

Alm disso, o mestre austraco questiona a independncia do exerccio do controle pelo Presidente que pode ser aplicada tambm aos integrantes do Legislativo ante o carter temporrio de permanncia no cargo e a inexistncia de vedao participao de organizaes polticas, que favorecem as intervenes de certos grupos polticos na formao da vontade do Estado. E conclui que, caso se entenda a independncia como um atributo essencial ao defensor da Constituio, existe uma certa vantagem do juiz constitucional sobre os demais rgos do Estado.84

De fato, a independncia do rgo fiscalizador essencial para o exerccio do controle de constitucionalidade. Embora no seja possvel garantir o isolamento
ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995. pp. 28-32. 82 GONALVES, Aroldo Plnio. Poder Judicirio. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, v. 34, n. 34, 1994. p. 91. 83 KELSEN, 1999, pp. 65-66.
81

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absoluto do magistrado frente a influncias externas e internas (das partes)85, o ordenamento jurdico resguarda aos rgos jurisdicionais instrumentos de proteo contra interferncias que reflitam na deciso.

Alm disso, a prpria Constituio, em muitos casos, atribui garantias, limites e responsabilidades que asseguram a liberdade no exerccio de sua funo. A esse respeito, acentua Antonio Rovira86:
Para cumplir con esta importante y revaluada funcin de garanta ltima de los derechos y control del ejecutivo, la Constitucin rodea la judicatura de una serie de principios, garantas, lmites y responsabilidades que deben ser mayores cuanto mayor sea su poder, porque la democracia se caracteriza por poner a todo poder bajo el control de la soberana ciudadana. No debe haber poder incontrolado en democracia y ahora que la judicatura se est revelando necesariamente como un poder cada vez con mayor pesos, no podra subsistir el Estado de Derecho si no se define claramente su 87 naturaleza, titularidad, potestades, garantas y por tanto limites.

o caso da Constituio brasileira que estabelece a garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios dos magistrados, alm de instituir vedaes ao exerccio de outro cargo ou funo (salvo uma de magistrio), ao recebimento de custas, participao em processos e participao em atividades poltico-partidrias.

A garantia de independncia do Judicirio, que poderia ser interpretada a partir do princpio da tripartio de funes contido no artigo 2 da Constituio brasileira, foi reforada pelos chamados predicamentos da magistratura, conforme ensina Geraldo Ataliba88:

84 85

KELSEN, 1999, pp. 62-65 JEVEAUX, Geovany Cardoso. A simbiologia da imparcialidade do juiz. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 37. 86 ROVIRA, Antonio. Jurisdicin y constitucin. Revista de Estudios Polticos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. n. 102. octubre-diciembre/1998. p. 52. 87 Para cumprir esta importante e valiosa funo de garantia ltima dos direitos e controle do executivo, a Constituio rodeia a judicatura de uma srie de princpios, garantias, limites e responsabilidades que devem ser maiores quanto maior for seu poder, porque a democracia se caracteriza por colocar todo poder sob controle da cidadania cidad. No deve haver poder sem controle na democracia e agora que a judicatura est se revelando necessariamente como um poder cada vez com maior peso, no poderia subsistir o Estado de Direito se no fosse definida claramente sua natureza, titularidade, poderes, garantias e portanto limites. (Traduo nossa). 88 ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2 ed. atualizada. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 114.

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(...) a Constituio brasileira no se contentou em ficar na afirmao do princpio da tripartio do poder, nem em proclamar que o Poder Judicirio poder e independente. Quis ir muito alm: o prprio texto constitucional estabelecendo os predicamentos da magistratura, como instrumentos de realizao da independncia do Poder Judicirio ditou as condies objetivas que quer ver plenamente realizadas para que seja garantida, sem possibilidade de dvida, a efetividade dessa independncia.

Nota-se, alis, que a amplitude das garantias conferidas magistratura se relaciona com o modelo de controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil, que concilia controle difuso com o controle concentrado. A atribuio da funo de fiscalizao de constitucionalidade a todos membros do Judicirio, alm do Supremo Tribunal Federal, implica tambm na extenso das garantias de independncia a estes agentes. A vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdios garantem a independncia do magistrado, em relao aos demais rgos do Estado, independncia esta necessria principalmente no exerccio do controle de constitucionalidade das normas. o que observa tambm Fernando G. Jayme89:
A Constituio, mantendo coerncia com o modelo misto de controle de constitucionalidade por ela encampado, pelo qual, atravs do controle difuso, qualquer juiz tem competncia para se pronunciar sobre a constitucionalidade da norma, outorgou aos integrantes do Poder Judicirio amplas garantias, visando a assegurar-lhe independncia funcional.

Por fim, alm das garantias previstas expressamente no texto constitucional, a independncia no exerccio da funo jurisdicional tambm assegurada pela observncia das regras processuais que estabelecem limites atuao do rgo julgador, tais como os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.

A par da amplitude conceitual, possvel afirmar que o princpio do devido processo legal regula a conduta do magistrado, obrigando-o a seguir o que determina a legislao no curso do processo de deciso. Impe ao rgo julgador o dever de fundamentar as suas decises e de torn-las pblicas. Abrange, portanto, as garantias da fundamentao e da publicidade dos atos decisrios, dentre outras.
89

JAYME, Fernando Gonzaga. Tribunal constitucional: exigncia democrtica. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 2000. p. 79.

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Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, por sua vez, traduzem-se na obrigao de serem as partes cientificadas dos atos praticados no processo e na possibilidade efetiva de se defenderem.

Alm dos princpios acima referidos, h ainda outras regras, tais como a que exige que o juiz se abstenha de julgar em causa prpria na hiptese de possuir algum interesse na demanda que encontra sustentao no aforisma latino nemo iudex in causa propria ou tambm a que impede que o procedimento judicial se inicie de ofcio, sem provocao das partes.

Tais regras, embora de cunho eminentemente formal, adquirem suma importncia na defesa de direitos e liberdades fundamentais, na medida em que regulam o modo como o processo judicial conduzido, impedindo o arbtrio, transformando-se em verdadeiros instrumentos de efetivao do Estado de direito. No mesmo sentido, salienta Capelletti90:
As caractersticas em tela as virtudes passivas do processo jurisdicional exibem, certamente, natureza formal ou procedimental-estrutural. Determinam, assim, no os contedos ou a substncia, em relao aos quais no se pode certamente falar de passividade do juiz, mas o modo como se deve desenvolver a funo jurisdicional ou se se preferir, os contornos essenciais, a estrutura do modo. Mas essa sua natureza formalprocedimental de modo nenhum diminui-lhe a importncia. Como afirmou Mr. Justice Douglas em 1971, falando para a Corte Suprema dos Estados Unidos:

Tudo isso serve para demonstrar que os rgos judiciais possuem um regime jurdico especfico que lhes garante o exerccio de suas funes, de forma livre, independente. E retornando lio de Kelsen partindo-se da premissa de que a independncia do rgo fiscalizador essencial para o exerccio do controle de constitucionalidade, a concluso inexorvel ser que efetivamente existe uma certa vantagem do juiz sobre os demais rgos do Estado.

importante observar, por fim, que a garantia de independncia conferida magistratura no absoluta, pois varia de acordo com a poca histrica e o contexto
90

CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 79.

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social existente. A esse respeito, oportuna a lio de Capelletti91, ao constatar que apenas em poca relativamente recente, o princpio da imparcialidade judicial implicou tambm na independncia do juiz em face do Executivo. Note-se, por exemplo, que na Inglaterra, at o incio do sculo XVIII, os juzes eram considerados funcionrios do Executivo e nomeados pelo rei. Por outro lado, afirma o autor que nas modernas democracias ocidentais o significado da independncia judicial assume implicaes nunca imaginadas, passa a ser concebida tambm como independncia em face da sociedade, isto , independncia de presses econmicas, psicolgicas e sociais.

Por isso, no se pode afirmar que sempre, em todos os casos, o modelo jurisdicional de controle de constitucionalidade seja o mais adequado.

Ademais, deve ser igualmente considerado que a garantia de independncia conferida magistratura tambm no auto-evidente, j que depende da opo do constituinte, do tratamento constitucional oferecido a esses agentes. So as normas constitucionais que definiro em que medida e condies ser conferida liberdade de atuao aos juzes, em face de ingerncias avindas de outros rgos.

Destarte, possvel concluir que, em se tratando de um Estado Democrtico de Direito, a garantia de independncia serve como condio essencial na definio do modelo de controle de constitucionalidade, poltico ou jurisdicional. Ademais, a eleio do modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis depende no s da forma como a independncia deste rgo concebida no sistema constitucional, mas tambm do contexto histrico e social vigente92.

91 92

CAPELLETTI, Juzes Legisladores? 1999, p. 78. MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 35.

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3 A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA JUSTIA CONSTITUCIONAL

3.1 TENSES ENTRE DEMOCRACIA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Se a criao e o desenvolvimento do controle jurisdicional de constitucionalidade serviu para consagrar a idia da supremacia da Constituio, implicando na limitao jurdica do poder poltico, gerou, em contrapartida, intensa controvrsia no mbito doutrinrio. Nos Estados Unidos, a polmica que dividiu a doutrina entre defensores e crticos da jurisdio constitucional remonta famosa deciso do juiz Marshall:
Desde Marbury v. Madison (5 U.S. 137(1803)), a doutrina estadunidense se divide entre aqueles que defendem a atividade judicial de controle de constitucionalidade das leis, com maior ou menor intensidade, e outros que a atacam sob diversas razes: a falta de sustentao constitucional, a sua feio contramajoritria e antipopular, destacadamente por no ser o Judicirio provido de legitimidade democrtica para anular um diploma normativo elaborado pelos verdadeiros representantes do povo; e at a inexistncia de valores constitucionais 93 substantivos a serem promovidos ou interpretados pela Suprema Corte.

Normalmente, as crticas dirigidas contra o controle de constitucionalidade realizado pelo Judicirio e pelos tribunais constitucionais esto relacionadas justificao dessa competncia no seio de um Estado democrtico de direito. Fala-se da feio antidemocrtica e antipopular da jurisdio constitucional, por no serem os juzes eleitos diretamente pelo povo, e da natureza contramajoritria desses rgos.

O risco de ser atribudo o controle da constitucionalidade a rgos no eleitos pelo povo, como o Judicirio, foi detectado por Carlos Alberto Lcio Bittencourt, citado por Gustavo Binenbojm94:
Argi-se, todavia, que a doutrina americana, acarretando a supremacia do Judicirio, ope-se aos princpios democrticos, pois, enquanto em relao ao Congresso, de eleio em eleio, o povo pode escolher os seus representantes de acordo com a filosofia poltica dominante, no caso do Judicirio a estabilidade dos juzes impede que se reflita nos julgados a variao da vontade popular.
93

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Discurso de legitimidade da jurisdio constitucional e as mudanas legais do regime de constitucionalidade no Brasil. In: SARMENTO, Daniel (org.). O controle de constitucionalidade e a Lei n 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. pp. 165-166. 94 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 50.

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Enquanto a sistemtica do controle das decises tomadas pelo Estado fica evidenciada pelo modo de investidura dos membros do Legislativo e do Executivo, que possibilita a estes se tornarem representantes diretos dos interesses das categorias populares, o mesmo no ocorre em relao aos membros do Judicirio e dos Tribunais Constitucionais. Por no estarem submetidos a instrumentos democrticos de controle, como o voto popular e peridico, os juzes constitucionais no possuiriam legitimidade para fiscalizar a constitucionalidade das leis emanadas dos representantes populares. Nesta linha de argumentos, questiona Jos de Souza e Brito95: Por que razo deveriam os juzes, que no so legisladores eleitos pelo povo, poder afectar a fora duma lei democrtica? No isto governo dos juzes em vez de governo do povo? Alm do argumento relacionado representatividade dos juzes, a jurisdio constitucional tambm acusada de antidemocrtica por impor restries ao princpio da maioria.

Ideologicamente o princpio da maioria representa a formao da vontade geral com o maior acordo possvel entre esta e as vontades individuais. Sustenta-se em uma fico segundo a qual a maioria tambm representa a minoria e a vontade da maioria seria a vontade geral, atingindo o mximo de liberdade possvel96. Nessa concepo, a vontade da maioria encontra-se intimamente relacionada representao poltica, isto , atuao dos parlamentares.

A idia da vontade geral como vontade da maioria parlamentar remonta ao modelo de Estado de direito do sculo XIX, que se desenvolveu no seio da Europa continental97. Neste contexto, dentre todas as manifestaes do Estado, a lei configurava expresso de centralizao do poder poltico, consistia em ato normativo supremo e irresistvel. Esta fora eminente da lei estava, por sua vez, vinculada a um rgo legislativo soberano. Eram as assemblias parlamentares que assumiam o

SOUZA E BRITO, Jos de. Jurisdio constitucional e princpio democrtico. In Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 39. 96 KELSEN, Hans. A democracia. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. pp. 68-69. 97 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos y justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1999. pp. 24-27.

95

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poder exclusivo de produo de normas jurdicas e, assim, submetiam os rgos administrativos e jurisdicionais ao seu comando.98

A restrio ao princpio da maioria, alegadamente imposta ao sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade, s se admite se a democracia for concebida como regime da maioria, ou melhor, da maioria parlamentar. Tal concepo seria adequada, portanto, ao Estado liberal e legalista do sculo XIX, firmado sobre o princpio da supremacia da lei, mostrando-se tambm incompatvel com a noo de Constituio como estatuto normativo supremo.

3.2 O ATUAL SIGNIFICADO DA DEMOCRACIA

3.2.1 A superao da idia de democracia como regime da maioria e como regime fundado na representao poltica

Somente se partirmos do pressuposto de que a democracia est erigida sobre a existncia de representantes eleitos e sobre o princpio da maioria, possvel entender a jurisdio constitucional como um limite ou uma restrio democracia.

Limitar a democracia regra da maioria, no entanto, um risco. Afinal, as decises derivadas desse procedimento podem minar as regras fundamentais inscritas na Carta Constitucional, que representa soberanamente a vontade popular. Na verdade, a atuao dos rgos estatais inclusive na criao das normas jurdicas deve encontrar na Constituio seus prprios limites. No basta que seja alcanada a maioria de votos se a deciso no est em conformidade com a Carta Maior. o que nota Oscar Vilhena Vieira99:
os resultados da regra da maioria devem passar por um teste de constitucionalidade para que no ameacem os direitos fundamentais, os mecanismos que asseguram estes direitos, bem como os prprios procedimentos que viabilizam a continuidade da democracia.

98

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. de Carvalho. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. pp. 87-91; 345-348. 99 VIEIRA, 2002, p. 26.

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No mesmo sentido, ao tratar do sistema norte-americano, afirma Ronald Dworkin100:

A teoria constitucional em que se baseia nosso governo no uma simples teoria da supremacia das maiorias. A Constituio, e particularmente a Bill of Rights (Declarao de Direitos e Garantias), destina-se a proteger os cidados (ou grupos de cidados) contra certas decises que a maioria pode querer tomar, mesmo quando essa maioria age visando o que considera ser o interesse geral ou comum.

Para Francisco Lucas Pires101, o controle do princpio da maioria assumido pelo Tribunal Constitucional deve ser interpretado como um reforo democracia, pois ao juiz constitucional cabe a tarefa de preservar e reconhecer o pluralismo de idias e no s a vontade da maioria. Seguindo esta lgica, o autor defende que o equilbrio entre o controle de constitucionalidade e o princpio da maioria pode ser encontrado na seguinte frmula: quanto mais forte puder ser a vontade democrtica e a possibilidade de formao de maiorias num sistema poltico, mais forte pode e deve ser a legitimidade do mecanismo de controlo de constitucionalidade.

Da mesma forma, no se pode admitir como antidemocrtica a atividade dos juzes e tribunais constitucionais com base na falta de representatividade, por no serem eleitos diretamente pelo povo.

At o sculo XVIII, governo democrtico significava governo diretamente dirigido pelo povo, que se reunia em assemblias para deliberar os rumos da poltica daquela localidade. A democracia se restringia, assim, s pequenas unidades, como as cidades. Democracia teria que ser aquela exercida pelas assemblias populares.102

Essa viso foi superada pela viso do Estado-Nao. A perspectiva das pequenas unidades foi substituda por uma escala maior, a dos pases, e neste contexto surge a necessidade de adaptao do regime democrtico. Nas palavras de Robert A. Dahl103 :

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 208-209. 101 PIRES, Francisco Lucas. Legitimidade da justia constitucional e princpio da maioria. In Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 171. 102 DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2001. p. 107. 103 DAHL, 2001, pp. 106-107.

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Conforme o foco do governo democrtico mudava para unidades em escala, como naes ou pases, surgiam questes: como os cidados podem participar efetivamente quando o nmero de pessoas se tornar exageradamente grande ou geograficamente muito disperso (ou ambos, o que pode acontecer num pas) para que possam participar de maneira conveniente na feitura de leis, reunindo-se em um nico lugar?

Por isso, conclui o autor, a nica soluo vivel, embora bastante imperfeita, consistiu na escolha pelos cidados dos funcionrios mais importantes, mantendo-os mais ou menos responsveis por meio das eleies, descartando-os nas eleies seguintes.

No modelo de Estado contemporneo, a eleio de representantes polticos mostrase como um dos instrumentos de participao poltica dos cidados. Pela sistemtica da representao, as decises estatais so tomadas pelos

representantes em nome do povo. Existe para possibilitar aos cidados conformar a poltica do governo com as decises que seriam tomadas pela prpria sociedade se estivesse encarregada desta tarefa.

Contudo, no se pode entender que a representao poltica seja condio suficiente para a realizao da democracia. Segundo Clmerson Merlin Clve104:
A questo da democracia no pode ser posta apenas em termos de representatividade. No h dvida que em Estados como os modernos no h lugar para a prescindibilidade de representao poltica. Os Estados modernos, quando democrticos, reclamam pela tcnica da representao popular. A nao, detentora da vontade geral, fala pela voz de seus representantes eleitos. Mas a cidadania no se resume na possibilidade de manifestar-se, periodicamente, por meio de eleies para o Legislativo e para o Executivo. A cidadania vem exigindo a reformulao do conceito de democracia, racionalizando, at, uma tendncia que vem de longa data. Tendncia endereada adoo de tcnicas diretas de participao democrtica. Vivemos, hoje, um momento em que se procura somar a tcnica necessria da democracia representativa com as vantagens oferecidas pela democracia direta. Abre-se espao, ento, para o cidado atuar, direta e indiretamente, no territrio estatal.

No mesmo sentido ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto105:

CLVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional (e de Teoria de Direito). So Paulo: Acadmica, 1993. pp. 16-17 105 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participao poltica: legislativa, administrativa, judicial: (fundamentos e tcnicas constitucionais da legitimidade). Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 37.

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Com efeito, a eleio de legisladores, de administradores e, por vezes, de juzes tornou-se uma contingncia inarredvel das sociedades de massa. No obstante, a mera concordncia popular (eleio) no preenchimento desses cargos condio necessria mas no suficiente para realizar-se a democracia: ela s plenificar com a deciso democrtica e com o controle democrtico. Ser necessrio que a deciso poltica, tomada pelos escolhidos, seja tambm a expresso da vontade popular. Na verdade, mais importante que a deciso seja democraticamente tomada do que o rgo decisrio haja sido democraticamente provido.

Embora a representao seja condio necessria para o funcionamento dos Estados contemporneos, a implantao da democracia tem exigido, cada vez mais, novas formas de participao. Com isso, nota-se que a realizao da democracia vai alm da mera escolha de representantes.

A ausncia de eleies populares e peridicas para escolha dos membros dos tribunais, portanto, no retira a legitimidade do rgo jurisdicional para o controle de constitucionalidade das leis. No que se relaciona ao poder conferido aos tribunais constitucionais, tem-se verificado que a investidura dos seus membros geralmente atribuda a agentes polticos eleitos pelo povo, configurando assim a representao, ainda que indireta. A legitimidade, nesse caso, ainda entendida como legitimidade de origem.

No entanto, alm da representatividade evidenciada pelo modo de investidura no cargo, possvel observar que a justificao da competncia atribuda aos juzes e aos tribunais constitucionais se fundamenta em pressupostos distintos: a legitimidade, por vezes, alcanada em razo do exerccio da funo, bem como em razo dos resultados desse exerccio.

Na esteira deste entendimento, nota-se que a funo exercida pela jurisdio constitucional seja aquela exercida pelas Cortes Constitucionais, seja a exercida pelos juzes ordinrios possibilita a representao dos interesses das minorias, constituindo-se em instrumento de equilbrio ao princpio majoritrio. Alm disso, no exerccio do controle de constitucionalidade, a jurisdio constitucional pode ser aceita tambm como instncia de reflexo do processo poltico, justificando-se no como representante poltica dos cidados, mas como rgo dotado de

representao argumentativa. Ademais, no se deve olvidar que o controle exercido por rgos jurisdicionais possibilita a ampliao da participao dos cidados nas

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decises tomadas pelo Estado e, por fim, constitui-se em instrumentos de defesa do Estado de direito, da supremacia da constituio e, consequentemente, do respeito aos direitos e s liberdades fundamentais.

Todos esses argumentos servem para demonstrar que a forma de provimento do cargo, no caso dos rgos jurisdicionais responsveis pelo controle de constitucionalidade, pode no ser decisiva para a realizao da democracia se entendermos a democracia como regime fundado na participao que vai alm da mera representao poltica.

Tal ordem de idias imprime uma virada terico-democrtica ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituio106. Imprime um tratamento diferenciado da jurisdio constitucional, que passa a ser analisada sob o prisma da democracia participativa.

O papel da jurisdio constitucional em sociedades pluralistas e complexas, fundadas no s no princpio de limitao jurdica do poder, mas tambm no princpio democrtico, assume nova conformao. Deixa de ser justificado pela submisso cega do juiz lei e passa a ser admitido como instncia criativa.

Contra a concepo formalista e mecnica de interpretao da norma ope-se parte da doutrina constitucionalista, que entende que o ato jurisdicional, alm de um ato meramente cognitivo, constitui tambm um ato volitivo. De acordo com Cludio Pereira de Souza Neto107, a filosofia do direito contempornea, denominada pspositivista, pretende superar a idia de que a aplicao do direito fruto exclusivamente de um ato de subsuno108. Por isso necessita legitimar a jurisdio constitucional.

HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1. p. 326. 107 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 330. 108 Segundo Cludio Pereira de Souza Neto, possvel apontar como ps-positivistas teorias diversas como a tpica, a teoria dos princpios e a teoria do discurso. A tpica defendida entre outros por Theodor Viehweg, Peter Hberle, Friedrich Muller e Konrad Hesse; a teoria dos princpios pode ser identificada nas obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy enquanto a teoria do discurso tem como maior expoente o mestre alemo Jrgen Habermas. importante registrar que a diferenciao entre teorias positivistas e ps-positivistas situa-se no campo da metodologia jurdica e exige uma

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Ocorre que a justificao da competncia dos juzes e dos tribunais no mbito da jurisdio constitucional no pode partir de uma concepo de democracia j superada, deve acompanhar a evoluo das idias polticas e, inclusive, a evoluo do direito participao poltica. Por isso, a idia de democracia utilizada como parmetro no presente estudo corresponde de democracia participativa.

3.2.2 A democracia participativa ou semidireta como parmetro

Dentre os inmeros estudiosos que se empenharam na tarefa de definir a democracia, destaca-se Robert A. Dahl109 que inicia sua empreitada afirmando que grande parte da confuso que rodeia este estudo decorre do fato de que a democracia se refere ao mesmo tempo a um ideal e a uma realidade.

O autor estabelece, j no incio de seu estudo a importante diferenciao entre o ideal e o real, entre o que se deve fazer e o que se pode fazer. Ao se perquirir sobre uma democracia ideal, devem ser buscadas as respostas a estas duas questes: o que democracia? Por que a democracia seria o melhor sistema poltico? As respostas a estes questionamentos, afirma o autor, decorre de julgamentos de valor ou julgamentos morais. Por outro lado, se se atm ao plano da realidade indaga-se: que instituies polticas a democracia exige? Que condies favorecem a democracia? Neste caso, as escolhas consistem em julgamentos prticos ou empricos110.

Aplicando-se a lio do mestre norte-americano no presente estudo, no se tratar aqui do conceito de um regime democrtico ideal, de julgamentos de valor acerca das instituies democrticas. O enfoque precpuo ser o da democracia real, da democracia possvel, da democracia como um regime de governo conectado com a prxis e as exigncias sociais.

abordagem filosfica que no ser empreendida tendo em vista os limites e objetivos do presente trabalho. 109 DAHL, 2001, p. 37. 110 Ibid, pp. 39-40.

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Em geral, os tericos da cincia poltica distinguem trs modalidades bsicas de democracia: a democracia direta, indireta e semidireta111. De acordo com Jos Adrcio Leite Sampaio112, a teoria da democracia semidireta defendida por autores que passaram a assimilar elementos da democracia direta nos debates rejuvenecedores da democracia indireta (representativa).

A noo de democracia participativa aqui referida equivale concepo da democracia semidireta que, embora seja caracterizada pelo sistema representativo, possibilita em determinados casos a participao popular nos processos decisrios pela via direta. Parte-se do conceito de democracia participativa, que, segundo Paulo Bonavides113, configura o chamado Estado democrtico-participativo:
Com o Estado democrtico-participativo o povo organizado e soberano o prprio Estado, a democracia no poder, a legitimidade na lei, a cidadania no governo, a Constituio aberta no espao das instituies concretizando os princpios superiores da ordem normativa e da obedincia fundada no contrato social e no legtimo exerccio da autoridade.

A participao poltica consiste no elemento central da democracia semidireta. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto114, participao uma forma ativa de integrao de um indivduo a um grupo. A participao poltica, por sua vez, a que se refere ao dos indivduos e dos grupos sociais secundrios nos processos decisrios do Estado; distinguindo-se da participao antropolgica, relacionada integrao do homem na sua comunidade, e da participao sociolgica, referente integrao do indivduo na sociedade.

A escolha da democracia semidireta como parmetro orientador do presente estudo decorre do crescente interesse no aperfeioamento dos mtodos de participao em inmeros Estados contemporneos e do reconhecimento da insuficincia da

BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 268. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Democracia, constituio e realidade. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. [S.L.]. n. I. jan./jun. 2003. p. 789. 113 BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia: por uma nova hermenutica: por uma repolitizao da legitimidade. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 20. 114 MOREIRA NETO, 1992, p. 18.
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representao poltica na realizao da democracia. A substituio da democracia parcial que, em regra, possibilita a participao apenas na escolha dos representantes por uma democracia plena115 com a abertura de diversos outros canais de participao popular evidencia uma lenta e gradual evoluo do pensamento poltico.

3.2.3 Da democracia representativa democracia participativa

A exigncia de novas modalidades de participao poltica resultou da necessidade de aprimoramento da democracia e da evidente superao da participao como atividade adstrita atividade legislativa e escolha de representantes. Sob este aspecto, possvel afirmar que a democracia participativa surgiu como contraponto democracia representativa116.

A idia de representao poltica remonta ao Estado liberal. Embora a questo principal a ser solucionada pelo liberalismo esteja relacionada limitao do poder monrquico, representando apenas uma resposta forma intervencionista de exerccio das funes do Estado, com a exaltao da liberdade, tpica do Estado liberal, que se propicia a participao popular nas decises estatais.

A relao estreita entre liberalismo e democracia ressaltada por Norberto Bobbio117:

[...] o Estado liberal o pressuposto no s histrico mas jurdico do Estado democrtico. Estado liberal e Estado democrtico so interdependentes em dois modos: na direo que vai do liberalismo democracia, no sentido de que so necessrias certas liberdades para o exerccio correto do poder democrtico, e na direo oposta que vai da democracia ao liberalismo, no sentido de que necessrio o poder democrtico para garantir a existncia e a persistncia das liberdades fundamentais.

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MOREIRA NETO, 1992, pp. 27-28. Sem ignorarmos que a democracia participativa ou semidireta fundamenta-se tambm na representao poltica, o termo democracia representativa empregado no texto como sinnimo de democracia indireta, isto , como regime em que a participao popular exercida fundamentalmente por meio da escolha dos representantes.

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Nota-se que a possibilidade de decidir, ou de eleger aqueles que decidiro em nome de todos, est alicerada na liberdade de opinio, de expresso, de reunio, de associao etc118. O reconhecimento dos direitos polticos do cidado , antes de tudo, fundado na idia de liberdade. Na viso de Paulo Bonavides119, o Estado liberal possibilitou a construo do princpio democrtico: Da liberdade do Homem perante o Estado, a saber, da idade do liberalismo, avana-se para a idia mais democrtica da participao total e indiscriminada desse mesmo Homem na formao da vontade estatal.

A idia de liberdade poltica, desenvolvida no seio do Estado liberal, culminou na participao indireta dos cidados na formao da vontade do Estado. Fundada na tcnica da representao, a democracia dita liberal tornou possvel a alienao da soberania popular a uns poucos indivduos eleitos.

Nesse contexto, assume relevo a posio dos partidos polticos. Na democracia representativa liberal os principais atores do cenrio poltico eram os partidos, que deveriam refletir os anseios populares e, assim, direcionar as decises polticas do Estado. Segundo Juan Ferrando Bada120, as decises estatais surgem como o resultado do equilbrio das foras partidrias ou da vitria do partido majoritrio sobre o(s) partido(s) minoritrio(s). Nas palavras do autor:
En los regmenes democrtico-liberales las decisiones que se toman son resultado del equilibrio entre diversas fuerzas polticas o del predominio mayoritario de una o de varias, segn se trate de gobiernos homogneos o de coalicin. Las fuerzas minoritarias tienen siempre la posibilidad de alterar 121 la situacin gubernamental sustituyndolas o coligndose con ella.

BOBBIO, Norberto.O futuro da democracia. 8 ed. rev. e ampl. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2002. pp. 32-33. 118 Ibid, p. 32. 119 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 43. 120 BADA, Juan Ferrando. Democracia frente a autocracia. Los tres grandes sistemas politicos: el democratico, el social-marxista y el autoritario. Madid: Editorial Tecnos, 1989. p. 114. 121 Nos regimes democrtico-liberais as decises que se tomam so resultado do equilbrio entre diversas foras polticas ou do predomnio majoritrio de uma ou de vrias, segundo se trate de governos homogneos ou de coaliso. As foras minoritrias tm sempre a possibilidade de alterar a situao governamental substituindo-as ou coligando-se com elas (Traduo nossa).

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Assim, a democracia passa a se identificar com a regra da maioria. Passa, tambm, a se basear na idia de representao poltica, nos moldes definidos pela teoria de Montesquieu122, segundo a qual o povo sabe escolher, mas no governar.

Esse sistema, fundado na representao poltica dos cidados, autoriza alguns autores a afirmar que a democracia no perodo liberal constituiu uma democracia governada123, isto , sujeita s escolhas efetuadas pelos poucos representantes eleitos.124

Acontece que a liberdade individual assegurada pelo liberalismo, livre da interveno estatal, no se mostrou apta a solucionar os problemas scio econmicos surgidos nos sculos XIX e XX. O sistema forado a se adaptar s novas exigncias de reduo das desigualdades, de justia social, de participao ampla e efetiva nos processos decisrios etc. O governo que, na poca da democracia liberal se limitava a regular a prtica das liberdades individuais e polticas, se v obrigado a sair da passividade e intervir nas esferas econmica e social. Alm dos direitos individuais e polticos, so reivindicados direitos sociais e econmicos para a satisfao e o pleno desenvolvimento da esfera de liberdade do cidado.

No se rejeita mais a atuao estatal para que prevaleam as vontades individuais, pelo contrrio, passa-se a exigir do Estado uma participao ativa na promoo do bem comum. As liberdades garantidas formalmente nas constituies passam a ser exigidas efetivamente, implicando assim na necessria interveno estatal para assegurar as condies materiais de realizao desses direitos.

a partir desse contexto que a participao na vida poltica passa a ser cada vez mais reivindicada. Alm de serem asseguradas condies para o exerccio real das liberdades, inclusive polticas, passa a se exigir um maior controle sobre os atos praticados pelos representantes do povo. Na viso de Diogo de Figueiredo Moreira
MONTESQUIEU. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 1993. Trata-se da classificao elaborada por G. Burdeau, citada por Simone Goyard-Fabre, que diferencia a democracia governada da democracia governante, na qual h maior e mais acentuada participao dos cidados no processo poltico decisrio. 124 GOYARD-FABRE, Simone. O que democracia? A genealogia filosfica de uma grande aventura humana. So Paulo: Martins Fontes, 2003. pp. 234-240.
123 122

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Neto125, justamente a hipertrofia do Estado que tem suscitado a necessidade de aprimoramento da democracia por meio da ampliao da participao popular:
A prpria hipertrofia do Estado e o surgimento de novos estamentos sociais estatais, como a burocracia e a tecnocracia, a primeira, marca do aparecimento do prprio Estado concentrador e, a segunda, do Estado interventivo e planejador, esto distanciando os indivduos e os grupos sociais secundrios da deciso que lhes dizem respeito.

Ademais, segundo o autor, a conscincia do distanciamento entre a sociedade e as instncias de deciso que tem provocado o crescente interesse em aperfeioar os mtodos de participao existentes em instituir novos, capazes de revert-lo.

Na esteira desse entendimento observa-se tambm que a passagem dos modelos de Estado marca a superao do individualismo, com o fortalecimento das coletividades. O indivduo deixa de ser considerado isoladamente e passa a ser reconhecido como integrante de grupos sociais e polticos, surgindo, assim, novos atores no cenrio poltico, o que favorece tambm a participao poltica da sociedade, agora organizada em grupos.

Alm dos partidos polticos, vo sendo criados grupos de presso igualmente aptos a traduzir os interesses daquelas determinadas coletividades. Os denominados grupos de presso, reconhecidos atualmente no papel exercido pela imprensa, pelos grupos annimos ou institucionais (sindicatos, associaes), emergem justamente em face da insuficincia de instrumentos eficazes de participao poltica da sociedade.126

A democracia liberal tida como democracia governada passa, ento, condio de democracia governante. Ao mesmo tempo, altera-se tambm a concepo de liberdade: a liberdade, na perspectiva do liberalismo, consistia em instrumento de oposio, de restrio ao poder do Estado; era a liberdade-resistncia ou liberdadeautonomia conferida ao indivduo. Aos poucos, com a crescente exigncia de integrao do indivduo na organizao poltica, a liberdade assume nova
MOREIRA NETO, 1992, p. 19. MORAES, Alexandre. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da constituio. So Paulo: Atlas, 2000. pp. 42-63.
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conformao, transforma-se em liberdade-participao127, que passa a atingir todas as atividades do Estado, multiplicando-se as modalidades de participao administrativa e de controle da funo jurisdicional e legislativa.128

3.2.4 Democracia participativa e direitos fundamentais

Para o propsito deste estudo, a evoluo do conceito de democracia merece ser ressaltada como a evoluo da idia de participao no processo poltico decisrio. Corresponde superao do limitado conceito de representao poltica, dirigindose ao aprimoramento das formas de interveno popular nas opes de governo. Alis, como bem acentuado por Jean Rivero, citado por Diogo de Fiqueiredo Moreira Neto129: a democracia no apenas um mtodo de eleger ou designar quem dever exercer o poder, mas tambm uma questo de como esse poder dever ser exercido.

Essa nova postura da democracia, como regime aberto ampla participao popular, tende a aproximar o povo do exerccio do poder poltico. Na democracia participativa, a forma de exerccio desse poder extrapola a limitada participao pela eleio de alguns representantes e passa, efetivamente, a reconhecer a encarnao da soberania pelo povo. Nas palavras de Paulo Bonavides130:
Na clssica democracia representativa o povo simplesmente adjetivava a soberania, sendo soberano apenas na exterioridade e na aparncia, na forma e na designao; j com a democracia participativa, aqui evangelizada, tudo muda de figura: o povo passa a ser substantivo, e o por significar a encarnao da soberania mesma em sua essncia e eficcia, em sua titularidade e exerccio, em sua materialidade e contedo, e, acima de tudo, em sua intangibilidade e inalienabilidade; soberania da qual o povo, agora, no conhece seno o nome, a falsa representatividade, o falso testemunho, a falsa valorizao.

Segundo Paulo Bonavides, as expresses liberdade-autonomia e liberdade-participao so utilizadas por Georges Burdeau, em seu Tratado de Cincia Poltica. 128 BONAVIDES, 2001, p. 154. 129 MOREIRA NETO, 1992, p. 19. 130 BONAVIDES, Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia: por uma nova hermenutica: por uma repolitizao da legitimidade, 2003, p. 44.

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Por isso, no se pode deixar de interpretar o modelo democrtico-participativo tambm no quadro da evoluo dos direitos e das liberdades fundamentais. Para Paulo Bonavides131, a democracia insere-se entre os direitos de quarta dimenso, ao lado do direito informao e do direito ao pluralismo. E justamente a democracia que constitui o pice da pirmide cuja infra-estrutura formada pelos direitos de primeira dimenso, os direitos individuais, os direitos de segunda dimenso, os direitos sociais e os direitos de terceira dimenso, os direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e fraternidade.

A nova cidadania que se inaugura prope a conciliao entre o ideal da liberdade com o da igualdade, como sntese dos modelos do Estado liberal e social. Possibilita a limitao e a conteno do poder do Estado, alm de permitir a ampliao do nmero de participantes no processo de interpretao constitucional.

Nessa perspectiva, a democracia participativa mostra-se intimamente relacionada concretizao dos direitos e liberdades fundamentais que foram sendo reconhecidos ao longo da evoluo do Estado e do Direito. Esse o modelo de democracia que, segundo Machpherson132, veio para ficar. Apesar das inmeras dificuldades existentes, o autor afirma que uma sociedade mais equnime e mais humana exige um sistema de maior participao poltica.133

3.3 NOO DE LEGITIMIDADE

A corrente acusao dirigida ao controle jurisdicional de constitucionalidade que, na viso dos crticos, possuiria natureza antidemocrtica remete-nos ao problema do fundamento da jurisdio constitucional, mais precisamente, ao problema da legitimidade de tal funo.
131

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. pp. 571-572. 132 MACPHERSON, C.B. A democracia liberal: origens e evoluo. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1978. p. 97. 133 Ibid, p. 98.

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Legitimidade e legitimao consistem nos dois termos-chave relacionados ao problema da justificao do poder. Embora semelhantes, os dois termos se diferenciam: podemos entender o termo legitimidade como o produto final de um processo denominado legitimao. Nessa concepo, a legitimidade constituiria o resultado de um processo de justificao, chamado de legitimao.134

A legitimidade constitui tema de interesse de juristas, socilogos, filsofos ou cientistas polticos, tendo sido objeto, portanto, de estudos diferenciados.

Dentre a variedade de estudos existentes, destaca-se aquele empreendido por Max Weber, que se props a analisar os possveis fundamentos da dominao sob o prisma sociolgico. Para Weber135, toda dominao depende da autojustificao, que se alcana mediante o apelo a certos princpios de legitimao, que se resumem a trs: o carisma, a tradio e a legalidade.

O primeiro princpio est relacionado crena no carisma, isto , crena na santidade, no herosmo de uma pessoa, implicando na obedincia s ordens dadas ou reveladas pela autoridade santificada. O segundo princpio permite a justificao do poder com base na tradio, na habitualidade do poder estabelecido h tempos, que prescreve a obedincia diante de determinadas pessoas. Por fim, o terceiro e o ltimo princpio, diferente dos demais, relaciona-se legalidade, que descansa na crena nas ordenaes estatudas; vincula o fundamento do poder no pessoa, mas sim ao sistema de regras existentes.136 Por outro lado, segundo Norberto Bobbio137, a legitimidade encerra o problema do justificao do poder poltico, que no se resume pergunta sobre o que de fato o poder, pois abrange tambm a questo sobre o que deve ser. Sob o ponto de vista filosfico, Bobbio afirma que a distino entre poder legtimo e ilegtimo torna-se uma
CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 94. 135 WEBER, Max. Economa y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1964. pp. 170-213. 136 WEBER, 1964, p. 172. 137 BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. 6 ed. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997. p. 86-87.
134

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distino axiolgica. Afinal, acentua o autor138: Se se limita a fundar o poder exclusivamente sobre a fora, como se faz para distinguir o poder poltico do poder de um bando de ladres? Semelhante a posio do mestre Paulo Bonavides139, para quem o conceito de legitimidade est contraposto ao conceito de legalidade. A legitimidade questiona a justificao e os valores do poder legal:
A legitimidade a legalidade acrescida de sua valorao. o critrio que se busca menos para compreender e aplicar do que para aceitar ou negar a adequao do poder s situaes da vida social que ele chamado a disciplinar.

Em contrapartida, afirma o autor140, a legalidade se situa num domnio exclusivamente formal, tcnico e jurdico:
A legalidade de um regime democrtico, por exemplo, o seu enquadramento nos moldes de uma constituio observada e praticada; sua legitimidade ser sempre o poder contido naquela constituio, exercendose de conformidade com as crenas, os valores e os princpios da ideologia dominante, no caso a ideologia democrtica.

J para Juan Ferrando Bada141, todo poder poltico que se insere na sociedade tende a enfrentar questionamentos sobre a estrutura, a organizao e o fundamento do exerccio desse poder:
En efecto, todo Poder Poltico, en su insercin en una sociedad, plantea como tantas veces se ha repetido los problemas de cmo se eligen los gobernantes, cmo se organiza o estructura el Poder y para qu se 142 gobierna.

A legitimidade, nessa concepo, orienta a resposta das questes sobre quem manda e porque manda143:

Ibid, p. 87. BONAVIDES, Cincia Poltica, 2003, p. 112. 140 Ibid, p. 112. 141 BADA, 1989, p. 36. 142 De fato, todo Poder Poltico, ao ser inserido em uma sociedade, suscita como tantas vezes se verificou os problemas de como se elegem os governantes, como se organiza ou se estrutura o Poder e para que se governa (Traduo nossa). 143 BADA, 1989, p. 36.
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Estas preguntas o problemas estn en funcin de la cuestin bsica de quin manda y por qu manda. De la contestacin que a ello se d depende la que se tenga que dar a las otras, pues se trata de los 144 fundamentos del Poder y de su legitimidad o justificacin.

este o sentido para o termo legitimidade adotado no presente estudo. No se trata da legitimidade equiparada legalidade, assim como no se considera aqui a legitimidade sob o referencial tico-moral. a legitimidade como justificao do poder que se pretende analisar.

Agregando-se ao termo legitimidade o adjetivo democrtica e, considerando-se a concepo de democracia participativa j elucidada resta estabelecido, portanto, que o critrio orientador do estudo sobre a justificao do controle jurisdicional de constitucionalidade ser o da participao. a legitimidade como justificao do poder, luz do paradigma da democracia participativa, que se pretende analisar.

3.3.1 Legitimidade e participao

Considerando-se a relao entre legitimidade e participao no processo de deciso estatal, na esteira dos ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto145, possvel distinguir a legitimidade originria, a legitimidade corrente e a legitimidade finalstica.

A legitimidade originria pauta-se pelo modo de investidura dos detentores do poder, decorre da presuno de que so eles os adequados representantes do grupo, de que so os condutores de seus interesses. No caso das instituies, a legitimidade originria decorre da confiana nas tradies polticas.

A legitimidade corrente, por sua vez, no trata mais de presuno ou de imagem; a legitimidade aferida continuamente. A legitimidade corrente uma qualidade do

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Estas perguntas ou problemas encontram-se em funo da questo bsica de quem manda e por que manda. Da resposta que se d depende a que deva ser dada s outras, pois tratam-se dos fundamentos do Poder e de sua legitimidade ou justificao. (Traduo nossa). 145 MOREIRA NETO, 1992, pp. 24-27.

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exerccio do poder 146. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, possvel que um representante originariamente legtimo exera sua funo de forma ilegtima; assim como possvel que um governante originariamente ilegtimo conquiste a legitimidade corrente se o exerccio do poder coincidir com os anseios do grupo.

Por fim, a legitimidade finalstica pode se referir ao resultado ou destinao do exerccio do poder. Enquanto ligada ao resultado, a legitimidade ser aferida pelas tarefas concretizadas, pelo desempenho do detentor do poder; e enquanto ligada destinao, a legitimidade depende dos desejos futuros daquele grupo.

De forma semelhante, ao tratar especificamente da legitimidade da jurisdio constitucional, fica evidenciada pelo mestre Paulo Bonavides a necessidade de ser estabelecida a distino entre a legitimidade da jurisdio constitucional e a legitimidade no exerccio dessa jurisdio. Segundo o autor147: A primeira matria institucional, esttica, a segunda, axiolgica e dinmica; aquela inculca a adequao da defesa da ordem constitucional, esta oscila entre o direito e a poltica.

Tais posicionamentos permitem concluir que a questo da legitimidade da jurisdio constitucional, assim como das demais formas de manifestao do poder do Estado, no deve ser aferida apenas sob um nico aspecto, geralmente ligado forma de investidura dos membros do poder. A justificao da competncia dos rgos jurisdicionais, em especial no controle de constitucionalidade, deve ser investigada tambm na dinmica do exerccio dessa funo. Imprimindo-se a conotao democrtica, diramos que deve ser investigada tambm de acordo com as possibilidades de participao oferecidas.

3.4 A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE SOB DIFERENTES ASPECTOS

MOREIRA NETO, 1992, p. 26. BONAVIDES, Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia: por uma nova hermenutica: por uma repolitizao da legitimidade, 2003, p. 318.
147

146

65

Os problemas relativos legitimidade da jurisdio constitucional surgem em razo da importncia que assume o controle jurisdicional de constitucionalidade como instrumento de proteo da Constituio, dos direitos e das garantias fundamentais.

A defesa dos rgos jurisdicionais na posio de garantidores da Constituio e a justificao democrtica dessa competncia assumem diferentes aspectos, alguns dos quais analisados a seguir.

3.4.1 Legitimidade de origem

No tocante representatividade de origem, que se relaciona com a forma de investidura no cargo, o direito comparado nos mostra que os tribunais incumbidos de exercer a fiscalizao da constitucionalidade possuem sistemas especficos de eleio de seus membros. Embora a escolha dos juzes no decorra de eleio popular, a forma de investidura desses juzes difere dos demais tribunais em virtude da participao de membros pertencentes aos demais rgos do Estado.

A esse respeito, os levantamentos de dados efetuados pelos professores Marcelo Rebelo de Souza148 e Jorge Miranda149 mostra a diversidade de sistemas de escolha dos magistrados. Entre os procedimentos existentes nos diversos pases do mundo, possvel identificar oito modalidades de designao dos membros dos tribunais constitucionais: (a) designao pelo Parlamento, na Alemanha, Portugal, Hungria, Crocia, Cabo Verde, Peru e Polnia; (b) designao pelo Presidente da Repblica com o assentimento da Cmara alta do Parlamento, na Repblica Checa e Rssia; (c) designao pelo Presidente da Repblica, sob proposta do Parlamento, na Eslovquia; (d) designao pelo Parlamento, sob proposta do Presidente da Repblica e de outros rgos, na Colmbia, Eslovnia e Litunia; (e) designao em parte de origem parlamentar e em parte pelo Presidente da Repblica, na Frana, Romnia e Albnia; (f) designao em parte de origem parlamentar e em parte de
SOUZA, Marcelo Rebelo de. Legitimao da justia constitucional e composio dos tribunais constitucionais. In Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. pp. 218-219. 149 MIRANDA, 2001, p. 122.
148

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origem governamental, na ustria e Espanha; (g) designao em parte de origem parlamentar, em parte de origem presidencial e em parte de origem judicial, na Itlia e (h) designao conjunta pelo Parlamento, Presidente da Repblica e por outros rgos, no Equador, Guatemala e Chile.

A caracterstica comum a todas essas modalidades de designao dos juzes constitucionais reside no fato de ser atribuda tal tarefa a agentes polticos eleitos pelo povo. E, na lio de Jorge Miranda150: , justamente, por os juzes constitucionais serem escolhidos por rgos democraticamente legitimados [...] que eles podem invalidar actos com fora de lei. Segundo o autor portugus151, os tribunais constitucionais possuem uma legitimidade de ttulo, que justifica o poder de interveno nos atos dos demais rgos polticos. Afirma que, embora por via indireta, os juzes do tribunal constitucional tm a mesma origem dos titulares dos rgos polticos. Ademais, o fato de serem eleitos por representantes dos outros rgos, no lhes tira a legitimidade, pois no se tornam representantes daqueles que os elegeram; adquirem independncia com a designao. Este tambm o posicionamento de Jorge Hage152 e Mauro Capelletti153 que, citando o professor Robert A. Dahl, afirmam que o Judicirio no inteiramente carente de representatividade. Para o mestre norte-americano, a Suprema Corte norte-americana, assim como outros tribunais constitucionais, composta por juzes que so nomeados por um Presidente e aprovados pelo Senado, ambos eleitos pelo povo, o que lhes confere, ainda que indiretamente, o carter de rgo representativo.

A representatividade dos tribunais constitucionais, apoiada de forma indireta sobre o sufrgio universal, ressaltada ainda por Jos de Souza e Brito154:

MIRANDA, 2001, p. 121. Ibid, pp. 121-122. 152 HAJE, Jorge. Omisso inconstitucional e direito subjetivo. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 84. 153 CAPELLETTI, Juzes Legisladores? 1999, pp. 96-97.
151

150

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O princpio democrtico seria negado se existisse um poder que no fosse constitudo e exercido pelo povo, mesmo que esse exerccio consistisse apenas na interveno indirecta dos eleitos pelo povo na designao dos titulares do poder. Isto vale tambm para a designao dos juzes constitucionais. Eles tambm recebem a sua legitimao democrtica do sufrgio universal, embora indirectamente, atravs da interveno dos directamente eleitos no processo de designao dos juzes.

De fato, o postulado democrtico da representatividade no constitui bice ao exerccio do controle de constitucionalidade pelo tribunal constitucional j que, ainda que indiretamente, a origem da competncia conferida ao juiz constitucional a mesma dos demais rgos do Estado. A peculiaridade das formas de investidura dos magistrados nas Cortes Constitucionais demonstra a preocupao do poder constituinte quanto representatividade desses agentes.

Contudo, importante lembrar que essa legitimidade de origem decorrente do tratamento diferenciado na composio dos tribunais constitucionais, embora seja vlida para os tribunais constitucionais, no justifica o exerccio do controle de constitucionalidade pelos juzes e tribunais ordinrios. Nos pases que adotam o sistema difuso, o argumento no se sustenta j que em regra no h interveno dos rgos diretamente eleitos pelo povo na investidura dos magistrados.

Alm disso, o fato da investidura ser efetivada ainda que indiretamente mediante a eleio popular, por si s no significa que a deciso esteja revestida do carter democrtico. Concordamos nesse ponto com o entendimento do eminente conselheiro do Tribunal Constitucional portugus Jos de Souza e Brito155:
O sufrgio universal est, portanto, na origem de toda a deciso democrtica, mas ele no assegura o carter democrtico da deciso. De outro modo, todas as decises do povo ou dos rgos designados pelo povo seriam democrticas, independentemente do contedo. O carter democrtico duma deciso depende, por um lado, da sua adopo directa ou indirecta pela maioria, mas depende tambm da sua conformidade com as prprias razes do princpio democrtico, com a democracia como sistema de princpios. E isto que nos leva aos direitos do homem.

Diante

disso,

fica

evidenciado

que

alm

da

legitimidade

de

origem,

representatividade dos juzes seja daqueles que integram as Cortes Constitucionais, seja dos que compem o Judicirio fundamenta-se tambm, e
154

SOUZA E BRITO, 1995, p. 42.

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principalmente, no exerccio da jurisdio constitucional. Esta a posio de Eugenio Ral Zaffaroni156:

Pensamos que a legitimidade democrtica no julgada unicamente pela origem, seno tambm, e s vezes fundamentalmente, pela funo. Segundo nosso ponto de vista, o prioritrio no judicirio sua funo democrtica, ou seja, sua j mencionada utilidade para a estabilidade e continuidade democrtica. verdade que no indiferente a forma de seleo, mas neste aspecto o importante ser decidir por aquilo que seja mais idneo ao cumprimento das tarefas democrticas, e isto no pode depender de um dado meramente formal.

No mesmo sentido, destaca Jos Manuel Brandrs157 que a legitimidade dos juzes no reside em sua origem popular ou no carter representativo, j que, em regra, a vontade popular no interfere no recrutamento dos juzes. Na verdade, os problemas da legitimidade dos juzes se orientam a revelar o grau de adequao do comportamento judicial aos princpios que a soberania nacional entende como fundamentais.

Alm do portugus Jos Souza e Brito, do argentino Eugenio Ral Zaffaroni e o espaol Jos Manuel Bandrs, merecem tambm citao as palavras de Antonio Rovira acerca do tema158:
La legitimidad de origen, la autoridad, la competencia ya no es suficiente para justificar la actuacin de los tres poderes y en particular de la judicatura, es imprescindible tambin la legitimidad de ejercicio, que exige dar razn de los actos, no slo razones jurdicas, es necesario justificarse 159 ante los ciudadanos demonstrando que van en buen camino [...].

Enfim, a prtica judiciria que possibilita a concretizao da democracia como participao dos cidados nas decises estatais. E essa legitimidade adquirida pelo exerccio da funo pode ser entendida de acordo com os demais argumentos tratados a seguir.

Ibid, p. 42. ZAFFARONI, 1995, p. 44. 157 BANDRS, Jos Manuel. Poder Judicial y Constitucin. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1987. p. 11. 158 ROVIRA, 1998, p. 53. 159 A legitimidade de origem, a autoridade, a competncia j no suficiente para justificar a atuao dos trs poderes e em particular da magistratura, imprescindvel tambm a legitimidade de exerccio, que exige a fundamentao dos atos, no s fundamentos jurdicos, necessrio justificarse ante os cidados demonstrando que se segue um bom caminho [...] (Traduo nossa).
156

155

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3.4.2 Legitimidade pela participao das minorias: em defesa do regime pluralista

Para os crticos do controle jurisdicional da constitucionalidade, a origem, a estrutura e o procedimento de funcionamento das Cortes Constitucionais no ofereceriam garantias de participao de todos os atores sociais no processo democrtico. A objeo normalmente suscitada consiste no alegado carter aristocrtico-burocrtico do tribunal constitucional, incompatvel com a idia do pluralismo inerente democracia. Esta posio defendida por Carl Schmitt160, ao afirmar que a criao de tribunais para atuar como defensores da constituio significaria [...] trasladar tales funciones a la aristocracia de la toga.161

Contudo, em contraposio s idias de Schmitt, observa-se que justamente por meio dos tribunais constitucionais que viabilizada a participao das minorias na formao da vontade do Estado. A concepo aristocrtico-burocrtica superada pelo fortalecimento das Cortes Constitucionais, que se apresentam como instrumento de equilbrio das foras de poder, possibilitando, assim, a contribuio dos grupos minoritrios na construo da vontade nacional.

no exerccio da jurisdio constitucional que os juzes e tribunais adquirem representatividade, que por sua vez, mostra-se intimamente relacionada ao pluralismo, diversidade de atores sociais. Alis, na prtica, a prpria idia de democracia rejeita a noo de uma sociedade unnime e homognea, isto , a idia de um soberano (o povo ou a nao) que expressa uma vontade geral. A concepo aberta e pluralista do regime democrtico est relacionada ao reconhecimento da pluralidade de opinies e, principalmente, possibilidade de participao de todos os grupos sociais no processo de formao da vontade do Estado. A esse respeito, acentua Norberto Bobbio162 que a democracia ideal foi concebida conforme o modelo de sociedade monstica, fundada na soberania popular, com um
160 161

SCHMITT citado por KELSEN, 1999, p. 73. [] transferir tais funes aristocracia de toga (traduo nossa). BOBBIO, 2002, pp. 34-36

162

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nico centro de poder (a vontade geral de Rousseau). Contudo o que ocorreu nos Estados democrticos foi justamente o oposto. Com a criao de grupos politicamente relevantes (associaes de diversas naturezas, sindicatos e partidos polticos das mais variadas ideologias) o modelo ideal democrtico fundado no tipo de sociedade centrpeta foi substitudo por uma sociedade centrfuga, com vrios centros de poder. Assim, nos Estados democrticos, erguidos sobre uma sociedade pluralista, no existe mais o povo como unidade ideal (ou mstica), mas apenas o povo dividido de fato em grupos contrapostos e concorrentes163.

Diante de uma tal sociedade pluralista, no se pode deixar de reconhecer que por mais democrtica que se apresente a composio de um Parlamento no exerccio de sua funo soberana, por vezes, o legislador deixa de considerar a posio de determinados grupos sociais, que no conseguiram se fazer representar nesse rgo. Nesse caso, o tribunal constitucional assume papel de garantidor do acesso justia tambm para aqueles grupos que no conseguiram obter acesso ao processo poltico.

Ademais, a crise de representatividade por que passa o Legislativo umbilicalmente relacionada, tambm, crise dos partidos polticos agrava ainda mais essa problemtica. A instaurao do Estado Social, em que o Executivo assume cada vez mais o papel de empreendedor, relegou a segundo plano o Parlamento, bem como os partidos polticos, fazendo surgir novos atores no cenrio poltico. Alm disso, deixou demonstrada a incapacidade dos partidos em filtrar as demandas e os reclamos de todos os setores sociais e transform-los em decises polticas. Com isso, observa Alexandre de Moraes164: [...] o partido poltico deixa de constituir o nico, e talvez, deixe tambm de constituir-se no mais importante, coletor das aspiraes populares e direcionador das decises polticas do Estado.

Uma das frmulas possveis de superao dessa crise de representatividade do Legislativo consiste no fortalecimento do sistema de controle judicial de constitucionalidade. Para Alexandre de Moraes165, a superao da crise do sistema

163 164

Ibid, p. 35. MORAES, 2000, p. 49. 165 Ibid, p. 61.

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representativo e a satisfao dos reclamos sociais por outros canais de presso ao governo (alm dos parlamentares eleitos pelo povo) sero solucionadas pelo fortalecimento da democracia. O fortalecimento dos instrumentos democrticos, por sua vez, exige dois mecanismos distintos, porm complementares: a reforma poltica do Estado (que efetivar a aproximao da vontade popular com a vontade expressa pelo Parlamento) e a atuao do Tribunal Constitucional como rbitro da sociedade.

importante que seja feita a ressalva de que o fortalecimento da jurisdio constitucional constitui apenas uma das frmulas possveis de superao da crise de representatividade do Legislativo. A justia constitucional apresenta-se, assim, como uma das vias aptas a possibilitar a participao das minorias no processo decisrio do Estado. Alis, como afirma Jorge Miranda166, seria impossvel evitar que os factores de crise mesmo se transitrios (espero), que atingem o Parlamento no se repercutissem, de alguma sorte, sobre o Tribunal Constitucional.

No tocante ao papel exercido pela Suprema Corte americana na proteo dos interesses das minorias, afirma o professor Martin Shapiro, citado por Mauro Capelletti167:
So exatamente esses grupos marginais, grupos que acham impossvel procurar acesso nos poderes polticos, que a corte pode melhor servir (...) Enquanto, efetivamente, so essencialmente polticos os poderes da Corte, pelo que os grupos marginais podem aguardar por parte da Corte o apoio poltico que no esto em condies de encontrar em outro lugar, os procedimentos da Corte, pelo contrrio, so judicirios. Significa isso que tais procedimentos se baseiam no debate em contraditrio (adversary) entre as duas partes, vistas como indivduos iguais; dessa forma, os grupos marginais podem esperar audincia muito mais favorvel de parte da Corte do que de organismos que, no sem boa razo, olham alm do indivduo, considerando em primeiro lugar a fora poltica que pode trazer arena.

De fato utilizando-se dos argumentos de Shapiro possvel afirmar que a garantia de acesso justia assegura o carter dialtico do processo decisrio, com a abertura de canais de expresso dos interesses das minorias. Note-se que o acesso justia, neste caso, significa no s o acesso ao rgo jurisdicional, mas

MIRANDA, Jorge. Nos dez anos de funcionamento do Tribunal Constitucional. In Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 98. 167 CAPELLETTI, Juzes Legisladores? 1999, p. 99.

166

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tambm a garantia da igualdade entre as partes, o contraditrio, a ampla defesa, constituindo-se em mecanismo adequado soluo da controvrsia constitucional.

A proteo dos interesses das minorias que muitas vezes no so contempladas na regulamentao infraconstitucional passa a ser concretizada pela justia

constitucional e assegurada pelas regras processuais. Assim, o controle jurisdicional mostra-se apto a corrigir os problemas no solucionados dentro do processo poltico.

Por outro lado, deve-se ressaltar que isso no significa, necessariamente, que os rgos jurisdicionais decidam sempre pela censura s decises tomadas pela maioria, pois a tutela dos interesses dos grupos minoritrios deve ser concedida apenas quando a pretenso estiver respaldada nos valores consagrados pela Constituio.

A relao entre o princpio da maioria e a justia constitucional ambivalente. De um lado apresenta-se como um limite ao princpio da maioria, isto , da maioria legiferante ordinria e, por outro lado, a justia constitucional apresentase como expresso do princpio da maioria, entendida como a maioria fundante e constituinte da comunidade poltica.168

Nessas condies, os rgos incumbidos pelo controle de constitucionalidade passam a representar a manifestao prpria do poder constituinte. S esto autorizados a exercer a fiscalizao da constitucionalidade dos atos dos poderes pblicos, inclusive das decises majoritrias, na medida em que essa fiscalizao esteja alicerada na Carta Suprema. Alis, no se deve olvidar que os rgos Legislativo, Executivo e Judicirio, assim como as Cortes Constitucionais, integram os rgos do Estado, fundados sobre a vontade soberana constituinte qual encontram-se permanentemente vinculados. A esse respeito, assinala Anderson Orestes Cavalcante Lobato169:
168

MOREIRA, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade. In Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 192. 169 LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. Poltica, Constituio e Justia: os desafios para a consolidao das instituies democrticas. Revista de sociologia e poltica. Curitiba, n. 17, novembro/2001, p. 48.

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[...] Com efeito, a denominada jurisdio constitucional representa a institucionalizao de um espao de controle da atuao do governo de modo a evitar as arbitrariedades cometidas pelas maiorias eventuais. A oposio, bem como os movimentos minoritrios, encontra na jurisdio constitucional um rbitro que deve ter como nica preocupao o respeito aos valores sociais e a idia de Direito que se consolida no texto constitucional.

certo que no embate entre maioria e oposio parlamentar, o controle de constitucionalidade assume a funo de equilbrio de foras. Contudo, este equilbrio s pode ser obtido de acordo com os limites estabelecidos pelos dispositivos constitucionais. Contra as maiorias momentneas obtidas no Parlamento deve prevalecer a maioria constituinte, em observncia ao princpio da supremacia da Constituio. Por fim, merece ser registrada a advertncia de Francisco Lucas Pires170 que, ao admitir a justia constitucional como responsvel pelo equilbrio das foras polticas observando-se sempre, como parmetro, a norma constitucional , adverte que quanto maior a possibilidade de formao de maiorias num sistema poltico, mais forte pode e deve ser a legitimidade do mecanismo de controle da

constitucionalidade. Assim, embora seja reconhecida a jurisdio constitucional como benfica ao princpio democrtico, no se pode olvidar que a atuao dos juzes e tribunais constitucionais deve estar adequada ao contexto de cada poca, em cada pas.

Portanto, sob qualquer ngulo que se analise, h que ser reconhecida, no exerccio da jurisdio constitucional, a concretizao da concepo pluralista do regime democrtico, seja como mais um canal de participao dos grupos sociais excludos do processo poltico, seja como mtodo de aproximao do Estado e da sociedade, numa perspectiva de ampliao do acesso justia.

3.4.3 Legitimidade argumentativa

170

PIRES, 1995, p. 171.

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No menos importante a legitimidade obtida por meio da argumentao, que justifica o exerccio da jurisdio constitucional pelo processo deliberativo e permite a construo da interpretao constitucional a partir dos mais variados argumentos. Essa legitimidade se sustenta tanto na aceitao da deciso pelos cidados, alcanada mediante a exposio dos argumentos por parte do rgo jurisdicional, quanto na argumentao implementada pelos prprios cidados, que se inserem como partcipes no processo deliberativo.

A importncia da representavidade conquistada pelo convencimento, pelo poder de persuaso e pela racionalidade das decises, supera aquela fundada na origem, na forma de investidura dos juzes171. A exigncia de fundamentao e de publicao das decises judiciais aproxima o cidado e o Estado-juiz, o que significa que a legitimidade passa a ser conquistada pelo exerccio da jurisdio, e no mais como decorrncia do ttulo ou da origem dos membros dos tribunais. a opinio de Capelletti172:
Particularmente, de forma diversa dos legisladores, os tribunais superiores so normalmente chamados a explicar por escrito e, assim, abertamente ao pblico, as razes de suas decises, obrigao que assumiu a dignidade de garantia constitucional em alguns pases, como a Itlia. Essa praxe bem se pode considerar como um contnuo esforo de convencer o pblico da legitimidade de tais decises, [...]

Essa legitimidade extrada do processo de argumentao da via judicial tambm analisada por Robert Alexy173. Segundo o autor, considerando que a jurisdio constitucional subtrai da maioria parlamentar poderes de deciso, tem-se a impresso de que a jurisdio constitucional antidemocrtica. Alm de no serem investidos com base no voto popular, aos juzes constitucionais permitido interferir no processo democrtico ao interpretar e aplicar os direitos fundamentais.

HAGE, 1999, p. 85. CAPELLETTI, Juzes Legisladores? 1999, p. 98. 173 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Para a relao entre Direitos do Homem, Direitos Fundamentais, Democracia e Jurisdio constitucional. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 217, jul./set. 1999, p. 55-66.
172

171

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Tal contradio entre democracia e jurisdio constitucional, afirma Alexy174, deve ser solucionada pela distino entre representao poltica e representao argumentativa do cidado:
A chave para a resoluo a distino entre a representao poltica e a argumentativa do cidado. O princpio fundamental: todo poder estatal origina-se do povo exige compreender no s o parlamento mas tambm o tribunal constitucional como representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional argumentativamente.

De acordo com Alexy175, o tribunal constitucional tambm representa o povo, mas diferentemente do parlamento tal rgo adquire sua representatividade pela via argumentativa. No significa que a deciso deva ser aceita, necessariamente, por toda a sociedade. A legitimidade, nesse caso, decorre da instaurao de um processo de reflexo entre a coletividade, o legislador e os juzes constitucionais, ou seja, da possibilidade de discusso da sentena e de seus fundamentos. A partir dessas idias, conclui o autor:
(...) A representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram um eco na coletividade e nas instituies polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados. Se um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza duradouramente pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional democrtico.

Alm de Alexy, Habermas tambm se destaca ao analisar a legitimidade e o papel da jurisdio constitucional com base na deliberao, no processo argumentativo. A justificao do poder de controle de constitucionalidade das leis pelos tribunais encontra-se exposta em sua obra intitulada Direito e Democracia: entre facticidade e validade e est intimamente relacionada ao modelo de democracia defendido pelo autor a democracia deliberativa bem como ao modelo de constituio fundada sobre o procedimento. A importncia das idias de Habermas no estudo da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional salientada por inmeros

174 175

Ibid, p. 66. Ibid, p. 66.

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autores nacionais, dentre eles Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira176, Gisele Cittadino177, Cludio Pereira de Souza Neto178 e Gustavo Binenbojm179. Na referida obra, Habermas consagra o seguinte entendimento180: a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os cidados, assumindo seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida. Habermas rejeita a concepo liberal de constituio, bem como afasta a idia de que a norma fundamental possa ser entendida como uma ordem jurdica que impe uma determinada forma de vida sobre a sociedade. O modelo procedimental de constituio defendido por Habermas constitui o meio termo das concepes liberal e republicana.

Habermas rejeita tanto a concepo do Estado como entidade superdimensionada, como tambm no aceita o modelo do Estado mnimo tpico do sistema liberal, no qual os direitos fundamentais so primordialmente voltados contra a interveno estatal.

Na perspectiva liberal, a poltica tem a funo de impor os interesses privados contra o aparelho do Estado, sendo que, no mbito do processo poltico, vige o modelo da concorrncia do mercado, prevalecendo assim a idia de autonomia privada181. A concepo da sociedade marcada pelo pluralismo e pela pluralidade de modos de vida. A democracia, por sua vez, fundamenta-se na representao da populao por aqueles poucos indivduos eleitos que, mediante a regra da maioria, alcanam a direo poltica do Estado.

J na viso republicana, o processo democrtico concebido como processo movido por cidados orientados pelo bem comum. H uma inverso da autonomia privada para a autonomia pblica, ou seja, com a mudana do paradigma liberal
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. pp. 256-261. 177 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Elementos da filosofia constitucional contempornea. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2000. pp. 170-182. 178 SOUZA NETO, 2002. pp. 269-326. 179 BINENBOJM, 2001, pp. 106-114. 180 HABERMAS, 1997, p. 326. 181 Ibid, p. 339.
176

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para o republicano a regra da maioria substituda pela idia de poltica deliberativa que conforma uma vontade comum atravs de um entendimento tico.182 Embora mediada pelo dilogo, pelo processo de deliberao, a democracia, na perspectiva republicana, orientada pela tica, ou seja, encontra sua base em um consenso sobre o bom, o justo.

A partir das duas concepes, Habermas apresenta uma terceira: a compreenso procedimentalista do direito e da democracia, que exige no s o reconhecimento do pluralismo social e cultural, caracterstico das sociedades modernas, mas tambm a discusso, a deliberao que possibilita maior participao dos cidados na formao da vontade estatal. A proposta de Habermas, segundo Gisele Cittadino183, sustenta-se no chamado paradigma procedimental do direito:
Em oposio ao paradigma do direito liberal que procura assegurar a igualdade jurdica e o paradigma do direito ao bem-estar configurado em torno da igualdade ftica , Habermas prope um paradigma procedimental do direito que estabelece, ao contrrio dos anteriores, uma relao interna entre autonomia privada e autonomia pblica.

Na viso procedimental, a democracia se realiza mediante os pressupostos comunicativos e procedimentos, os quais permitem que, durante o processo deliberativo, venham tona os melhores argumentos184. A formao democrtica da vontade retira sua fora do processo deliberativo, isto , da prpria controvrsia discursiva.

Tal concepo procedimentalista do direito e da democracia que determina o papel da jurisdio constitucional. A funo do tribunal constitucional consiste em proteger o processo de criao democrtica do direito, o que significa, nas palavras do autor185, que o tribunal constitucional precisa examinar os contedos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao democrtico.

182 183

CITTADINO, 2000, pp. 144-145. Ibid, p. 208. 184 HABERMAS, 1997, p. 345. 185 HABERMAS, 1997, p. 326.

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No tocante teoria de Habermas acerca da posio do Tribunal Constitucional, assevera Gisele Cittadino186:
Com efeito, o Tribunal Constitucional, segundo Habermas, no pode ser equiparado, como desejam os comunitrios, a um guardio de uma suposta ordem de valores substantivos; o seu papel proteger o processo de criao democrtica do direito, o que pressupe, portanto, reservar s Cortes constitucionais a guarda do sistema de direitos que torna a autonomia privada e a autonomia pblica igualmente possveis.

Dessa forma, o controle de constitucionalidade atribudo aos rgos jurisdicionais deveria restringir-se ao procedimento e s condies de deliberao verificadas durante a formao da vontade estatal, e, assim, estaria cumprindo a tarefa de guardio do sistema democrtico. Por isso, Habermas discorda que o Judicirio possa assumir o papel de um regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade. Para ele, o tribunal constitucional poderia assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor187.

Ao considerar a sociedade atual como uma sociedade pluralista, Habermas entende no ser permitido aos tribunais efetuar o controle de constitucionalidade das normas com base em determinados valores que seriam condicionantes da interpretao constitucional. Contudo, embora a legitimidade do exerccio da jurisdio constitucional seja fundada sobre o procedimento, isto , sobre as condies para a instaurao do processo deliberativo, no significa que os resultados obtidos com o processo decisrio sejam irrelevantes.

Nota-se que compreenso procedimentalista da constituio se funda na suposio de que o prprio processo democrtico propicia resultados racionais. Para o autor188: a razo incorpora-se nas condies pragmtico-formais possibilitadoras de uma poltica deliberativa, no sendo necessrio contrap-la a esta ltima como se fosse autoridade estranha, situada alm da comunicao poltica. Em outras palavras, a teoria discursiva aposta no carter racional das decises que sero tomadas por aqueles que se submetero a elas.

186 187

CITTADINO, 2000, p. 183. HABERMAS, 1997, p. 347. 188 HABERMAS, 1997, p. 354.

79

Por fim, importa ainda observar que pela participao dos cidados na formao da vontade do Estado que se possibilita a concretizao de uma sociedade democrtica. Nesse ponto, ao apresentar o indivduo como cidado que participa ativamente da deliberao poltica, Habermas aproxima-se do conceito da sociedade aberta de intrpretes da Constituio formulado por Hberle189, que servir tambm como uma outra forma de justificar democraticamente o exerccio do controle jurisdicional de constitucionalidade, abordado no item seguinte.

3.4.4 Legitimidade e acesso justia

Partindo-se da perspectiva da ampliao do acesso justia, possvel tambm entender o exerccio da jurisdio como uma funo legitimada democraticamente. Neste caso, o controle de constitucionalidade adquire maior legitimidade em razo da proximidade dos rgos jurisdicionais com os problemas e os anseios da populao que surgem dos casos concretos. Para Capelletti190, este constitui um dos argumentos que reforam a legitimidade democrtica do direito jurisprudencial. Para ele, a conexo direta da jurisdio com as partes interessadas torna o processo jurisdicional o mais participativo de todos os processos da atividade pblica. Essa participao, por sua vez, permite ao magistrado conhecer a realidade social e interpretar a norma jurdica de acordo com essa realidade. Por isso, assevera o autor191: embora a profisso ou a carreira dos juzes possa ser isolada da realidade da vida social, a sua funo os constrange, todavia, dia aps dia, a se inclinar sobre essa realidade.

Na esteira deste entendimento, forma-se a convico de que a independncia conferida aos juzes e aos tribunais no se traduz no distanciamento dos fatos e dos problemas da vida cotidiana. Pelo contrrio, a combinao entre a independncia e
189

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. 190 CAPELLETTI, Juzes Legisladores? 1999, p. 100. 191 CAPELLETTI, Juzes Legisladores? 1999, p. 105.

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a sensibilidade s necessidades da populao que possibilita ao tribunal exercer democraticamente suas atividades. Por isso, afirma Capelletti192:
[...], a legitimao dos juzes no menos concreta e fundamental, porquanto , ou pelo menos tem a potencialidade de ser, profundamente radicada nas necessidades, nus, aspiraes e solicitaes quotidianas dos membros da sociedade. Na descrio assaz vvida do professor Alexander Bickel, existe realmente nos tribunais uma combinao nica de dois elementos: de um lado, o que ele denominou de isolamento tpico do estudioso, isolamento crucial na descoberta dos valores duradouros da sociedade, e, de outro lado, a quotidiana obrigao de tratar com a realidade viva de controvrsias concretas, diversamente do legislador que tem de lidar tipicamente com problemas gerais, abstratos ou vagamente previstos. Essa combinao nica constitui tambm, pelo menos potencialmente, a fora nica da funo jurisdicional. Ela permite aos tribunais a possibilidade de encontrarem-se continuamente em contato direto com os problemas mais concretos e atuais da sociedade, mantendose ao mesmo tempo, nada obstante, suficientemente independentes e afastados das presses e caprichos do momento.

Segundo Capelletti193, o exerccio da jurisdio inclina-se sobre a realidade social e por isso tem a potencialidade de ser altamente democrtico. Porm, observa-se que essa proximidade estabelecida entre o juiz e a sociedade necessita de certas condies para se tornar realidade. Dentre as condies enunciadas pelo autor, destaca-se a ampliao do acesso justia como fator preponderante na legitimidade democrtica do exerccio da jurisdio constitucional, permitindo-se cada vez mais a participao do maior nmero de sujeitos possvel no processo decisrio.

A idia da ampliao do acesso justia entendida como fator que legitima democraticamente o controle de constitucionalidade das leis mostra-se intimamente relacionada concepo aberta dos participantes do processo de interpretao tratada por Peter Hberle. Em sua obra intitulada Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: uma contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio, o autor se prope a interpretar a constituio em consonncia com a realidade social e com o modelo de sociedade aberta, pluralista, pretendendo assim solucionar o problema relativo aos participantes da interpretao constitucional.

192 193

Ibid, p. 104. Ibid, pp. 105-106.

81

Para Hberle a interpretao constitucional no se restringe interpretao elaborada pelos juzes, nos procedimentos formalizados. O autor prope a seguinte tese194:

[...] no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da constituio.

A interpretao, nesta perspectiva, deixa de ser entendida como a atividade consciente e intencional, dirigida compreenso e explicitao do texto da norma, para assumir um sentido mais amplo. O processo interpretativo, como afirma o autor195, passa a constituir toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo. Dessa forma, possvel observar que a interpretao constitucional entendida em seu sentido lato, transformando os cidados, os grupos, os rgos estatais, a opinio pblica, enfim, todos os representantes das foras produtivas de interpretao, em intrpretes constitucionais.

Na tentativa de apresentar de forma sistemtica o catlogo dos participantes da interpretao, Hberle196 estabelece quatro grupos principais. O primeiro grupo de participantes constitudo pelos rgos estatais, representados no s pela Corte Constitucional, mas tambm pelos demais rgos com poder de deciso, ou seja, rgos jurisdicionais, legislativos ou executivos. O segundo grupo de intrpretes da constituio representado os participantes do processo de deciso que no so rgos do Estado, como autor, o ru e os peritos nos processos judiciais, os partidos polticos que atuam no processo legislativo, ou, as partes nos procedimentos administrativos. O terceiro grupo referido por Hberle equivale opinio pblica e aos estimuladores do processo poltico, como a mdia, as igrejas, os teatros, as editoras, as escolas da comunidade etc. E, por fim, o quarto grupo representa a doutrina constitucional que, segundo o autor197, tem um papel especial por tematizar a participao de outras foras e, ao mesmo tempo, participar nos diversos nveis.

194 195

HBERLE, 1997, p. 13. Ibid, p. 13. 196 Ibid, pp. 20-22. 197 HBERLE, 1997, p. 22.

82

importante observar ainda que a proposta de Hberle de ampliao do nmero de intrpretes da constituio deve ser entendida como uma proposta de

democratizao da interpretao constitucional. Alis, o prprio autor reconhece que a teoria da interpretao deve ser garantida sob a influncia da teoria democrtica e que impensvel uma interpretao da Constituio sem o cidado ativo e sem as potncias pblicas mencionadas198.

Hberle rejeita a concepo de democracia vinculada apenas representao popular199:

[...], a democracia no se desenvolve apenas no contexto de delegao de responsabilidade formal do Povo para os rgos estatais (legitimao mediante eleies), at o ltimo intrprete formalmente competente, a Corte Constitucional. Numa sociedade aberta ela se desenvolve tambm por meio de forma refinadas de mediao do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana, especialmente mediante a realizao dos Direitos Fundamentais (Grundrechtsverwirklichung) tema muitas vezes referido sob a epgrafe do aspecto democrtico dos Direitos Fundamentais.

O autor acentua que aos cidados conferido o direito de participar do processo de deciso no apenas no dia da eleio200. o cidado quem confere legitimidade democrtica ao processo constitucional mediante sua participao na interpretao da Constituio.

importante observar que Hberle prope uma relativizao do conceito de povo partir da idia de cidado. Segundo o autor a democracia no significa o domnio do povo, mas sim domnio dos cidados. O ponto de referncia para a Constituio democrtica deve ser o pluralismo, a liberdade fundamental. Diante disso, assinala201: A democracia do cidado est muito prxima da idia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e no a partir da concepo segundo a qual o Povo soberano limita-se apenas a assumir o lugar do monarca.

198 199

Ibid, p. 14. Ibid, p. 36. 200 Ibid, p. 37. 201 HBERLE, 1997, p. 38.

83

O direito de participao nas decises estatais, em especial no exerccio da jurisdio constitucional, entendido como um direito da cidadania, e, por sua vez, como um direito fundamental. Isso leva o autor a afirmar: os Direitos Fundamentais so parte da base de legitimao democrtica da interpretao aberta, tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes202.

A proposta de Hberle de conceber o povo como um conjunto de cidados, como uma populao heterognea, aproxima-se das idias de Friedrich Mller expostas na obra Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. Para Mller203, a unificao dessa populao heterognea, sem que sejam consideradas as contradies sociais entre os indivduos, transforma o povo em cone. A iconizao impede que o povo seja concebido como sujeito poltico real e impede que a construo de uma sociedade civil ampla e ativa.

Em sntese, Hberle sustenta que a legitimidade do exerccio da jurisdio constitucional se funda na livre discusso e participao dos indivduos e de grupos no processo interpretativo. Por isso, pode-se afirmar que esse modelo se aproxima da democracia participativa. Tal como Habermas, Hberle concebe a legitimidade advinda da participao no procedimento. Porm, em suas idias, enfatiza a participao popular efetiva no processo de formao da vontade estatal, pugnando inclusive pelo aperfeioamento do direito processual constitucional com novas foras de participao dos diferentes intrpretes da Constituio.204

Portanto, a medida em que a jurisdio constitucional adquirir legitimidade por meio da ampliao da participao com a conseqente aproximao com as necessidades e os anseios sociais, o controle de constitucionalidade das leis estar legitimado. A esse respeito, cumpre citar as palavras proferidas pelo professor Inocncio Mrtires Coelho205:

Ibid, p. 37. MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Max Limonad, 2003. pp. 72-73. 204 HBERLE, 1997, pp. 46-49. 205 COELHO, Inocncio Mrtires. As idias de Peter Hberle e a Abertura da Interpretao Constitucional no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n 211, jan./mar. 1998, pp. 127-128.
203

202

84

Destarte, se a jurisdio constitucional, de forma natural e continuada, conseguir preservar a sintonia entre o programa normativo e o mbito normativo, vale dizer, entre a interpretao constitucional e a realidade constitucional tarefa que ser tanto mais facilitada, quanto maior for a sua capacidade para auscultar e compreender os anseios sociais , as cortes que exercem a jurisdio poltica estaro legitimando os resultados da sua atividade hermenutica e, provavelmente, at mesmo preservando sua prpria existncia no marco do Estado Democrtico de Direito.

Com base nessas idias, conclui o autor206:

Por isso mesmo, sem que precisem andar a reboque das maiorias ocasionais, embora no possam nem devam ignorar a sua existncia, se conseguirem preservar aquele equilbrio instvel entre norma e realidade constitucional e na medida em que o consigam , os tribunais constitucionais continuaro a contar com o respaldo da opinio pblica para reescrever de fato a Constituio, sem que a ningum, ocorra sequer indagar sobre a legitimidade desse procedimento.

Analisada a legitimidade da jurisdio constitucional de acordo com o critrio de investidura no cargo; de acordo com a possibilidade de participao das minorias no exerccio dessa funo estatal; considerando-se que o controle a cargo dos rgos jurisdicionais adquire legitimidade tambm pela via argumentativa e pela ampla participao dos diversos intrpretes da Constituio no processo de deciso; resta, ainda, analisar o exerccio da jurisdio constitucional na perspectiva da tutela dos direitos fundamentais.

3.4.5 Legitimidade pela defesa dos direitos fundamentais

Alm de todos os argumentos j mencionados, que pretendem justificar o exerccio do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, possvel ainda defender a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional em razo da tutela dos direitos fundamentais. De acordo com Jos Adrcio Leite Sampaio207: A crescente adoo das declaraes de direito e o vertiginoso ganho de seu contedo criaram, sobre as jurisdies de quase todo o mundo, uma extraordinria demanda de proteo. Essa
206

Ibid, p. 128.

85

demanda, que recaiu sobre os rgos jurisdicionais de diversos pases, passou a atingir no s nos Estados Unidos, marcados pela tradio da jurisprudncia da Suprema Corte, mas tambm pases acostumados idia da supremacia do legislador. Nas palavras do autor208:
Sem falar dos Estados Unidos, que possuem desde 1791 um conjunto de emendas constitutivas do bill of rigths com valor de direito positivo e de remarcada influncia na jurisprudncia da Suprema Corte, bem como de vrios pases da civil law que, em maior ou menor escala, tambm vm o Judicirio como uma instncia de promoo e defesa dos direitos fundamentais, alguns pases da Common Law, mais acostumados com a posio soberana do legislador, passaram a admitir que os juzes realizassem relativo controle sobre os atos legislativos em face de tais direitos.

Dissertando sobre o tema, Jos Adrcio Leite Sampaio209 assevera que a ampliao da competncia de rgos jurisdicionais inclusive para o controle de constitucionalidade sobre atos legislativos tem atingido tambm pases da Common Law. Exemplo disso a Irlanda, pas em que desde 1937 foi inserido na constituio um sistema de controle de constitucionalidade das leis, inicialmente restrito Alta Corte e suprema Corte, e posteriormente estendido a todos os tribunais. Alm da Irlanda, o autor faz referncia ainda ao Reino Unido, o qual, com a adeso Conveno Europia de Direitos Humanos que instituiu rgos incumbidos de fiscalizar o respeito aos direitos nela declarados e julgar as violaes pelos Estados signatrios210 teria se inserido nessa tendncia.

Com a crescente adoo das declaraes de direitos, a proteo dos direitos ditos inalienveis e fundamentais passa a ser considerada como ndice de legitimidade do sistema constitucional211. Conseqentemente, assume crucial importncia os mecanismos de fiscalizao da constitucionalidade, em especial aqueles atribudos a rgos jurisdicionais.

Com a atribuio do controle de constitucionalidade a rgos jurisdicionais, a proteo dos direitos fundamentais deixou o plano exclusivamente poltico,
207 208

SAMPAIO, 2002. pp. 185-186. Ibid, p. 186. 209 Ibid, p. 186. 210 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001. pp. 267-276.

86

passando a ser tratada como questo jurdica. Por isso, possvel afirmar que a proteo dos direitos fundamentais na sua dimenso subjectiva s tenha comeado a ganhar sentido com o pontificado da Justia Constitucional212, iniciando-se, a, a luta pela juridicidade plena dos direitos fundamentais. Segundo Baracho213, a jurisdio constitucional no se manifesta apenas com o controle de constitucionalidade das leis, isto , como forma de tutela do direito objetivo. A tutela das situaes jurdicas subjetivas do indivduo frente s autoridades pblicas tambm abrangida pela noo de jurisdio constitucional: A jurisdio constitucional tutela a regularidade constitucional do exerccio ou atividades dos rgos constitucionais. Ao mesmo tempo, faz valer as situaes jurdicas subjetivas do cidado, previamente consagradas no texto constitucional. Na viso de Robert Alexy214, no centro dos debates acerca da jurisdio constitucional e da tutela dos direitos fundamentais, reside a questo de como equilibrar as competncias do Tribunal Constitucional e do legislador. O carter aberto do sistema jurdico decorrente da vigncia das normas de direito fundamental que se mostra de forma clara nos conceitos bsicos de dignidade, liberdade e igualdade coloca em discusso os limites da competncia atribuda ao Tribunal Constitucional.

Nessa ordem de idias, embora se discuta o alcance da competncia de controle do Tribunal Constitucional, Alexy ressalta que no se pe em questo se o Tribunal possui competncia de controle dos atos dos poderes pblicos. Se a Constituio garante ao indivduo direitos frente o legislador e para garantia desses direitos prev a existncia de um Tribunal Constitucional, a interveno do tribunal no mbito da legislao no constitui uma assuno inconstitucional de competncias legislativas.

SAMPAIO, 2002, p. 186. MORAIS, Carlos Blanco de. Fiscalizao da constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais. Revista de Direito Mackenzie, So Paulo, n. 1, jan./jun. 2000, p. 113. 213 BARACHO, 1984, p. 113. 214 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 526.
212

211

87

Nesse

sentido,

assevera

Alexy215

que,

em

tais

casos,

controle

de

constitucionalidade exercido pelo Tribunal, e necessrio para a garantia dos direitos fundamentais, no s est permitido, como tambm est ordenado pela Constituio.

Sob este ponto de vista, os rgos jurisdicionais aparecem como instrumentos de defesa do Estado de direito, da supremacia da constituio e, consequentemente, do respeito aos direitos e s liberdades fundamentais. E, para alguns doutrinadores, justamente a proteo aos direitos e s liberdades fundamentais que legitima democraticamente o exerccio da jurisdio constitucional. Esse entendimento compartilhado por Capelletti216, que refuta o alegado carter antidemocrtico atribudo atividade judicial: a democracia no pode sobreviver em um sistema em que fiquem desprotegidos os direitos e as liberdades fundamentais. Para o mestre italiano217, a democracia no se reduz ao princpio da maioria. Democracia significa participao, tolerncia e liberdade que so alcanadas com a ajuda de um judicirio ativo, dinmico e criativo, que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de checks and balances diante do crescimento dos poderes polticos, bem como do controle dos outros centros de poder tpicos das sociedades contemporneas.

No mesmo sentido, ao tratar da legitimidade da Justia constitucional, entende Alexandre de Moraes218 que a jurisdio constitucional retira sua legitimidade formalmente da prpria Constituio e materialmente da necessidade de proteo ao Estado de Direito e aos Direitos Fundamentais. Formalmente, o controle de constitucionalidade legitimado como expresso da vontade soberana do poder constituinte originrio. Por outro lado, sob o aspecto material, a legitimidade da jurisdio constitucional est relacionada garantia dos princpios, objetivos e direitos fundamentais consagrados na Carta Maior219:
215 216

ALEXY, 2002, p. 527. CAPELLETTI, Juzes Legisladores? 1999, p. 106. 217 Ibid, p. 107. 218 MORAES, 2000, p. 68. 219 Ibid, p. 74.

88

(...), o fundamento bsico da legitimidade material da justia constitucional est na necessidade de consagrao e efetivao de um rol de princpios constitucionais bsicos e direitos fundamentais tendentes a limitar e controlar os abusos de poder do prprio Estado e de suas autoridades constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporneo, pois nos Estados onde o respeito efetividade dos direitos humanos fundamentais no for prioridade, a verdadeira Democracia inexiste, como ensina Norberto Bobbio ao afirmar que sem respeito s liberdades civis, a participao do povo no poder poltico um engano, e sem essa participao popular no poder estatal, as liberdades civis tm poucas probabilidades de durar.

nessa medida, portanto, que a defesa dos direitos fundamentais relaciona-se com a preservao da democracia. Sem o controle do poder poltico, sem a existncia de um equilbrio entre os poderes e sem a garantia de efetividade dos direitos e das liberdades fundamentais no h Estado de direito, nem tampouco Estado Democrtico de Direito, pois se inviabiliza o exerccio da liberdade e a participao popular nas decises estatais.

A legitimidade da justia constitucional passa a residir na exigncia do cumprimento, pelos poderes constitudos, dos princpios, objetivos e direitos fundamentais consagrados pelo poder constituinte. A esse respeito, registra Alexandre de Moraes220:
A legitimidade da justia constitucional consubstancia-se, portanto, na necessidade de exigir-se que o poder pblico, em todas as suas reas, seja na distribuio da Justia, seja na atuao do Parlamento ou na gerncia da res pblica, paute-se pelo respeito aos princpios, objetivos e direitos fundamentais consagrados em um texto constitucional, sob pena de flagrante inconstitucionalidade de suas condutas e perda da prpria legitimidade popular de seus cargos e mandatos polticos pelo ferimento ao Estado de Direito.

Em

tal

perspectiva,

os

rgos

judiciais

responsveis

pelo

controle

de

constitucionalidade das leis tornam-se instrumentos de concretizao desses direitos.

220

Ibid, p. 76.

89

ANLISE

DA

LEGITIMIDADE

DEMOCRTICA

DO

CONTROLE

JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

4.1 HISTRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

A histria do controle jurisdicional de constitucionalidade no Brasil marcada por uma fase inicial, em que prevaleceu o modelo de controle difuso da

constitucionalidade inspirado no sistema norte-americano, que se iniciou em 1890 com a edio dos Decretos 510 e 848, estendendo-se at 1965, com o advento da Emenda Constitucional n. 16, que introduziu o controle concentrado de normas perante o Supremo Tribunal Federal. A partir da, inaugura-se uma nova fase: o ordenamento jurdico brasileiro configura um sistema misto de controle,

possibilitando a fiscalizao da constitucionalidade de leis ou atos normativos por qualquer juiz ou tribunal e ainda pelo rgo de cpula do Judicirio, que realiza o controle da lei em tese, desvinculado de qualquer situao jurdica concreta. As duas fases da histria do controle de constitucionalidade brasileiro acima referidas representam, em sntese, a evoluo do sistema de controle neste pas, desde a primeira Constituio a Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 25 de maro de 1824 at a Constituio atual de 1988.

No Brasil Imperial, sob a gide da Carta Constitucional de 1824, no houve previso de qualquer mecanismo de controle jurisdicional de constitucionalidade. Embora em 1829 tenha sido institudo o Supremo Tribunal de Justia, no lhe foram conferidas atribuies para apreciar a constitucionalidade dos atos legislativos. Ao Supremo Tribunal de Justia foi atribuda competncia restrita, apenas para conhecer recursos de revista, julgar aes penais contra determinadas autoridades e julgar conflitos de competncia221. Pelo contrrio, determinou a Constituio do Imprio que a fiscalizao da constitucionalidade seria de incumbncia do Legislativo, ao dispor, em seu artigo 15, inciso IX, ser da atribuio da Assemblia Geral velar na guarda da Constituio, e promover o bem geral da Nao222.

221

CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituies do Brasil. 5 ed. So Paulo: Atlas, 1981. p. 647. 222 Ibid, p. 632.

90

A respeito da posio do Supremo Tribunal de Justia no Brasil Imperial, assinala Carlos Mrio da Silva Veloso223:
O Supremo Tribunal de Justia da Constituio Imperial de 1824 no se firmou, entretanto, como Poder Poltico. Ele no era, na verdade, um tribunal s inteiras. bem possvel que os ilimitados poderes de moderao do Imperador tenham impedido aquele Tribunal de exercer com largueza a funo jurisdicional. Talvez por isso, ou tambm por isso, o Supremo Tribunal de Justia no foi um Poder. certo que concorreu para que tal ocorresse a inexistncia, na Constituio de 1824, do controle judicial de constitucionalidade das leis. Sabemos que, por influncia do constitucionalismo francs, o controle de constitucionalidade, na Carta Imperial, era do prprio Poder Legislativo.

A fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das leis s foi introduzida no ordenamento constitucional brasileiro com a Constituio de 1891, que repetindo alguns dispositivos previstos no Decreto 510, de 22 de junho de 1890 e no Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, passou a admitir que o Judicirio examinasse a constitucionalidade de leis e atos do poder pblico.

O Decreto 510 fixou a apreciao da constitucionalidade de leis e atos do poder pblico como competncia do Supremo Tribunal Federal, atribuindo-lhe competncia para julgamento de recurso interposto contra decises proferidas em ltima instncia pela justia dos Estados, quando a deciso considerar vlidos atos ou leis impugnadas em face da Constituio. O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, por sua vez, ao tratar da organizao da Justia Federal, disps em seu artigo 3 que: Na guarda e aplicao da Constituio e leis federais, a magistratura federal s intervir em espcie e por provocao. 224

Com base nos aludidos Decretos, o texto final da Constituio de 1891 inseriu a fiscalizao concreta da constitucionalidade no sistema brasileiro. Possibilitou-se a qualquer juiz ou tribunal, ao conhecer do pedido da parte, apreciar a validade de lei (federal ou estadual) ou ato do governo estadual em face da Constituio Federal. Da deciso que considerasse vlida a lei ou o ato do governo, em ltima instncia,

223 224

VELOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 91. BARBI, Celso. A evoluo do controle da constitucionalidade das leis no Brasil. Revista de Direito Pblico. So Paulo, n. 4, 1968, p. 37.

91

havia possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal Federal (artigo 59, 1, b, da Constituio de 1891).225

A adoo do controle difuso nos moldes acima expostos demonstra a profunda influncia exercida pela doutrina norte-americana sobre o modelo constitucional de 1891, que, alm de importar esse tipo de controle constitucionalidade das leis, implantou no Brasil o sistema presidencialista, fundado no princpio da separao de rgos, bem como o federalismo, dotando os Estados de maior autonomia, inclusive autorizando-os a elaborar uma Constituio prpria.

Com a Constituio de 1934 foi mantido o controle difuso adotado pela Carta Constitucional anterior, inserindo-se tambm inovaes importantes no sistema de controle de constitucionalidade. Uma das grandes inovaes foi a criao da representao interventiva, que deu incio ao processo de introduo do modelo concentrado de controle de constitucionalidade.

A chamada representao interventiva consistiu em medida destinada a possibilitar a interveno da Unio nos Estados. De acordo com o artigo 12, 2, da Constituio de 1934226, a interveno decretada para assegurar a observncia dos princpios especificados no inciso I, do art. 7, da referida Constituio227 s poderia surtir efeitos aps a declarao de constitucionalidade pela Corte Suprema da lei que a tenha decretado, mediante provocao do Procurador Geral da Repblica.

Tal instrumento foi incorporado na Constituio de 1946 com algumas modificaes. Ao invs da constatao da constitucionalidade da lei que deflagrava a interveno, passou a aferir diretamente a compatibilidade do direito estadual com os chamados princpios sensveis, isto , o ato argido de inconstitucionalidade passou a ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal antes de decretada a interveno.

225 226

CAMPANHOLE, 1981, p. 581. Ibid, pp. 506-507. 227 Ibid, pp. 504-505.

92

A representao interventiva constitui verdadeiro mecanismo de fiscalizao concreta da constitucionalidade, embora exercitada por via de ao direta, pois presta-se a solucionar um conflito federativo entre a Unio e um Estado-membro.228

Para Celso Agrcola Barbi a representao interventiva se distingue do sistema de controle de constitucionalidade por via de exceo, mas tambm no constitui tipicamente uma declarao por via de ao. Segundo o autor229:
No por via de ao, porque lhe faltam algumas caractersticas desta: a declarao da Suprema Corte no anula a lei, a ao no tem como objeto anular a lei. Mas difere da declarao por via de exceo, porque no surge no curso de uma demanda judicial qualquer, nem simples fundamento do pedido; o pedido a prpria declarao de inconstitucionalidade, [...]

O mesmo posicionamento adotado por Regina Maria Macedo Nery Ferrari230 que, ao tratar da representao interventiva, afirma:
Vemos surgir, ento, um processo de declarao de inconstitucionalidade diferente daquele prprio da via de exceo; devemos porm, salientar que no podemos identificar tal processo com a via de ao, visto que o objeto de tal declarao no anular a lei.

Alm da chamada representao interventiva, a Constituio de 1934 inovou criando a regra da maioria absoluta para a decretao de inconstitucionalidade nos tribunais, ao dispor em seu artigo 179: S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juizes, podero os tribunaes declarar a inconstitucionalidade de lei ou de acto do poder publico231.

Estabeleceu tambm a possibilidade do Senado Federal outorgar efeitos erga omnes s decises do Supremo Tribunal proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade. Tal competncia foi estabelecida no inciso IV, do artigo 91, da Constituio de 1934, que dispunha ser da competncia do Senado: suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou acto de deliberao ou

228 229

CLVE, 1995, p. 70-71 BARBI, 1968, p. 38. 230 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 4 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 75 231 CAMPANHOLE, 1981, p. 551.

93

regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionaes pelo Poder Judicirio232. Na viso de Celso Agrcola Barbi233:
A inovao trazida pelo citado art. 91, n. IV, era feliz porque continha forma de dar efeitos erga omnes a uma deciso proferida apenas inter partes. Politicamente a frmula encontrada era hbil porque deixava de violar o princpio da independncia dos Podres, uma vez que a suspenso da execuo da lei ficou na competncia de um rgo do Legislativo.

A importncia das alteraes institudas pela Carta de 1934 fica evidenciada pelo reflexo nas Constituies posteriores. Nota-se que a regra que permite ao Senado Federal a suspenso dos efeitos de lei declarada inconstitucional foi mantida nas Constituies de 1946, 1967 e 1988; assim como a regra da maioria absoluta para a decretao de inconstitucionalidade nos tribunais, que foi tambm repetida nas referidas Constituies, e inclusive na Carta de 1937. No tocante criao da representao interventiva, escreve Ronaldo Poletti234:
A ao direta de controle de constitucionalidade, para fins de interveno, foi passo importantssimo para a doutrina brasileira, pois a partir daquela ao foi possvel construir toda uma dogmtica que acabou por desaguar no atual sistema brasileiro de controle da constitucionalidade das leis, ajudando a resolver os seus problemas.

A partir da Constituio de 1937, o controle exercido pelo Judicirio restou enfraquecido, tendo sido possibilitado ao Parlamento suspender deciso judicial que declarasse a inconstitucionalidade de lei. A medida representou a desconfiana quanto competncia atribuda ao Judicirio, no controle do atos emanados pelo Legislativo e pelo Executivo. Segundo o pargrafo nico do artigo 96, da Constituio de 1937, a declarao judicial de inconstitucionalidade possibilitava ao Legislativo, mediante provocao pelo Presidente da Repblica, tornar sem efeito a deciso235:
Pargrafo nico. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem estar do povo, promoo ou defesa do intersse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento; se ste a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
232 233

CAMPANHOLE, 1981, p. 528. BARBI, 1968, p. 38. 234 POLETTI, 1997, p. 84. 235 CAMPANHOLE, 1981, p. 433.

94

Alm da atribuio conferida aos parlamentares, a prtica revelou tambm ao Presidente da Repblica a possibilidade de suspender as decises judiciais que declarassem a inconstitucionalidade de leis, por meio da edio de decreto-leis. A utilizao desse expediente pelo Presidente da Repblica pode ser constatada pela edio do Decreto-Lei n. 1.564, de 05/09/1939, que confirmou os textos de lei que sujeitavam ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres pblicos estaduais e municipais, tornando sem efeito as decises do Supremo Tribunal Federal e de quaisquer outros tribunais e juzes que tenham declarado a inconstitucionalidade desses mesmos textos.236

Diante disso, o controle de constitucionalidade, sob a gide da Constituio do Estado Novo, restou praticamente anulado em face da possibilidade aberta aos rgos sujeitos ao controle (Executivo e Legislativo) de decidirem, definitivamente, sobre a declarao judicial.

Aps esse perodo de retrocesso, segue-se com a Constituio de 1946 que em sua redao original disps sobre o controle difuso de constitucionalidade das leis, alm da representao interventiva. A nova Constituio, de cunho democrtico, no manteve a possibilidade do legislador ou Presidente da Repblica tornar sem efeito deciso judicial que declarasse a inconstitucionalidade de lei. Alm disso, elevou novamente categoria constitucional o mandado de segurana, importante instrumento de controle difuso da constitucionalidade que havia sido criado pela Carta de 1934 e no regulamentado pela Constituio de 1937.

Ainda sob a gide da Constituio de 1946, foi editada a Emenda Constitucional n. 16, de 16 de novembro de 1965, que consagrou o sistema de controle abstrato de constitucionalidade. O sistema predominantemente difuso de controle de

constitucionalidade passou a assumir o carter misto, conciliando-se com o sistema concentrado.

A Emenda Constitucional n. 16, que tinha o objetivo de efetuar a reforma do Judicirio, alterou o artigo 101, I, k, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal
MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato das normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.p. 32-33. nota 154.
236

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competncia para julgar a representao de inconstitucionalidade da lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Na Exposio de Motivos encaminhada ao Presidente da Repblica, foi acentuada a inteno da alterao constitucional: a ateno dos reformadores temse detido enfaticamente na sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal Federal e ao Tribunal de Recursos.237

O sistema abstrato de controle de constitucionalidade no Brasil surgiu com a criao da representao de inconstitucionalidade, destinada defesa geral da Constituio contra leis inconstitucionais, atribuindo ao Procurador-Geral da Repblica o papel de advogado da Constituio.

A conciliao do modelo concreto e abstrato de constitucionalidade, este ltimo concretizado pela representao de inconstitucionalidade, vigorou durante as Constituies de 1967 e a Emenda de 1969. Ocorreram poucas alteraes no controle de constitucionalidade no perodo de vigncia da Carta de 1967. A Emenda n. 1 de 1969238 admitiu, pela primeira vez, a instituio de representao interventiva pelos Estados-membros, tendo em vista a fiscalizao da constitucionalidade da lei municipal em face dos princpios elencados na Constituio Estadual, a exemplo do modelo federal. Alm disso, a Emenda 7 de 1977239, atribuiu competncia ao Supremo Tribunal Federal para julgar representao do Procurador Geral da Repblica, por inconstitucionalidade ou para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Contudo, a concentrao da legitimidade em sede de controle abstrato nas mos do Procurador Geral da Repblica gerou controvrsias. De acordo com os registros de Gilmar Ferreira Mendes, o debate sobre a amplitude das atribuies conferidas ao Procurador Geral foi acirrado principalmente a partir de 1970, quando Xavier Albuquerque, ento Procurador Geral da Repblica, recusou-se a instaurar representao de inconstitucionalidade contra o decretolei que legitimava a censura prvia de livros, jornais e peridicos. Passou-se a discutir a obrigatoriedade

237 238

MENDES, 1999, p. 70. CAMPANHOLE, 1981, p. 15. 239 Ibid, p. 91.

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de representao ao Supremo Tribunal Federal, sempre que o Procurador Geral fosse provocado por qualquer interessado, ou a existncia de um poder discricionrio conferido ao mesmo, possibilitando-o decidir se e quando deveria ser oferecida a representao.240

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal se manifestou reconhecendo o poder discricionrio do Procurador Geral na avaliao e deciso pelo ajuizamento da representao de inconstitucionalidade241, entendimento este que foi reiterado em diversos outros arestos do tribunal242, embora existissem na doutrina opinies contrrias como as de Ivo Dantas243 e Paulo Bonavides244.

4.2 A NOVA JURISDIO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: AS INOVAES ADVINDAS COM A CONSTITUIO DE 1988 E A LEGISLAO

INFRACONSTITUCIONAL

A Carta Constitucional de 1988 inaugura um novo estgio na histria do controle de constitucionalidade brasileiro, promovendo um sensvel aperfeioamento do sistema anterior. Alm do texto original de 05 de outubro de 1988, o controle de constitucionalidade no Brasil sofreu reformas com o advento da Emenda Constitucional n. 03 de 1993 e das Leis 9.868 e 9.882, ambas publicadas em 1999.

MENDES, 1999, p. 66. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao 849. Movimento Democrtico Brasileiro e Procurador Geral da Repblica. Relator: Ministro Adalcio Nogueira, Braslia, 10 mar. 1971. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 de julho de 2004. 242 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao 121-1. Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro e Procurador Geral da Repblica. Relator: Ministro Djaci Falco, Braslia, 03 dez. 1980. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 de julho de 2004; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao 128-8. Julio CSAR Martins e Procurador Geral da Repblica. Relator: Ministro Cordeiro Guerra, Braslia, 29 abr. 1981. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 de julho de 2004; 243 DANTAS, Ivo. O valor da constituio: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. 2 ed. rev. e aumentada. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. pp. 98-101. 244 BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, pp. 331-332.
241

240

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As mudanas no sistema de controle de constitucionalidade decorrentes da promulgao do texto constitucional de 1988 foram assim resumidas pelo mestre Clmerson Merlin Clve245:
Com a Constituio de 1988, o sistema brasileiro (combinao do modelo difuso-incidental com o concentrado-principal) de fiscalizao da constitucionalidade foi aperfeioado. Com efeito, (i) ampliou-se a legitimao ativa para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (antiga representao); (ii) admitiu-se a instituio pelos Estados-membros, de ao direta para declarao de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio Estadual (art. 125, 2); (iii) instituiu-se a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 102, 2) e o mandado de injuno (art. 102, I, q, quando de competncia do STF); (iv) exigiu-se a citao do Advogado-Geral da Unio que, nas aes diretas, dever defender o ato impugnado (art. 103, 3); (v) exigiu-se, ademais, a manifestao do Procurador-Geral da Repblica em todas aes de inconstitucionalidade, bem como nos demais processos de competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 103, 1); (vi) no atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competncia para julgar representao para fins de interpretao, instrumento que foi, portanto, suprimido pela nova Lei Fundamental; (vii) previu a criao de um mecanismo de argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio (art. 102, pra. nico) que no foi, ainda, regulamentado e, finalmente, (viii) alterou o recurso extraordinrio, que passou a ter feio unicamente constitucional (art. 102, III).

Alm dessas inmeras e relevantes alteraes, no ano de 1993, o poder constituinte derivado, por meio da Emenda Constitucional n. 03, introduziu no ordenamento novo instrumento de controle: a ao declaratria de constitucionalidade. A ao tem por objetivo exterminar a controvrsia sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. As decises de competncia do Supremo Tribunal Federal, nesse caso, produziro efeitos erga omnes e vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo, como estabelecido no artigo 102, 2 que foi acrescentado ao texto original da Constituio. O rol de legitimados para propositura da ao declaratria, diferente da ao direta de inconstitucionalidade, ficou restrito ao Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados e ao Procurador Geral da Repblica.

Posteriormente, com a publicao da Lei 9.868/99, foram inseridas novas regras sobre o processo e julgamento das aes direta de inconstitucionalidade e declaratria de constitucionalidade e, com a Lei 9.882/99, foi regulamentado o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental.
245

CLVE, 1995, p. 72.

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Embora tenham sido trazidas importantes inovaes ao sistema de controle de constitucionalidade, com a edio dos referidos diplomas normativos, confirma-se a tendncia de reforo do controle concentrado de constitucionalidade.

Alis, antes mesmo da promulgao da Constituio de 1988, a doutrina j havia detectado essa tendncia, que fica evidenciada nas observaes feitas por Jos Afonso da Silva246 em artigo publicado no ano de 1985:
H atualmente um intenso movimento cientfico em torno da jurisdio constitucional, mormente na Amrica Latina, buscando novos rumos no sentido de reformular o sistema existente, numa tendncia muito ntida, inclusive entre ns, como j assinalado, para o sistema de controle concentrado, que pressupe o encaminhamento da questo da criao de Cortes Constitucionais, por entender que elas exercem hoje um papel de verdadeiro equilbrio entre os demais poderes, uma espcie de poder moderador, atualizado e sem predomnio.

O movimento tendente ao controle concentrado de constitucionalidade foi, assim, reforado pela introduo de diversos dispositivos em nosso ordenamento, principalmente pelas Leis 9.868/99 e 9.822/99. De acordo com Walter Claudius Rothenburg247, a edio dos referidos diplomas legais insere-se no processo de verticalizao do controle de constitucionalidade brasileiro:
H, todavia, um dado conjuntural que no deve ser esquecido: a Lei 9.868 surge no bojo de uma srie de inovaes legislativas patrocinadas pelo atual Governo Federal, de suspeitos propsitos. Citem-se a emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, que instituiu a ao declaratria de constitucionalidade; a Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico, recentemente alterada pela Medida Provisria n 1.984, que amplia a possibilidade de suspenso de liminares concedidas por juzos inferiores e que teve diversas inconstitucionalidades suscitadas, a maior parte delas rechaada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de 23 de agosto de 2000; a Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, que, dentre outras disposies, estabeleceu, para a sentena da ao civil pblica efeitos apenas nos limites da competncia territorial do rgo prolator (artigo 2), pelo que diversos especialistas sustentam a desconsiderao da inovao (veja-se Andr de Carvalho Ramos, A abrangncia nacional de deciso judicial em aes coletivas: o caso da Lei 9.494/98, in Revista dos Tribunais 755/113); e sobretudo a Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental. Todos esses diplomas traduzem tentativas de verticalizao do controle jurisdicional, visando restringir o poder dos SILVA, 1985, p. 520. ROTHENBURG, Walter Claudius. Velhos e novos rumos das aes de controle abstrato de constitucionalidade luz da Lei n 9.868/99. In: SARMENTO, Daniel (org.). O controle de constitucionalidade e a Lei n 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 271.
247 246

99

juzos inferiores superiores.

e concentr-los

nos

tribunais,

especialmente

nos

4.2.1 O papel do Judicirio na defesa da Constituio: a legitimidade democrtica do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade

Como se observa, a histria do controle de constitucionalidade brasileiro acompanha o desenvolvimento da jurisdio constitucional. Partiu da completa ausncia de controle jurisdicional durante a vigncia da Carta de 1824 passando ao sistema difuso de controle de constitucionalidade a partir de 1891 sendo, aos poucos, criados novos instrumentos at chegar ao modelo hbrido atual, que concilia a fiscalizao difusa e concentrada das leis e dos atos normativos, consagrado na Constituio de 1988.

As alteraes trazidas pela Constituio de 1988 revelam-se de grande importncia no s para o fortalecimento do controle realizado por rgos jurisdicionais, mas tambm como forma de assegurar os postulados inerentes ao Estado democrtico de direito. A ampliao do acesso justia que foi evidenciada pelo fim do monoplio do Procurador Geral da Repblica e pela criao de inmeros instrumentos processuais, como o mandado de injuno, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a argio de descumprimento de preceito fundamental dentre outros teve papel decisivo em tal processo.

Num panorama geral das mudanas operadas pela Carta de 1988, fica evidenciada a ntida proposta de fortalecimento da funo jurisdicional, em especial no que tange defesa da Constituio. A crescente importncia assumida pelo Judicirio foi despertada a partir da experincia brasileira de um legislador arbitrrio, autoritrio, que, mediante leis e atos institucionais, desconheceu a noo de Estado constitucional e democrtico.

A promulgao da nova Carta Constitucional implicou na alterao da maneira de conceber o Estado e o direito, transformando, conseqentemente, o perfil do Judicirio. Essa nova concepo do Estado e do direito, instaurada pela Constituio

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de 1988, pode ser analisada pelo menos sob dois aspectos: quanto dimenso ideolgica e quanto ao seu valor normativo. Do ponto de vista ideolgico, ao fixar os objetivos, as finalidades e os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a Carta de 1988 proclamou um sistema de valores a serem realizados pelos poderes pblicos, inclusive pelo Judicirio. Ao prever como objetivos do Estado a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, assim como ao estabelecer como fundamento do Estado a soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, a Constituio impe ao Judicirio, assim como aos demais poderes pblicos, a tarefa de assegurar estes princpios.248

Por outro lado, alm do contedo valorativo, a preocupao do constituinte com a fora normativa dos seus preceitos imps ao Judicirio uma nova postura. O carter normativo, isto , a fora vinculante da Constituio, atribuiu aos rgos jurisdicionais a tarefa de assegurar a concretizao dos preceitos que integram a lei fundamental.249

Na Constituio de 1988, o reconhecimento de sua fora normativa evidenciado por inmeros dispositivos. Alm da previso de fiscalizao das leis e atos normativos, a Constituio vigente inseriu no sistema brasileiro o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, que inovaram permitindo o controle sobre os atos omissivos do poder pblico.

Nesse passo, observa-se paralelamente que tambm o Supremo Tribunal Federal, a partir de 1988, vem assumindo um papel central no sistema poltico brasileiro. Embora no tenha sido acolhida a proposta de criao de um Tribunal Constitucional desvinculado da estrutura do Judicirio, com as alteraes constitucionais, o Supremo Tribunal Federal conquistou uma nova posio. Nesse sentido, acentua Oscar Vilhena Vieira250:
As mudanas na esfera da jurisdio constitucional impostas pela Constituio de 1988 tiveram um forte impacto sobre o papel do Supremo Tribunal Federal no sistema poltico brasileiro. A ampliao do acesso, o estabelecimento de novas competncias, somada prpria extenso do
248 249

ROCHA, 1995, pp. 109-112. Ibid, p. 111. 250 VIEIRA, 2002, p. 217.

101

direito constitucional sobre campos antes reservados ao direito ordinrio, transformaram o Supremo Tribunal Federal numa importante e cada vez mais demandada arena de soluo de conflitos polticos, colocando-o numa posio central em nosso sistema constitucional.

Alm de definir um novo perfil do Judicirio, a Constituio de 1988 acentuou o papel de corte constitucional do Supremo Tribunal Federal. Criou o Superior Tribunal de Justia ao qual foram transferidas algumas atribuies, como a uniformizao da interpretao do direito infraconstitucional, mediante a apreciao do chamado recurso especial.251

Com a nova feio do Judicirio que se desvincula da submisso cega lei e passa a assumir a posio de garante da Constituio, devendo no s proteg-la contra os atos violadores, mas tambm promover e concretizar o contedo axiolgico estabelecido no prprio texto constitucional surgem tambm questionamentos acerca da legitimidade democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade.

4.2.1.1 Os critrios de seleo dos magistrados e a legitimidade de origem

A questo da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional no Brasil remete, de incio, aos critrios de seleo dos magistrados. No sistema brasileiro, o provimento dos cargos da magistratura efetuada ora por concurso pblico de provas e ttulos, ora por escolha de autoridades e rgos polticos.

Tais critrios de seleo so, por vezes, acusados de aristocrticos, por no se fundarem na eleio popular, fazendo com que o Judicirio seja interpretado como rgo carente de legitimidade democrtica. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho252, o Judicirio representa um Poder cujos membros so escolhidos por um mtodo aristocrtico, e no democrtico, de seleo, ou seja, no so eleitos pelo povo, mas selecionados por concurso ou por escolha por autoridade pblica.
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 5 ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 300.
251

102

Posio semelhante adotada por Martonio MontAlverne Barreto Lima253 ao afirmar que a escolha de magistrados por autoridades pblicas que equivale a eleio indireta dos magistrados , tem um s objetivo: o de afastar o povo do debate poltico.

No caso especfico do Supremo Tribunal Federal a controvrsia sobre a adequao dos critrios de seleo mais acirrada. Dispe o pargrafo nico do artigo 101 da Constituio de 1988254 que Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. O critrio da escolha pelo Presidente com aprovao pelo Senado Federal adotado inicialmente na Constituio de 1981 de inspirao norte americana. A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em sua clusula 2, da seo 2, do artigo II, j estabelecia tal critrio na escolha dos membros da Suprema Corte. 255

A regra da escolha dos ministros mediante nomeao feita pelo Presidente da Repblica com aprovao do Senado Federal tem sido objeto de discusses doutrinrias sob o fundamento de que, na prtica, na apreciao a cargo do Senado no se faria mais do que corroborar a indicao do chefe do Executivo. A crtica dirigida a este dispositivo pe em dvida a independncia do Supremo Tribunal Federal, j que o aludido critrio de escolha propiciaria nomeaes decorrentes de uma relao pessoal entre o nomeado e o Presidente da Repblica, implicando ainda no compromisso com a ideologia governista, com interesses de determinados grupos do poder. Na lio de Paulo Bonavides256, o controle jurisdicional se compadece melhor com a natureza das Constituies rgidas, com a sustentao do Estado de direito e
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do direito constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 242. 253 BARRETO LIMA, Martonio MontAlverne. A democratizao das indicaes para o Supremo Tribunal Federal do Brasil. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. [S.L.]. n. I. jan./jun. 2003. p. 600. 254 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 77. 255 MORAES, Alexandre. Jurisdio Constitucional: breves notas comparativas sobre a estrutura do Supremo Tribunal Federal e a Corte Suprema Norte-Americana. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. [S.L.], n. I. jan./jun, 2003, pp. 508-509. 256 BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 301.
252

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sobretudo com a garantia da liberdade humana e a proteo de outros valores que as sociedades livres reputam inabdicveis, inclusive no Brasil. Contudo, afirma o autor, no que se refere escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal, a relao pessoal que se evidencia na prtica brasileira j provoca uma reao generalizada no pas, que procede tanto do meio jurdico como da opinio pblica.257

importante registrar que em cada pas o sistema poltico deve se adaptar s circunstncias nacionais, inclusive no que se relaciona ao modo de investidura dos cargos mais importantes. Alm disso, deve-se considerar que um sistema de designao pessoal no provimento de cargos da magistratura no se mostra adequado a ao regime democrtico participativo. Por isso, adotamos os ensinamentos de Lus Nunes de Almeida258, que ao tratar da designao dos membros do Tribunal Constitucional portugus, afirma:

Na verdade, a questo essencial, a propsito do Tribunal Constitucional, no a da sua composio, mas a das garantias de independncia dos seus juzes. Ora, entre essas garantias de independncia, a mais importante consistir talvez, em no haver uma relao pessoal entre a entidade nomeante e o juiz nomeado.

Com base nesta observao, conclui o autor259: A experincia passada demonstra que o sistema da designao pessoal, sendo perigoso, deu ms provas e se revelou inconveniente.

Ademais, apesar da relevncia da discusso, entendemos que a anlise da legitimidade democrtica no se prende apenas forma de investidura dos membros na funo, no caso, forma de escolha dos magistrados. A legitimidade deve ser julgada pela origem, mas tambm, e fundamentalmente, pelo exerccio da funo.

O Estado democrtico-participativo sucedeu a promessa democrtica sustentada exclusivamente na representao, impondo tambm uma transformao substantiva
257 258

Idem, Teoria constitucional da democracia participativa, 2003, pp. 330-331. ALMEIDA, Lus Nunes de. Da politizao independncia (algumas reflexes sobre a composio do Tribunal Constitucional). In Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 251. 259 Ibid, p. 251.

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do papel do Judicirio. Por isso, mais do que a mera representatividade fundada no voto popular, a prtica judiciria que possibilita a concretizao da democracia como participao dos cidados nas decises estatais.

Considerando que h diferentes aspectos de anlise da legitimidade democrtica, passa-se anlise da atual conformao do controle de constitucionalidade brasileiro. O estudo ser orientado pelos parmetros traados no captulo anterior, com o objetivo de verificar: (i) a possibilidade de participao das minorias no processo de deciso sobre a constitucionalidade de leis e atos normativos no sistema brasileiro; (ii) se a configurao do Judicirio brasileiro permite a instaurao de um processo de deliberativo, de argumentao sobre as questes

constitucionais; (iii) se as recentes alteraes normativas promovidas pela Constituio de 1988 e pelas Leis 9.882/99 e 9.868/99 importaram na abertura das vias de acesso ao controle concentrado de constitucionalidade, e, por fim, (iv) se tais alteraes normativas implicaram na ampliao dos instrumentos de tutela dos direitos fundamentais.

4.2.1.2 O pluralismo, a participao das minorias e a jurisdio constitucional brasileira

Com a Constituio de 1988, a democracia participativa e o pluralismo assumem a condio de fundamentos do Estado brasileiro. O texto constitucional, j em seu prembulo, trata da sociedade brasileira como uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Em seu artigo primeiro, dispe que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, fundado na cidadania e no pluralismo poltico, dentre outros princpios. Estabelece, ainda, no pargrafo nico deste dispositivo260: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 3.

260

105

Alm disso, o constituinte cuidou de regular, no artigo 12 do texto constitucional, o exerccio da soberania popular, mediante o voto direto e secreto, com valor igual para todos, e por meio da participao em plebiscito, referendo e iniciativa popular261. Inseriu tambm na nova Constituio outros instrumentos de

participao, em especial na provocao do exerccio da funo jurisdicional, como o mandado de segurana coletivo e a ao popular, regulados no artigo 5, inciso LXX, b e inciso LXXIII, respectivamente.

No caso especfico do controle abstrato de constitucionalidade, a cargo do Supremo Tribunal Federal, o constituinte ampliou o rol de legitimados ativos para propositura da ao direta de inconstitucionalidade, possibilitando a iniciativa no s ao Procurador Geral da Repblica, mas tambm ao Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa da Assemblia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional, s confederaes sindicais ou s entidades de classe de mbito nacional.

A ampliao do rol de legitimados termina com as controvrsias sobre o monoplio do Procurador Geral da Repblica existente desde 1965. Na anlise crtica de Oscar Vilhena Vieira262, a ampliao na esfera dos atores legitimados a provocar o Supremo, por via de ao direta, um grande avano em relao situao de monoplio concentrada no sistema anterior. Na esfera da Unio, passa a haver uma maior possibilidade de controle intra-rgos.

Para o autor, o funcionamento do sistema constitucional democrtico exige no apenas um controle vertical do poder, mas tambm um controle horizontal, entre os diversos setores e grupos que ocupam o poder. Diante de tal constatao, assevera:
Essa estrutura inscrita no art. 103 da Constituio passou a permitir, alm do controle entre Executivo e Legislativo, tambm um maior controle dentro do prprio Parlamento, ao legitimar as Mesas do Senado e da Cmara para a propositura da ao de inconstitucionalidade [...].

O plebiscito, referendo e a iniciativa popular a que se referem os incisos I a II do artigo 14 da Constituio de 1988, foi regulamentado pela Lei 9.709, de 19 de novembro de 1998. 262 VIEIRA, 2002, p. 139.

261

106

Por fim, conclui o autor263:

A garantia do pluralismo pelo sistema de controle adotado pelo texto de 1988 foi confirmada pela legitimao concedida aos partidos polticos com representao no Congresso, Ordem dos Advogados do Brasil e s confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional, de recorrerem ao Supremo, pela via de ao direta.

A extenso da legitimidade de provocao do Supremo Tribunal Federal a exercer o controle abstrato de constitucionalidade importou no reconhecimento da participao de outros grupos no processo decisrio da justia constitucional, bem como na ampliao da competncia do Supremo, passando este a conhecer as aes ajuizadas por quaisquer dos legitimados previstos no artigo 103 da Constituio de 1988.

Especificamente no que tange legitimidade dos partidos polticos com representao no Congresso Nacional e das confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional, resta clara a inteno de assegurar ampla participao a diferentes grupos sociais. A outorga do direito de propositura a organizaes sociais e partidos polticos impossibilitou que, a partir de 1988, fosse fixado o nmero exato de entes e rgos autorizados a instaurar o controle abstrato.264

Alm disso, a possibilidade de propositura de ao direta pelas confederaes sindicais, pelas entidades de classe e pelos partidos polticos demonstra o propsito de assegurar s minorias o direito de participao no processo de controle de constitucionalidade. As categorias de indivduos sem representatividade no rgo Legislativo encontram na via jurisdicional um canal importante de manifestao de vontade, por intermdio destes entes legitimados pela Constituio de 1988.

Nota-se que o reconhecimento da legitimidade ativa da Mesa do Senado Federal, da Mesa da Cmara dos Deputados e da Mesa de Assemblia Legislativa implica no reconhecimento do direito das maiorias (e no das minorias) parlamentares deflagrarem o processo de controle abstrato de constitucionalidade j que a

263 264

VIEIRA, 2002, p. 139. MENDES, 1999, p. 130.

107

direo de cada Casa legislativa eleita pela maioria dos parlamentares265. No entanto, com a ampliao da legitimidade da propositura da ao direta de inconstitucionalidade aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional, a Constituio de 1988 assegurou tambm minoria parlamentar o direito de suscitar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ou a omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, perante o rgo jurisdicional competente. A outorga do direito de propositura da ao direta aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional permite que um partido com pequena representao no Legislativo como um partido com apenas um representante um uma das Casas do Congresso d incio ao processo de controle concentrado de constitucionalidade. 266 Conforme ressaltado por Gilmar Ferreira Mendes267, em comparao com outras constituies contemporneas que asseguram esse direito a um nmero determinado de parlamentares, nota-se que o constituinte brasileiro elegeu critrio amplo ao permitir que qualquer partido poltico com representao no Congresso Nacional pudesse propor ao direta de inconstitucionalidade. De acordo com o autor, a provocao do controle de constitucionalidade conferida a um nmero determinado de parlamentares prevista na Constituio Alem e na Constituio Austraca, que outorgam o direito de propositura a um tero dos membros do Parlamento Nacional; na Constituio portuguesa, que reconhece esse direito a um dcimo dos parlamentares representados na Assemblia da Repblica, e na Constituio espanhola que confere o direito de propositura a cinqenta parlamentares.

Da mesma forma, ao inserir no rol de legitimados as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional, a Constituio de 1988 possibilitou a participao de diferentes grupos e categorias de indivduos no processo de controle jurisdicional de constitucionalidade.

265 266

MENDES, 1999, p. 133. Ibid, pp. 133-134. 267 Ibid, p.133, nota 42.

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Apesar da posio restritiva assumida pelo Supremo Tribunal Federal no que concerne definio e identificao das confederaes sindicais e das entidades de classe de mbito nacional, o reconhecimento da legitimidade ativa de tais entes resultou em importante abertura do processo de fiscalizao jurisdicional de constitucionalidade a organizaes destinadas representao de interesses de determinadas profisses.

A posio restritiva do Supremo Tribunal Federal no tocante ao direito de propositura de ao direta de inconstitucionalidade por confederaes sindicais e entidades de classe evidenciada pelo requisito da pertinncia temtica. Apesar da natureza objetiva do controle de constitucionalidade suscitado via ao direta, o Supremo Tribunal exige a existncia de uma relao de pertinncia entre o interesse defendido pelo legitimado e o objeto da ao. Alm dos entes referidos acima, a dita pertinncia temtica condiciona o exerccio da legitimidade ativa no controle concentrado de constitucionalidade da Mesa da Assemblia Legislativa e do Governador do Estado.

Pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal observa-se, tambm, que o conceito de entidade de classe admitido tem sido limitado. A legitimidade da entidade de classe equivale da categoria profissional. No abrange simples associao de empregados de determinada empresa, deve possuir um grau maior de representatividade, que alcance a categoria de membros268. Alm disso, a entidade de classe deve ser de mbito nacional, e no estadual269. Ademais, pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal no so consideradas entidades de classe para fins do artigo 103, da Constituio Federal as entidades que congregam pessoas jurdicas. Apenas as entidades integradas por pessoas fsicas com identidade de interesses corporativos profissionais270.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade 34-9. Associao dos Empregados CAEEB ASEC e Presidente da Repblica. Relator: Octavio Gallotti, Braslia, 5 de abril de 1989. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 de julho de 2004. 269 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade 43-8. Associao Comercial de Porto Alegre e Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Sydney Sanches, 04 de maio de 1989. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 de julho de 2004. 270 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade 79-9. Associao Brasileira de Teleprodutores independentes e outro e Presidente da Repblica e Congresso Nacional.

268

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No que se refere s confederaes sindicais, fixou o Supremo Tribunal Federal o entendimento de que no se incluem nestas as federaes sindicais271. O conceito de confederao adotado por este tribunal segue a regulamentao conferida pelo artigo 535, da Consolidao das Leis Trabalhistas, que exige que sejam constitudas de no mnimo trs federaes e tenham sede na Capital da Repblica.

Conforme j assinalado, embora o Supremo Tribunal Federal venha admitindo certas restries quanto definio e identificao das confederaes sindicais e das entidades de classe de mbito nacional, no se pode deixar de reconhecer a abertura conferida ao controle abstrato de constitucionalidade, possibilitando-se a participao neste processo de organizaes destinadas representao de interesses de determinadas profisses.

Alm disso, no que concerne ao controle concreto de constitucionalidade, possvel vislumbrar no mandado de injuno coletivo mais um instrumento de expresso de certas categorias de indivduos sem representao.

A respeito da legitimidade ativa para impetrao de mandado de injuno, o Supremo Tribunal Federal272 reconheceu o direito de propositura a partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou de associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, interpretando sistematicamente os dispositivos que tratam do mandado de injuno e do mandado de segurana coletivo (artigo 5, incisos LXX e LXXI, da Constituio Federal).

Relator: Celso de Mello, 13 de abril de 1993. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 de julho de 2004. 271 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade 505-7. Confederao Nacional dos Empregados nas Empresas de Gerao, Transmisso e Distribuio de Eletricidade e Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Moreira Alves, 20 de junho de 1990. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 de julho de 2004. 272 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno 361-1. Sindicato das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte do Comrcio do Estado do Rio de Janeiro e Congresso Nacional. Relator: Seplveda Pertence, 08 de abril de 1994. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 de julho de 2004.

110

Como visto, partindo-se da concepo da sociedade brasileira como uma sociedade pluralista, possvel conceber o controle de constitucionalidade brasileiro como expresso do exerccio da funo jurisdicional legitimada democraticamente.

A Constituio Cidad configurou a jurisdio constitucional como mais um canal aberto participao de diferentes grupos e, reconhecendo a multiplicidade de identidades sociais, inclusive das minorias, aprimorou o sistema democrtico brasileiro.

4.2.1.3 A configurao do Judicirio brasileiro como instncia argumentativa

Sob outro aspecto, possvel avaliar a legitimidade democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade de acordo com a possibilidade de discusso e de argumentao das questes constitucionais por toda a sociedade. Neste caso, cumpre-se analisar se a configurao do Judicirio brasileiro permite a instaurao de um processo de reflexo entre a coletividade, o legislador e os juzes, de forma a tornar aberto o processo de formao da vontade do Estado, inclusive no que tange ao controle de constitucionalidade.

A exigncia de fundamentao e de publicidade dos atos e das decises judiciais previstas no artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal um dos fatores que tornam o processo judicial um processo deliberativo, possibilitando a discusso da matria no s pelas partes, mas tambm por toda a sociedade. Na lio de J.J. Gomes Canotilho273, a exigncia de fundamentao das decises judiciais radica na excluso do carter voluntarstico e subjetivo do exerccio da atividade jurisdicional e na abertura do conhecimento da racionalidade e coerncia argumentativa dos juzes.

273

CANOTILHO, 1998, p. 621.

111

Como a deciso judicial no decorre da mera aplicao mecnica do direito, preciso justificar as escolhas que fundamentam determinada sentena. A argumentao caracterstica do processo jurisdicional traduz-se, sem dvidas, em elemento democratizante do Judicirio. Na viso de Cndido Rangel Dinamarco274, a motivao consiste na prestao de contas do magistrado, que confere racionalismo e legitimidade deciso prolatada. Se a regra do livre convencimento possibilita ao magistrado valorar os elementos probatrios do processo e se a ampla independncia funcional do juiz deixa-o livre para tomar suas prprias decises, sem imposio nem interferncias de outras pessoas ou de outros rgos, o princpio da motivao impe limites atividade jurisdicional.

No caso do controle abstrato de constitucionalidade, a exigncia de motivao tornase ainda mais importante, pois embora o tribunal esteja vinculado ao pedido elaborado na petio inicial, no est vinculado causa de pedir. A objetividade do controle abstrato permite que a Corte Suprema no fique adstrita s razes jurdicas invocadas pelo autor, cabendo-lhe examinar a constitucionalidade das normas suscitadas em face de toda a Constituio Federal. A esse respeito observa Clemerson Merlin Clve275:
[...], encontra-se o Supremo Tribunal Federal condicionado pelo pedido, mas no pela causa de pedir. Ou seja, no constituindo processo inquisitivo, mas sim processo objetivo, no pode o Supremo Tribunal Federal iniciar ex officio o processo constitucional (nemo iudex sine actore; ubi non est actio ibi non est jurisdictio). Todavia, uma vez provocado, embora no possa ampliar o pedido, que assim, se restringe ao exame dos dispositivos invocados (ou de parte deles) impugnados pelo Procurador-Geral da Repblica e, igualmente, no pode alcanar outra lei ou correlata igual sob exame , no est, porm, a Corte adstrita fundamentao jurdica por ele invocada, cabendo-lhe, pois examinar a constitucionalidade das normas atacadas em face de toda a Constituio Federal.

Outro fator que demonstra que a jurisdio constitucional brasileira facilita a instaurao do processo deliberativo reside na disseminao das vias de acesso ao Judicirio, verificada principalmente aps a Constituio de 1988.

274 275

DINAMARCO, 2003, p. 241. CLVE, 1995, pp. 116-117.

112

O controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro, sob a configurao mista, continuou admitindo que fosse suscitada inconstitucionalidade incidentalmente e, na hiptese de ao direta de inconstitucionalidade, atribui competncia no s ao Supremo Tribunal Federal como tambm aos Tribunais de Justia estaduais. Ao Supremo Tribunal cumpre processar e julgar originariamente a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio Federal; enquanto aos Tribunais de Justia dos Estados-membros compete julgar as aes diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual.

Como no h concentrao das decises num nico rgo, cria-se a possibilidade do surgimento de diferentes focos de discusso. A deliberao sobre as questes constitucionais decididas pelos rgos jurisdicionais passa, gradativamente, a tornarse tambm objeto de discusso da opinio pblica. Ao lado de Marcelo Andrade Cattoni276, entendemos que a pluralidade das interpretaes, o jogo dos argumentos e at mesmo a diferena entre as decises fazem parte de uma sociedade democrtica, em que o pluralismo jurdico assumido pela prpria ordem constitucional.

Disso decorre, conseqentemente, uma maior aproximao entre Judicirio e opinio pblica. A publicidade, motivao e a disseminao das vias de acesso ao Judicirio demonstram, portanto, a ttulo exemplificativo, que possvel imprimir carter democrtico ao controle jurisdicional de constitucionalidade.

4.2.1.4 A abertura procedimental do controle concentrado de constitucionalidade e a Lei 9.868/99

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Tutela jurisdicional e Estado democrtico de direito: trs ensaios crticos. Disponvel em: <www.fnd.pucminas.br>. Acesso em: 12 jul. 2004.

276

113

A aplicao das normas, no contexto do Estado de direito que se pretende democrtico, depende da participao dos cidados. a cidadania participativa que serve de fundamento e legitimao do poder estatal; que se adequa concepo pluralista da sociedade e que permite uma maior aproximao entre a Constituio e a realidade vivenciada pelos destinatrios da norma constitucional.

No entanto, a proposta de ampla participao dos cidados no processo interpretativo implica tambm na necessidade de adequao dos instrumentos processuais. Os instrumentos de informao dos juzes constitucionais devem ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que se refere s formas de participao.277

No Brasil, a abertura do processo de interpretao constitucional teve seu impulso inicial com a ampliao do rol de legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade.

Nesta mesma perspectiva, isto , partindo-se da idia de abertura da interpretao constitucional, foi elaborado o Projeto de Lei n 2.960 de 1997, por uma comisso de juristas. A comisso foi criada com a incumbncia de formular estudos para a reforma de leis que dispem sobre ao popular, ao civil pblica, mandado de segurana, e representao interventiva, assim como para elaborar projetos de lei sobre mandado de injuno, habeas data, ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade. Participaram da referida comisso os juristas Ada Pelegrini Grinover, lvaro Villaa de Azevedo, Antonio Herman Vasconcelos Benjamin, Carlos Alberto Direito, Gilmar Ferreira Mendes, Jamyr DallAgnol, Lus Roberto Barroso, Manoel Andr da Rocha, Roberto Rosas e Ruy Rosado de Aguiar Junior, sob a presidncia do professor Caio Tcito278. Embora o referido projeto no tenha sido aprovado na ntegra, foi convertido na Lei n 9.868/99 que alterou o processo da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade.

277 278

HBERLE, 1997, pp. 46-47. COELHO, 1998, p. 129.

114

Dentre os avanos promovidos pela edio da Lei n 9.868/99, destacamos os dispositivos relacionados abertura do processo de interpretao constitucional, no sentido conferido por Hberle.

Em relao ao elenco de legitimados para propositura de ao direta de inconstitucionalidade, a Lei 9.868/99 reproduz o rol estabelecido no artigo 103 da Constituio de 1988, acrescentando a este, porm, a Cmara Legislativa e o Governador do Distrito Federal. A ampliao do nmero de legitimados registrada no artigo 2 homenageia o princpio federativo e representa tambm adequao jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que, reconhecendo ser o Distrito Federal um ente anmalo da federao que conjuga competncias reservadas aos Estados e Municpios, admitiu a propositura de ao direta pelo Governador do Distrito Federal.

A participao no processo de controle de constitucionalidade restou fortalecida tambm com a possibilidade de qualquer rgo ou entidade se manifestar no processo, na condio de amicus curiae. Na lio de Steven H. Gifis, citado por Gustavo Binenbojm279:
Amicus curiae o amigo da Corte, aquele que lhe presta informaes sobre matria de direito, objeto da controvrsia. Sua funo chamar a ateno dos julgadores para alguma matria que poderia, de outra forma, escapar-lhe ao conhecimento. Um memorial de amicus curiae produzido, assim, por quem no parte do processo, com vistas a auxiliar a Corte para que esta possa proferir uma deciso acertada, ou com vistas a sustentar determinada tese jurdica em defesa de interesses pblicos ou privados de terceiros, que sero indiretamente afetados pelo desfecho em questo.

O artigo 7, da referida lei, dispe que no se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade, mas prev, em seguida, a possibilidade do relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, admitir, por despacho irrecorrvel, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

A proibio da interveno de terceiros contraposta permisso da interveno de interessados trouxe lume a diferena entre uma interveno subjetiva
279

BINENBOJM, 2001, p. 155, nota 295.

115

inadmissvel por no existirem partes litigando em defesa de um direito subjetivo concreto no controle abstrato de constitucionalidade e uma interveno objetiva que est condicionada por lei avaliao pelo relator da relevncia da matria e da representatividade dos postulantes.

Ao analisar a regra contida no pargrafo segundo do artigo 7, da Lei 9.868/99, afirma Walter Claudius Rothenburg280:
Trata-se como esclarece a Exposio de Motivos n 189, de 7 de abril de 1997, que acompanha o anteprojeto de lei original da positivao da figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade. Poder-se-ia falar, assim, em uma interveno de interessados (admitida), por oposio interveno de terceiros (no admitida), embora reconhecendo a limitao da linguagem, pois sabido que os terceiros que pretendem intervir so, na verdade, interessados; o que se quer acentuar a distino entre uma interveno subjetiva (no admitida no controle abstrato de normas) e uma interveno objetiva (admitida).

Nota-se, assim, que o legislador trouxe inovao benfica ao controle de constitucionalidade brasileiro, possibilitando a participao no processo decisrio de outras instituies ou rgos interessados, legitimados ou no para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Na opinio de Inocncio Mrtires Coelho281:
Admitida, pela forma indicada, a presena do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, no apenas se reitera a impessoalidade da questo constitucional, como tambm se evidencia que o deslinde desse tipo de controvrsia interessa objetivamente a todos os indivduos e grupos sociais, at porque ao esclarecer o sentido da Carta Poltica, as cortes constitucionais, de certa maneira, acabam reescrevendo as constituies.

A mesma lgica, alis, foi seguida na redao do artigo 9 e artigo 20, da Lei 9.868/99, que possibilitam ao relator tanto na ao direta de inconstitucionalidade, quanto na ao declaratria de constitucionalidade requisitar informaes adicionais; designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo; ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria ou, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio.
280 281

ROTHENBURG, 2002, p. 276. COELHO, 1998, p. 133.

116

A inovao louvvel por possibilitar que o Supremo Tribunal rena informaes suficientes para que tenha conhecimento do caso sob julgamento, bem como da amplitude e dos efeitos da deciso que ser prolatada. louvvel tambm por desmistificar a idia de que o controle de constitucionalidade implica numa apreciao exclusivamente jurdica pelo tribunal.

A possibilidade de produo de prova pericial ou de ser determinada a oitiva de depoimentos e pessoas com experincia e autoridade na matria deixa clara a necessidade de serem conhecidas as situaes concretas sujeitas incidncia da norma cuja constitucionalidade questionada. Ressalta-se, com isso, a importncia da interpretao aliada realidade constitucional.

A abertura instruo probatria no controle abstrato de constitucionalidade evidencia o condicionamento recproco entre o ser e o dever-ser, entre a Constituio real e a Constituio jurdica. Traduz-se no reconhecimento de que A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade282.

Alm disso, significa a superao da idia de que o controle abstrato de constitucionalidade no comportaria dilao probatria.

Nos Estados Unidos, desde 1908, com o caso Muller versus Oregon, foi desmistificada a concepo dominante, segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo jurdica, tendo sido utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis memorial contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher. Na Alemanha, a reviso de fato e prognoses legislativos vem sendo discutida desde 1968, com a apresentao de projeto de lei sobre a matria que sequer chegou a ser aprovado. Enquanto no Brasil, apenas recentemente a doutrina e a jurisprudncia tm atentado para a importncia da apreciao de dados da realidade pela jurisdio constitucional.283

282 283

HESSE, 1991, p.14. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenutica constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo judicial. Revista de direito constitucional e internacional. So Paulo, ano 8, n. 31, abr./jun. 2000, pp. 99-100.

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Por outro lado, foi dada oportunidade ao relator de solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. A inovao deve ser aplaudida pois reveste o Supremo Tribunal Federal do esprito democrtico, aproximando-o dos demais magistrados do pas.

Enfim, embora a Lei 9.868/99 tenha sido aprovada apenas em parte, tendo sido vetados inmeros dispositivos importantes como o pargrafo primeiro do artigo 7 e do artigo 18 do Projeto, que ensejavam aos entes e rgos legitimados para propor ao direta de inconstitucionalidade o direito de manifestao por escrito, de requerer a juntada de documentos reputados teis, bem como apresentar memoriais, ou ainda, o pargrafo nico do artigo 2, que restringia a exigncia da pertinncia temtica s confederaes sindicais e s entidades de classe de mbito nacional, incluindo-se nestas agremiaes as federaes sindicais no se pode negar que representou um significativo avano na democratizao do controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro.

fcil observar, a partir dos dispositivos legais comentados, o propsito de conferir maior abertura aos processos concernentes a aes direta de inconstitucionalidade e declaratria de constitucionalidade; de serem reforados os instrumentos de informao participao. dos juzes, assegurando-se, paralelamente novas formas de

Todas essas medidas, por sua vez, legitimam o exerccio da fiscalizao da constitucionalidade pelos rgos jurisdicionais. Na perspectiva da democracia participativa, legitima-se o exerccio da competncia atribuda aos juzes e tribunais, em especial ao Supremo Tribunal Federal.

Alis, a proposta de adequao do processo a fim de assegurar maior participao da sociedade coincide com a viso de Peter Hberle. Para ele, a sociedade aberta dos intrpretes da constituio resulta na ampliao e aperfeioamento dos instrumentos de informao dos juzes constitucionais (especialmente nas audincias e intervenes), motivo pelo qual devem ser desenvolvidas novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido

118

amplo da Constituio. Desta forma, O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica284.

4.2.1.5 A ampliao dos instrumentos de controle de constitucionalidade e a tutela dos direitos fundamentais

Em matria de direitos e garantias fundamentais a Constituio de 1988 ofereceu tratamento especial. Alm de transport-los aos primeiros captulos do texto, cuidou de inserir nesta categoria os direitos sociais e polticos, estendendo esse rol, ainda, a outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.285

Especificamente no que tange s garantias constitucionais, a Carta de 1988 inseriu algumas inovaes, ampliando o rol de instrumentos de tutela dos direitos fundamentais. Tal aspecto no escapou observao do mestre Paulo Bonavides286: A Constituio de 5 de outubro de 1988 foi de todas as Constituies brasileiras aquela que mais procurou inovar tecnicamente em matria de proteo aos direitos fundamentais. 287

A extenso do rol de garantias constitucionais reflete tambm a ampliao da competncia do Judicirio na guarda da Constituio. A jurisdio constitucional brasileira, aps 1988, avanou sobre a tutela dos direitos fundamentais, adquirindo cada vez mais expresso ante os demais rgos (Legislativo e Executivo).

HBERLE, 1997, p. 48 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 13. 286 BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 547. 287 importante notar que os direitos e as garantias no se confundem. Na esteira dos ensinamentos de Paulo Bonavides, possvel afirmar que a garantia constitucional o meio de defesa que se coloca diante do direito; a garantia serve realizao do direito.
285

284

119

Para Jorge Miranda288, com a Constituio de 1988, o sistema brasileiro foi aperfeioado com os novos institutos de controle de constitucionalidade, compreendendo hoje um acervo de garantia de constitucionalidade quase sem paralelo em outros sistemas.

Alm da fiscalizao difusa realizada por qualquer juiz ou tribunal, do recurso extraordinrio que permite ao Supremo Tribunal Federal julgar matria constitucional suscitada em casos concretos e da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, a Constituio de 1988 inovou criando a ao de inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno e a argio de descumprimento de preceito fundamental.

Preocupando-se com a efetividade dos seus preceitos, a constituio vigente introduziu dois mecanismos de controle da omisso do poder pblico. O primeiro deles, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, est regulado pelo pargrafo segundo, do artigo 103, da Constituio de 1988289 que assim dispe:
2. Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

Embora se reconhea a importncia da introduo desse instrumento no sistema constitucional brasileiro, pelo referido dispositivo possvel observar a timidez do constituinte na regulamentao dos efeitos da deciso. Em caso de omisso atribuda ao legislador, a norma constitucional dispe que o tribunal declarar a inconstitucionalidade e apenas dar cincia ao rgo para que supra a referida omisso. Sendo o rgo administrativo responsvel pela prtica do ato, o constituinte possibilitou a fixao de prazo de 30 (trinta) dias para adoo das providncias necessrias. Nota-se, assim, que alm de declarar a

inconstitucionalidade, a deciso do Supremo Tribunal Federal possui tambm natureza mandamental, j que determina a adoo das providncias necessrias, sendo que esse efeito mandamental mais acentuado em relao ao rgo
MIRANDA, 2001, pp. 113-114. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 79.
289 288

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administrativo290. Contudo, perfeitamente possvel que subsista a omisso inconstitucional, se descumprida a ordem judicial, j que no foi conferida competncia ao Judicirio para suprir a omisso por deciso judicial normativa.

Alm da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o constituinte criou ainda o mandado de injuno, mecanismo de controle difuso de constitucionalidade contra a omisso do poder pblico que torne invivel o exerccio dos direitos e das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

Mecanismo sem precedentes no direito comparado, o mandado de injuno constitui arma importante na luta pela defesa dos direitos fundamentais, principalmente por constituir instrumento de controle difuso de constitucionalidade e por no restringir a legitimidade ativa a um rol especfico de autoridades. Consoante os ensinamentos de Clmerson Merlin Clve291, dispe de legitimidade ativa qualquer indivduo detentor de direito (em sentido amplo) conferido pela Constituio e cujo exerccio tenha sido inviabilizado pela falta de norma regulamentadora. Alm disso, possvel ainda o ajuizamento de mandado de injuno por entes coletivos, como organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda292.

A argio de descumprimento de preceito fundamental foi outra novidade inserida no texto de 1988. Dependente de regulamentao infraconstitucional, este novo instrumento, que refora o controle concentrado de constitucionalidade, teve seus delineamentos traados apenas em 1999, pela Lei 9.882. De acordo com Andr Ramos Tavares293, em estudo aprofundado sobre o tema:
A argio de descumprimento de preceito fundamental uma garantia de bero magno, de natureza processual, que visa a obedincia devida s regras e princpios constitucionais que, sendo considerados fundamentais,
290

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 57-58. 291 CLVE, 1995, 251. 292 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injuno. SIMPEC RJ - Sindicato das microempresas e empresas de pequeno porte do comrcio do Estado do Rio de Janeiro e Congresso Nacional. Relator: Ministro Seplveda Pertence, Braslia, 17 mar. 1994. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 08 de julho de 2004. 293 TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 85.

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estavam, de h muito, dentro de um quadro evolutivo, a demandar um mecanismo prprio para tanto.

A Lei 9.822 criou uma nova ao constitucional ao estabelecer, em seu o artigo 1, o ajuizamento da argio perante o Supremo Tribunal Federal, tendo por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. No entanto, possibilitou que a argio tambm fosse suscitada incidentalmente, ao estabelecer, em seguida, o cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio (artigo 1, pargrafo nico, inciso I, da Lei 9.882/99). Na opinio de Lnio Luiz Streck294, a argio de descumprimento de preceito fundamental abrange a ambivalncia prpria do sistema misto de controle de constitucionalidade vigorante no Brasil, isto , ao mesmo tempo em que uma ao autnoma, tambm um mecanismo apto a provocar incidentalmente a fiscalizao da constitucionalidade.

A propositura da ao restrita ao rol de legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade. Caso o descumprimento de preceito fundamental seja suscitado incidentalmente, faculta-se ao interessado solicitar a propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo.

importante notar que o dispositivo constante do projeto de lei que permitia ao cidado ingressar diretamente com a argio de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal foi vetado pelo Presidente da Repblica. Considerando inconstitucional a restrio do acesso dos cidados tutela dos direitos fundamentais, o veto presidencial foi duramente criticado por alguns doutrinadores.295 296

294

STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 644. 295 TAVARES, 2001, p. 406.

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Apesar de no restar expressa na Lei n. 9.882/99 a possibilidade de acesso direto do cidado ao Supremo Tribunal Federal, por meio da argio de descumprimento de preceito fundamental, no se pode deixar de reconhecer que o novo instrumento reforou o sistema de defesa dos direitos fundamentais.

Com a implantao recente desse novo remdio, alm dos atos normativos, passa a submeter-se a controle qualquer ato do Executivo, do Legislativo, do Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas que importe leso ou ameaa a preceito fundamental da constituio. Alm disso, dentre os atos normativos, tornase possvel o controle de atos de natureza federal, estadual ou municipal. De acordo com Andr Ramos Tavares297, a argio insere-se no contexto de autogarantia constitucional, confiando ao rgo jurisdicional proteo mais intensa a um determinado conjunto de preceitos (os de cunho fundamental) integrantes da Constituio.

Enfim, como se observa, possvel detectar a atuao da jurisdio constitucional no s na tutela da regularidade constitucional do exerccio ou atividades dos rgos constitucionais, mas tambm na tutela dos direitos fundamentais.

O ordenamento constitucional brasileiro, principalmente aps a Carta de 1988, fornece exemplos claros de que o controle de constitucionalidade alia-se proteo desses direitos. Os exemplos acima citados a ao de inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno e a argio de descumprimento de preceito fundamental representam novas vias abertas pelo constituinte de acesso justia, em especial, jurisdio constitucional.

A ampliao dos mecanismos de acesso justia, nesse passo, assume fundamental importncia, j que o Judicirio atua quando provocado. E tratando-se da legitimidade democrtica do Judicirio, importante registrar que a

democratizao desse rgo passa tambm, e principalmente, pela facilitao do acesso ao maior nmero possvel de cidados.
296 297

STRECK, 2002, pp. 639-640. TAVARES, 2001, p. 85.

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Segundo Andr Ramos Tavares298, assegurando-se o acesso do cidado, principalmente em casos que envolvam direitos fundamentais, assegura-se maior democraticidade do controle de constitucionalidade e, por conseqncia, adquire o Tribunal uma maior legitimidade. Nesta ordem de idias defende Aroldo Plnio Gonalves299 que A aristocratizao do Direito no est, [...], no Judicirio, como nele no est o conservantismo que alguns hoje lhe imputam. Para o autor:
Ele um Poder que atender aos clamores que irrompem da sociedade se esta se fizer presente. Nenhum outro poder, para se manifestar na ao, necessita tanto como o Judicirio da conscientizao do povo sobre seus direitos e sobre a necessidade de resguard-los. A via de acesso ao Judicirio a via tcnica do processo, mas tambm, o crescimento da conscincia da nao de que direitos ameaados ou lesados sero objeto de proteo. Essa via , sobretudo, a conscincia da sociedade de que a proteo a direitos tem de ser reivindicada, porque o Judicirio no pode atuar de ofcio. Se os direitos no forem reclamados por seus titulares, no h sequer possibilidade do prprio exerccio da funo jurisdicional.

Sob esse aspecto, o exerccio do controle de constitucionalidade se torna imprescindvel realizao do Estado constitucional e democrtico. Alis, se a democracia se realiza com a observncia dos direitos prescritos na Carta Maior, no se pode questionar a legitimidade democrtica dos rgos jurisdicionais incumbidos da fiscalizao da constitucionalidade e comprometidos com a tutela dos direitos fundamentais.

TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p. 87. 299 GONALVES, 1994, p. 95.

298

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5 CONCLUSES

Com o objetivo de cotejar o controle jurisdicional de constitucionalidade com a noo de democracia participativa, foram desenvolvidas, ao longo deste trabalho, algumas idias centrais que, a ttulo conclusivo, seguem abaixo indicadas.

Num Estado Democrtico de Direito, a defesa de um controle jurisdicional de constitucionalidade amplo e efetivo pressupe a independncia do rgo responsvel pelo julgamento. Como os rgos jurisdicionais possuem um regime jurdico especfico que lhes garante o exerccio de suas funes, de forma independente alm de serem amparados pelos princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa constata-se que o modelo jurisdicional de controle de constitucionalidade o mais adequado aos Estados que consagram a democracia e a supremacia da Constituio como preceitos fundamentais.

A relao entre jurisdio constitucional e democracia, no entanto, alvo de crticas. Partindo-se da premissa de que a democracia sustenta-se na existncia de representantes eleitos e no princpio da maioria em geral, identificado com a maioria parlamentar o controle jurisdicional de constitucionalidade assume feio antidemocrtica.

Tal concepo de democracia foi superada no s pelo advento do Estado Constitucional, mas tambm pela evoluo do direito de participao poltica. Cumpre, dessa forma, compreender a jurisdio constitucional no contexto de um Estado democrtico participativo, baseado na supremacia e na fora normativa da Constituio, bem como na concepo de democracia semidireta ou participativa.

Partindo dessas consideraes, foram analisados alguns aspectos sobre a legitimidade democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade.

O primeiro deles diz respeito legitimidade de origem, isto , forma de investidura no cargo. Uma anlise comparativa entre os modelos de controle de

constitucionalidade de diversos pases mostra que a designao dos membros dos

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Tribunais Constitucionais submetida a critrios diferenciados, sendo normalmente atribuda a nomeao dos membros a agentes polticos eleitos pelo povo. A peculiaridade da forma de investidura desses juzes, portanto, no retira a representatividade desses rgos, escolhidos por voto popular, ainda que indiretamente.

Alm da legitimidade de origem, a jurisdio constitucional se fundamenta tambm no exerccio da funo. Considerando a democracia como regime fundado na representao poltica e tambm na participao direta dos cidados, constata-se que a realizao da democracia, no mbito da jurisdio constitucional, depende no s da forma de provimento do cargo, mas tambm, e principalmente, da prtica judiciria. Por isso, a legitimidade democrtica do controle jurisdicional pode ser interpretada tambm de acordo com: (i) a garantia de participao das minorias no processo poltico, em observncia s regras do jogo democrtico; (ii) a instaurao do processo deliberativo, em que se propicia o debate sobre as questes constitucionais; (iii) a ampliao do acesso justia, que est relacionada abertura do processo de interpretao e de controle da Constituio participao de indivduos e grupos distintos, e, por fim, (iv) a tutela dos direitos fundamentais.

No tocante ao controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro, embora a legitimidade democrtica do controle exercido pelo Supremo Tribunal Federal venha sendo contestada pela doutrina, em razo da forma de designao dos membros deste tribunal, no se pode deixar de reconhecer que algumas alteraes promovidas pela Constituio de 1988 e pela legislao infraconstitucional imprimiram nova feio ao sistema vigente.

Sob o parmetro da democracia participativa, e considerando-se que a anlise dos critrios de seleo de magistrados insuficiente para aferir a legitimidade democrtica do controle jurisdicional, foram identificados, a ttulo exemplificativo, outros aspectos que permitem justificar a posio do Judicirio como guardio da Constituio.

Em primeiro lugar, possvel apontar a ampliao do rol de legitimados ativos para propositura da ao direta de inconstitucionalidade e a admisso pelo Supremo

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Tribunal Federal de mandado de injuno coletivo como frmulas de conferir maior abertura do processo de defesa da Constituio s minorias.

Em segundo lugar, nota-se que a exigncia de publicidade e de motivao das sentenas judiciais e a permisso da instaurao do controle abstrato de constitucionalidade no mbito estadual incentivam a instaurao do processo deliberativo, de argumentao sobre as questes constitucionais.

Em terceiro lugar, constata-se que a abertura no procedimento de controle concentrado de constitucionalidade, promovida principalmente pela Lei 9.868/90, alia-se tambm idia da ampliao da participao na interpretao da Constituio.

Por fim, a legitimidade democrtica decorrente da ampliao dos mecanismos de tutela dos direitos, pode ser constatada no sistema brasileiro pelo surgimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, do mandado de injuno e da ao de descumprimento de preceito fundamental.

Apesar da posio restritiva assumida pelo Supremo Tribunal Federal em relao a determinadas matrias e apesar da lentido das conquistas em sede de controle de constitucionalidade, marcadas ora por avanos, ora por retrocessos, no se pode negar que a nova jurisdio constitucional brasileira alia-se concepo de democracia participativa em defesa da fora normativa e da supremacia da Constituio.

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